Tribunal: TJES
Processo: 0007141-29.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DEFENSIVO. DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1.
A prova pericial, essencial nos delitos que deixam vestígio, pode ser dispensada e suprida por outros meios de prova quando não for possível o exame de corpo de delito, situação que constato neste caso concreto, porquanto não é razoável que a vítima espere a realização de perícia direta para consertar a porta da escola da rede pública, necessária à segurança do local.

2
.
Não merece reparos a pena-base se as circunstâncias utilizadas para a exasperação restaram devidamente motivadas e encontram respaldo nas provas produzidas.

3.
Co
nsiderando que a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, como no caso.

4.
O
aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007141-29.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS NUNES DUARTE e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo
MPES
e pelo réu

Lucas Nunes Duarte
em razão da sentença de folhas 297/308, prolatada pelo
Juízo da

4
ª Vara Criminal da Serra
, que
considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I, e
artigo 155, § 4º, inciso I, na forma do artigo 71, todos
do Código Penal
, impondo-lhe a pena de
6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
, em regime inicial fechado.

O MPES pleiteia a aplicação da fração de 1/6 para a agravante do artigo 61, II, "j", do Código Penal.

Por sua vez, Lucas requer
i)
o decote da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo;
ii)

o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal;
iii)
que a agravante disposta no artigo, II, "j", do Código Penal seja afastada;

iv)
o decote da majorante do repouso noturno e a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões às folhas 369/374 e 377/386.

Parecer da Procuradoria de Justiça opinando para que seja
dado

provimento

apenas ao recurso ministerial
.

É o relatório.
À revisão
, por disposição legal.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do e. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0007141-29.2020.8.08.0048

APELANTE: LUCAS NUNES DUARTE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelações interpostas pelo
MPES
e pelo réu

Lucas Nunes Duarte
em razão da sentença de folhas 297/308, prolatada pelo
Juízo da

4
ª Vara Criminal da Serra
, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I, e
artigo 155, § 4º, inciso I, na forma do artigo 71, todos
do Código Penal
, impondo-lhe a pena de
6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
, em regime inicial fechado.

De acordo com a
denúncia
, na madrugada do dia 12/5/2020, o apelante se dirigiu até a Escola "EMEF SÃO MARCOS", na Avenida Rio de Janeiro, no bairro São Marcos I, Serra, arrombou a porta principal e subtraiu para si 2 (dois) ventiladores de teto, uma botija de gás, uma câmera de monitoramento da marca intelbrás, 10 (dez) ventiladores de parede e um roteador de internet, empreendendo fuga do local em seguida.
Extrai-se que agindo com o mesmo modus operandi, na madrugada do dia 15/5/2020, o recorrente retornou à
Escola "EMEF SÃO MARCOS", destruiu o trinco da porta do depósito e subtraiu para si uma televisão 32” polegadas, alguns suportes de ventiladores e um receptor de microfone sem fio KRU-200, evadindo-se do local em seguida.

O MPES pleiteia a aplicação da fração de 1/6 para a agravante do artigo 61, II, "j", do Código Penal.

Por sua vez, Lucas requer
i)
o decote da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo;
ii)
o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal;
iii)
que a agravante disposta no artigo, II, "j", do Código Penal seja afastada e

iv)
o decote da majorante do repouso noturno.

Embora não tenha havido insurgência, destaco que o conjunto probatório carreado não deixa dúvidas e é suficientemente claro no sentido de comprovar a veracidade dos fatos narrados pelo MP

de 1º grau, estando
materialidades
e
autoria
evidenciadas diante da coerente prova oral produzida, do boletim unificado (folhas 22/24), do auto de apreensão (folha 12), do auto de entrega (folha 13) e fotografias da cena do crime (folhas 112/132).

Em relação ao pleito de decote da qualificado referente ao rompimento de obstáculo,
sem razão o apelante.

A jurisprudência é vasta no sentido de que
a prova pericial, essencial nos delitos que deixam vestígio, pode ser dispensada e suprida por outros meios de prova quando não for possível o exame de corpo de delito
, situação que constato neste caso concreto, porquanto
não é razoável que a vítima espere a realização de perícia direta para consertar as portas da escola pública
, indispensável à segurança do local (segurança essa, aliás, já violada).

Nesse sentido, precedente do STJ:

O art. 158 do Código de Processo Penal determina que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito. Todavia, o art. 167 deste mesmo diploma normativo prevê que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haver desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. 2. No caso, a Corte de origem expressamente consignou que houve o desaparecimento dos vestígios, pois a própria vitima esclareceu, ainda na fase do inquérito, que não preservou o local para a realização da perícia técnica. 3. A jurisprudência desta Corte Superior entende ser admissível a prova testemunhal na comprovação das qualificadoras do delito de furto quando os vestígios da infração forem removidos/alterados pela vítima após os fatos com o objetivo de garantir a sua segurança. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.809.401/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 4/8/2020)

No caso em comento, atrai-se a aplicação do artigo 167 do CPP, dispensando a perícia direta para fins de comprovação da materialidade delitiva, a qual é suficientemente demonstrada pela prova coligida, em especial pelas fotografias acostadas aos autos que demonstram as diversas portas que foram arrombadas pelo apelante.

Portanto, comprovado que os furtos foram praticados mediante rompimento de obstáculo, pois o recorrente
arrombou

as portas da escola pública,
inviável o decote da qualificadora constante no inciso I, do §4º, do artigo 155, do Código Penal.

Assentada tal questão,
passo à análise da dosimetria da pena dos delitos em conjunto, a fim de evitar desnecessária repetição.

Na
primeira fase
, o juízo fixou as penas-base dos delitos previstos nos
art. 155, §§ 1º e 4º, I, do CP e
art. 155, § 4º, I, do CP
em
4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, respectivamente, ao passo que a pena mínima prevista para o tipo é de 2 (dois) anos de reclusão.

Entendo que o valor fixado encontra-se proporcional e consentâneo às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando-se que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes e as circunstâncias dos delitos foram aferidas como desfavoráveis. Em relação ao furto ocorrido no dia 12/5/2020, os motivos do crime também foram desvalorados.

A despeito do que se sustenta, de fato, a
culpabilidade
e os
antecedentes
do agente merecem maior reprovabilidade.

Quanto à
culpabilidade
, a própria dinâmica dos fatos demonstra o altíssimo grau de reprovabilidade da conduta, pois os furtos foram cometidos em desfavor de uma rede de educação de uma escola pública, o que causa um enorme dano para a coletividade.

O apelante possui
maus antecedentes
, conforme se vê das folhas 60/63.

Portanto,
mantenho a pena-base fixada em sentença
, eis que em consonância com os parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022)

Na
segunda fase
, presente a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do Código Penal) apenas em
relação ao furto ocorrido no dia 12/5/2020. Incide as agravantes
da reincidência e da calamidade pública, elencadas no artigo 61, I e II, “j”, do Código Penal, em relação aos dois delitos.

Nesse ponto, insurge Lucas a fim de
que a agravante da calamidade pública seja afastada. Contudo,
sem razão
.

Consoante aduz Guilherme de Souza Nucci, a calamidade pública é a tragédia envolvendo muitas pessoas, de modo que o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral (Código Penal Comentado, 16ª Edição, Ed. Forense, São Paulo: 2015, p. 495).

No caso em tela, os delitos foram cometidos em meio à pandemia mundial do Coronavírus, nos dias 12 e 15 de maio de 2020, sendo que
o apelante se aproveitou que as escolas tiveram seu funcionamento presencial suspenso
para cometer os delitos de furto, arrombando as portas.

Nesse sentido, considerando que a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (STJ, AgRg no HC 655.339/SP, DJe 19/04/2021),
mantenho a referida agravante
.

Em relação ao delito
ocorrido no dia 12/5/2020
, o juízo de origem, corretamente, promoveu a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, agravou a pena em apenas 3 (três) meses, em razão da
agravante da calamidade pública.

Quanto
ao delito
ocorrido no dia 15/5/2020, tendo em vista a incidências das agravantes da reincidência e da calamidade pública, agravou a pena somente em 6 (seis) meses.

Nesse ponto,
assiste razão ao MP
no pleito para
aplicação da fração de 1/6 para a agravante do artigo 61, II, "j", do Código Penal.

Isso porque o entendimento majoritário sobre o tema neste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado (AgRg no HC 634.754/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

Desse modo, fixo as penas intermediárias dos delitos dispostos nos
artigos 155, §§ 1º e 4º, I, do CP e
art. 155, § 4º, I, do CP

em
4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 5 (cinco) dias de reclusão
e
4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na
terceira etapa
, quanto ao crime
ocorrido no dia 15/5/2020,
inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, de modo que a pena intermediária tornou-se definitiva.

Já em relação ao delito ocorrido no dia 12/5/2020, presente a majorante do repouso noturno, visto que, em seu depoimento judicial, a Diretora da escola narrou que foi acionada pela empresa de vigilância às 3h da madrugada.

Portanto, fixo a pena definitiva em
6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

Na forma do artigo 71 do CP, considerando que o apelante, mediante mais de uma ação, praticou crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, motivo pelo qual, aplico a pena mais grave de apenas um dos crimes de furto, aumentando-a em 1/6 (um sexto), fixando-a de modo definitivo em
7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento de pena (artigo 33, §2º,
"c"
, do Código Penal), em razão da reincidência.

Sendo assim, em conformidade com o parecer ministerial, conheço dos recurso para, no mérito,
dar provimento apenas ao recurso ministerial.

É como voto.

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DEFENSIVO. DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1.
A prova pericial, essencial nos delitos que deixam vestígio, pode ser dispensada e suprida por outros meios de prova quando não for possível o exame de corpo de delito, situação que constato neste caso concreto, porquanto não é razoável que a vítima espere a realização de perícia direta para consertar a porta da escola da rede pública, necessária à segurança do local.

2
.
Não merece reparos a pena-base se as circunstâncias utilizadas para a exasperação restaram devidamente motivadas e encontram respaldo nas provas produzidas.

3.
Co
nsiderando que a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, como no caso.

4.
O
aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.