Tribunal: TJES
Processo: 5006126-17.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2022-10-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE CONSTATADA. TRANSAÇÃO BANCÁRIA REALIZADA DE FORMA FRAUDULENTA POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA 479 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental”.
(AgRg no AREsp 75.605/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015).

2. A instituição financeira se equipara a fornecedora de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90, consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento
, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

3. Embora o ato criminoso não tenha sido praticado pelo banco, deve responder pelos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, pois estas situações configuram fortuito interno, ou seja, fazem parte do próprio risco do empreendimento, sendo previsíveis e, na maioria das vezes, evitáveis.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, por igual votação, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 27 de setembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006126-17.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: QUELE APARECIDA STEFANATO CONTARINI
APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº 5006126-17.2021.8.08.0011

Apelante: BANESTES S.A – Banco do Estado do Espírito Santo

Apelada: Quele Aparecida Stefanato

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (id 29677916) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim – ES que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais proposta por Quele Aparecida Stefanato contra Banestes S.A, julgou procedentes os pedidos iniciais para: (a) confirmar a tutela antecipada concedida; (b) declarar nulo o empréstimo/ contrato nº 0147-50021-21-059475-00, bem como os descontos dele decorrentes; (c) condenar o apelante a devolver, em dobro, a quantia de R$2.372,30 (dois mil, trezentos e setenta e dois reais e trinta centavos) e de R$ 4.560,00 (quatro mil, quinhentos e sessenta reais), além das que porventura tenham sido descontadas a mais, com juros e correção monetária, referente ao indébito; (iv) condená-lo também no pagamento de danos morais à apelada no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), tudo acrescido de juros de mora a partir da citação pela Taxa SELIC; (v) condenar o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Nas razões recursais (id 2967920), o apelante, pretendendo a nulidade da sentença, alega preliminarmente cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado de 1º grau proferiu sentença sem a realização da prova testemunhal e pericial requerida nos autos. No mérito, afirma que: (a) não ocorreu falha no serviço prestado, tratando-se de fraude praticada por terceiro, razão pela qual restaria excluída sua responsabilidade e (b) a culpa foi exclusiva da vítima que não agiu com a cautela necessária para proteger os seus dados bancários (usuário e senha).

Contrarrazões (id 2967925), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 05 de setembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar. Sessão Dia 27/09/2022.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença – cerceamento do direito de defesa

Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
”
(AgRg no AREsp 75.605/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015).

No caso, descabido vislumbrar cerceamento de defesa, uma vez que a realização da prova testemunhal e pericial não traria contribuição probatória útil para a demanda, pois os documentos existentes nos autos revelam-se suficientes para o deslinde da controvérsia, como se verá quando do julgamento do mérito do recurso.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

Mérito

De plano, devo consignar que o caso dos autos trata-se de relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do STJ, segundo a qual
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

A instituição financeira se equipara a uma fornecedora de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90, consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento,
segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido é a Súmula 479 do STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Não bastasse isso, incumbe às instituições financeiras “
o dever de zelar pela segurança das tratativas comerciais realizadas, especialmente pelo resguardo, proteção e cuidado de seus clientes, devendo, cautelarmente, realizarem o acompanhamento eletrônico das operações efetuadas em nome dos consumidores, notadamente no que se refere à saída de numerários, a fim de prevenir a realização de fraudes”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180212201, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022).

É dever da prestadora de serviços apelante monitorar as movimentações financeiras realizadas, bloqueando as operações realizadas em evidente descompasso com o perfil do cliente.

Essa conclusão ganha especial relevo no caso dos autos, uma vez que em poucos minutos foram realizadas transações e a contratação de empréstimo de valor elevado através do telefone da apelada, o que discrepa totalmente do seu perfil, especialmente porque seu celular sequer estava habilitado para essa função, conforme documento anexo ao id 2967902.

Não há comprovação da desídia da apelada nos autos, mas, ao contrário, restou evidenciado que fora vítima de crime, não tendo, na oportunidade, recebido amparo concreto da apelante, fazendo-se notar que esta sequer adotou medidas para atestar a regularidade das transações flagrantemente atípicas realizadas em tão curto espaço de tempo.

Inclusive, o próprio banco apelante reconheceu que a contratação de empréstimo não foi feito pela apelada, alegando em sua tese defensiva que fraudadores invadiram o telefone da vítima e realizaram as operações (transferência poupança/ contratação consignação/ TED/ PIX).

Nesse sentido, coaduno com o entendimento externado pelo magistrado de origem, eis que “
se há confissão de que tudo foi realizado por fraudadores, resta evidente que houve falha no sistema do requerido que permite a alteração de senhas de segurança e consequentemente contratação e transferência de valores em curto espaço de tempo”
(página 05, id nº 2967916).

Dessa forma, embora o ato criminoso não tenha sido praticado pelo banco, deve responder pelos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, pois estas situações configuram fortuito interno, ou seja, fazem parte do próprio risco do empreendimento, sendo previsíveis e, na maioria das vezes, evitáveis.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO PRINCIPAL E APELAÇÃO ADESIVA MÉRITO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS RESSARCIMENTO DE VALORES TRANSAÇÃO BANCÁRIA REALIZADA DE FORMA FRAUDULENTA POR TERCEIROS - INTERNET BANKING RESPONSABILIDADE DO BANCO SÚMULA 479 DO STJ (...) 1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Súmula nº 479, STJ. 2. In casu , analisando detidamente as provas contidas nos autos, é possível notar nos extratos bancários que as operações impugnadas ocorreram subsequentemente nos dias 01/03/2018 e 02/03/2018, via pagamento de títulos a um CNPJ específico e via emissão de DOC a uma pessoa.
A natureza e o valor dessas transações, bem como, o fato de a autora ter imediatamente telefonado para a Central de Furtos do Banco requerido e de haver noticiado a ocorrência à autoridade policial (Boletins de Ocorrência acostados às fls. 42/43), são fatos que, combinados, evidenciam o caráter fraudulento das operações bancárias em questão. Em outras palavras, permitem verificar que as transações não foram realizadas pela autora.
3. Ademais,
os extratos bancários indicam que as operações realizadas no furto dos valores eram totalmente atípicas, discrepantes das operações ordinariamente realizadas pela autora
. Nota-se dos referidos extratos que raramente as operações efetuadas pela autora ultrapassavam R$ 1.000,00 (mil reais) para pagamento de boletos. Os maiores valores debitados de sua conta-corrente, sempre diziam respeito a saques ou pagamento de cheques. 4.
A instituição financeira detém meios para verificar quando ocorre a realização de operações extraordinárias (para aquele usuário específico) e adotar, quando tal circunstância ocorrer, providências destinadas a confirmar a sua autenticidade. Assim, verifica-se que as transações em questão não foram realizados pela autora, nem decorreram de sua culpa exclusiva. Por outro lado, à instituição financeira caberia verificar a regularidade das transações efetuadas, as quais se revelavam pouco usuais com o padrão de consumo observado nos extratos bancários, que antecederam a fraude
. 5. Não carece de reforma a sentença recorrida neste aspecto, pois, conforme se verifica da análise dos autos,
as transações impugnadas são irregulares em face da incontroversa ocorrência de fraude, estando ausente a prova que demonstre a regularidade das operações e do procedimento do réu, de modo que, o requerido não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC
. (...)”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180131849, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 04/08/2021).

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE CONSTATADA. TRANSAÇÃO BANCÁRIA REALIZADA DE FORMA FRAUDULENTA POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA 479 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental”.
(AgRg no AREsp 75.605/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015).

2. A instituição financeira se equipara a fornecedora de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90, consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento
, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

3. Embora o ato criminoso não tenha sido praticado pelo banco, deve responder pelos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, pois estas situações configuram fortuito interno, ou seja, fazem parte do próprio risco do empreendimento, sendo previsíveis e, na maioria das vezes, evitáveis.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, por igual votação, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 27 de setembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.