Tribunal: TJES
Processo: 5007975-23.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5007975-23.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO MARTINS DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO -
PROGRESSÃO

DE REGIME – FRAÇÃO
–
TRÁFICO DE DROGAS
–
EQUIPARAÇÃO A CRIMES HEDIONDOS
- AGRAVO IMPROVIDO.

1.
A

equiparação do delito de tráfico de drogas com os crimes hediondos
decorre da Constituição Federal, do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e da
própria
Lei nº 11.343/06 - e não,
tão somente,
do revogado §2º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90.

2.
Nesse sentido, rememoro que o excelso Superior Tribunal Federal reafirmou esse mesmo entendimento, no sentido de que, apesar do delito de tráfico de drogas, tortura e terrorismo não serem crimes hediondos, a eles se aplicam as mesmas regras, sendo, portanto, a equiparados

3
.
“
A
equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal - CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos
.” (STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022).

4.
Reforça esse entendimento o fato da Lei nº 13.964/19, ao acrescentar o parágrafo 5º, no artigo 112, da LEP, deix
ar
clara a exclusão da hediondez somente da conduta prevista no §4º do art. 33, qual seja, o tráfico privilegiado.
Jurisprudência.

5.
Recurso conhecido e
im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR-
LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em 07/12/2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007975-23.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LEANDRO MARTINS DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5007975-23.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO MARTINS DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de Agravo em Execução Penal interposto por
LEANDRO MARTINS DE OLIVEIRA

em face da r. decisão proferida pelo D. Magistrado da
2
ª Vara Criminal de
Colatina
-ES que,
nos autos d
a Execução
n
º

0035857-13.2016.8.08.0014
,
indeferiu o pedido de aplicação da fração de 1/6 para a progressão de regime, por ser o agravante condenado pelo delito de tráfico de drogas, o qual, segundo o ordenamento pátrio, é equiparado a crime hediondo.

Nas razões recursais, alega a defesa,
em síntese,
que:
i)
a norma, caso dúbia, deve ser interpretada de forma que mais beneficie o réu, não sendo permitido utilizar a analogia
in malam partem,
devendo-se respeito
ao princípio da legalidade;

ii)
a Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2º, §2º, da Lei nº 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos), único dispositivo que equiparava a progressão do crime de tráfico de drogas
à progressão
d
os
crimes hediondos, e, portanto, estabelecia regime mais gravoso, de modo que,
agora,
a todos os delitos devem ser aplicados o art. 112, da LEP;
e
ii
i
)
o art. 112, da LEP, não estabelece como hediondo o crime de tráfico de drogas e, por não existir outra previsão legal equiparando o crime de tráfico de drogas a crime hediondo, não é possível aplicar as frações de 2/5 e de 3/5 referente a legislação antecedente (ou os percentuais de 40 ou 60%) por ausência de previsão legal.

Assim,
alega que
o pacote anticrime teria revogado a disposição que equiparava o delito de tráfico de drogas a crime hediondo, passando a exigir, para a progressão de regime, a aplicação da fração de 1/6, em caso de crime cometido antes da vigência da Lei 13.964/19, ou de 16% e 20%, nos casos posteriores a entrada em vigor da referida lei.

Em contrarrazões, o D. Promotor manifestou-se pelo desprovimento do recurso com a manutenção da decisão objurgada.

O MM. Juízo
a quo
manteve a decisão atacada.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso
(ID 3472644)
.

Pois bem.

Da análise dos autos, conclui-se que a irresignação defensiva não merece acolhimento.

Isso porque o delito de tráfico de drogas foi tratado, pelo legislador constituinte, de forma expressa no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, ao lado dos crimes de tortura, terrorismo e crimes hediondos, segundo a seguinte previsão:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

De igual forma, o art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90, lista os crimes de tráfico de drogas, de tortura, de terrorismo e hediondos como insuscetíveis de anistia, graça, induto e fiança.

Vê-se, por essa linha, que a equiparação do delito de tráfico de drogas com os crimes hediondos decorre da Constituição Federal, do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e da própria Lei nº 11.343/06
1
- e não, tão somente, do revogado §2º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90.

Em outros termos, é possível concluir que tanto o legislador constituinte quanto o legislador ordinário tratam o delito de tráfico de drogas como conduta equiparada aos outros mencionados delitos, inclusive os crimes hediondos.

Nesse sentido, rememoro que o excelso Superior Tribunal Federal reafirmou esse mesmo entendimento, no sentido de que, apesar do delito de tráfico de drogas, tortura e terrorismo não serem crimes hediondos, a eles se aplicam as mesmas regras, sendo, portanto, equiparados – ou seja, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.
1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei
(Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70).
São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado.
3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).

Assentada essa premissa, entendo que, em que pese as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, especialmente no que toca às frações da progressão de regime,

“a
equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal - CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos
.” (STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022).

Isso porque, ao promover as alterações na lei de execução penal, modificou-se apenas os requisitos objetivos para a concessão da progressão de regime, não havendo qualquer alteração no plano constitucional ou infraconstitucional relativa à classificação dos crimes tidos como hediondos ou equiparados a tal, estando mantida, por consequência, a inclusão do crime de tráfico de drogas nesse rol.

Reforça esse entendimento o fato da Lei nº 13.964/19, ao acrescentar o parágrafo 5º, no artigo 112, da LEP, deixar clara a exclusão da hediondez somente da conduta prevista no §4º do art. 33, qual seja, o tráfico privilegiado.

Corroborando com o mencionado entendimento:

(...). 2. No caso, o agravante limitou-se a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o argumento central que justificou o indeferimento liminar da inicial, consistente no fato de que ambas as Turmas deste Superior Tribunal consolidaram o entendimento de que,
diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por Lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo.
Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que
não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas
(AGRG no HC n. 736.796/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/5/2022). 3. Agravo regimental não conhecido. (STJ; AgRg-HC 763.086; Proc. 2022/0249394-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/09/2022).

1. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), ‘
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 745.931; Proc. 2022/0164799-0; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

1.
“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.”
(AGRG no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). (...). (STJ; AgRg-HC 752.228; Proc. 2022/0196682-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

(...). 5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime),
ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 764.505; Proc. 2022/0257776-3; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Pelas razões acima expostas,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5007975-23.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO MARTINS DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO -
PROGRESSÃO

DE REGIME – FRAÇÃO
–
TRÁFICO DE DROGAS
–
EQUIPARAÇÃO A CRIMES HEDIONDOS
- AGRAVO IMPROVIDO.

1.
A

equiparação do delito de tráfico de drogas com os crimes hediondos
decorre da Constituição Federal, do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e da
própria
Lei nº 11.343/06 - e não,
tão somente,
do revogado §2º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90.

2.
Nesse sentido, rememoro que o excelso Superior Tribunal Federal reafirmou esse mesmo entendimento, no sentido de que, apesar do delito de tráfico de drogas, tortura e terrorismo não serem crimes hediondos, a eles se aplicam as mesmas regras, sendo, portanto, a equiparados

3
.
“
A
equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal - CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos
.” (STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022).

4.
Reforça esse entendimento o fato da Lei nº 13.964/19, ao acrescentar o parágrafo 5º, no artigo 112, da LEP, deix
ar
clara a exclusão da hediondez somente da conduta prevista no §4º do art. 33, qual seja, o tráfico privilegiado.
Jurisprudência.

5.
Recurso conhecido e
im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR-
LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em 07/12/2022.

RELATOR