Tribunal: TJES
Processo: 5001884-12.2021.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001884-12.2021.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DORIANA REGINA SCARPAT e outros
RECORRIDO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA. e outros
RELATOR(A
):PAULO ABIGUENEM ABIB

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RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso Inominado
interposto pela Vivo
S/A
em face da sentença do Juízo do 1º do JEC de Aracruz que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais ao condenar a recorrente ao pagamento da quantia de R$ 431,80 em danos materiais, em dobro, e ainda na quantia de R$ 3.000,00 a título de danos morais.

Consta da inicial que a recorrida mantinha uma linha telefônica com a recorrente onde sem qualquer contratação, passou a observar a cobrança de serviço de terceiro, que totaliza o valor de R$ 215,90, sem mesmo ter realizado a contratação do serviço.

Após a instrução processual, sobreveio sentença condenando a recorrente ao pagamento da quantia de R$ 431,80 em danos materiais, em dobro, e ainda na quantia de R$ 3.000,00 a título de danos morais.

Irresignada, a empresa recorrente interpôs recurso relatando a ausência de ilegalidade do serviço contratado, impossibilidade de repetição de indébito e ausência de dano moral e exacerbação do
quantum
fixado.

A
recorrida, por sua vez, embora devidamente intimado para contrarrazões, quedou-se inerte.

É o breve
relatório
. Passo a
decidir
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.o 9.099/1995.

DO MÉRITO

Insta salientar, primeiramente, que a relação jurídica controvertida é de natureza consumerista, militando, por conseguinte, em favor do recorrente os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada à recorrente ser analisada à luz da teoria objetiva (art. 14 do CDC), bastando a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo causal entre eles.

Cinge-se a controvérsia em verificar possível cobrança indevidas de serviço de terceiro nas faturas mensais do plano telefônico contratado pela recorrida.

Analisando os autos vejo que a recorrida manteve uma linha telefônica com a recorrente,
onde inseriu na cobrança da fatura mensal um serviço de “serviço de terceiros” na fatura do recorrido.

Ao compulsar as provas produzidas, concluo que
a cobrança se mostra indevida porque a recorrida alega não ter contratado os serviços que foram indevidamente cobrados em sua fartura mensal, e a companhia telefônica, ora recorrente não comprova o contrário.

Em momento algum é demonstrado que a recorrida realizou a contratação do serviço de terceiro. Destaca-se que cópia das telas sistêmicas não é meio hábil a demonstração da contratação do serviço.

Em razão disso, tenho que a recorrente não desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, em especial por se tratar de discussão de relação de consumo.

Presume-se, portanto, a veracidade dos fatos alegados na petição inicial, da pretensão de declaração de inexistência dos débitos referentes aos serviços não contratados pela demandante, bem como de indenização em danos materiais da conduta irregular da demandada.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. EMPRESA DE TELEFONIA. COBRANÇA, NA FATURA TELEFÔNICA, DE SERVIÇO NÃO SOLICITADO. PRÁTICA ABUSIVA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS. EXEGESE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC. DIFICULDADE DO CONSUMIDOR NA RESOLUÇÃO DOS PROBLEMAS NA VIA ADMINISTRATIVA. ESPERA EXCESSIVA NOS SERVIÇOS DE ATENDIMENTO, VIA TELEFONE (SAC). DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.
TJ-SC - AC: 69335 SC 2007.006933-5, Relator: Cesar Abreu, Data de Julgamento: 29/06/2009, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de São João Batista).

Logo, fica evidenciado que qualquer cobrança indevida advinda de serviço não contrato e pago, foi uma conduta irregular por parte da recorrente.

Destaca-se que tendo a conta sido paga de serviço contratado de forma indevida, procede a condenação em dobro do valor. Isto porque, é sabido que a aplicação da sanção prevista no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, somente ocorre quando verificadas três situações: (i) a cobrança indevida, (ii) o pagamento em excesso e a (iii) não ocorrência de engano justificável e que tenha ocorrido má-fé.
(TJ-MG - AC: 10024133853895001 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 13/06/2019, Data de Publicação: 19/06/2019)
.

No caso dos autos, a recorrida demonstra que efetuou o pagamento do serviço não contratado, motivo pelo qual entendo plausível a condenação material em dobro.

RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TELEFONIA MÓVEL. COBRANÇA DE VALORES RELATIVOS A SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. INOBSERVÂNCIA, PELA RÉ, DO ART. 333, II, DO CPC
.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROCEDENTE
. DANOS MORAIS AFASTADOS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005740972, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em 25/02/2016).
(
TJ-RS - Recurso Cível: 71005740972 RS, Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 25/02/2016, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/03/2016).

Em relação a condenação por Dano Moral,
das circunstâncias narradas na petição inicial não se presume o dano moral alegado, conforme a sentença.

A cobrança de serviços não contratados não gera, por si, o dever de indenizar por dano moral. Isto porque, no trato da indenização por Danos Morais, a evolução da hermenêutica mostra que
não
basta a ocorrência de qualquer contrariedade, desconforto, mágoa, irritação ou aborrecimento para a configuração do dano moral, que somente se configura caso seja efetivamente atingido o sentimento pessoal aos olhos do homem médio.
1

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REGIME DE EXCEÇÃO. SERVIÇO MILITAR. TORTURA. TRATAMENTO DESUMANO E DEGRADANTE. AUSÊNCIA DE PROVA
. O fato do o autor ter prestado serviço militar durante o regime de exceção ou no período de turbulência institucional configurado pelo regime militar, não implica direito à indenização.
Havendo falta de prova ou nem sendo solicitadas pelo autor, o pedido de indenização deve ser julgado improcedente
.
Diante da ausência de comprovação da ocorrência do dano moral, que é aquele configurado pela dor, angústia e sofrimento relevantes que cause grave humilhação e ofensa ao direito de personalidade, não há como ser reconhecido direito à indenização
. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação improvida.
(TRF 04ª R.; AC 2008.72.03.002466-8; SC; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Nicolau Konkel Junior; Julg. 22/09/2009; DEJF 15/10/2009; Pág. 390)
.

Neste prisma, para a caracterização do dano moral, cabe averiguar a ocorrência de perturbação nas relações psíquicas, nos sentimentos, nos afetos e na tranquilidade de uma pessoa, em decorrência do ato cometido por terceiro, resultando em afronta ao direito do bem estar emocional, afetivo e psicológico, que importa em diminuição do gozo destes bens.

No caso em tela, não foi demonstrado de forma verossímil que efetivamente havia passado por uma situação tamanha que pudesse dar ensejo à indenização a título de danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE TELEFONIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO, INDENIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA INDEVIDA DE SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. INCLUSÃO INDEVIDA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. EXIBIÇÃO DAS FATURAS TELEFÔNICAS. DANO MORAL
. Fornecer serviço, sem solicitação prévia, bem como cobrar e receber pagamento pelo não solicitado, ou viabilizar cobrança por serviço de terceiro não solicitado, constitui prática abusiva. A cobrança e o pagamento, mediante cometimento de prática abusiva, geram direito de repetição em dobro do indébito, que alcança o período de três anos. Incumbe à companhia telefônica apresentar as faturas do período que servirá de base para liquidação do valor a ser repetido.
O dano moral presume-se das circunstâncias, e da cobrança de serviço não contratado não se presume dano moral
. (Apelação Cível Nº 70064866445, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 10/06/2015).
(TJ-RS - AC: 70064866445 RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Data de Julgamento: 10/06/2015, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/06/2015).

Isto Posto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
excluir
a condenação por danos morais e manter incólume a condenação por danos materiais nos termos da sentença proferida.
Sem custas e honorários advocatícios em razão do provimento parcial do recurso.

É como Voto.

1

TJ-ES; AC 035.04.006704-9; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Mignone; Julg. 17/01/2006; DJES 17/02/2006.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.