Tribunal: TJES
Processo: 0000523-68.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ART.
15
5
,
CAPUT
,
DO

C
ÓDIGO PENAL.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL NO GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO. INCABÍVEL.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO RECURSAL.
1. No que se refere à aplicação do parágrafo único, do artigo 26, do Código Penal, o patamar redutor da pena deve sempre observar o grau de perturbação mental do réu, ponderando-se, portanto, na extensão de seu entendimento em relação à conduta delituosa praticada. No caso, a conclusão do laudo psiquiátrico da recorrente impossibilita a redução da pena da ré no patamar máximo previsto em lei, já que evidencia, que na época dos fatos, a denunciada era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, e estava com sua capacidade de autodeterminação tão somente prejudicada, de modo que o patamar redutor mínimo é o mais adequado.
2. Diante do grau de complexidade do trabalho da advogada dativa na apresentação da peça de resposta à acusação, em primeiro grau de jurisdição, o valor fixado pelo magistrado sentenciante a título de honorários advocatícios se mostra proporcional e adequado o trabalho realizado.
3. Quanto aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente.
4. Recurso conhecido e improvido. Fixados honorários advocatícios pela atuação na esfera recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000523-68.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SAMELA DA SILVA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Samela da Silva Oliveira
, inconformada com a r. sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes (id. 3054346, fls. 77/79 dos autos físicos), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar
a apelante nas sanções do
art.
15
5
,
caput
, do
Código Penal
, à pena definitiva de
0
1

(
um
)
ano
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão
, a serem cumpridos em regime inicial
aberto
, e pagamento de
54
(
cinquenta e quatro
)
dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 91/95, a defesa requer
i)
a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, eu seu grau redutor máximo, bem como
ii)
a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em 1º grau de jurisdição, e a fixação de novos honorários em razão da atuação em esfera recursal.

O
Ministério Público,
em contrarrazões apresentadas às fls. 96/98, pugnou pelo improvimento do recurso interposto pela apelante, com o que aquiesce a
Procuradoria de Justiça
, ao manifestar-se no id. 3065040.

É o relatório.

À revisão.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo E. Relator para negar provimento ao recurso.
VOTO VENCEDOR
Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Samela da Silva Oliveira
, inconformada com a r. sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes (id. 3054346, fls. 77/79 dos autos físicos).

Consoante narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02v,
in verbis
:

“
[...]
Narram os autos do Inquérito Policial que serve de base à presente denúncia, que no dia 01 de abril 2021, por volta das 19h00min, na Av. Simão Soares, "Clínica de Fisioterapia Equilibrum", Barra de Itapemirim, nesta Comarca, a denunciada SAMELA DA SILVA OLIVEIRA, de forma consciente, subtraiu, pari si, telefone celular Samsung J6, roxo, pertencente à vítima MIRIAN DE SOUZA BATISTA FERREIRA.

Revelam os autos do inquérito policial em apenso que a denunciada estava no sobredito estabelecimento, onde a vítima trabalha, quando, se aproveitando de um momento de distração, se apoderou do objeto acima mencionado. [...]. ”

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, a apelante foi condenada nas sanções do
art.
15
5
,
caput
, do
Código Penal
, à pena definitiva de
0
1

(
um
)
ano
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão
, a serem cumpridos em regime inicial
aberto
, e pagamento de
54
(
cinquenta e quatro
)
dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 91/95, a defesa requer
i)
a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, eu seu grau redutor máximo, bem como
ii)
a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em 1º grau de jurisdição, e a fixação de novos honorários em razão da atuação em esfera recursal.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta à recorrente, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

De início
, ressalto que muito embora não tenham sido questionadas,
a
autoria e

a
materialidade delitiva
rest
a
ram
devidamente
comprovada
s
através do Boletim Unificado às fls. 06/07v dos autos físicos, e provas orais produzidas em juízo, conforme conteúdo audiovisual anexado no id. 3054346.

Posto isso, nota-se que
a irresignação defensiva
diz respeito
ao patamar redutor
aplica
do

quanto à
causa de diminuição de pena do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal
.

Assim, passo
à análise do pedido.

O artigo 26, parágrafo único, do Código Penal,
dispõe que “
a
pena pode ser reduzida
de um a dois terços
, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
.

Diante disso,
considerando a existência de dúvida a respeito da sanidade mental da denunciada, o magistrado determinou a
submissão de Samela da Silva Oliveira à
realização de Exame de Insanidade Mental,
que
resultou n
o Laudo Médico Psiquiátrico
nº 162/2021,
às fls. 69/72 dos autos físicos.

No mencionado laudo, foi atestado que
a recorrente
é acometida por “
perturbação da saúde mental, especificamente, transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de cocaína, especificamente na forma de crack –
Síndrome de dependência
”
.

Ainda,
constatou-se
que
“
a sua capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato estava preservada
, porém
sua capacidade de
autodeterminação
encontrava-se prejudicada na ápoca da ação
”
.

Assim, amparado na conclusão do
aludido
laudo
, ao proferir a sentença condenatória às fls. 77/79 dos autos físicos, o magistrado
sentenciante

reconheceu a presença da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo único, do artigo 26 do Código penal, reduzindo a pena
da recorrente
no patamar redutor mínimo, isto é, de 1/3 (um terço).

Para tanto, fundamentou que levou em consideração o grau de perturbação da saúde mental e a capacidade de entendimento da ré
ao tempo da prática delituosa
.

Diante disso, a defesa
questionou o patamar redutor aplicado em primeiro grau de jurisdição,
sustentando que o
exame realizado na recorrente constatou que ela não possuía autodeterminação plena de seus atos,
razão pela qual a pena deveria ser reduzida no patamar máximo
previsto
.

Todavia,
não merece acolhimento a irresignação defensiva
.
Explico.

Sabe-se que, no que se refere à aplicação do parágrafo único, do artigo 26 do Código Penal, o patamar redutor da pena deve sempre observar o grau de perturbação mental do réu,
ponderando-se, portanto, a extensão
d
e seu entendimento em relação à conduta delituosa praticada.

Nessa perspectiva, oportuno trazer aos autos jurisprudências deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCOMPATIBILIDADE. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CABIMENTO. APELO PROVIDO.
[...]
3. Deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, haja vista que restou comprovado que o recorrido embora tinha plena capacidade de entendimento da ilicitude dos atos que cometeu, a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento estava reduzida em virtude da dependência química. Deve a pena ser reduzida em razão da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3 (um terço), eis que
o patamar de redução da pena deve observar o grau de perturbação mental do réu, avaliando dessa forma a extensão de seu entendimento, e, no caso sob estudo, de acordo com o laudo pericial, o grau de redução da capacidade de entendimento ou autodeterminação do acusado em relação ao ato praticado era parcial, o que justifica a redução da pena no mínimo
. 4. APELO PROVIDO. (TJES; ACr 0007895-44.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 04/12/2019; DJES 09/12/2019)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. SEMI-IMPUTABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o parágrafo único do art. 26 do CP, a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2. No presente caso,
a Corte local aplicou a redução pela ausência de plena capacidade do acusado de entender o caráter ilícito do fato em 1/3, por entender que este patamar se mostra compatível com grau de deficiência intelectiva do réu
.
[...].
3. Agravo regimental não provido.
(STJ; AgRg-REsp 1.834.317; Proc. 2019/0254916-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 17/09/2019; DJE 24/09/2019)

Partindo dessa premissa, no caso em apreciação,
restou constatado no Laudo Psiquiátrico Forense nº
162/2021
que a capacidade de entendimento do caráter ilícito da apelante estava
preservada
, enquanto sua
capacidade de autodeterminação encontrava-se tão somente prejudicada
.

Assim, analisando o grau de perturbação mental
da denunciada atestado
do laudo,

que
afere
que além da capacidade da ré de entendimento do caráter ilícito da conduta
estar intacta, sua capacidade de autodeterminação
estava
tão
só
prejudicada

ao tempo dos fatos
,
concluo que
o patamar
redutor
mínimo de 1/3 (um terço) é perfeitamente adequado ao presente caso
.

Com isso, ressalto que a
fração redutora máxima deve ficar reservada aos casos mais graves, em que o agente é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito dos fatos, ou de se autodeterminar, o que não é o caso da acusada, haja vista que restou evidenciado que, em razão de dependência
química de “crack”, a apelante estava com sua capacidade de autodeterminação
apenas
prejudicada.

Nesse mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, por meio de seu parecer no id.
3065040,
d
o qual destaco o seguinte trecho:

“
[...
]
Por conseguinte, a fixação do patamar de redução em 1/3 está dentro das balizas da discricionariedade juridicamente vinculada conferida ao magistrado, revelando-se proporcional, razoável e suficiente ao caso em apreço, sobretudo porque considerou a intensidade da perturbação da saúde mental da acusada de acordo com as conclusões lançadas no laudo pericial acima mencionado, no sentido de que, em razão da dependência química de “crack”, a recorrente possui transtorno mental que prejudicou, à época dos fatos, sua capacidade de autodeterminação, restando, contudo, preservada a capacidade de entendimento do caráter ilícito da conduta.
[...].”

Portanto, a conclusão do laudo psiquiátrico realizado na recorrente
impossibilita a redução da pena da ré em patamar máximo
previsto em lei
, já que evidencia, que a época dos fatos,
Samela da Silva Oliveira
era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, e estava com sua capacidade de autodeterminação
tão somente
prejudicada.

Portanto,
incabível o acolhimento do pleito de aplicação do patamar redutor máximo quanto à causa de diminuição de pena do parágrafo único, do artigo 26, do Código Penal.

Por derradeiro, passa-se ao exame do requerimento defensivo concernente na
majoração dos honorários advocatícios fixados em primeiro grau de jurisdição
, requerido pela advogada
dativa

Drª. Maria Aparecida Baptista de Oliveira – OAB/ES nº 20.475.

Como sabido, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que, diante da ausência de Defensor Público na Comarca, foi nomeada em decisão à fl.
40 dos autos físicos,
para atuar na defesa d
a ré Samela da Silva Oliveira,
a advogada
Drª. Maria Aparecida Baptista de Oliveira – OAB/ES nº 20.475
.

Assim
, na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Destaco, ainda, que perfilho o entendimento de que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário, em razão de seu caráter meramente orientador.

Dito isso, atendendo aos parâmetros estabelecidos nos mencionados artigos do CPC/2015, analiso equitativamente a atuação da mencionada advogada nos presentes autos
até a prolação da sentença
, a qual apresentou em favor d
a
ré a peça de resposta à acusação,
acostada às fls.
46/52 dos autos físicos.

Assim
, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro
ser uma
causa de baixa complexidade,
haja vista
se tratar de
apenas
um
a
acusada
, contra
a
qual foi imputad
a
apenas um delito,
o de furto simples
.

Sendo assim, diante do grau de complexidade do trabalho da advogada
Drª. Maria Aparecida Baptista de Oliveira – OAB/ES nº 20.475
na peça de resposta à acu
saç
ão
, com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, entendo que o valor arbitrado em 1° grau de jurisdição de R$
300
,00 (
trezentos reais
) se revela suficiente e proporcional, não havendo que se falar em reforma do valor.

Ainda, considerando que a
Drª. Maria Aparecida Baptista de Oliveira – OAB/ES nº 20.475
também
atuou nesta esfera recursal, apresentando o recurso de apelação criminal de fls. 92/95 dos autos físicos,
igualmente
em observância ao
art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que advogada dativa exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios n
o
quantum
de
R$
4
00,00 (
quatrocentos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Ainda,
fixo
honorários advocatícios de
R$
4
00,00 (
quatrocentos
reais)
devidos à
Drª. Maria Aparecida Baptista de Oliveira – OAB/ES nº 20.475,
por sua atuação em esfera recursal
.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ART.
15
5
,
CAPUT
,
DO

C
ÓDIGO PENAL.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL NO GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO. INCABÍVEL.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO RECURSAL.
1. No que se refere à aplicação do parágrafo único, do artigo 26, do Código Penal, o patamar redutor da pena deve sempre observar o grau de perturbação mental do réu, ponderando-se, portanto, na extensão de seu entendimento em relação à conduta delituosa praticada. No caso, a conclusão do laudo psiquiátrico da recorrente impossibilita a redução da pena da ré no patamar máximo previsto em lei, já que evidencia, que na época dos fatos, a denunciada era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, e estava com sua capacidade de autodeterminação tão somente prejudicada, de modo que o patamar redutor mínimo é o mais adequado.
2. Diante do grau de complexidade do trabalho da advogada dativa na apresentação da peça de resposta à acusação, em primeiro grau de jurisdição, o valor fixado pelo magistrado sentenciante a título de honorários advocatícios se mostra proporcional e adequado o trabalho realizado.
3. Quanto aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente.
4. Recurso conhecido e improvido. Fixados honorários advocatícios pela atuação na esfera recursal.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.