Tribunal: TJES
Processo: 0001390-73.2018.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Violência Doméstica Contra a Mulher; Contra a Mulher
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
CONDENAÇÃO
NO
ARTIGO

1
29
,
§9º,
DO CÓDIGO PENAL,
NA FORMA DA LEI N
º
11.340/06.

RECURSO DA DEFESA.
PEDIDO
DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 21 DO DECRETO LEI
3688/41.
VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. LESÃO CORPORAL EVIDENCIADA.
DOSIMETRIA.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE
EM PATAMAR MÍNIMO LEGAL
.
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL FAVORÁVEIS EM SUA INTEGRALIDADE
.
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA AFASTADO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A contravenção de vias de fato é entendida como infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa, sem causar lesões corporais ou morte, isto é, trata-se de agressão de reduzido potencial ofensivo, que não deixa lesões na vítima. No caso, não é cabível a desclassificação almejada, haja vista que foi exaustivamente comprovado que a ação do recorrente ofendeu a integridade física da vítima deixando vestígios, o que incorre no crime do artigo 129, §9º, do Código Penal.
2. No que diz respeito à primeira fase da dosimetria da pena, não sendo valorada como desfavorável ao apelante nenhuma circunstância juidicial do artigo 59 do Código Penal, e, em observância ao princípio do non reformatio in pejus, é imperiosa a redução da pena-base do réu ao mínimo legal.
3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Civil.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001390-73.2018.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GISLEY CORREA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Gisley Correa
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre, às fls. 125/130 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narrou os fatos nos seguintes termos:

“
[...] que, no dia 01/07/2018, por volta das 03h:30min, em via pública, próximo ao estabelecimento "Chácara Club", bairro Guararema, nesta cidade,
o ora denunciado ofendeu a integridade física da vítima Indianara Aparecida Francelino Zanetti, sua companheira, causando-
l
he as les
õ
es de f
ls
. 13/v
.

Consta dos autos que o casal retornava para a residência, após participarem de uma festa no estabelecimento Chácara Club, momento em que ocorreu uma discussão, motivada por ciúmes do acusado, tendo em vista que o mesmo desconfia que a vítima mantém um relacionamento extraconjugal.

Consta ainda que após a vítima mencionar que pretende pôr fim ao relacionamento,
o denunciado ficou furioso e desferiu u
m
soco no olho direito da
m
esma, que caiu ao chão devido
à
violência da agress
ã
o
. [...].”

Diante dos fatos acima apontados e a
pós desenvolvimento regular e válido do processo,
o Juízo de 1º grau

julgou procedente a pretensão punitiva estatal e,
via de consequência,
condenou

o apelante
nas
sanções
do
artigo
129, §9º, do Código Penal, na forma da Lei n. 11.340/06
,
à pena de
0
9
(
nove
)
meses
de detenção
, em regime inicial aberto.

Ao apresentar
r
azões recursais
, às fls.
131
/
135
,
a defesa requer
i)

a desclassificação
d
o crime do artigo 129, §9º, do Código Penal, para a
contravenção penal
prevista n
o artigo 21 do Decreto Lei
nº
3688/41.
Subsidiariamente, postula
ii)
a redução da pena-base ao mínimo legal, além da
iii)
concessão da gratuidade da justiça.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e a
s
robusta
s
tese
s
jurídica
s
suscitada
s
nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, válido consignar que o tipo penal da lesão corporal, contido no
artigo
1
29
,
§9º,
do Código Penal
, prescreve assim a conduta,
in verbis
:

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

Violência Doméstica

§ 9
o
Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena
–
detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

Não obstante a condenação pelo supramencionado crime, a defesa
requer
a desclassificação
do crime imputado
ao recorrente
, qual seja,
lesão corporal no âmbito da violência doméstica
, para a
contravenção penal
de
vias de fato, prevista no art. 21, do Decreto Lei nº 3.688/41
.

Sobre o tema,
é cediço que, a contravenção de vias de fato é entendida como infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa, sem causar lesões corporais ou morte. Em outras palavras: são agressões de reduzido potencial ofensivo, que
não deixam lesões na vítima
.

Em síntese, portanto
, somente se aplica o art. 21 do Decreto-Lei 3.688/41 se o fato não constitui crime, vez que, como dito anteriormente, trata-se de infração subsidiária.

Assim se encontra balizado o firme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO DESCRITIVO DAS LESÕES NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. LESÃO CORPORAL LEVE, EMBORA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. De igual modo,
a tese de desclassificação para vias de fato demonstra-se descolada da realidade fática do caso concreto, uma vez que há prova suficiente de ofensa à integridade física da vítima, devidamente atestada, por Laudo de Lesão, configurando o crime, portanto, incabível a simples contravenção penal
. Ademais, incabível sustentar que não passou de mera discussão de casal, uma vez que agressões físicas não devem ser relativizadas ou minimizadas, ou se estaria ferindo de morte a própria norma da Lei Maria da Penha.
[...]
5. APELO IMPROVIDO. (TJES; APCr 0021326-43.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 27/04/2022; DJES 10/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL. INIMPUTABILIDADE E APLICAÇÃO DO ARTIGO 26, DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. LESÃO CORPORAL DEMONSTRADA POR LAUDO. SUBSTITUIÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PELO EFETIVO CUMPRIMENTO DA PENA. CABIMENTO. SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA À RÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2.
Restando demonstrado nos autos através de laudo pericial a existência de lesões corporais na vítima, não há que se falar na desclassificação para a contravenção das vias de fato
. [...] 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0017854-05.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022)

Diante disso, é de fácil constatação que
o pleito desclassificatório não merece prosperar
.

Isso porque,
a

materialidade
do delito
do artigo 129, §9º, do Código Penal
restou
devidamente
comprovada, por meio
do Boletim
Unificado de fls. 13/14, Boletim de Atendimento de Urgência de fl. 16, documentos médicos de fls. 26/27, todos dos autos físicos, corroborados pela prova testemunhal.

Da mesma forma, n
o que diz respeito à

autoria
d
o crime
, esta pode ser facilmente verificada
através
do depoimento da vítima e d
as testemunhas, explicitados adiante.

Ao prestar declarações perante a autoridade policial, a vítima narrou a conduta delituosa do apelante de forma pormenorizada, da seguinte forma:

[
...
] que Gisley começou a discutir co
m
a declarante, discuss
ã
o esta motivada p
o
r ci
ú
mes de Gisley, o qual fica acusando a declarante
de manter
u
m
relaciona
m
ento extraconjugal, inclusive acusando a declarante de estar trocando mensagens de celular co
m
u
m
colega de traba
l
ho; que durante a discussão a declarante disse mais u
m
a vez para Gisley que queria p
o
r u
m
fim no relaciona
m
ento a
m
oroso, todavia ele não aceita o término do relacionamento,
momento em
q
ue ele desferiu u
m
soco no olho direito da declarante
;
q
ue che
g
ou a cair no chão devido a forca da a
gr
ess
ã
o
[
...
] que
devido
à
gravidade da
l
esão, a declarante ficou internada no Pronto Socorro ate por volta de meio dia, quando foi transferida para u
m
centro especializado
em oftalmologia
, em Vit
ó
ria/ES, pois
havia suspeita de que iria perder a visão do olho direito
[
...
]
(fl. 25 dos autos físicos)

Após, ao ser ouvida
em juízo, à fl. 109, a vítima Indianara Aparecina Francelino Zaneti
confirmou
que,
em razão de ciúmes,

o acusado desferiu um soco em seu olho
.

Da mesma forma, o policial militar Daniel de Almeida Lino, que foi acionado para registrar a ocorrência no dia dos fatos, ao prestar depoimento em juízo, à fl. 110 dos autos físicos, afirmou que “
no dia dos fatos, a vítima estava com rosto muito inchado; que o ferimento era fruto de agressão física; que a vítima não revelou quantos socos o acusado havia desferido; [...] que o acusado confessou a agressão”
.

Ademais, corroborando a palavra da vítima e da testemunha presen
cial
,
constata
-se
à fl.
16
dos autos físicos
, boletim de atendimento de urgência, onde consta narrativa de que a vítima apresentava edema importante na região frontal direita e periocular direita, desepitelização de olho direito com hemorragia intraocular e perda total da acuidade visual, com corte de 2 centímetros na pálpebra superior.

Ainda, às fls.
26/27 dos autos físicos,
tem-se

laudo
s
confeccionados por
médicos
,
atestando
que a vítima chegou ao hospital com

o quadro clínico
de
“
p
aciente vítima de agressão, segundo relatos da paciente, socos em face.
Lesão ocular com

desepitelização
local
e hemorragia intraocular
. Com perda total da acuidade visual.
Paciente (...) com
edema importante em região frontal direita
.”.

Posto isso,
entendo não ser cabível a desclassificação almejada pelo acusado
,
haja vista que, no caso em apreço,
foi exaustivamente comprovado que
a ação do recorrente ofendeu a integridade física da vítima, deixando vestígios, o que incorre no crime d
o artigo 129, §9º, do Código Penal.

Prosseguindo, no que concerne à fase da dosimetria da pena, o apelante postula a
redução da pena base ao patamar mínimo legal
estabelecido para o crime do artigo 129, §9º, do Código Penal
.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada,
que

deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, em atenta análise à sentença proferida em 1º grau de jurisdição
,
vislumbra-se que
,
não obstante o magistrado tenha fixado a pena-base em 09 (nove) meses de detenção, isto é, 06 (seis) meses acima do mínimo legal previsto para o crime do artigo 129, §9º, do Código Penal, ao discorrer a respeito das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não considerou nenhuma circunstância desfavorável ao réu.
Vejamos:

No que se refere a culpabilidade entendida está como juízo de reprovação a ser efetivado sobre a conduta praticada pelo agente no caso, indica censurabilidade ordinária. A conduta social e personalidade não foram informadas aos autos. Seus antecedentes são imaculados; o motivo, as circunstâncias e consequências do crime não merecem maiores considerações, pois foram as normais do delito, que ocorreu naforma da Lei n °11.343/06. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do ilícito. A situação financeira do acusado parece ser desfavorável.

Dessa forma, em consonância com
a manifestação da Procuradoria de Justiça, não tendo sido valorada como negativa ao apelante nenhuma circunstância juidicial do artigo 59 do Código Penal e, em observância ao princípio do
non reformatio in pejus
,
é imperiosa a redução da pena-base do réu ao mínimo legal
.

Portanto, pela prática do crime previsto no artigo 129, §9º, do Código Penal,
fixo
a pena-base de Gisley Correa no mínimo legal previsto, qual seja, em
03 (três) meses de detenção
, pena que torno definitiva ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas.

Nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, mantenho o regime aberto para início de cumprimento de pena, sendo vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando que o crime envolveu violência à pessoa.

Por derradeiro, não assiste razão à defesa no pleito de
concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita
ante a hipossuficiência do apelante.

Isso porque, o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do
Código de Processo Civil
.

Pelo exposto,
em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
de apelação

interposto
pela defesa
, para,
no mérito,

DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,

tão somente para reduzir a pena-base de Gisley Correa ao mínimo legal previsto no artigo 129, §9º, do Código Penal,
mantendo-se incólumes os
demais
termos da r. sentença de 1º grau
que não foram expressamente modificados.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
CONDENAÇÃO
NO
ARTIGO

1
29
,
§9º,
DO CÓDIGO PENAL,
NA FORMA DA LEI N
º
11.340/06.

RECURSO DA DEFESA.
PEDIDO
DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 21 DO DECRETO LEI
3688/41.
VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. LESÃO CORPORAL EVIDENCIADA.
DOSIMETRIA.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE
EM PATAMAR MÍNIMO LEGAL
.
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL FAVORÁVEIS EM SUA INTEGRALIDADE
.
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA AFASTADO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A contravenção de vias de fato é entendida como infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa, sem causar lesões corporais ou morte, isto é, trata-se de agressão de reduzido potencial ofensivo, que não deixa lesões na vítima. No caso, não é cabível a desclassificação almejada, haja vista que foi exaustivamente comprovado que a ação do recorrente ofendeu a integridade física da vítima deixando vestígios, o que incorre no crime do artigo 129, §9º, do Código Penal.
2. No que diz respeito à primeira fase da dosimetria da pena, não sendo valorada como desfavorável ao apelante nenhuma circunstância juidicial do artigo 59 do Código Penal, e, em observância ao princípio do non reformatio in pejus, é imperiosa a redução da pena-base do réu ao mínimo legal.
3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Civil.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.