Tribunal: TJES
Processo: 5000755-71.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000755-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A: MASSING & CIA LTDA - ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – NORMA ESPECIAL AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser afastada a tese preliminar suscitada em contrarrazões, uma vez que, de forma clara, a pretensão recursal contrapõe os termos do pronunciamento hostilizado, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal.

2.
O proceder do Fisco Estadual (autos de infração) se deu uma vez que a ora agravada deixou de
“emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do
Simples
Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito”.

3.

Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

4.
É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

5.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000755-71.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MASSING & CIA LTDA - ME
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000755-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A: MASSING & CIA LTDA - ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão (evento 2089573), que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por
MASSING & CIA LTDA – ME,
deferiu a tutela de urgência
“para determinar a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos dos Autos de Infrações nºs 5.051.524-4 e 5.051.508-8”.

Em suas razões, aduz a parte recorrente, em síntese, a legalidade da alíquota aplicada no auto de infração, mesmo sendo a parte agravada optante do Simples Nacional.

Aponta, assim, que
“
o §1º do art.13, xiii, alínea “f” da lc nº.123/2006 exclui da sistemática de cobrança do simples nacional o icms devido nas operações ou prestações desacobertadas de documentos fiscais.”

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, requer o provimento deste recurso com a consequente reforma da decisão recorrida.

Em contrarrazões, a parte recorrida pugnou pelo não conhecimento do recurso ante a inobservância do princípio da dialeticidade recursal. No mérito, requer seu desprovimento.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Cabível o uso da sustentação oral, tendo em vista se tratar de recurso contra decisão que apreciou a tutela de urgência.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000755-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A: MASSING & CIA LTDA - ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão (evento 2089573), que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por
MASSING & CIA LTDA – ME,
deferiu a tutela de urgência
“para determinar a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos dos Autos de Infrações nºs 5.051.524-4 e 5.051.508-8”.

Em suas razões, aduz a parte recorrente, em síntese, a legalidade da alíquota aplicada no auto de infração, mesmo sendo a parte agravada optante do Simples Nacional.

Aponta, assim, que
“
o §1º do art.13, xiii, alínea “f” da lc nº.123/2006 exclui da sistemática de cobrança do simples nacional o icms devido nas operações ou prestações desacobertadas de documentos fiscais.”

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, requer o provimento deste recurso com a consequente reforma da decisão recorrida.

Em contrarrazões, a parte recorrida pugnou pelo não conhecimento do recurso ante a inobservância do princípio da dialeticidade recursal. No mérito, requer seu desprovimento.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

De início,
refuto a tese preliminar suscitada em contrarrazões
, uma vez que, de forma clara, a pretensão recursal contrapõe os termos do pronunciamento hostilizado, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Superado tal ponto, verifico que o proceder do Fisco Estadual (autos de infração) se deu uma vez que a ora agravada deixou de
“emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do
Simples
Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito”.

Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco., como bem observou o magistrado de 1º grau. 2.
A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).
4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal, A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020) 5. Recursos conhecidos e não providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Em sentido análogo, já deliberou este Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que
“verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. Nesse sentido também já se posicionou este Sodalício: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. decisão objurgada e, por conseguinte, indeferir o pedido liminar vindicado nos autos de origem.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000755-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A: MASSING & CIA LTDA - ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – NORMA ESPECIAL AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser afastada a tese preliminar suscitada em contrarrazões, uma vez que, de forma clara, a pretensão recursal contrapõe os termos do pronunciamento hostilizado, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal.

2.
O proceder do Fisco Estadual (autos de infração) se deu uma vez que a ora agravada deixou de
“emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do
Simples
Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito”.

3.

Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

4.
É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

5.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.