Tribunal: TJES
Processo: 5007373-32.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
.
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. PERCENTUAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. 50%. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/19. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em relação à retificação do cálculo de pena decorrente de erro na adoção de fração para progressão de regime, não ocorre o instituto da preclusão, podendo ela inclusive ser realizada de ofício pelo magistrado. Precedentes.

2. É certo que não se pode aplicar lei penal posterior mais prejudicial, mas,
“n
o sistema anterior à lei 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo que apresentasse reincidência, ainda que não específica, ap
licava-se a fração de 3/5 para efeito de verificação do requisito objetivo da progressão”
, de forma que,
“
c
om o advento do pacote anticrime, o percentual de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo com resultado morte passa a ser de 50%, logo, mais favorável, tornando possível, desta forma, a aplicação retroativa”
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210058770, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022). Precedentes.

3. Considerando que o agravado, reincidente não específico, foi condenado por crime hediondo com resultado morte, mostra-se adequada a utilização da fração de 50% para fins de progressão de regime, assistindo razão ao agravante quanto à necessidade de retificação do cálculo de pena.

4. Recurso conhecido e provido.

Forte em tais razões e na esteira do parecer exarado pela Procuradoria de Justiça, .

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007373-32.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: WALLACE DOMINGOS DOS SANTOS
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 0014142-60.2008.8.08.0024, reconheceu a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do reeducando WALLACE DOMINGOS DOS SANTOS, ora recorrido, afastando a fração de 50% introduzida pela Lei 13.964/19, por entender que o crime hediondo com resultado morte foi praticado antes de sua vigência.

O agravante aduz que, quando cometeu o crime de homicídio qualificado, o agravado era reincidente em crime comum, razão pela qual, a seu ver, deve ser aplicada a fração de 1⁄2 (50%) para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, VI, “a”, da LEP.

Argumenta que as alterações legislativas promovidas pela Lei 13.964/19 não prejudicam o acusado, mas sim o beneficiam, porquanto, antes de sua vigência, o percentual aplicável para progressão de regime na situação do agravado seria de 60% (3/5).

Assim, requer o provimento do recurso, para que sejam retificados os cálculos da execução penal, adotando-se o percentual de 50% para fins de progressão de regime.

O agravado, em contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento do recurso em razão da preclusão sobre a matéria, uma vez que o Órgão Ministerial teria se pronunciado de forma favorável ao pedido defensivo para utilizar a fração de 2/5 para fins de progressão de regime. No mérito recursal, postulou pelo desprovimento do agravo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 0014142-60.2008.8.08.0024, reconheceu a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do reeducando WALLACE DOMINGOS DOS SANTOS, ora recorrido, afastando a fração de 50% introduzida pela Lei 13.964/19, por entender que o crime hediondo com resultado morte foi praticado antes de sua vigência.

O agravante aduz que, quando cometeu o crime de homicídio qualificado, o agravado era reincidente em crime comum, razão pela qual, a seu ver, deve ser aplicada a fração de 1⁄2 (50%) para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, VI, “a”, da LEP.

Argumenta que as alterações legislativas promovidas pela Lei 13.964/19 não prejudicam o acusado, mas sim o beneficiam, porquanto, antes de sua vigência, o percentual aplicável para progressão de regime na situação do agravado seria de 60% (3/5).

Assim, requer o provimento do recurso, para que sejam retificados os cálculos da execução penal, adotando-se o percentual de 50% para fins de progressão de regime.

O agravado, em contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento do recurso em razão da preclusão sobre a matéria, uma vez que o Órgão Ministerial teria se pronunciado de forma favorável ao pedido defensivo para utilizar a fração de 2/5 para fins de progressão de regime. No mérito recursal, postulou pelo desprovimento do agravo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

Pois bem, de plano, REJEITO a preliminar recursal suscitada, porquanto, em relação à retificação do cálculo de pena decorrente de erro na adoção de fração para progressão de regime, não ocorre o instituto da preclusão, podendo ela inclusive ser realizada de ofício pelo magistrado. Nesse sentido:
TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210006522, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/04/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021
.

No tocante ao mérito recursal, verifico que o agravado, quando da decisão combatida, possuía uma condenação por crime comum (roubo majorado), transitada em julgado em 02/10/2007, e uma condenação por crime hediondo com resultado morte (homicídio qualificado), praticado em 02/04/2014 e com trânsito em julgado ocorrido em 19/01/2019.

Percebe-se, assim, que o reeducando, quando condenado pelo crime de homicídio qualificado, era reincidente em crime comum, mas cometeu aquele crime hediondo antes da vigência da Lei 13.964/19.

O STJ posiciona-se no sentido de que
“a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos”
(STJ, AgRg no HC 640.014/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Após as alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, somente se aplica o percentual de 60% para fins de progressão de regime aos apenados cuja reincidência seja específica em crimes hediondos, aplicando-se aos reincidentes genéricos os percentuais de 40% ou 50%, a depender se o crime teve ou não resultado morte.

É certo que não se pode aplicar lei penal posterior mais prejudicial, mas,
“n
o sistema anterior à lei 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo que apresentasse reincidência, ainda que não específica, aplicava-se a fração de 3/5 para efeito de verificação do requisito objetivo da progressão”
, de forma que,
“
c
om o advento do pacote anticrime, o percentual de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo com resultado morte passa a ser de 50%, logo, mais favorável, tornando possível, desta forma, a aplicação retroativa
”
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210058770, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

Nesse mesmo sentido:

EMENTA: EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. 1. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. LEI Nº 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. 2. PREQUESTIONAMENTO. ART. 5º, INCISOS, XL, LIV E XXXVI, BEM COMO O ART. 112 DA LEP. 3. RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso em comento, agiu com acerto o Magistrado de primeiro grau ao aplicar ao percentual de 50% para a progressão de regime, nos exatos termos do art. 112, inciso VI da LEP, uma vez que, apesar de não ser reincidente específico em crime hediondo, o apenado possui condenação pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte (Ação Penal nº 0001026-92.2010.8.08.003), não havendo, por conseguinte, como prosperar o pleito defensivo. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados no voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, negar provimento ao Agravo em Execução, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210035620, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO DE REGIME - APLICAÇÃO DA ANTIGA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA RELATIVA A CRIMES COMUNS - LEI Nº 13.964/19 - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA - SUFICIENTE O CUMPRIMENTO DE 1/2 (OU 50%) DA PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em se constatando que o reeducando, reincidente por crime comum, foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (hediondo com resultado morte), a fração a ser considerada para progressão de regime é de 50 % (1/2), nos moldes do artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210034094, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. APLICAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso, a situação do Apenado condenado por crime hediondo com resultado morte, mas com anterior condenação criminal definitiva por crime comum não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar o ordenamento, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da reprimenda, conforme o art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984, fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei. Jurisprudência do STJ. 2. O percentual de 50% (cinquenta por cento) previsto no art. 112, inciso IV, alínea a, da Lei de Execução Penal, refere-se aos primários condenados por crime hediondo com resultado morte, havendo lacuna legal sobre os condenados por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérico. 3. À vista disso, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem ao reincidente não específico, devendo ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) ao apeando nos cálculos de progressão de regime, previsto no dispositivo supramencionado da Lei de Execução Penal, sendo esta fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210054332, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022)

No mesmo sentido inclina-se a jurisprudência da Corte da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "não há por que vedar a aplicação da retroatividade no tocante à fração para progressão de regime, em razão da vedação do livramento condicional, porque não há combinação de leis, uma vez que este instituto estava há época regulamentado materialmente em lei diversa da lei que dispunha sobre a progressão de regime. Portanto, não haveria a criação de uma terceira lei, nem se violaria a vontade do Poder Legislativo, porque o diploma legislativo que delibera sobre as regras do livramento condicional para o condenado em crime hediondo com resultado morte é o Código Penal alterado pela Lei 7.209/1984 e pela Lei 13.344/2016 que permanece em plena vigência, e não a Lei 7.210/1984 e a Lei 8.072/1990, como no caso da progressão de regime, as quais eram vigentes na data do delito" (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021). 2. Aliás, de acordo com o mencionado julgado, "revela-se possível aplicação retroativa do art. 112, VI, 'a', da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP". 3. No caso dos autos, o agente foi condenado por homicídio qualificado - delito equiparado a hediondo -, e a condenação anterior se deu por furto (e-STJ fl. 27). Assim, tendo o paciente sido condenado por crime hediondo, com resultado morte, ainda que reincidente ? mas não sendo reincidente específico ?, deve ele cumprir 50% (cinquenta por cento) da pena, tal como previsto no art. 112, VI, "a", da Lei de Execução Penal (redação dada pela Lei n. 13.964/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 664.742/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022)

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. ACUSADO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA: POSSIBILIDADE. PARTE FINAL DO ART. 112, VI, "A", DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS QUE VEDA O LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA EM CONJUNTO COM O ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL NÃO REVOGADO. AUSÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n.s 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, ambos pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 1.084, no sentido de que É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. Especificamente em relação ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o art. 112, VI, "a", da Lei de execução penal, na redação da Lei 13.914/19, estabeleceu a possibilidade de progressão de regime após o cumprimento de 50% da pena, se for primário, vedado o livramento condicional. 5. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. 6. Ainda que a Lei 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidência específico em crime da mesma natureza. 7. Revela-se possível aplicação retroativa do art. 112, VI, "a", da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP. 8. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.086.361/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022)

Assim, considerando que o agravado, reincidente não específico, foi condenado por crime hediondo com resultado morte, mostra-se adequada a utilização da fração de 50% para fins de progressão de regime, assistindo razão ao agravante quanto à necessidade de retificação do cálculo de pena.

Forte em tais razões e na esteira do parecer exarado pela Procuradoria de Justiça, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente recurso, para determinar que o Juízo da Execução proceda à retificação dos cálculos da pena no tocante à progressão de regime, utilizando para tanto o percentual de 50%.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
.
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. PERCENTUAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. 50%. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/19. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em relação à retificação do cálculo de pena decorrente de erro na adoção de fração para progressão de regime, não ocorre o instituto da preclusão, podendo ela inclusive ser realizada de ofício pelo magistrado. Precedentes.

2. É certo que não se pode aplicar lei penal posterior mais prejudicial, mas,
“n
o sistema anterior à lei 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo que apresentasse reincidência, ainda que não específica, ap
licava-se a fração de 3/5 para efeito de verificação do requisito objetivo da progressão”
, de forma que,
“
c
om o advento do pacote anticrime, o percentual de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo com resultado morte passa a ser de 50%, logo, mais favorável, tornando possível, desta forma, a aplicação retroativa”
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210058770, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022). Precedentes.

3. Considerando que o agravado, reincidente não específico, foi condenado por crime hediondo com resultado morte, mostra-se adequada a utilização da fração de 50% para fins de progressão de regime, assistindo razão ao agravante quanto à necessidade de retificação do cálculo de pena.

4. Recurso conhecido e provido.

Forte em tais razões e na esteira do parecer exarado pela Procuradoria de Justiça, .

3. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para determinar que o Juízo da Execução proceda à retificação dos cálculos da pena no tocante à progressão de regime, utilizando para tanto o percentual de 50%, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.