Tribunal: TJES
Processo: 5001313-77.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Liminar
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001313-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO DESPROVIDO

1.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, com repercussão geral reconhecida
(tema 745)
, o S
upremo Tr
ibunal Federal decidiu que “
a
dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.
A tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 só produzirá efeitos “
a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.
Ajuizada a ação em 8 de fevereiro de 2021, não é possível sua imediata aplicação.

3. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 10 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001313-77.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
1313-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agra
vo de instrumento interposto por White M
arti
n
s Gase
s Industriais Ltda.
c
ontra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito
da
1
ª
Vara
da
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitó
ria, que, em ação
ordinária pr
omovida c
o
ntra o
Estado do Espírito Santo, indeferiu o ped
ido de tutela prov
isória
de urgênci
a
.

Sustenta que: (1)
pretende afastar
a aplicaç
ão da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o cálculo do ICMS sobre as oper
ações com energia elétrica, que devem ser tributadas m
ediante aplica
ção da al
í
quota
de
1
7% (dez
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sete p
o
r
cento); (2) a exigência do ICMS s
ob
re energia elétrica no Estado do
Espírito Santo é incompatível com a norma contida no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal; (3) a Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou critério aleatório e dissociado do princípio da seletivi
d
ade para est
abe
lecer as
alíquotas
de ICMS; (4
) o Supremo Tribu
n
al Federal reconhece
u que a controvérsia
te
m repercussão geral; (5) par
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apresentado pe
l
o então Procurador-Geral da Repú
blica conclui pela necessidade de se observar o princípio da essencialidade na incidência do ICMS sobre operações com energia elétrica; (6) o reconhecimento de repercussão geral não impede o deferimento de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário;
e
(7) estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento ao recurso.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (id. 1083041).

O agravado alega que: (1) não é provável a procedência do pedido; (2) não cabe ao Poder Judiciário o papel de legislador positivo; (3) não deve ser afastada a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista em lei para a exigência do ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica; (4) há perigo da demora inverso; (5) decisão proferida pelo Presidente deste Egrégio Tribunal suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares sobre a matéria.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória –
E
S.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
500
1313-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, com repercussão geral reconhecida
(tema 745)
, o S
upremo Tr
ibunal Federal decidiu que “
adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
(
DJE nº 235, divulgado em 26/11/2021).

Entretanto, os efeitos da referida decisão foram modulados. Decidiu-se que a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 só produzirá efeitos “
a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJE nº 1, divulgado em 07/01/2022).

A Lei nº 7.000/2001, do Estado do Espírito Santo, estabelece que o ICMS será exigido mediante a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), ressalvada a aplicação das alíquotas de
4% (quatro por cento),
12% (doze por cen
t
o),
25% (vinte e cinco por cento) e 27% (vinte e sete por cento) nas hipóteses definidas em seu artigo 20, incisos II a VII.

Verifica-se que a alíquota “geral”, de
17% (dezessete por cento),
não é aplicada para a exigência do ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica no Estado do Espírito Santo.

Nas hipóteses de fornecimento de energia elétrica destinada consumida exclusivamente na produção agrícola, ou para os consumidores de até 50 kWh (quilowatt-hora),
o ICMS deve ser exigido com alíquota de 12%, enquanto nas demais hipóteses de fornecimento de energia elétrica é aplicável a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Portanto, a fixação de alíquotas do ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica não está de acordo com o princípio da seletividade, de acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora as alegações da agravante sejam coincidentes com a orientação vinculante firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, a demanda foi proposta após o início do
julgamento do
Recurso Extraordinário nº 714.139
, ocorrido em 5 de fevereiro de 2021.

A agravante propôs a demanda em 8 de fevereiro de 2021. Logo, antes de 2024, nas operações em que lhe for fornecida energia elétrica, não é possível afastar a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para a exigência do ICMS.

Portanto, não deve ser reformada a decisão impugnada, que indeferiu o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, calculado com alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Por essas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001313-77.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO DESPROVIDO

1.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, com repercussão geral reconhecida
(tema 745)
, o S
upremo Tr
ibunal Federal decidiu que “
a
dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.
A tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 só produzirá efeitos “
a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.
Ajuizada a ação em 8 de fevereiro de 2021, não é possível sua imediata aplicação.

3. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 10 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.