Tribunal: TJES
Processo: 0016175-76.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Tratamento médico-hospitalar; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016175-76.2015.8.08.0024

APELANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE

APELADOS: JOÃO EUGÊNIO FAVARATO MENEGAZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA –
MEDICAMENTO COM AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL PARA IMPORTAÇÃO NA ÉPOCA DOS FATOS E PORTERIORMENTE REGISTRADO NA AVISA
– IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DO TRATAMENTO – DANOS MORAIS
– OCORRÊNCIA
–
QUANTUM
– VALOR RAZOÁVEL – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

2.
Caso concreto em que, apesar de o medicamento a base de
lenalidomida
ter sido aprovado pela Anvisa no final de 2017, no período anterior era permitida a importação excepcional mediante prescrição médica, o que evidencia a segurança sanitária do fármaco.

3
. Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado o entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que “
as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA
" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020), a recusa restou indevida, especialmente se levarmos em consideração que o havia autorização especial para importação, o medicamento foi posteriormente registado e que houve a tentativa anterior de utilização de outros medicamentos pelo paciente.

4
. O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente.

5
.
A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

6
.
A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

7
.
Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016175-76.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE
APELADO: JOAO EUGENIO FAVARATO MENEGAZ
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016175-76.2015.8.08.0024

APELANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE

APELADO: JOÃO EUGÊNIO FAVARATO MENEGAZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
GEAP
AUTOGESTÃO EM SAÚDE

contra a r. sentença de fls. 313/323, integrada às fls. 360/361, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Vitória, que nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta por
JO
ÃO
EUG
Ê
NIO FAVARATO MENEGAZ
, julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a requerida autorize e custeie a aquisição do medicamento tal como requerido na inicial, confirmando a antecipação da tutela ao seu tempo deferida, bem como a condenou ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Nas razões apresentadas às fls. 363/385, a apelante pleiteia a reforma integral da sentença, sustentando
(i)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor;
(ii)
a inexistência de ato ilícito, tendo em vista que o medicamento solicitado não possui cobertura pelo plano de saúde;
(ii
i
)
à época da negativa – em 2015 – era importado e não nacionalizado, ou seja, não possuía registro na Anvisa, de modo que a cobertura não era obrigatória; (iv) a taxatividade do rol da ANS; e
(
v
)
a inexistência de danos morais e, subsidiariamente, que o valor fixado é exorbitante.

Contrarrazões às fls. 392/410.

É o relatório.

Inclua-se o processo em pauta para julgamento em conjunto com a apelação cível interposta nos autos nº 0030514-74.2014.8.08.0024.

Vitória/ES, 17 de outubro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016175-76.2015.8.08.0024

APELANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE

APELADO: JOÃO EUGÊNIO FAVARATO MENEGAZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
GEAP
AUTOGESTÃO EM SAÚDE

contra a r. sentença de fls. 313/323, integrada às fls. 360/361, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Vitória, que nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta por
JO
ÃO
EUG
Ê
NIO FAVARATO MENEGAZ
, julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a requerida autorize e custeie a aquisição do medicamento tal como requerido na inicial, confirmando a antecipação da tutela ao seu tempo deferida, bem como a condenou ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Nas razões apresentadas às fls. 363/385, a apelante pleiteia a reforma integral da sentença, sustentando
(i)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor;
(ii)
a inexistência de ato ilícito, tendo em vista que o medicamento solicitado não possui cobertura pelo plano de saúde;
(ii
i
)
à época da negativa – em 2015 – era importado e não nacionalizado, ou seja, não possuía registro na Anvisa, de modo que a cobertura não era obrigatória; (iv) a taxatividade do rol da ANS; e
(
v
)
a inexistência de danos morais e, subsidiariamente, que o valor fixado é exorbitante.

Contrarrazões às fls. 392/410.

Para melhor compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

O autor,
JO
ÃO
EUG
Ê
NIO FAVARATO MENEGAZ
, ajuizou a presente ação de obrigação de fazer em face da
GEAP
AUTOGESTÃO EM SAÚDE
, ora apelante, aduzindo, em síntese, possuir 75 (setenta e cinco) anos de idade e que pretende seja a requerida compelida a autorizar a CECON a dar continuidade ao seu tratamento, disponibilizando o medicamento Revlimid (lenalidomida), por mais 06 (seis) ciclos, conforme indicado por sua médica, bem como condenada ao pagamento de indenização por danos morais.

Para tanto, descreve ser servidor público federal e, portanto, assistido pelo plano de saúde mantido pela requerida e que, ao ser acometido pela moléstia denominada de Mieloma Múltiplo/Plasmocitoma – CID C90, diagnosticada em 09/11/2009, desenvolveu neuropatia periférica grau 3 (três), por efeitos colaterais produzidos pela medicação antes utilizada.

Nesse ensejo, sua médica assistente indicou a administração do medicamento Revlimid (lenalidomida) em uma nova fase de 06 (seis) ciclos, sendo cada ciclo constituído de 28 (vinte e oito) dias, diante da expressiva melhora do paciente ao se submeter à primeira fase do tratamento, que não pode ser interrompido, sob pena de gerar consequências no agravamento da doença e até a morte do paciente.

Adiciona que o medicamento recomendado foi fornecido em decorrência de medida liminar deferida nos autos nº 0030514-74.2014.8.08.0024 e que, ao solicitar a nova fase de ciclos, houve nova negativa do plano de saúde.

Recebida a inicial, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela, “
p
ara
determinar
ao réu que forneça o medicamento especificado na inicial (Rivlimid) pelos ciclos necessários à conclusão do tratamento do autor (06 ciclos restantes), conforme laudo de fls. 21/22, em 24 horas, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais)
”.

Em face deste pronunciamento, foi interposto agravo de instrumento pela requerida, o qual restou desprovido por esta c. Terceira Câmara Cível, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE NO CASO CONCRETO INTERROMPIMENTO DO FÁRMACO DURANTE O TRATAMENTO POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
É inquestionável a relevância do atestado de segurança do medicamento para o seu fornecimento, chancela esta que é de competência da ANVISA. Todavia, a inexistência de registro, por si só, não revela impedimento absoluto ao seu fornecimento, considerando ainda a demonstração, pelo recorrido, que o medicamento postulado se mostra adequado ao seu quadro clínico. 2. Reforça a manutenção da decisão recorrida o fato de que o agravante interrompeu o fornecimento do fármaco durante o tratamento, situação tal que, em última análise, viola o princípio da boa-fé objetiva e dignidade da pessoa humana
. 3. Na espécie, verificada a situação fática que extrapola a normalidade, existindo informações nos autos de que o paciente tão somente apresentou melhoras em seu quadro clínico mediante a utilização do medicamento postulado, a manutenção da decisão recorrida é medida adequada. 4. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179008867, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 08/06/2018)

Após a apresentação de contestação e réplica, foi realizada a produção de prova pericial em conjunto com demanda conexa – n° 0030514-74.2014.8.08.0024. Logo após, sobreveio a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

De início, é necessário pontuar que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao presente caso, pois a operadora de plano de saúde requerida atua na modalidade de autogestão. Nesse sentido, cito o enunciado da Súmula 608, do Superior Tribunal de Justiça:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

(Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)

Ocorre que, apesar de ser inaplicável o CDC, entendo que deve ser mantida a procedência do pedido autoral, pois devem ser observadas as regras previstas no Código Civil, entre elas a boa-fé objetiva.

A recorrente alega que o medicamento solicitado não possui cobertura pelo plano de saúde, pois à época da negativa – em 2015 – era importado e não nacionalizado, ou seja, não possuía registro na Anvisa, de modo que a cobertura não era obrigatória.

Acerca desse ponto, restou asseverado no laudo pericial, produzido nos autos em apenso, que o medicamento pleiteado era importado e até então, sem registro na Anvisa.

Por outro lado, conforme fundamentado na sentença recorrida,
apesar de o medicamento a base de
lenalidomida

ter sido aprovado pela Anvisa no final de 2017, no período anterior era permitida
a importação excepcional mediante prescrição médica, o que evidencia a segurança sanitária do fármaco
.

Portanto, ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado o entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que “
as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA
" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020), entendo que a recusa da requerida foi indevida, especialmente se levarmos em consideração que houve a tentativa anterior de utilização de outros medicamentos pelo paciente.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. TEMA 990. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA DISTINÇÃO (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPÓTESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. JULGAMENTO: CPC/15
.

1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 03/07/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/07/2021 e atribuído ao gabinete em 21/03/2022. Julgamento: CPC/15.

2. O propósito recursal consiste em decidir se: i) houve negativa da prestação jurisdicional e; ii) a operadora de plano de saúde está obrigada a custear medicamento importado para tratamento da doença que acomete o beneficiário, o qual, apesar de não registrado pela ANVISA, possui autorização para importação em caráter excepcional.

3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte.

4. Segundo o entendimento consolidado pela 2ª Seção no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020).

5.
A autorização da ANVISA para a importação excepcional do medicamento para uso hospitalar ou sob prescrição médica, é medida que, embora não substitua o devido registro, evidencia a segurança sanitária do fármaco, porquanto pressupõe a análise da Agência Reguladora quanto à sua segurança e eficácia, além de excluir a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da Lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da Lei 6.360/76.

6. Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (Tiotepa/Tepadina) prescrito ao beneficiário do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde.

7. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários.

(REsp n. 1.983.097/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.)

_________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTIDADE DE AUTOGESTAÃO EM SAÚDE.
Cedae. Pleito autoral de fornecimento do medicamento taxotere (docetaxel) 75 MG, para o tratamento de câncer, bem como indenização por dano moral.
Recusa da ré, pleiteando o afastamento da incidência do CDC, bem como alegando tratar-se de medicamento sem aprovação da anvisa para a patologia do autor, além de tratar-se de medicamento importado, com expressa previsão contratual de exclusão de fornecimento.
Óbito do autor no curso do processo. Sentença de desprovimento. Recurso dos herdeiros do autor, alegando a impositiva incidência do CDC sobre a questão trazida aos autos, bem como pleiteando a condenação da ré em danos morais. Incidência do CDC que deve ser afastada, por se tratar de contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, na forma do verbete sumular nº 608 do STJ. Nada obstante o afastamento do CDC, uma vez que o contrato celebrado entre as partes prevê a cobertura para a patologia que acometia o segurado falecido, no caso carcinoma, mostra-se abusiva a cláusula que exclui o fornecimento de medicamentos, ainda que importados, para o tratamento de patologia coberta pelo plano, por violação aos artigos 422 e 423 do Código Civil, e conforme entendimento assentado nas Súmulas nºs 210, 211 e 340 desta corte de justiça.
Tese trazida pela ré de que o medicamento prescrito não possui registro na anvisa que não merece prosperar. Nada obstante a tese firmada pelo STJ, tema 990, que assenta que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela anvisa", o próprio STJ vem de forma reiterada, concedendo autorizações, de forma excepcional, para que possam ser importados medicamentos com eficácia e segurança comprovadas. Precedentes desta corte
. Dano moral configurado. Sentença que se reforma, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de r$10.000,00 (dez mil reais), corrigidos a partir da publicação deste acórdão e acrescida de juros legais incidindo desde a citação. Inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso conhecido e provido.
(TJRJ; APL 0032650-86.2014.8.19.0202; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Jaime Dias Pinheiro Filho; DORJ 15/03/2022; Pág. 311)

Ademais, o Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. 1. INAPLICABILIDADE DO CDC. FATO QUE NÃO AFASTA A FORÇA VINCULANTE DO CONTRATO. BOA-FÉ OBJETIVA. 2. NEGATIVA DE TRATAMENTO. COBERTURA PARA A DOENÇA. RECUSA INDEVIDA
. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 3. LISTA DE PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR SÚMULA 83/STJ. 4. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva e os desdobramentos dela decorrentes. Precedentes
.

2. A revisão das conclusões estaduais implicaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências inviáveis no âmbito do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ.

3.
Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
. Precedentes
.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1752352/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019)
(grifei)

___________

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA 608/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NATUREZA ABUSIVA
. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em voga, incide a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." Não obstante tal posicionamento, ressalta-se que permanece a obrigação dos planos de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações legais e contratuais.

2.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017) 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1739747/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018)
(grifei)

Além disso, calha acentuar que a recente Lei nº 14.454/2022 estabeleceu que o rol da ANS possui natureza exemplificativa.

Nesse diapasão, não tendo a recorrente demonstrado que não há cobertura para a doença que acomete o autor e, por outro lado, que restou evidenciada a possibilidade de autorização da Anvisa para importação do medicamento à época dos fatos, entendo que a recusa foi indevida.

Acerca da ocorrência de danos morais, não tenho dúvidas em afirmar que eles estão devidamente configurados. Isso porque o autor encontrava-se em situação delicada de saúde, correndo risco de morte.

Com efeito, a negativa indevida enseja abalo emocional ao autor que, como dito, já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto.

Vislumbro que a lesão atingiu a integridade moral do recorrido, porquanto se viu privado de receber o devido tratamento médico pela recusa indevida da apelante, o que impôs risco concreto de agravamento de sua saúde.

Na análise do caso concreto, deve-se aferir, ainda, as particularidades apresentadas como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima, a situação socioeconômica do responsável, elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento equitativo da indenização pelo juiz.

Considerando tais elementos, em particular a culpabilidade da requerida, empresa sólida no mercado de planos de saúde, penso que estamos diante de caso em que é elevada a culpabilidade da ré.

Nessa linha, além da culpabilidade pelo evento danoso, analisa-se a intensidade do sofrimento da vítima que somente realizou o tratamento que necessitava, mesmo com risco de morte, após o ajuizamento da ação.

Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Sodalício, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA INTERNAÇÃO EM UTI NEGATIVA
NULIDADE JULGAMENTO ANTECIPADO INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS FUNDAMENTAÇÃO CARÊNCIA URGÊNCIA E EMERGÊNCIA
DANO MORAL QUANTUM
HONORÁRIOS RECURSO DESPROVIDO. (...). 3. É lícito ao plano de saúde estabelecer cláusula de carência, porém tal disposição contratual deve observar o disposto no artigo 12, V, c, da Lei nº 9.656/98 que limita o período de carência a 24 (vinte e quatro) horas nos casos de urgência e emergência. 4. Não se aplica o disposto nos artigos 2º e 3º da Resolução Consu 13/98 no que diz respeito à limitação às primeiras 12 (doze) horas das internações realizadas em caráter de urgência, porque o ato infralegal não pode ser contrário ao disposto na Lei nº 9.656/98, bem como porque o C. STJ possui entendimento pacífico acerca da impossibilidade de limitação do tempo de internação. Inteligência da Súmula 302. 5. A negativa de cobertura de forma indevida enseja indenização pelos danos morais, principalmente quando o paciente encontra-se em situação de saúde delicada e o procedimento requerido era necessário à preservação da sua vida.
6. O dano moral deve ser quantificado de acordo com o sistema bifásico, identificando, na primeira fase, o interesse jurídico lesionado de acordo com o grupo de precedentes aplicável e, na segunda, os contornos do caso concreto (gravidade do fato, culpabilidade do autor do dano, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica das partes). A indenização quantificada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) adequa-se aos critérios definidos pela jurisprudência
. 7. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 035160120719, Minha Relatoria, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicação no Diário: 05/04/2019)
(grifei)

___________

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE DISPONIBILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO RECUSA INJUSTIFICADA
- ABUSIVIDADE ROL DA ANS NÃO EXAUSTIVO - RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - DANO MORAL DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA TERMO DE INCIDÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria vem entendendo que a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessas hipóteses. Além disso, havendo cobertura para a patologia, deve ser autorizado pela operadora de plano de saúde o tratamento mais moderno e adequado ao beneficiário do contrato, zelando-se, assim, pela eficácia dos direitos do consumidor. 2. Os Laudos Médicos acostados aos autos, emitidos por profissionais diferentes, diagnosticam e concordam que o perfil da doença da ora apelada (Síndrome de Sjögren) é de alto risco para linfoma, o que corrobora a indicação do medicamento Rituximab como tratamento da referida síndrome e esvazia a alegação de que possui caráter experimental. 3. O ajuste celebrado entre as partes não exclui expressamente a disponibilização da medicação Rituximab 500mg e é cediço que o rol apresentado pela ANS garante uma cobertura mínima, de modo a não exaurir a relação de procedimentos ou exames a serem disponibilizados aos seus usuários.
4. Não restam dúvidas que a conduta da apelante agravou a situação de angústia pela qual já passava a apelada, a ponto de atingir a sua honra e causar-lhe dano moral, o que, consequentemente, enseja a reparação por tal sofrimento. 5. O quantum de R$ 10.000,00 estabelecido pela sentença se mostra suficiente e adequado a reparar a dor moral sofrida pela apelada. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora devem fluir a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento
. 7. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 035140205903, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 26/03/2019)
(grifei)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCI
AL

PROVIMENTO,
apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de mora a partir da citação, e correção monetária a partir do arbitramento por meio desta decisão colegiada (Enunciado da Súmula nº 362, do STJ).

Como o provimento parcial do recurso não está compreendido dentre aquelas hipóteses tracejadas pela corte uniformizadora para o arbitramento dos honorários recursais, há de ser prestigiada a exegese pela não aplicação do §11, do art. 85, do CPC/15, no caso vertente.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016175-76.2015.8.08.0024

APELANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE

APELADOS: JOÃO EUGÊNIO FAVARATO MENEGAZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA –
MEDICAMENTO COM AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL PARA IMPORTAÇÃO NA ÉPOCA DOS FATOS E PORTERIORMENTE REGISTRADO NA AVISA
– IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DO TRATAMENTO – DANOS MORAIS
– OCORRÊNCIA
–
QUANTUM
– VALOR RAZOÁVEL – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

2.
Caso concreto em que, apesar de o medicamento a base de
lenalidomida
ter sido aprovado pela Anvisa no final de 2017, no período anterior era permitida a importação excepcional mediante prescrição médica, o que evidencia a segurança sanitária do fármaco.

3
. Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado o entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que “
as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA
" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020), a recusa restou indevida, especialmente se levarmos em consideração que o havia autorização especial para importação, o medicamento foi posteriormente registado e que houve a tentativa anterior de utilização de outros medicamentos pelo paciente.

4
. O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente.

5
.
A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

6
.
A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

7
.
Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.