Tribunal: TJES
Processo: 0015049-40.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO INFIRMADA PELA DEFESA.

CONDENAÇÃO MANTIDA.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19.

APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. Em que pesem os argumentos lançados pela Defesa, existem nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, não havendo controvérsia acerca da materialidade delitiva, comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, acostados aos autos. 2. No tocante à autoria, a dinâmica dos fatos narrados na denúncia é corroborada pelos depoimentos prestados pelos policiais que atenderam à ocorrência, tanto em sede policial quanto judicial, os quais gozam de presunção de veracidade, que somente por ser afastada caso infirmada pela Defesa, o que não se verifica neste caso concreto. 3. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
“j”
, do CP, deve ser aplicada somente quando demonstrado o nexo causal entre a pandemia e a conduta do réu, não sendo observado nos autos. 4.
No momento dos fatos o acusado já possuía vinte e um anos de idade, não fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP. Ademais, a pena intermediária não pode ser conduzida aquém do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ. 5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015049-40.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS RIBEIRO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS RIBEIRO DOS SANTOS

em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 104/119), a Defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória em relação a autoria do crime. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal.

Contrarrazões ministeriais às fls. 140/142-v pugnando pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça (ID nº 3448537).

Eis o breve relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS RIBEIRO DOS SANTOS

em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 104/119), a Defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória em relação a autoria do crime. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal.

Contrarrazões ministeriais às fls. 140/142-v pugnando pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça (ID nº 3448537).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Conforme consta da exordial, o acusado, no dia 25 de setembro de 2020, no bairro das Laranjeiras, Serra/ES, trazia consigo uma sacola contendo 101 (cento e uma) buchas de maconha para fins de comercialização e R$ 85,00 (oitenta e cinco) reais em espécie.

Narra ainda que policiais militares realizavam patrulhamento na região quando visualizaram o denunciado escondendo uma sacola na vegetação da calçada.

O apelante, em audiência de instrução e julgamento, informa que no momento da apreensão iria comprar drogas pois é apenas usuário, e que a sacola encontrada pelos policiais militares já estava no local, não sendo de sua propriedade.

O policial militar Alexandre Magno de Oliveira, responsável pela apreensão de Lucas, afirma que se recorda dos fatos e que visualizou o acusado escondendo a sacola de entorpecentes no mato. Acrescenta ainda que o apelante estava desacompanhado, sendo ele a única pessoa a manusear a sacola (fl. 104).

A testemunha Lincoln Moreira Mozer também se recorda da ocorrência e afirma que viu o réu escondendo uma sacola numa região de mata. Além disso, ressalta que o tráfico de drogas na região em que o apelante foi apreendido é intenso.

Observa-se que a dinâmica dos fatos narrados na denúncia é corroborada pelos depoimentos prestados pelos policiais que atenderam à ocorrência, tanto em sede policial quanto judicial, os quais gozam de presunção de veracidade, que somente pode ser afastada caso infirmada pela Defesa, o que não se verifica neste caso concreto. Nesse sentido:

AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DE FERNANDO GONCALVES GIMENES. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1.021, § 1º, DO CPC E 253 DO RISTJ. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO DE FABIANO INACIO DA SILVA. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. APREENSÃO DE 197 KG DE COCAÍNA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 5. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. (...) (STJ, AgRg no AREsp n. 1.813.031/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021.)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AFASTAMENTO INDEVIDO DO VALOR PROBATÓRIO DO DEPOIMENTO PRESTADO PELO POLICIAL. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. REFORMA. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3. Embora os acusados tenham negado a traficância, a autoria restou evidenciada pelas declarações prestadas em Juízo pelo policial que efetuou a prisão em flagrante, as quais devem prevalecer sobre as negativas do réu, uma vez que não há elementos infirmadores das mesmas, as quais são coesas e condizem com a prova documental acostada aos autos. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021150028658, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

Consoante muito bem fundamentado pelo d. Magistrado
a quo
(fl. 113), “(...) embora o acusado negue os fatos, o depoimento dos policiais é uníssono em apontá-lo como a pessoa responsável pela droga apreendida”.

Outrossim, observa-se nos autos o laudo de exame químico atestando a presença de substância de uso prescrito no Brasil, representada por 101
buchas
de maconha - 74,1 gramas (fl. 92).

De acordo com entendimento deste Órgão fracionário,
“p
ara identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Nesse caso concreto, a destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de quantidade razoável de entorpecentes (101 buchas de maconha com massa total de 74, 1 gramas), localizadas em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, além de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie em posse direta do acusado.

Ressalta-se ainda que o fato de o denunciado se intitular usuário de droga não exclui a condição de traficante. Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.624.427/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 23/3/2020).

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas.

Dito isso, no que se refere à dosimetria da pena, o apelante, em apartada síntese, requer o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a fixação da pena no mínimo legal.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal.

Já na segunda fase da dosimetria, e
m relação a agravante aplicada pela juíza

a quo
referente ao estado de calamidade pública, aumentando a pena do acusado em seis meses, entendo não ser possível o seu reconhecimento.

Explico.

Entende-se que a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
“j”
, do CP, deve ser aplicada somente quando demonstrado o nexo causal entre a pandemia e a conduta do réu. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. ARTIGO 329, DO CP. 1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. 3. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E RESISTÊNCIA. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO DELITO DE RESISTÊNCIA PRESCINDE DE LAUDO PERICIAL.
4. AFASTAMENTO DE AGRAVANTE LIGADA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. PROVIMENTO.
5. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4.
A aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, j, do CP só pode se dar mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade pública e a conduta do apelante. Nesse sentido, como não é possível apontar que a prática dos delitos foi influenciada de alguma forma pela pandemia do novo coronavírus, não é cabível a incidência da agravante citada. Afasta-se, pois, a agravante relacionada ao estado de calamidade pública do cálculo penal.
(...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014200195619, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/03/2022, Data da Publicação no Diário: 22/03/2022).

Analisando os autos, não observo qualquer elemento que demonstre ter o paciente prevalecido do estado de calamidade pública decorrente da pandemia ocasionada pela COVID-19 para a prática do delito (HC n. 736.703/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.).

Dessa forma, afasto a agravante aplicada pela juíza
a quo
e reduzo a pena intermediária do apelante para cinco anos de reclusão.

Embora a Defesa pugne pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, verifica-se que no momento dos fatos o acusado já possuía vinte e um anos de idade, não fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP. Além disso, a pena intermediária não pode ser conduzida aquém do mínimo legal em razão de circunstâncias atenuantes, nos termos da súmula 231 do STJ.

Inexistem causas de aumento e de diminuição de pena a serem consideradas, razão pela qual torno em definitiva a pena privativa de liberdade do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão, mantida a pena de multa, já fixada em seu mínimo legal, de 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
b
, do CP.

Quanto ao pleito de isenção do pagamento das custas processuais, ressalto que este deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGOS 157,§2º, INCISOS I E II E ARTIGO 157, §3º, INCISO II C/C ARTIGO 14, INCISO II, NA FORMA DO ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DESCABIMENTO CONTEÚDO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO - ISENÇÃO DE CUSTAS INVIABILIDADE MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE NÃO CABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Inviável o acatamento da tese absolutória quando as provas contidas no caderno processual demonstram de modo suficiente a autoria delitiva por parte do réu, não havendo que se falar na absolvição ou desclassificação do crime. 2 -
A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
3 Encontrando-se devidamente motivada a decisão que negou o direito ao réu de recorrer em liberdade, evidenciando-se a presença dos requisitos previstos no art. 312, do CPP, bem como em razão da sentença condenatória e pena aplicada, além do fato de ter permanecido preso durante toda a instrução processual, resta inviável o pleito de recorrer em liberdade. 4 - Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024180163149, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022) (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade do réu para 05 (cinco) anos de reclusão.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO INFIRMADA PELA DEFESA.

CONDENAÇÃO MANTIDA.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19.

APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. Em que pesem os argumentos lançados pela Defesa, existem nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, não havendo controvérsia acerca da materialidade delitiva, comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, acostados aos autos. 2. No tocante à autoria, a dinâmica dos fatos narrados na denúncia é corroborada pelos depoimentos prestados pelos policiais que atenderam à ocorrência, tanto em sede policial quanto judicial, os quais gozam de presunção de veracidade, que somente por ser afastada caso infirmada pela Defesa, o que não se verifica neste caso concreto. 3. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
“j”
, do CP, deve ser aplicada somente quando demonstrado o nexo causal entre a pandemia e a conduta do réu, não sendo observado nos autos. 4.
No momento dos fatos o acusado já possuía vinte e um anos de idade, não fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP. Ademais, a pena intermediária não pode ser conduzida aquém do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ. 5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena privativa de liberdade do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.