Tribunal: TJES
Processo: 5003208-73.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-05-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003208-73.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: CHARLES DE CASTRO LEITE.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY.

RELATORA: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
. MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY.
EDITAL N. 001/2018
.
CARGO DE
PROFESSOR MAMPA – SÉRIES INICIAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL.
PRETERIÇÃO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há “direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016).

2. A aprovação fora do número de vagas não gera o direito subjetivo à nomeação do candidato, ressalvadas as hipóteses de preterição
de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato,
de modo que
a eventual contratação temporária de servidores, por si só,
não produz nenhuma
garantia de nomeação por parte da Administração Pública, lembrando ainda que a própria Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IX, alicerça a contratação temporária em casos de excepcional interesse público.

3
. -
Recurso
desprovido
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar provimento

ao recurso
, nos termos do voto do relator
.

Vitória-ES. , de

de 20
2
2
.

P
RESIDENTE
RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003208-73.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CHARLES DE CASTRO LEITE
AGRAVADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003208-73.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: CHARLES DE CASTRO LEITE.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY.

RELATORA: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

CHARLES DE CASTRO LEITE
interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão d
o id. 1346873 (fls. 03-6)
, proferida pela ilustre Juíza de Direito d
a
Comarca d
e Presidente Kennedy
nos autos d
a
“
ação ordinária com pedido
de tutela de urgência
”
registrad
a
sob o n.
000
0532-51.2020.
8.08.00
41
,
ajuizada por el
e

contra
o
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
, que
indeferiu “
o
pedido
de tutela de urgência”
reconhecendo que “a probabilidade do direito se mostra deficiente, haja vista que o autor foi aprovado dentro do cadastro de reserva (14ª posição), havendo mera expectativa de direito à nomeação” (id. 1346873, fl. 4).

Nas razões do recurso (
id. 1346872,
fls. 0
1
-
16
) alegou
o
agravante, em síntese, que
1) “o Município de Presidente Kennedy, em 07 de junho de 2018, tornou público o Edital de Concurso Público nº 001/2018 para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para a Secretaria Municipal de Educação” (fl. 10); 2) inscreveu-se “para o cargo (P01) de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas) para o qual havia o total de 10 (dez) vagas, tal como se observa do Anexo I – Quadro de Vagas, do referido edital.
A
pós submeter-se as etapas de prova objetiva, prova escrita e prova de títulos, com a homologação do concurso em 06 de novembro de 2018 (anexo), o agravante ficou classificado na 14ª colocação para o cargo de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas), vindo inicialmente a compor o cadastro de reserva” (fl. 4); 3) “aparentemente, por meio dos Editais de Convocação nº 001/2020, 003/2020 e 006/2020 (DOC. 03), a Administração Pública logrou preencher as 10 (dez) vagas inicialmente previstas, sendo que a 9º (nona) vaga de ampla concorrência (AC) foi ocupada pela 12ª (décima segunda) colocada Julieti Risse e a vaga para pessoa com deficiência (PCD) tomou posse a 2ª colocada Elisangela Abel Bravo Spinola” (fl. 5); 4) “a 13ª colocada, Sra. Lima Brizola de Oliveira Silva, nesta data, também ingressou com demanda judicial (Proc. 0000531-66.2020.8.08.0011) objetivando o direito à nomeação no cargo pelas mesmas razões de fato e de direito” (fl. 5); 5) “embora tenha sido classificado na 14ª posição, diante das convocações, o autor passou a ser a segundo suplente imediato para assumir o próximo cargo vago, já que os candidatos Marcela Adriana Leal dos Santos (3ª colocada), Carla Souza Santos (8ª colocada), Levanildo Silva de Oliveira (1º colocado PCD) e Andressa Maria Morais (10ª colocada) embora convocados, não tomaram posse, pois em pesquisa no Portal Transparência do requerido vislumbra-se que a ausência de vínculos com o município (DOC. 04)” (fl. 05); 6) “em manifesto desvio de finalidade, a Comissão de Análise, Avaliação e Validação de Pré Requisitos e Títulos, por meio do Edital de Convocação SEME nº 009/2019, datado de 25/02/2019, o agravante foi convocada para assumir vaga em regime de designação temporária para o ano letivo de 2019” (fl. 5); 7)“a decisão
a quo
foi omissa em não analisar questão excepcional, qual seja, desvio de finalidade caracterizado pela contratação temporária de candidato aprovado no concurso público ao invés de investidura no cargo público” (fl. 8); 8) “não é crível e sequer legítimo que candidato aprovado em concurso público, ainda que em cadastro de reserva, seja convocado para assumir cargo precário – contratação temporária, sobretudo para o cargo específico para o qual logrou obter aprovação” (fl. 14).

Requereu que
seja provido o recurso para “reformar a decisão agravada e conceder a antecipação de tutela para determinar ao Município de Presidente Kennedy RESERVE A VAGA do agravante, bem como restabeleça a designação temporária firmada com ela [sic] para o cargo de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas), até ulterior deliberação, sob pena de incidência de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) e configuração de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV, CPC)”
(fl. 15).

Indeferi o pedido de concessão de efeito ativo ao recurso (id.
1352213).

Contrarrazões no id.
1762369
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vi
tória-ES.,
27
de
abril
de 20
2
2
.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003208-73.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: CHARLES DE CASTRO LEITE.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY.

RELATORA: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Charles
d
e Castro Leite
interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão d
o id. 1346873 (fls. 03-6)
, proferida pela ilustre Juíza de Direito d
a
Comarca d
e Presidente Kennedy
, nos autos d
a
“
ação ordinária com pedido
de tutela de urgência
”
registrad
a
sob o n.
000
0532-51.2020.
8.08.00
41
,
ajuizado por el
e

contra
o
Município
d
e Presidente Kennedy
, que
indeferiu “
o
pedido
de tutela de urgência”
reconhecendo que “a probabilidade do direito se mostra deficiente, haja vista que o autor foi aprovado dentro do cadastro de reserva (14ª posição), havendo mera expectativa de direito à nomeação” (id. 1346873, fl. 4).

Nas razões do recurso (
id. 1346872,
fls. 0
1
-
16
) alegou
o
agravante, em síntese, que
1) “o Município de Presidente Kennedy, em 07 de junho de 2018, tornou público o Edital de Concurso Público nº 001/2018 para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para a Secretaria Municipal de Educação” (fl. 10); 2) fez inscrição “para o cargo (P01) de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas) para o qual havia o total de 10 (dez) vagas, tal como se observa do Anexo I – Quadro de Vagas, do referido edital.
A
pós submeter-se as etapas de prova objetiva, prova escrita e prova de títulos, com a homologação do concurso em 06 de novembro de 2018 (anexo), o agravante ficou classificado na 14ª colocação para o cargo de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas), vindo inicialmente a compor o cadastro de reserva” (fl. 4); 3) “aparentemente, por meio dos Editais de Convocação nº 001/2020, 003/2020 e 006/2020 (DOC. 03), a Administração Pública logrou preencher as 10 (dez) vagas inicialmente previstas, sendo que a 9º (nona) vaga de ampla concorrência (AC) foi ocupada pela 12ª (décima segunda) colocada Julieti Risse e a vaga para pessoa com deficiência (PCD) tomou posse a 2ª colocada Elisangela Abel Bravo Spinola” (fl. 5); 4) “a 13ª colocada, Sra. Lima Brizola de Oliveira Silva, nesta data, também ingressou com demanda judicial (Proc. 0000531-66.2020.8.08.0011) objetivando o direito à nomeação no cargo pelas mesmas razões de fato e de direito” (fl. 5); 5) “embora tenha sido classificado na 14ª posição, diante das convocações, o autor passou a ser a segundo suplente imediato para assumir o próximo cargo vago, já que os candidatos Marcela Adriana Leal dos Santos (3ª colocada), Carla Souza Santos (8ª colocada), Levanildo Silva de Oliveira (1º colocado PCD) e Andressa Maria Morais (10ª colocada) embora convocados, não tomaram posse, pois em pesquisa no Portal Transparência do requerido vislumbra-se que a ausência de vínculos com o município (DOC. 04)” (fl. 05); 6) “em manifesto desvio de finalidade, a Comissão de Análise, Avaliação e Validação de Pré Requisitos e Títulos, por meio do Edital de Convocação SEME nº 009/2019, datado de 25/02/2019, o agravante foi convocada para assumir vaga em regime de designação temporária para o ano letivo de 2019” (fl. 5); 7)“a decisão
a quo
foi omissa em não analisar questão excepcional, qual seja, desvio de finalidade caracterizado pela contratação temporária de candidato aprovado no concurso público ao invés de investidura no cargo público” (fl. 8); 8) “não é crível e sequer legítimo que candidato aprovado em concurso público, ainda que em cadastro de reserva, seja convocado para assumir cargo precário – contratação temporária, sobretudo para o cargo específico para o qual logrou obter aprovação” (fl. 14).

Requere
u que
seja provido o recurso para “reformar a decisão agravada e conceder a antecipação de tutela para determinar ao Município de Presidente Kennedy RESERVE A VAGA do agravante, bem como restabeleça a designação temporária firmada com ela [sic] para o cargo de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas), até ulterior deliberação, sob pena de incidência de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) e configuração de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV, CPC)”
(fl. 15).

Indeferi o pedido de concessão de efeito ativo ao recurso (id.
1352213).

O agravante admitiu que não foi aprovado dentro do número de vagas (dez) previstos no edital e se encontra em lista de cadastro de reserva (pois aprovado na 14ª colocação).

O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311, com repercussão geral reconhecida, decidiu:

[...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia,
nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]. (RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico, repercussão geral - merito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016).

Ou seja,
a aprovação
fora do número de vagas não
gera o
direito subjetivo à nomeação do candidato, ressalvadas as hipóteses de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato,
de modo que
a eventual contratação temporária de servidores, por si só,
não produz nenhuma
garantia de nomeação por parte da Administração Pública, lembrando ainda que a própria Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IX, alicerça a contratação temporária em casos de excepcional interesse público.

Posto isso
,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003208-73.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: CHARLES DE CASTRO LEITE.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY.

RELATORA: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
. MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY.
EDITAL N. 001/2018
.
CARGO DE
PROFESSOR MAMPA – SÉRIES INICIAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL.
PRETERIÇÃO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há “direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016).

2. A aprovação fora do número de vagas não gera o direito subjetivo à nomeação do candidato, ressalvadas as hipóteses de preterição
de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato,
de modo que
a eventual contratação temporária de servidores, por si só,
não produz nenhuma
garantia de nomeação por parte da Administração Pública, lembrando ainda que a própria Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IX, alicerça a contratação temporária em casos de excepcional interesse público.

3
. -
Recurso
desprovido
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar provimento

ao recurso
, nos termos do voto do relator
.

Vitória-ES. , de

de 20
2
2
.

P
RESIDENTE
RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.