Tribunal: TJES
Processo: 5008601-42.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. A
GRAVO EM EXECUÇÃO.
NULIDADE DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA. FALTA GRAVE. PREVISÃO NO ART. 50 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. ROL TAXATIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. AFIRMAÇÃO DA GENITORA DO APENADO. USO DE APARELHO CELULAR NO AMBIENTE EXTERNO. FALTA GRAVE CONFIGURADA. CONDUTA CARCERÁRIA JÁ CONSIDERADA PARA AFASTAR A PERDA DOS DIAS REMIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A decisão recorrida não se mostra desprovida de fundamentação, na medida em que o Juízo
a quo
apresentou as razões de fato e de direito que o levaram a reconhecer a falta grave praticada pelo apenado.

2. A falta grave cometida pelo apenado, conquanto não esteja prevista na Portaria nº 332-S – SEJUS, encontra-se expressamente no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais, sendo que a jurisprudência orienta que o rol de faltas graves é aquele exclusivamente previsto em rol taxativo na Lei de Execuções Penais, não sendo possível a interpretação extensiva para abarcar condutas não expressamente previstas no dispositivo.

3. A autoria e materialidade da falta grave cometida pelo apenado fora comprovada pelo depoimento dos agentes penitenciários, os quais
“merecem a credibilidade e a fé inerente ao depoimento de qualquer funcionário público no exercício de suas funções
.”(AgRg no HC n. 738.907/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022), ademais, a genitora do apenado confirmou que mantinha contato telefônico com o apenado no período em que ele se encontrava em trabalho externo.

4. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “
a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.
”(RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)

5. A boa conduta carcerária do apenado já fora levada em consideração pelo Juízo
a quo
, o qual deixou de declarar a perda dos dias remidos justamente em virtude de sua primariedade.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008601-42.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RAFAEL DE SOUZA PESSINI SANTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de agravo em execução interposto por
R
AFAEL DE SOUZA PESSINI SANTOS

em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, no bojo do processo de execução nº 2000198-73.2020.8.08.0011, homologou o cometimento de falta grave e promoveu a regressão do apenado para o regime fechado.

A Defesa, em suas razões, suscita a nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação, uma vez que “
não expôs as razões de fato e de direito que justificaram a homologação do procedimento disciplinar apuratório”.

Sustenta ainda a atipicidade da conduta imputada ao apenado, eis que tal conduta não se encontra descrita no art. 50 da Portaria 322-S da SEJUS.

Aponta a inexistência de prova da autoria e da materialidade da falta grave imputada ao apenado, eis que ele não foi abordado na posse de nenhum aparelho telefônico, devendo ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, anulando-se a decisão recorrida e, subsidiariamente, a sua reforma, afastando a falta grave e determinando o retorno do apenado ao regime semiaberto.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

Decisão do Juízo
a quo
, mantendo a decisão recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3596362), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução interposto por
R
AFAEL DE SOUZA PESSINI SANTOS

em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, no bojo do processo de execução nº 2000198-73.2020.8.08.0011, homologou o cometimento de falta grave e promoveu a regressão do apenado para o regime fechado.

A Defesa, em suas razões, suscita a nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação, uma vez que “
não expôs as razões de fato e de direito que justificaram a homologação do procedimento disciplinar apuratório”.

Sustenta ainda a atipicidade da conduta imputada ao apenado, eis que tal conduta não se encontra descrita no art. 50 da Portaria 322-S da SEJUS.

Aponta a inexistência de prova da autoria e da materialidade da falta grave imputada ao apenado, eis que ele não foi abordado na posse de nenhum aparelho telefônico, devendo ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, anulando-se a decisão recorrida e, subsidiariamente, a sua reforma, afastando a falta grave e determinando o retorno do apenado ao regime semiaberto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do presente recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

Inicialmente, registro que não vislumbro a alegada ausência de fundamentação da decisão recorrida, na medida em que esta se mostra devidamente fundamentada, tendo o Juízo
a quo
apresentado as razões de fato e de direito que o levaram a reconhecer a falta grave praticada.

Peço vênia para transcrever a fundamentação decisão recorrida:

DO PAD nº 018/2022, mov. 101.1 - celular: Narra os autos que no dia 05/11/2022, os servidores avistaram o reeducando próximo da saída do complexo penitenciário escondendo algo no mato. Ao abordarem o reeducando identificaram que o objeto era um aparelho celular. O reeducando nega os fatos, todavia, consta no PAD informação de que sua genitora fez contato com Serviço Social do Presídio, pois, segundo ela, o reeducando não fez contato como de costume. Nas declarações o reeducando confessa que as vezes pedia o celular emprestado para informar sua mãe sobre sua saúde, situação no trabalho e no presídio. Consta ainda às fl. 11 do PAD, informação datada de 06/11/2022, da ligação feita pela genitora do reeducando com o Serviço Social do Presídio objetivando notícias sobre seu filho, visto que neste período que o reeducando trabalha externamente mantiveram contato telefônico, inclusive marcaram de se encontrar no terminal e o reeducando não compareceu. A conduta do reeducando se enquadra no disposto no artigo 50, inciso VII, da LEP, segundo o qual, comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que utilizar aparelho ou acessório de telefone ou radiocomunicação. A conduta por ele praticada se enquadrou em um dos verbos do tipo, qual seja, ter em sua posse, caracterizando prática da falta grave, não restando assim outra alternativa a não ser regredir o regime de cumprimento da pena, a teor do que dispõe o art. 118, I da LEP. A jurisprudência dominante é no sentido de que o ambiente de trabalho externo é uma extensão da unidade prisional e em razão disso tudo que não se pode dentro da unidade prisional, também não se pode dentro do ambiente do trabalho externo. Desta forma, de acordo com o farto conjunto probatório constante dos autos, não resta dúvidas de que o reeducando realmente praticou falta disciplinar de natureza grave no curso da execução, e na forma do artigo 118 da LEP, deverá ter seu regime de pena regredido definitivamente. Caracterizada está a prática da falta grave, nos termos do art. 50, inciso VII da LEP c/c artigo 51 da Portaria 332-S, pois a conduta por ele praticada se enquadrou em uma das condutas do tipo, devendo assim ter seu regime prisional de cumprimento de pena regredido. Analisando as justificativas apresentadas pelo reeducando e a manifestação da defesa, denota-se que não merecem prosperar, eis que há nos autos prova em sentido contrário, o que se confirma, inclusive pelo próprio depoimento do reeducando. Entendo deva haver a perda dos dias remidos, referente ao estudo e/ou trabalhado exercido até o cometimento da falta, em razão da dissidia do reeducando no cumprimento de sua pena, além da gravidade dos fatos, pois demonstra não estar ressocializado e apto a cumprir a pena em regime mais brando. Caracterizada a falta grave, conforme dispõe o art. 118 da LEP “A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – pratica fato definido como crime doloso ou falta grave”

Ultrapassada tal questão, compulsando os autos eletrônicos, verifica-se que o agravante se encontra em cumprimento de uma pena de 10 (dez) anos de reclusão pelo cometimento do crime previsto no art. 157 do Código Penal.

Em 18/06/2021, fora concedido ao apenado a progressão do regime fechado para o semiaberto, sendo lhe autorizada a realização de trabalho externo.

Em 05/11/2022, ao retornar do trabalho externo, os policiais penais avistaram o reeducando próximo da saída do complexo penitenciário escondendo algum objeto na vegetação ao redor, sendo que, ao abordá-lo, os agentes identificaram que o objeto em questão se tratava de um aparelho celular, razão pela qual fora instaurado o PAD nº 018/2022 para apuração do cometimento de falta por parte do apenado.

Após conclusão do PAD e em audiência de justificação, fora reconhecido o cometimento de falta grave pelo apenado e determinado a regressão de regime prisional.

Com efeito, no que se refere a alegação de atipicidade da conduta cometida pelo agravante, sob o argumento de que a referida conduta não se encontra prevista na Portaria nº 332-S – SEJUS, saliento que a falta em questão se encontra expressamente prevista no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

(...)

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo

Ademais, a jurisprudência orienta que o rol de faltas graves é aquele exclusivamente previsto em rol taxativo na Lei de Execuções Penais, não sendo possível a interpretação extensiva para abarcar condutas não expressamente previstas no dispositivo. Nesse sentido: HC n. 481.699/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 19/3/2019.

Prosseguindo na análise das teses recursais, verifico que a autoria e a materialidade da falta grave cometida pelo apenado restaram devidamente comprovadas no PAD nº 018/2022, vejamos:

O Chefe de Segurança e Disciplina Edvan Lima Machado, em seu depoimento, afirmou que avistou o apenado em atitude suspeita escondendo um embrulho próximo da vegetação, o qual se tratava de um aparelho celular.

Na mesma linha, foi o depoimento do inspetor penitenciário Alexandre Fialho da Silva, o qual corroborou a versão do Chefe de Segurança.

É assente na jurisprudência pátria que “
os depoimentos dos agentes prisionais merecem a credibilidade e a fé inerente ao depoimento de qualquer funcionário público no exercício de suas funções
.”(AgRg no HC n. 738.907/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Nesse contexto, verifica-se que a negativa de autoria por parte do apenado se encontra dissociada dos demais elementos de prova constantes dos autos.

Há que se ressaltar ainda que o próprio apenado confessou, em seu interrogatório na fase administrativa, que “
as vezes pedia o celular emprestado para qualquer pessoa no ônibus para informar sua mãe sobre sua saúde e sua situação no trabalho e no presídio”.

Conquanto o apenado tenha mudado a referida versão na audiência de justificação, afirmando que pedia a terceiros que entrassem em contato com a sua genitora, chamo atenção a ocorrência registrada pela Diretora da Penitenciária, na data de 06/01/2022, na qual afirma que a genitora do apenado entrou em contato com o serviço social da unidade questionando sobre a situação do reeducando, eis que ambos mantinham contato telefônico no período de atividade laborativa externa, marcando, inclusive, de se encontrarem no terminal, contudo, ele não teria aparecido.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “
a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.
”(RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)

Na mesma linha:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE CELULAR E ACESSÓRIOS EM AMBIENTE DE TRABALHO EXTERNO. ART. 50, VII, DA LEP. INTERRUPÇÃO DE PRAZO PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE PENA. SÚMULA 532 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1 A posse de aparelho telefônico ou dos componentes essenciais ao seu efetivo funcionamento é considerada falta grave, ainda que tenha sido encontrado no local de trabalho externo, haja vista que as regras de disciplina estabelecidas para o cumprimento da pena também devem ser observadas durante o trabalho extramuros.
Jurisprudência. STJ. 2. Nos termos da Súmula 532 do STJ, a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. No caso, ao determinar nova data para progressão de regime, a d. Magistrada a quo não fixou um período de regressão. Na realidade, o que ocorreu foi a interrupção do prazo para progressão de regime e a determinação do reinício do cômputo a partir do cometimento da infração, tendo como base a pena remanescente. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210012041, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021).

Pontuo, por fim, que não desconheço que a conduta carcerária do apenado sempre foi considerada boa/ótima, não obstante, tal fato já fora levado em consideração pelo Juízo
a quo
, o qual deixou de declarar a perda dos dias remidos justamente em virtude da primariedade do agravante.

Diante do exposto,
CONHEÇ
O
do presente recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. A
GRAVO EM EXECUÇÃO.
NULIDADE DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA. FALTA GRAVE. PREVISÃO NO ART. 50 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. ROL TAXATIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. AFIRMAÇÃO DA GENITORA DO APENADO. USO DE APARELHO CELULAR NO AMBIENTE EXTERNO. FALTA GRAVE CONFIGURADA. CONDUTA CARCERÁRIA JÁ CONSIDERADA PARA AFASTAR A PERDA DOS DIAS REMIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A decisão recorrida não se mostra desprovida de fundamentação, na medida em que o Juízo
a quo
apresentou as razões de fato e de direito que o levaram a reconhecer a falta grave praticada pelo apenado.

2. A falta grave cometida pelo apenado, conquanto não esteja prevista na Portaria nº 332-S – SEJUS, encontra-se expressamente no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais, sendo que a jurisprudência orienta que o rol de faltas graves é aquele exclusivamente previsto em rol taxativo na Lei de Execuções Penais, não sendo possível a interpretação extensiva para abarcar condutas não expressamente previstas no dispositivo.

3. A autoria e materialidade da falta grave cometida pelo apenado fora comprovada pelo depoimento dos agentes penitenciários, os quais
“merecem a credibilidade e a fé inerente ao depoimento de qualquer funcionário público no exercício de suas funções
.”(AgRg no HC n. 738.907/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022), ademais, a genitora do apenado confirmou que mantinha contato telefônico com o apenado no período em que ele se encontrava em trabalho externo.

4. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “
a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.
”(RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)

5. A boa conduta carcerária do apenado já fora levada em consideração pelo Juízo
a quo
, o qual deixou de declarar a perda dos dias remidos justamente em virtude de sua primariedade.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.