Tribunal: TJES
Processo: 5003631-67.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003631-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A.

AGRAVADA: JANIRA KRAUSE

R
ELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS – RECURSO DESPROVIDO.

1- Em que pese o posicionamento encampado pelo Ministro Luis Felipe Salomão quando do julgamento do REsp 1.733.013/PR
, o STJ
tem “reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear medicamento necessário ao tratamento de moléstia coberta contratualmente” (AgInt no AREsp 1676055/SP), posição que vem sendo sistematicamente adotada também por este Tribunal de Justiça.

2-
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura” (AgInt no REsp 1453763/ES), de modo que a recusa do plano de saúde em fornecer o medicamento em discussão se revela indevida, uma vez que recomendada por médico capacitado, cabendo a ele a opção pela técnica cabível no caso de cada paciente.

3- O fato de ser possível obter o fármaco postulado por meio do SUS não exime a operadora do plano de saúde de custear o referido medicamento quando presentes os requisitos para tanto.

4
- Recurso conhecido e desprovido

Inteiro teor:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003631-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A.

AGRAVADA: JANIRA KRAUSE

R
ELATOR: DESEMBARGADOR SUBS. ANSELMO LAGHI LARANJA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto

por SAMP Espírito Santo Assistência Médica S.A. devido à Decisão reproduzida no ID 843981 - págs. 3/9, por meio da qual o MM. Juiz da 1ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões da Comarca de Cariacica, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
nº 0008992-17.2020.8.08.0012 ajuizada por Janira Krause, deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando o fornecimento do fármaco Verzenios, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária.

Nas razões recursais de ID 843968, pugna-se pela reforma do
decisum
aos seguintes argumentos: (
i
) o medicamento em questão não se encontra previsto no contrato entabulado entre as partes nem elencado no rol taxativo da ANS; (
ii
) “
há a possibilidade de que se promova o tratamento por outros esquemas terapêuticos, de forma mais segura, com comprovada eficácia, diferentemente do remédio VERZENIOS
” e; (
iii
) “
A medicação pleiteada pela Agravada poderia (e deveria) ser obtida junto ao SUS,
[...]
o que, por certo, denota que a Agravante não pode ser obrigada a suportar tal ônus excessivo, visto que o valor médio do referido remédio custa entorno de R$ 22.230,00 por cada caixa, contendo 60 comprimidos
”.

Decisão de ID 854651 em que se indeferiu o pedido de urgência deduzido no recurso, sendo opostos Embargos de Declaração (ID 924669).

Não ofertadas contrarrazões.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 26 de janeiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003631-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A.

AGRAVADA: JANIRA KRAUSE

R
ELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

V O T O

Consoante relatado, t
rata-se de Agravo de Instrumento interposto

por SAMP Espírito Santo Assistência Médica S.A. devido à Decisão reproduzida no ID 843981 - págs. 3/9, por meio da qual o MM. Juiz da 1ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões da Comarca de Cariacica, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
nº 0008992-17.2020.8.08.0012 ajuizada por Janira Krause, deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando o fornecimento do fármaco Verzenios, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária.

Extrai-se da exordial (cópia no ID 843975) que a Autora, ora Agravada, diagnosticada, em 2017, com neoplasia maligna na mama, após se submeter a cirurgia e diversos tratamentos quimitoterápicos, teve a indicação, pelo médico assistente (oncologista), de fazer uso do fármaco Verzenios, o qual a operadora do plano de saúde se negou a prover.

Em sua defesa, a Agravante, nas razões recursais, aduz: (
i
) o medicamento em questão não se encontra previsto no contrato entabulado entre as partes nem elencado no rol taxativo da Agência Nacional de Saúde - ANS; (
ii
) “
há a possibilidade de que se promova o tratamento por outros esquemas terapêuticos, de forma mais segura, com comprovada eficácia, diferentemente do remédio VERZENIOS
” e; (
iii
) “
A medicação pleiteada pela Agravada poderia (e deveria) ser obtida junto ao SUS,
[...]
denota que a Agravante não pode ser obrigada a suportar tal ônus excessivo, visto que o valor médio do referido remédio custa entorno de R$ 22.230,00 por cada caixa, contendo 60 comprimidos
”.

Acerca do tema em voga, vale mencionar que não desconhece este Julgador a recente alteração encampada pelo Ínclito Ministro Luis Felipe Salomão quando do julgamento do REsp 1.733.013/PR
, em que passou a considerar o rol de procedimentos da ANS como taxativo e, por conseguinte, desobrigar o plano de saúde de cobrir procedimentos não englobados na mencionada lista.

Todavia, ressalte-se que, além de não ser o posicionamento majoritário do referido Sodalício, que tem “
reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear medicamento necessário ao tratamento de moléstia coberta contratualmente
” (AgInt no AREsp 1676055/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 18/09/2020), não reflete, ao menos nessa oportunidade, a posição que vem sendo sistematicamente adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES). Senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE MAMOPLASTIA REDUTORA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL NÃO TAXATIVO
. RECUSA INDEVIDA. INDICAÇÃO DO MÉDICO ESPECIALISTA. DANO MORAL RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1- Pela análise da documentação acostada aos autos, mais especificamente laudo médico emitido por médico mastologista, constata-se que a paciente, portadora de hipertrofia mamária com queixa de dorsalgia e mastalgia, sendo indicado pela médico especialista a realização de cirurgia redutora bilateral. 2-
O fato de determinado procedimento não constar no rol estabelecido pela Agência Nacional de Saúde ANS, não o exclui dentre as possibilidades terapêuticas que devem ser disponibilizadas aos segurados do plano de saúde, a depender da doença apresentada e da indicação do médico especialista. 3- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reverbera o entendimento de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. (AgRg no REsp 1547168/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016).
4- As doenças excluídas da cobertura do plano devem estar expressa e destacadamente previstas no contrato, o que não resta demonstrado no presente caso. Contudo, cabe ao médico assistente a escolha da melhor técnica a ser utilizada, de acordo com as peculiaridades de cada paciente, não sendo permitido ao plano decidir sobre o procedimento a ser adotado. 5- Constatado que o procedimento cirúrgico de redução bilateral de mama, foi indicado por médico mastologista credenciado do próprio plano de saúde, não havendo comprovação de exclusão contratual da enfermidade que acomete a paciente, deve ser mantida a determinação de realização do procedimento prescrito. [...] 8- Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190044819, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/04/2021, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021)
Sem grifos no original

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR- PLANO DE SAÚDE- SÚMULA 608 DO STJ
LIMITAÇÃO DE TRATAMENTO IMPOSSIBILIDADE DOENÇA DENTRO DA COBERTURA FIXADA ENTRE AS PARTES
APLICAÇÃO DO CDC ARTIGO 6º DANO MORAL CONFIGURADO ABALO SUBJETIVO CORREÇÃO MONETÁRIA SÚMULA 362 DO STJ DANO MORAL CONTRATUAL - RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO PARA A AUTORA E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A EMPRESA
. 1 Tendo por base a redação da súmula 608 do STJ, aplica-se às relações firmadas entre particulares e empresas gestoras de plano de saúde, as regras pertinentes ao Código de Defesa do Consumidor. 2 A limitação horizontal, no contexto das doenças a serem suportadas pelo plano de saúde, encontra guarida nas relações contratualmente dispostas aos segurados, não englobando, entretanto, os tratamentos a elas dispensados na persecução da melhora do contratante. 3
Não sendo taxativo o rol da ANS, conforme prova apresentada nos autos, a condição da autora viabilizava o tratamento requerido
4 Há dano moral na recusa injustificada de cobertura contratual pelo plano de saúde. 5 - Recursos conhecidos. 6- Recurso provido para a autora. 7 Recurso parcialmente provido para a empresa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064160007080, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/09/2020, Data da Publicação no Diário: 28/09/2020)
Sem grifos no original

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA THERASUIT. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...] 2. No julgamento do recurso de Agravo de Instrumento restou consignado que modalidade terapêutica requerida pelo embargado não é mais considerado experimental, uma vez que já foi devidamente aprovada pela ANVISA(registro n° 80431160001). 3. O C. STJ já definiu que é abusiva cláusula excludente de custeio de meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico prescrito pelo médico que acompanha o paciente, destinado à cura de doença efetivamente coberta. 4.
O recente julgado da Quarta Turma do STJ, REsp n° 1.733.013/PR, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que em 13.03.2020 entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é meramente exemplificativo, tendo inclusive a Terceira Turma reafirmado tal entendimento
. 5. De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide. Deste modo, resumindo-se a irresignação da embargante ao mero inconformismo com o resultado do julgamento (...), sem apresentação de qualquer outro fundamento que justifique a sua interposição, não merecem ser acolhidos os embargos interpostos. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151610029, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019) 6. Fica advertido o embargante de que nova interposição de aclaratórios, com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstas em Lei visando coibir a deslealdade processual. 7. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199008034, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)
Sem grifos no original

Ademais, no que tange à afirmação exposta nas razões do recurso quanto à possibilidade de serem adotadas outras soluções terapêuticas, é assente o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ no sentido de que “
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura
” (AgInt no REsp 1453763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020), de modo que a recusa da Agravante em fornecer o medicamento se revela indevida, uma vez que recomendada por médico capacitado, cabendo a ele a opção pela técnica cabível no caso de cada paciente.

Destarte, acerca da tentativa da Agravante de convencer no sentido de que não deve custear o medicamento pleiteado, uma vez que pode ser conseguido pela Agravada por meio do SUS, tem-se, ante todo o explanado, que tal argumento não se mostra suficiente para afastar a referida obrigação.

Assim,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
.

Prejudicado o recurso de Embargos de Declaração.

É como voto.

P
EDIDO DE VISTA

Eminentes pares,
relembro que
t
rata-se de agravo de instrumento interposto pel
a
SAMP – ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
,
eis que irresignad
a
com a decisão proferida pelo Magistrado
a quo,
que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado por
JANIRA KRAUSE,
para determinar que o plano de saúde
forneça o medicamento Verzenios, na forma receitada pelo médico especialista para continuidade do tratamento
de câncer (
neoplasia maligna na mama
).

Em sua judiciosa análise, o ilustre
Des. Relator Arthur José Neiva de Almeida
negou provimento ao recurso, encampando o entendimento de que o rol da ANS tem caráter exemplificativo, daí porque exsurge a obrigação do plano de saúde em custear o medicamento, já que a doença que acomete a recorrida possui cobertura contratual.

No caso específico dos autos, hei por bem acompanhar o posicionamento externado pelo eminente Des. Relator.

Digo isto pois, embora vislumbre a possibilidade de negativa da operadora do plano de saúde com base no contrato que
exclui a cobertura
de
fármacos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS,
a circunstância do caso concreto exige uma ótica distinta, mitigando a norma contratual
em favor da consumidora.

No caso em exame, deve-se sopesar que a autora é
idosa e

paciente oncológica,
tendo sido diagnosticada com neoplasia maligna na mama em dezembro de 2017 e submetida a cirurgia de retirada, cujo tratamento demanda a continuidade de quimioterapia
, bem como que a medida liminar agravada foi deferida em
14/10/2020
, estando, portanto, em vigor
há mais de
01 (
um
)
ano
e já tendo a autora, ora agravada, efetivado o tratamento embasado na ordem judicial.

Destarte, na especificidade do caso concreto, a revogação da liminar nesse momento causaria perigo de dano inverso consistente na interrupção do tratamento indicado para a moléstia que aflige a autora/ agravada, que lhe proporcionou melhora no quadro de saúde.

Assim, acompanho a
relatoria
para
também

NEG
AR PROVIMENTO
ao recurso,
a fim de manter irretocad
a

a decisão combatida
.

É como voto.

VISTA

Eminentes pares, em sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos para analisar com maior acuidade o caso em análise.

In casu,
insurge-se o agravante contra a decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, ajuizada por
JANIRA KRAUSE
,
ora agravada, na qual o juízo originário deferiu a tutela de urgência vindicada para que a recorrente forneça o fármaco “Verzenios”, no prazo de 30 (trinta) dias, em razão da prescrição do médico que acompanha a recorrida.

E, após compulsar os autos, entendo por acompanhar o voto do E. Relator, consoante os fundamentos que passo a expor.

Conforme pacífico entendimento jurisprudencial, o profissional médico é o responsável pela orientação terapêutica de seu paciente, cabendo ao mesmo decidir qual o melhor tratamento para sanar ou mesmo minimizar a enfermidade que o acomete.

Na verdade, descabe aqui a realização de qualquer juízo acerca do procedimento/medicamento adequado para o tratamento da patologia em questão (neoplasia maligna), pois este não foi escolha do paciente, mas sim indicação médica.

Ora, o controle a respeito da acuidade do procedimento indicado pelo profissional médico de confiança do usuário não se encontra dentro do campo de atuação legal da agravante, a quem não compete, em absoluto, exercer qualquer ingerência sobre a atuação médica na busca do melhor caminho para a obtenção do resultado satisfatório, e maior eficácia no enfrentamento da patologia experimentada.

Portanto, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, e não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato
.

Aliás, a Terceira Turma do C. STJ possui entendimento no sentido de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor. (STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019).

Ademais, não se cuida a hipótese de tratamento experimental, porquanto o medicamento indicado pelo médico que assiste a agravada possui registro na ANVISA. De mais a mais, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça que
“Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médico-científica de sua eficácia, e não o procedimento que, a despeito de efetivado com a utilização de equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da integridade física e ao completo restabelecimento do paciente”

(REsp 1320805/SP, Rel. Min. Maria Isabel Galloti, Quarta Turma, DJe 17/12/2013).

Nesses termos, acompanho integralmente o voto de relatoria para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003631-67.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A.

AGRAVADA: JANIRA KRAUSE

R
ELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS – RECURSO DESPROVIDO.

1- Em que pese o posicionamento encampado pelo Ministro Luis Felipe Salomão quando do julgamento do REsp 1.733.013/PR
, o STJ
tem “reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear medicamento necessário ao tratamento de moléstia coberta contratualmente” (AgInt no AREsp 1676055/SP), posição que vem sendo sistematicamente adotada também por este Tribunal de Justiça.

2-
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura” (AgInt no REsp 1453763/ES), de modo que a recusa do plano de saúde em fornecer o medicamento em discussão se revela indevida, uma vez que recomendada por médico capacitado, cabendo a ele a opção pela técnica cabível no caso de cada paciente.

3- O fato de ser possível obter o fármaco postulado por meio do SUS não exime a operadora do plano de saúde de custear o referido medicamento quando presentes os requisitos para tanto.

4
- Recurso conhecido e desprovido

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.