Tribunal: TJES
Processo: 5002913-36.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-03-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2.
Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...]
É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002913-36.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PET CENTER COMERCIO E PARTICIPACOES S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

PET CENTER COMERCIO E PARTICIPAÇÕES S/A
interpôs recurso de agravo de instrumento em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, no bojo do Mandado de Segurança nº 0005780-15.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela impetrante, ora recorrente, na qual pretendia compelir a autoridade coatora a se abster de
exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito a substituição tributária, inclusive na sistemática de antecipação do imposto, suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, que:
a)
é pessoa jurídica de direito privado e, tal como se verifica de seu Estatuto Social, possui como objeto social a comercialização (inclusive via e-commerce) de diversos artigos para animais de estimação, tais como rações, acessórios, produtos de uso veterinário, medicamentos, entre outros;
b)
em razão do exercício de suas atividades, a Impetrante é contribuinte de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), além de estar sujeita ao recolhimento de Contribuições Sociais, como aquela destinada ao Programa de Integração Social (“PIS”) e também da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), incidentes sobre a receita bruta ou faturamento;
c)
consoante se depreende da legislação tributária que institui e regulamenta a cobrança de ICMS, verifica-se que a base de cálculo do imposto corresponde ao valor da operação (de saída) realizada, ou seja, o ICMS deve ser calculado sobre o valor da operação de venda das mercadorias comercializadas pela Impetrante, sendo, ainda, acrescido a tal montante apenas os valores expressamente discriminados, ou seja, aqueles pagos pelos adquirentes de mercadorias à Impetrante a título de frete, seguros, juros e demais importâncias correlatas, eventualmente o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), além do próprio imposto (ICMS), sendo os dois últimos por expressa determinação legal;
d)
para fins de apuração do imposto na sistemática da substituição tributária (como, inclusive, determina o artigo 16 da citada lei estadual), somente deve ser computado na base de cálculo do ICMS, o valor da mercadoria comercializada ou da prestação dos serviços de comunicação e energia elétrica, excluindo-se eventuais montantes estranhos a tais operações e que não são mencionados pela legislação tributária de regência, dentre eles, os valores recolhidos a título de PIS/COFINS;
e)
nessas condições, a Agravante impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar para afastar a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS; e
f)
a liminar foi indeferida em virtude da necessidade de dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança, mas afirma que os documentos colacionados aos autos demonstram, como provas pré-constituídas, o direito líquido e certo a não incluir o PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Requer, a título de antecipação de tutela recursal, a concessão de efeito ativo, a fim de que a liminar postulada na origem seja deferida e, então, a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito à substituição tributária (por assim dizer, recolhido diretamente pelos estabelecimentos da Impetrante ou retidos por seus fornecedores), inclusive na sistemática de antecipação do imposto. No mérito, pede a confirmação da tutela de urgência recursal.

Liminar recursal indeferida na decisão Id nº 13346670.

Contrarrazões apresentada pelo agravado (Id nº 1403293), postulando o desprovimento do recurso.

Informações prestadas pelo Juízo
a quo
(Id nº 1442800).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os
requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Conforme relatado,
PET CENTER COMERCIO E PARTICIPAÇÕES S/A
interpôs recurso de agravo de instrumento em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, no bojo do Mandado de Segurança nº 0005780-15.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela impetrante, ora recorrente, na qual pretendia compelir a autoridade coatora a se abster de
exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito a substituição tributária, inclusive na sistemática de antecipação do imposto, suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, que:
a)
é pessoa jurídica de direito privado e, tal como se verifica de seu Estatuto Social, possui como objeto social a comercialização (inclusive via e-commerce) de diversos artigos para animais de estimação, tais como rações, acessórios, produtos de uso veterinário, medicamentos, entre outros;
b)
em razão do exercício de suas atividades, a Impetrante é contribuinte de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), além de estar sujeita ao recolhimento de Contribuições Sociais, como aquela destinada ao Programa de Integração Social (“PIS”) e também da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), incidentes sobre a receita bruta ou faturamento;
c)
consoante se depreende da legislação tributária que institui e regulamenta a cobrança de ICMS, verifica-se que a base de cálculo do imposto corresponde ao valor da operação (de saída) realizada, ou seja, o ICMS deve ser calculado sobre o valor da operação de venda das mercadorias comercializadas pela Impetrante, sendo, ainda, acrescido a tal montante apenas os valores expressamente discriminados, ou seja, aqueles pagos pelos adquirentes de mercadorias à Impetrante a título de frete, seguros, juros e demais importâncias correlatas, eventualmente o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), além do próprio imposto (ICMS), sendo os dois últimos por expressa determinação legal;
d)
para fins de apuração do imposto na sistemática da substituição tributária (como, inclusive, determina o artigo 16 da citada lei estadual), somente deve ser computado na base de cálculo do ICMS, o valor da mercadoria comercializada ou da prestação dos serviços de comunicação e energia elétrica, excluindo-se eventuais montantes estranhos a tais operações e que não são mencionados pela legislação tributária de regência, dentre eles, os valores recolhidos a título de PIS/COFINS;
e)
nessas condições, a Agravante impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar para afastar a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS; e
f)
a liminar foi indeferida em virtude da necessidade de dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança, mas afirma que os documentos colacionados aos autos demonstram, como provas pré-constituídas, o direito líquido e certo a não incluir o PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Requer, a título de antecipação de tutela recursal, a concessão de efeito ativo, a fim de que a liminar postulada na origem seja deferida e, então, a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito à substituição tributária (por assim dizer, recolhido diretamente pelos estabelecimentos da Impetrante ou retidos por seus fornecedores), inclusive na sistemática de antecipação do imposto. No mérito, pede a confirmação da tutela de urgência recursal.

Pois bem. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na
base de cálculo do ICMS
dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS/COFINS
– já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS
.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.
A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
(EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)

Em recente decisão proferida no dia 12.05.2021, no bojo do Agravo em Recurso Especial nº 1831262 – SP (2021/0026986-0), o Ministro Herman Benjamin reiterou o entendimento da Corte Superior expressado na ementa acima, ressaltando que no mesmo sentido se manifestou recentemente, também, o Ministro Og Fernandes na decisão monocrática lavrada no REsp nº 1.805.599/SP (DJE de 04.06.2019). Em recente julgado, também, a c. Segunda Turma do STJ reafirmou o entendimento na matéria:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO.

1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

Com efeito, como a pretensão da agravante esbarra na jurisprudência predominante do c. STJ,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2.
Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...]
É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

3.
Recurso desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.