Tribunal: TJES
Processo: 5004095-91.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adimplemento e Extinção; Práticas Abusivas; Produto Impróprio; Protesto Indevido de Título
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. INDEFERIMENTO DE PROVA. NÃO CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. INÉPCIA DA EXORDIAL. DANO MORAL. VALOR DA PRETENSÃO. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PRAZO PARA RETIFICAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

I - Realizada a carga dos autos de origem em 03/11/2020, o termo final de interposição do agravo se dera em 24/11/2020, data na qual restou efetivamente manejado o recurso, não havendo margem a se falar em intempestividade. Preliminar rejeitada.

II - Há muito o Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que o deferimento ou indeferimento de prova é tema que não desafia o recurso de agravo de instrumento, devendo ser objeto de preliminar em apelação, o que é corroborado pela Doutrina. Recurso não conhecido neste ponto.

III - O recurso não comporta conhecimento no ponto em que arguida a inconstitucionalidade do artigo 292, inciso V, do CPC, na exata medida em que o tema não figura como objeto da decisão recorrida, a revelar manifesta e indevida supressão de instância.

IV - Ao inadmitir o pleito em razão da ausência de atribuição de valor ao pedido, obrou em equívoco o Juízo
a quo
, negando vigência ao artigo 321 do CPC, que expressamente determina a abertura de prazo para emenda da exordial caso verificada alguma desconformidade.

V - Não há amparo legal à não atribuição de valor seu pedido de indenização por dano moral, mormente a aguardar uma futura e incerta prova pericial, devendo ser atendido o imperativo legal do inciso V, do artigo 292, do CPC, inviabilizando-se a perpetuação da omissão.

VI - Agravo parcialmente conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004095-91.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GRANDES LIVROS E PRESENTES LTDA - ME e outros
AGRAVADO: SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004095-91.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
GRANDES LIVROS E PRESENTES LTDA - ME
e
GLEISON NUNES

AGRAVADO:
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A.

JUIZ DE DIREITO: DRA. CINTHYA COELHO LARANJA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por
GRANDES LIVROS E PRESENTES LTDA - ME
e
GLEISON NUNES
, face a decisão que acolheu preliminar de inépcia da exordial, bem como, negou seu pedido de produção de prova pericial e de depoimento pessoal, em sede de ação de rescisão contratual cumulado com perdas e danos movida face ao

SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A.
.

Aduzem os Recorrentes que (i) a ausência de valoração do dano moral vertido na exordial comporta emenda da peça de ingresso e não extinção; (ii) a ausência de valoração se dá em razão da necessidade de produção de prova pericial para apuração do real prejuízo; (iii) inconstitucionalidade do art. 292, inciso V, do CPC; (iv) a prova pericial e o depoimento pessoal são necessários à comprovação das despesas e do investimento despendido pelos autores, além do desequilíbrio comercial e o não cumprimento das obrigações da Agravada quanto às características e elementos do Shopping Montserrat; (v) a negativa de produção da prova pericial e do depoimento pessoal viola o princípio do contraditório.

O recurso fora parcialmente conhecido e recebido no efeito suspensivo.

Em contrarrazões o Agravado aduz a intempestividade do recurso, reafirmando as razões de não conhecimento parcial do recurso e, no mérito, não ser caso de emenda da exordial.

Intimada a Agravante a respeito da preliminar de intempestividade recursal, quedou-se inerte a parte.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para
CONHECER PARCIALMENTE
do recurso, e, nesta parte,
DAR PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por
GRANDES LIVROS E PRESENTES LTDA - ME
e
GLEISON NUNES
, face a decisão que acolheu preliminar de inépcia da exordial, bem como, negou seu pedido de produção de prova pericial e de depoimento pessoal, em sede de ação de rescisão contratual cumulado com perdas e danos movida face ao

SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A.
.

Aduzem os Recorrentes que (i) a ausência de valoração do dano moral vertido na exordial comporta emenda da peça de ingresso e não extinção; (ii) a ausência de valoração se dá em razão da necessidade de produção de prova pericial para apuração do real prejuízo; (iii) inconstitucionalidade do art. 292, inciso V, do CPC; (iv) a prova pericial e o depoimento pessoal são necessários à comprovação das despesas e do investimento despendido pelos autores, além do desequilíbrio comercial e o não cumprimento das obrigações da Agravada quanto às características e elementos do Shopping Montserrat; (v) a negativa de produção da prova pericial e do depoimento pessoal viola o princípio do contraditório.

O recurso fora parcialmente conhecido e recebido no efeito suspensivo.

Em contrarrazões o Agravado aduz a intempestividade do recurso, reafirmando as razões de não conhecimento parcial do recurso e, no mérito, não ser caso de emenda da exordial.

Pois bem.

Para melhor contextualizar o caso dos autos, lembro que os Autores-Agravantes ajuizaram ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos em face da Agravada, visando, além da rescisão do contrato de cessão de direito de uso da loja junto ao Shopping, a responsabilização da Agravada pela frustração da expectativa de faturamento, a devolução das despesas de instalação da loja, do valor despendido a título de “luva”, multa contratual e indenização por danos morais, tendo por plano de fundo o alegado descumprimento pela Recorrida de um conjunto de obrigações necessárias a garantir o volume mínimo de pessoas em circulação no Shopping Montserrat.

Em decisão saneadora, acolheu o Juízo
a quo
preliminar de inépcia da petição inicial, na medida em que os Autores não atribuíram valor ao pedido de indenização por dano moral, além de indeferir pedidos de produção de prova pericial e de depoimento pessoal.

Pois bem.

Suscitada questão preliminar, passo à sua análise.

- PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE -

Dispenso maiores delongas a rechaçar a alegação de intempestividade do recurso, na medida em que realizada a carga dos autos de origem em 03/11/2020, o termo final de interposição do agravo se dera em 24/11/2020, data na qual restou efetivamente manejado o recurso, não havendo margem a se falar em intempestividade.

Preliminar rejeitada.

- ADMISSIBILIDADE - CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO -

No que toca o juízo e admissibilidade do recurso, conforme asseverado na decisão inicial, a presente irresignação merece conhecimento parcial.

Compõe a pretensão recursal pedido alusivo à prova pericial e ao depoimento pessoal que restaram indeferidos pelo Juízo
a quo
na decisão recorrida

Ocorre que, como já cediço, “
A Corte Especial do STJ, em sede de recurso especial repetitivo, firmou a tese de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, admitindo, por isso, a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. O referido precedente estabeleceu, ao modular os efeitos, que essa tese somente se aplicará às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão que a fixou (19/12/2018).
Hipótese em que a decisão agravada, que deferiu a produção de prova pericial e testemunhal, não consta no rol do art. 1.015, do CPC
, pois ao contrário do que foi afirmado pelo agravante, não se refere ao mérito do processo (inciso II), além de ser anterior à publicação do acórdão proferido pela Corte Especial que pacificou o tema
.” (AgInt no REsp 1756569/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020)

Ademais, há muito o Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que
o deferimento ou indeferimento de prova é tema que

não desafia o recurso de agravo de instrumento
, devendo ser objeto de preliminar em apelação, o que é corroborado pela Doutrina, conforme destacado no seguinte julgado:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 1.015, CPC/2015. HIPÓTESES TAXATIVAS OU EXEMPLIFICATIVAS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. IMPOSSIBILIDADE DO USO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA A SER ARGUÍDA EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO.

(...) 2. Este STJ submeteu à Corte Especial o TEMA 988/STJ através do REsp. n. 1.704.520/MT, REsp. n. 1.696.396/MT, REsp. n. 1.712.231/MT, REsp. n. 1.707.066/MT e do REsp. n. 1.717.213/MT com a seguinte discussão: “Definir a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC”. Contudo, na afetação foi expressamente determinada a negativa de suspensão do processamento e julgamento dos agravos de instrumento e eventuais recursos especiais que versem sobre a questão afetada. 3. Ainda que se compreenda que o rol do art. 1.015, do CPC/2015 seja exemplificativo (ainda não há definição sobre isso), há que ser caracterizada a situação de perigo a fim de se estender a possibilidade do agravo de instrumento para situações outras que não aquelas expressamente descritas em lei.
4. No caso concreto, a decisão agravada indeferiu prova pericial (perícia técnica contábil)
em ação declaratória de inexistência de relação jurídica onde o contribuinte pleiteia o afastamento da aplicação do Decreto n. 8.426/2015, no que diz respeito à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS de suas receitas financeiras, notadamente os valores recebidos das montadoras a título de descontos incondicionais, bonificações e a remuneração dos valores depositados como garantia das operações nos bancos próprios, v.g, Mercedes Benz S/A - Fundo Estrela - Banco Bradesco, Fundo FIDIS - Montadora Daimler Chrysler, a depender de cada marca do veículo comercializado. A perícia foi requerida pelo contribuinte para identificar tais valores dentro da sua própria contabilidade. 5. Ocorre que a identificação desses valores não parece ser essencial para o deslinde do feito, podendo ser efetuada ao final do julgamento, ficando os cálculos dos valores a serem depositados, neste momento, a cargo do contribuinte e, em havendo diferenças, serão restituídas ao contribuinte ou cobradas pelo Fisco (o depósito judicial já constitui o crédito), a depender do resultado da demanda (Lei n. 9.703/98). 6. Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firmado no sentido de que não cabe em recurso especial examinar o acerto ou desacerto da decisão que defere ou indefere determinada diligência requerida pela parte por considerá-la útil ou inútil ou protelatória. Transcrevo para exemplo, por Turmas: Primeira Turma: AgRg no REsp 1299892 / BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14.08.2012; AgRg no REsp 1156222 / SP, Rel. Hamilton Carvalhido, julgado em 02.12.2010; AgRg no Ag 1297324 / SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010; Segunda Turma: AgRg no AREsp 143298 / MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08.05.2012; AgRg no REsp 1221869 / GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 24.04.2012; REsp 1181060 / MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010; Terceira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 1292235 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22.05.2012; AgRg no AREsp 118086 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24.04.2012; AgRg no Ag 1156394 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26.04.2011; AgRg no REsp 1097158 / SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16.04.2009; Quarta Turma: AgRg no AREsp 173000 / MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 25.09.2012; AgRg no AREsp 142131 / PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 20.09.2012; AgRg no Ag 1088121 / PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11.09.2012; Quinta Turma: AgRg no REsp 1063041 / SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23.09.2008. 7.
Mutatis mutandis
, a mesma lógica vale para a decisão agravada que indefere a produção de prova pericial (perícia técnica contábil), visto que nela está embutida a constatação de que
não há qualquer urgência ou risco ao perecimento do direito (perigo de dano irreparável ou de difícil reparação).
8. Não por outro motivo que a própria doutrina elenca expressamente a decisão que rejeita a produção de prova como um exemplo de decisão que deve ser impugnada em preliminar de apelação (in Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela . 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. II. p. 134).
9. O não cabimento de agravo de instrumento em face da decisão que indefere o pedido de produção de prova já constituía regra desde a vigência da Lei n. 11.187/2005 que, reformando o CPC/1973, previu o agravo retido como recurso cabível, não havendo motivos para que se altere o posicionamento em razão do advento do CPC/2015 que, extinguindo o agravo retido, levou suas matérias para preliminar de apelação.
10. Deste modo, sem adentrar à discussão a respeito da taxatividade ou não do rol previsto no art. 1.015, do CPC/2015,
compreende-se que o caso concreto (decisão que indefere a produção de prova pericial - perícia técnica contábil) não comporta agravo de instrumento, havendo que ser levado a exame em preliminar de apelação (art. 1.009, §1º, do CPC/2015).
11. Recurso especial não provido.

(REsp 1729794/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018)

Portanto, não obstante a compreensão assentada pelo Superior Tribunal de Justiça ao tempo da apreciação do tema 988 (REsp 1696396/MT) acerca da taxatividade mitigada do elenco normativo referido, essa mesma Corte orienta a interpretação do preceptivo no sentido de que
o regime recursal aplicável à fase de conhecimento não admite a recorribilidade imediata da decisão interlocutória
que defere ou indefere pedido de produção de prova,
(
nesse sentido:
REsp 1821793/RJ),
compreensão replicada pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em diversos julgamentos (
A
gravo de
I
nstrumento nº
0000252-49.2020.8.08.0019,

A
gravo
I
nterno no
A
gravo de
I
nstrumento
nº

0004021-76.2018.8.08.0038
e
A
gravo
I
nterno no
A
gravo de
I
nstrumento
nº
0020976-21.2019.8.08.0048
).

E ainda que assim não fosse, no caso específico do pedido de prova pericial, não atenderam os Recorrentes o chamado a trazer aos autos os documentos faltantes a integralizar a cópia do feito de origem, documentos estes necessários enquanto essenciais à compreensão da realidade vertida na lide. (ID 877725)

Assim, deixando os Agravantes de juntar documento imprescindível à formação do instrumento, impõe-se, de toda sorte, a inadmissão da irresignação recursal no que toca o pedido de produção de prova pericial, ante a ausência de peça obrigatória a teor do inciso I, do art. 1.017 do CPC/15.

O recurso não comporta conhecimento, também, no ponto em que arguida a inconstitucionalidade do artigo 292, inciso V, do CPC
1
, na exata medida em que o tema não figura como objeto da decisão recorrida, a revelar manifesta e indevida
supressão de instância
.

Nestas condições, o recurso não merece conhecimento nestes pontos, dada a ausência de interesse recursal.

- MÉRITO -

Diante da realidade acima vertida, a presente irresignação recursal há de ser conhecida apenas no que toca o acolhimento da preliminar de inépcia da exordial pelo Juízo
a quo
, enquanto claramente presente a urgência própria à mitigação do rol conferida pelo STJ, porquanto inviável a devolução do tema apenas em sede de apelação.

Na hipótese, deixaram os Autores-Agravantes de valorar seu pedido de indenização por danos de ordem moral, o que ensejou a que o Juízo
a quo
, de plano, inadmitisse a peça de ingresso neste ponto, dizendo-a inepta.

Há razão na irresignação dos Agravantes.

Segundo o que consta dos autos, ao inadmitir o pleito em razão da ausência de atribuição de valor ao pedido, obrou em equívoco o Juízo
a quo
, , data vênia, negando vigência ao artigo 321 do CPC, que expressamente determina a abertura de prazo para emenda da exordial, caso verificada alguma desconformidade, como a que se vislumbra no caso em tela.

Diz o dispositivo:

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos
arts. 319 e 320
ou que apresenta
defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito
,
determinará
que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a
emende
ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

No caso dos autos, não viabilizou o Juízo Monocrático a que os Autores promovessem a emenda, inadmitindo de plano a exordial naquele ponto, decisão esta que, portanto, merece ser contemporizada, à luz do art. 321, do CPC.

Veja-se que o valor da causa (art. 319, V), há de ser composto pelo valor da pretensão alusiva aos danos morais, pretensão essa que mereceu especial previsão no CPC, que em seu artigo 292, inciso V, determina:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

(...)

V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

Assim, a não indicação do valor pretendido a título de dano moral, enseja, sim, vício da peça de ingresso, que, contudo, não pode vir a ser reconhecido de plano, na exata medida em que determina expressamente a Lei Processual a abertura de prazo à Parte para retificação (art. 321), o que não restou atendido pelo Juízo
a quo
.

Por fim, vale destacar que as razões dos Recorrentes a justificar e pretender a não atribuição de valor ao seu pedido de dano moral não merecem guarida, não havendo amparo legal à perpetuação da omissão, mormente a aguardar uma futura e incerta prova pericial, devendo ser atendido o imperativo legal do inciso V, do artigo 292, do CPC.

Certo em tais razões,
CONHEÇO EM PARTE
o presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida a viabilizar o conhecimento da peça de ingresso no que toca o pedido de indenização por dano de ordem moral, caso

emenda
da
a exordial,
o que já restou determinado quando da decisão inicial no presente recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

(...) V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. INDEFERIMENTO DE PROVA. NÃO CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. INÉPCIA DA EXORDIAL. DANO MORAL. VALOR DA PRETENSÃO. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PRAZO PARA RETIFICAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

I - Realizada a carga dos autos de origem em 03/11/2020, o termo final de interposição do agravo se dera em 24/11/2020, data na qual restou efetivamente manejado o recurso, não havendo margem a se falar em intempestividade. Preliminar rejeitada.

II - Há muito o Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que o deferimento ou indeferimento de prova é tema que não desafia o recurso de agravo de instrumento, devendo ser objeto de preliminar em apelação, o que é corroborado pela Doutrina. Recurso não conhecido neste ponto.

III - O recurso não comporta conhecimento no ponto em que arguida a inconstitucionalidade do artigo 292, inciso V, do CPC, na exata medida em que o tema não figura como objeto da decisão recorrida, a revelar manifesta e indevida supressão de instância.

IV - Ao inadmitir o pleito em razão da ausência de atribuição de valor ao pedido, obrou em equívoco o Juízo
a quo
, negando vigência ao artigo 321 do CPC, que expressamente determina a abertura de prazo para emenda da exordial caso verificada alguma desconformidade.

V - Não há amparo legal à não atribuição de valor seu pedido de indenização por dano moral, mormente a aguardar uma futura e incerta prova pericial, devendo ser atendido o imperativo legal do inciso V, do artigo 292, do CPC, inviabilizando-se a perpetuação da omissão.

VI - Agravo parcialmente conhecido e provido em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.