Tribunal: TJES
Processo: 5002870-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão julgador: RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. CABIMENTO DA ESPÉCIE RECURSAL. MEDICAMENTE COM REGISTRO NA ANVISA, MAS NÃO REGULAMENTADO PELO SUS. INTERESSE DA UNIÃO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – A inclusão da União no polo passivo, impõe à realidade processual consequências que vão além da mera composição da lide, afetando a competência para o seu julgamento. Tomando em consideração que o mote da taxatividade mitigada do artigo 1.015, consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, é a inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o manejo de agravo de instrumento a verter a necessariedade ou não do litisconsórcio da União revela-se viável, até mesmo porque se está influir na competência para eventual julgamento do próprio recurso apelatório.

II - À luz do que decidiu a Suprema Corte no RE 855.178, que deu origem ao Tema 793, a União deve figurar como litisconsorte passiva necessária nos casos em que a pretensão veicular pedido de fornecimento de medicamentos, insumos e materiais ainda que registrados na ANVISA mas não regulamentados pelo SUS, na medida em que sua é a competência para incorporação, exclusão ou alteração de tecnologias nos sistemas de saúde, ai entendidos os medicamentos, equipamentos e afins. Precedentes.

III - Agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5002870-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
NICOLY GAMA ADRIATTA JOSÉ
(MENOR)

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

J
UIZ DE DIREITO: DRA. MORGANA DARIO EMERICK

RELATOR DESIGNADO:
DES.
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
NICOLY GAMA ADRIATTA JOSÉ,
menor representada por sua genitora Luciana Gama
,
em face de decisão
que, em sede de ação
de obrigação de fazer, voltada a que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

lhe forneça bomba de infusão de insulina e outros medicamentos
,
determinou a emenda da exordial para inclusão da União Federal como litisconsorte passivo
necessário
.

Em suas razões recursais,
arrazoou
, em síntese,
a Agravante que
:
(i) é portadora de Diabetes TIPO 1 e necessita fazer uso da medicação e insumos listados na exordial; (ii) o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União;
(iii) ausência de obrigatoriedade de inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda quando a medicação já possui registro na ANVISA; (iv) as medicações pleiteadas já têm registro na Anvisa,
port
anto, a responsabilidade dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde é solidária (Tema 723 - STF).

O recurso fora recebido no efeito meramente devolutivo.

Em contrarrazões
aduz o
Município de Cariacica
(i) a necessariedade da União compor o polo passivo das ações para fornecimento de medicamentos e insumos não incorporados às políticas públicas do sus –
Tema 793 - STF
; (ii) litisconsórcio passivo necessário da União; (iii) deslocamento da competência para a
J
ustiça
F
ederal.

Já o Estado, em sua defesa, argui (i) a inadmissibilidade do recurso interposto, segundo Tema 988, do STJ; (ii) a competência da Justiça Federal para julgar a demanda; (iii) litisconsórcio passiva necessária da União.

E
m parecer o MPES
pugna pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
NICOLY GAMA ADRIATTA JOSÉ,
menor representada por sua genitora Luciana Gama, em face de decisão que, em sede de ação de obrigação de fazer, voltada a que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
lhe forneça bomba de infusão de insulina e outros medicamentos, determinou a emenda da exordial para inclusão da União Federal como litisconsorte passivo necessário.

Em suas razões recursais, arrazoou, em síntese, a Agravante que: (i) é portadora de Diabetes TIPO 1 e necessita fazer uso da medicação e insumos listados na exordial; (ii) o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União; (iii) ausência de obrigatoriedade de inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda quando a medicação já possui registro na ANVISA; (iv) as medicações pleiteadas já têm registro na Anvisa, portanto, a responsabilidade dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde é solidária (Tema 723 - STF).

O recurso fora recebido no efeito meramente devolutivo.

Em contrarrazões aduz o Município de Cariacica (i) a necessariedade da União compor o polo passivo das ações para fornecimento de medicamentos e insumos não incorporados às políticas públicas do sus – Tema 793 - STF; (ii) litisconsórcio passivo necessário da União; (iii) deslocamento da competência para a Justiça Federal.

Já o Estado, em sua defesa, argui (i) a inadmissibilidade do recurso interposto, segundo Tema 988, do STJ; (ii) a competência da Justiça Federal para julgar a demanda; (iii) litisconsórcio passiva necessária da União.

Em parecer o MPES pugna pelo não provimento do recurso.

O caso dos
autos, como visto, gravita entorno da decisão do Juízo
a quo
que impôs a inclusão da União Federal no feito como litisconsorte passiva necessária.

Antes de dirimir a
quaestio
central do recurso, cumpre a análise da admissibilidade recursal, eis suscitada pelo Estado a não ser viável o conhecimento do recurso, com base no Tema 988, do STJ.

-
PRELIMINAR – INADMISSIBILIDADE RECURSAL – TEMA 988 STJ

S
egundo o Estado, a
via eleita pela
Recorrente
revela-se manifestamente inadmissível, haja vista não se enquadra
r
nas hipóteses previstas no rol artigo 1.015, do Código de Processo Civil.

No

já conhecido Tema 988, o STJ consagrou o entendimento de que
“
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
.”

No
caso presente,
estamos a falar de decisão em que determinada a
inclusão
de litisconsorte necessário, ao passo que o inciso VII,
d
o artigo 1.015 prevê como hipótese que desafia o recurso de agravo de instrumento a decisão interlocutória que verse sobre a “
exclusão
de
litisconsorte
”, hipótese, portanto, distinta da vertida no caso concreto.

Todavia, é preciso considerar que estamos a tratar a
inclusão da União no polo passivo,
advindo desta realidade processual consequências que vão além da mera composição da lide, mas que afetam a competência para o seu julgamento.

Assim, tomando em consideração que o mote da taxatividade mitigada do artigo 1.015, consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, é

a
inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação,
tenho que
revela-se viável
o manejo de agravo de instrumento
a verte
r
a necessariedade ou não do litisconsórcio da União
, até mesmo porque se está influir na competência para eventual julgamento do
próprio
recurso apela
tório.

N
ão há razão lógica a se aguardar o julgamento do apelo em caso que tais, assim, como não há razão lógica aparente a se admitir o agravo de instrumento nas hipóteses de exclusão de litisconsorte e não admiti-lo nas hipóteses de sua inclusão,
mormente quando tal inclusão está a interferir na competência para julgamento do feito
.

De tal realidade concluo que
razão não há a se aguardar a fase recursal ordinária à apreciação do tema,
viabilizando-
se
o manejo do presente agravo de instrumento
.

P
reliminar rejeitada.

-
MÉRITO -

V
oltando-me, então, ao ponto central do recurso, a
decisão
recorrida
tem por base o julgamento
pel
a Suprema Corte
d
o RE 855.178, que deu origem ao Tema 793,
que ratificou a responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde.

Em síntese, segundo o Juízo
a quo
, da referida decisão do Supremo Tribunal Federal decorre o entendimento de que, não obstante a
ratificação da
solidariedade dos entes públicos,
a União deve figurar como litisconsorte passiva necessária
nos casos em que a pretensão veicular pedido de fornecimento de medicamentos, insumos e materiais não incluídos nas políticas públicas, na medida em que sua é a competência para in
corporação, exclusão ou alteração de tecnologias nos sistemas de saúde, ai entendidos os medicamentos, equipamentos e afins
.

D
essa forma, restaria garantido à União o contraditório e ampla defesa em tema afeto à sua competência.

No caso dos autos a arguição da Agravante caminha no sentido de que os medicamentos e insumos solicitados contari
a
m com registros na ANVISA, não sendo, contudo,
ainda, incorporados à lista do Sistema Único de Saúde – SUS,
a não se impor a presença da União na lide, firmando-se, assim, a competência desta Justiça Estadual.

Pois bem.

Colhe-se da leitura da ementa do
s embargos declaratórios do
aludido julgamento pela Suprema Corte no
RE 855.178
o seguinte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União
. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Ocorre que uma análise dos precedentes da Suprema Corte, à luz do que restou fundamentado durante o julgamento do caso, que, como bem disse o Juízo a quo, parece-me ter ido além do que consta da ementa, percebe-se que tem o Supremo Tribunal Federal trilhado linha interpretativa a
impor a União como litisconsorte passiva necessária, mesmo nos casos em que não incluído o medicamento na lista do SUS, a despeito de sua aprovação pela ANVISA, como
n
o caso dos autos.

Não desconheço precedentes de nosso Tribunal Estadual no sentido de que a presença da União somente se faria impositiva nos casos em que o medicamento pretendido não estivesse com registro admitido pela ANVISA, como restou decidido no Agravos de Instrumento nº 5001461-78.2020.8.08.0000 e nº 5002164-53.2020.8.08.0000.

Contudo, como dito, a jurisprudência mais recente da Suprema Corte parece-me encampar a tese de necessariedade da União na composição do polo passivo, como fez o Juízo
a quo
na decisão recorrida, à luz do julgamento do TEMA 793, no RE 855.178.

Vejamos precedentes recentes em casos análogos ao dos autos:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SUS. INCLUSÃO DA UNIÃO DO POLO PASSIVO.
TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL.

DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF.

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados do dever de prestar assistência à saúde. 2. Posteriormente, ao rejeitar os embargos de declaração opostos em face deste acórdão, o SUPREMO fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".
3. No caso concreto, ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem seguiu a tese de repercussão geral.
4. Agravo Interno a que se nega provimento.

(ARE 1301670 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 13/04/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2021 PUBLIC 19-04-2021)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO ADOTADO NO REGULAMENTO DO SUS.

INCLUSÃO DA UNIÃO DO POLO PASSIVO. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do
RE 855.178 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793),
examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados do dever de prestar assistência à saúde.

2. Posteriormente, ao rejeitar os embargos de declaração opostos em face deste acórdão, o SUPREMO fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".
3
. No caso concreto, ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem seguiu a tese de repercussão geral.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

(RE 1299773 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2021 PUBLIC 16-03-2021)

A Min. Cármen Lúcia, no julgamento do RE 1307921,
ao tratar de
“
medicamento não incluído nas políticas públicas do sus para o tratamento da doença”

caso análogo ao feito de origem,
julgado em
19/03/2021
, não destoa, trazendo
à
baila precedentes da Suprema Corte a ilustrar o caminho a ser seguido:

“
Na espécie em exame, ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a tese fixada no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 855.178-RG, Tema 793 da repercussão geral.

(...)

Assim também, por exemplo, confiram-se os julgados:
Recurso Extraordinário n. 1.303.165
, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 13.2.2021;
Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.298.325
, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 5.3.2021; e
Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.301.670
, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 7.1.2021.

Portanto, tenho por certo que a decisão recorrida encontra-se em sintonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal em casos que tais.

Desta feita,
conheço e nego provimento
ao presente recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO CONDUTOR

Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

Eminentes pares, conforme anteriormente relatado pelo ínclito Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
NICOLY GAMA ADRIATTA JOSÉ
(evento 5, ID n.º 1303026, fls. 1-5 e evento 6, ID n.º 1303029, fls. 1-4), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo”, de lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cariacica - ES, que, nos autos de ação de obrigação de fazer, tomada sob o n.º 0016844-63.2018.8.08.0012, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em referência ao acórdão RE n.º 855.178 e independente da existência de registro do medicamente vindicado na Anvisa, deixou de apreciar a pretensão liminar da autora (visando a concessão de bomba de infusão de insulina e de outros materiais) e determinou intimação da requerente para regularização do polo passivo da ação incluindo a União como litisconsorte necessária, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do feito.
Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em breve síntese:
(i)
que é portadora de Diabetes TIPO 1 e necessita fazer uso da medicação e insumos listados na exordial;
(ii)
que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União;
(iii)
a ausência de obrigatoriedade de inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda quando a medicação já possui registro na ANVISA; e
(iv)
que as medicações pleiteadas já têm registro na Anvisa, portanto, a responsabilidade dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde é solidária (Tema 723 – STF).
O nobre Desembargador Relator, após rejeitar a preliminar de não cabimento do recurso, concluiu por conhecer e negar provimento ao agravo, mantendo incólumes os termos da decisão recorrida (que, deixando de apreciar a pretensão liminar da autora – visando a concessão de bomba de infusão de insulina e de outros materiais – determinou intimação da requerente para regularização do polo passivo da ação incluindo a União como litisconsorte necessária, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do feito).
Após apreciação acurada acerca da matéria em apreço, nesta oportunidade, ante os elementos comprobatórios acostados aos autos e em consonância com o posicionamento firmado no Pretório Excelso no julgamento do RE n.º 855.178, pedindo vênia ao Desembargador Relator,
entendo por bem inaugurar a divergência
no tocante ao mérito recursal, consoante os fundamentos que passo a expor.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 855.178/SE, apreciado sob o regime de repercussão geral e vinculado ao Tema 793/STF, firmou esta tese: "
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente
".

Por outro lado, no julgamento do RE 657.718/MG (Tema 500/STF), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa:

Ementa: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral.
Medicamentos não registrados na Anvisa.
Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro. 1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços. 2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável. 3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.
4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese:
“1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União
”. (RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)

Importa ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário n.º 855.178, publicado no DJe em 16.04.2020, reafirmou a tese da solidariedade, oportunidade em que fixou tese de repercussão geral (Tema 793), no sentido de que a responsabilidade solidária mantém-se hígida e decorre da competência material comum prevista no art. 23, inciso II, da Constituição Federal, não afastando a necessidade de exame, pelo Órgão Julgador, do sistema de repartição de atribuições determinado pelas normas de regência do Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de se direcionar o cumprimento ao ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal.Pertinente esclarecer que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 (RE 855.178/SE) pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.” (STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020). Dessa forma, o fracionamento da responsabilidade, a princípio solidária, apenas poderá ocorrer quando houver específica política pública repartindo a competência dos gestores e indicando, de forma expressa, o ente responsável pelo financiamento da obrigação, de modo a que não se dificulte o acesso do paciente ao direito fundamental social à saúde. Confira-se a ementa do acórdão emanado do Pretório Excelso nos embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário n.º 855.178:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.
Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Estabelecidas tais premissas, sobressai que a tese firmada no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 855.178/SE não se aplica a caso em apreço, porquanto a União só deve ser necessariamente incluída no polo passivo das ações que pleiteiam medicamentos que não têm registro na ANVISA, o que não é o caso destes autos.

“In casu”, a agravante pugna pela concessão de tutela provisória de urgência para determinar a concessão de:
(i)
Bomba de Infusão de Insulina – Medtronic/ Minimed, modelo Paradigma Veo MMT-754;
(ii)
Cateter “Set” com 60 cm de tubo e 9 mm de cânula, para bomba Paradigma;
(iii)
Aplicador Sill-seter “QuickSet” - MMT 395;
(iv)
Reservatório de 3 ml - “Reservoir Medtronic Minimed” - MMT 332A;
(v)
Pilhas palito alcalinas Energizer AAA;
(vi)
Insulina Novorapid (ASPART) ou Humalog (LISPRO) ou Apidra (GLULISINA);
(vii)
Tiras reagentes para glicosímetro – accu-check PERFORMA;
(viii)
Enlite Sensor para Mini Link – MMT – 7008 A e adesivos para fixação;
(ix)
Sistema Transmissor MiniLink Real Time – MMT-7725NA e Carelink USB.

Compulsando os autos (evento 13, ID n.º 1303099, fls. 1-4 e evento 14, ID n.º 1303101, fls. 1-3) e em consulta realizada ao sítio eletrônico da Anvisa,
verifica-se que,
com exceção das “pilhas palito alcalinas Energizer AAA”, do dispositivo “Carelink USB” e da especificação de fabricante quanto ao “transmissor para sistema implantável de monitoramento da glicose”,
os medicamentos e insumos pleiteados pela agravante possuem registro na Anvisa. Nesse sentido:
Bomba de Insulina Minimed 640G
(registro Anvisa n.º 10349000912)
; Cateter de infusão Paradigm Quick Set Medtronic
(registro Anvisa n.º 10349000761)
; Dispositivos de inserção Minimed
(registro Anvisa n.º 10349000655)
; Reservatório de Medicamentos Paradigm Medtronic
(registro Anvisa n.º 10349000772)
; Novarapid
(registro anvisa n.º 117660016)
; Tiras reagentes para glicosímetro – Accu-Check Active
(registro Anvisa n.º 81414020030)
; Enlite Sensor de glicose
(registro Anvisa n.º 10339190451)
e; Sistema Transmissor Minilink Medtronic
(registro Anvisa n.º
10349000794)
.

Destaca-se, portanto, que na decisão agravada
a
MM. ju
í
z
a
“a quo” determinou a inclusão da União no polo passivo da demanda a despeito desta versar sobre fornecimento de medicamentos e insumos que já possuem registro na ANVISA
.

Nesse cenário, considerando
(i)
o reconhecimento da solidariedade dos entes federados pela prestação da saúde (RE 855.178/SE - Tema 793, STF);
(ii)
a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos
sem registro na Anvisa
(RE 657.718/MG - Tema 500, STF);
(iii)
a ratificação da tese da solidariedade dos entes federativos no julgamento dos embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário n.º 855.178, publicado no DJe em 16.04.2020; e
(iv)
o fato de que, na hipótese vertente, a recorrente pugna pela concessão de medicamentos e insumos regulamentados pela ANVISA e que não se constituem como parte de política pública específica, pactuada administrativamente, que imponha a obrigação da União pelo seu financiamento,
evidencia-se a desnecessidade de inclusão da União como litisconsorte passiva necessária
.

Sobre o tema, corroborando a conclusão externada acima, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de conflito de competência suscitado em relação à ação de fornecimento de medicamentos, ajuizada inicialmente na Justiça Estadual, em que foi determinada, de ofício, a inclusão da União no polo passivo, com a consequente remessa do feito ao Juízo Federal.
O Tribunal de Cidadania assentou posicionamento no sentido de

que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos
sem
registro na ANVISA deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União
. Senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO. MEDICAMENTO DE USO "OFF LABEL", PORÉM REGISTRADO NA ANVISA.
SÚMULAS 150, 224 E 254/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Trata-se de Conflito de Competência negativo tendo como suscitante o Juiz da 3ª Vara Federal de Santa Maria/RS; e, como suscitado, o juiz do Juizado Especial da Fazenda Pública de Santa Maria/RS, nos autos de ação de fornecimento de medicamentos, ajuizada inicialmente na Justiça Estadual, em que foi determinada, de ofício, a inclusão da União no polo passivo, com a consequente remessa do feito ao Juízo Federal. 2. O Juízo Federal, por sua vez, reconheceu, expressamente, a inexistência de litisconsórcio passivo necessário com a União, concluindo pela sua ilegitimidade passiva e determinando o retorno dos autos à Justiça Estadual. 3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 855.178/SE, apreciado sob o regime de repercussão geral e vinculado ao Tema 793/STF, firmou esta tese: "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente". 4. Por outro lado, no julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF), o STF estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa. 5. Na hipótese dos autos, o medicamento requerido, ainda que para uso "off label", tem registro na Anvisa, de modo que, em se tratando de responsabilidade solidária dos entes federados, não ajuizada a demanda contra a União e afastada a competência da Justiça Federal - conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e por força das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ - deve ser declarada a competência do Juízo Estadual para o julgamento da demanda.
6. Agravo Interno provido para reconsiderar a decisão agravada e reconhecer a competência do Juízo do Juizado Especial da Fazenda Pública de Santa Maria/RS, o suscitado. (STJ, AgInt no CC 177.800/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 02/12/2021, DJe 16/12/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
. PRECEDENTES.1. Cuida-se de Conflito Negativo de Competência suscitado por Joanna dos Santos Rodrigues Germano, envolvendo o Juízo de Direito da Fazenda Pública de Itajaí/SC e a 3ª Vara Federal de Itajaí da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina nos autos da ação de obrigação de fazer movida pela suscitante contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Itajaí. 2. A suscitante ajuizou ação contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Itajaí, na Justiça Estadual, para obter o medicamento.
A juíza de primeiro grau, porém, determinou a emenda da inicial para incluir a União no polo passivo, acarretando a declinação de competência da Justiça Estadual em favor da Justiça Federal
. A União apresentou recurso de Agravo de Instrumento da decisão da Justiça Federal de primeiro grau que acolheu a competência, o qual foi provido pelo TRF da 4ª Região para determinar a exclusão da União da lide com a consequente devolução dos autos à Justiça Estadual. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que "é pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 (RE 855.178/SE) pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.? (STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020).
4. A tese firmada no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 855.178/SE não se aplica nesta hipótese, porquanto a União só deve ser necessariamente incluída no polo passivo das ações que pleiteiam medicamentos que não têm registro na Anvisa, o que não é o caso destes autos.
5. Por fim, as razões do Agravo Interno não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, sobretudo em relação à não intervenção da União quando o medicamento possui registro na Anvisa. Assim, a falta de combate a fundamentos que embasaram o aresto impugnado, suficientes para mantê-lo, atrai a incidência do enunciado da Súmula 283 do STF. 6. Agravo Interno não provido.(AgInt no CC 178.378/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 10/12/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA E NÃO PREVISTO NA LISTA DO RENAME. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO À INDICAÇÃO DA REDAÇÃO CONTIDA NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM REPERCUSSÃO GERAL NOS AUTOS DO RE N. 855.178/SE. POSTERIOR ALTERAÇÃO VIA ACLARATÓRIOS NO STF. VOTO VENCEDOR DO MINISTRO EDSON FACHIN. ESCLARECIMENTOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - O presente feito decorre de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo de Direito da Vara Única de Campo Belo do Sul/SC e o Juízo Federal da 1ª Vara de Lages SJ/SC, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Campo Belo do Sul, com objetivo de fornecer os medicamentos de uso contínuo Velija 60 mg e Pregabalina 75 mg (duas caixas mensais, de cada medicamento), para tratamento de fibromialgia (CID M79.7). Nesta Corte, conheceu-se do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Única de Campo Belo do Sul/SC, o suscitante.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de afastar a competência da Justiça Federal, nos casos de fornecimento de medicamento não incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename), mas que estão incorporados na relação da ANVISA. III - Analisando os autos, verifica-se que a ação originária, proposta contra o ente estadual e municipal apenas, objetiva o fornecimento de medicamento registrado na Anvisa, mas não incorporado em atos normativos do SUS/Rename. IV - O entendimento exposto no julgamento do RE n. 657.718/MG diz respeito, apenas, a medicamentos sem registro na Anvisa, para o qual a Corte Suprema estabelece a obrigatoriedade de ajuizamento da ação em desfavor da União. V - No RE n. 855.178/SE, apreciado sob o regime de repercussão geral e vinculado ao Tema n. 793/STF, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente". VI - E aqui, cabe o esclarecimento, que, ao julgar os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, o STF, apesar de consignar que a presença da União no polo passivo de demandas relacionadas a fornecimento de medicamento seria de rigor, rejeitou os respectivos declaratórios.
VII - Conforme salientado no voto vencedor # Ministro Edson Fachin # , trata-se de atribuir à autoridade judicial o direcionamento do cumprimento da decisão, e que a União poderia melhor esclarecer acerca da matéria controvertida, podendo-se inferir que tal fundamentação está relacionada, de fato, à fase de "cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde", conforme já deliberado no STJ, nos autos do AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020.
VIII - O julgamento dos aclaratórios supracitados não alterou o entendimento outrora firmado, conforme jurisprudência que se vem consolidando nesta Corte.
No mesmo sentido, confiram-se: CC n. 173.439/RS e 173.415/SC, julgados pela Primeira Seção em 7/10/2020.
IX - Desse modo, à consideração de que a situação dos autos, conforme relatado, é de fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais Rename, mas não sendo caso de ausência de registro na Anvisa, e não ajuizada a demanda em desfavor da União, afastada a competência da Justiça Federal.
X - O interesse jurídico da União foi explicitamente afastado pelo Juízo Federal, a quem compete decidir sobre o interesse do aludido ente no feito, nos termos da Súmula n. 150 desta Corte: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas." Nesse diapasão, confira-se o seguinte julgado: (AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020.) XI - Embargos parcialmente acolhidos, para fins de esclarecimento, sem efeitos modificativos. (EDcl no CC 172.026/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

Nessa linha intelectiva, em que pese a informação do Núcleo de Assessoramento Técnico aos Magistrados (NAT) do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo no sentido de que a bomba de insulina e os insumos requeridos pela autora não são padronizados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), compreendo que, desde que preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, impõe-se a concessão da medida liminar pretendida pela autora,
em observância aos termos do REsp nº 1.657.156/RJ
, que reconheceu a possibilidade de determinação de fornecimento de medicamento não incorporado em atos normativos do SUS, desde que presentes os seguintes requisitos: "
(i)
comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência". No mesmo sentido menciono a jurisprudência dessa egrégia Terceira Câmara Cível:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADAS. DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (Constituição Federal, art. 196). 2. - De acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial as mais graves (RMS 38.746/RO, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-04-2013, DJe 21-06-2013).
3. - O impetrante é pessoa desprovida de recursos financeiros, diabético do tipo 1 de longa data e comprovou a necessidade de uso de bomba de infusão de insulina e respectivos insumos, em razão do insucesso no tratamento a que já foi submetido.
4. - Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 035170175398, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO POR LAUDO MÉDICO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO, DA AUSÊNCIA DE CAPACIDADE FINANCEIRA PARA CUSTEÁ-LO E DO REGISTRO NA ANVISA. REQUISITOS PREENCHIDOS. LIMINAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. São requisitos para o fornecimento de medicamentos pelo Poder Público não incorporados em atos normativos do SUS: (i) a comprovação por laudo médico de que o medicamento é necessário ao paciente; (ii) a ausência de capacidade financeira em arcar com os custos da medicação; e (iii) o registro do medicamento na ANVISA. Precedentes STJ.
2. Consta dos autos dois laudos médicos que, ao menos em linha de princípio, demonstram a necessidade dos medicamentos ao tratamento da paciente, que é portadora de Diabetes Mellitus Tipo 2 e necessita dos 03 (três) fármacos pleiteados em juízo. 3. A paciente não tem capacidade financeira para arcar com os custos da medicação, pois é pessoa idosa, com 75 (setenta e cinco) anos, aposentada que ganha R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) por mês, e, inclusive, é beneficiada pela assistência judiciária gratuita. 4. Estão devidamente registrados os medicamentos Trayenta 5mg, Invokana 100mg e Insulina Glargina (Lantus), conforme consulta ao site da ANVISA. 5. Em cognição sumária, é possível dizer que os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência estão preenchidos, devendo a decisão agravada ser mantida (art. 300 do CPC/2015)
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 044179000219, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FORNECIMENTO DE INSUMO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO. DEVER DO PODER PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Negativa da Administração Pública em disponibilizar agulhas para utilização de canetas de insulina por ela já fornecida, inviabilizando o efetivo tratamento.
2. Dever do Poder Público garantir a assistência, bem como o fornecimento gratuito de tratamentos necessários que visem conferir ao cidadão uma vida digna, a diminuir-lhe o desconforto causado pela enfermidade, ainda que não incorporados em atos normativos do SUS.
Precedente vinculante do STJ: REsp 1.657.156/RJ (tema 106).
3. Incumbência do Poder Judiciário de, quando provocado, assegurar a efetivação dos comandos constitucionais a fim de disponibilizar os meios necessários para os tratamentos médicos, quando comprovada a sua necessidade. 4. Conforme entendimento do Egrégio STJ, a reserva do possível e dificuldades orçamentárias não podem resguardar postura da Administração para se furtar em adotar medidas assecuratórias de direito constitucionalmente reconhecidos como essenciais, notadamente o direito à vida que está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Precedentes. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035160115420, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

Portanto, reitera-se, acaso entenda o juízo “a quo”, em consonância com os termos do REsp nº 1.657.156/RJ, restarem presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo ao resultado útil do processo, na forma do art. 300 do CPC/2015, que autorizam a concessão da tutela de urgência na origem, cumprirá o deferimento da pretensão liminar vindicada.

Ressalto, contudo, que tal apreciação competirá
à
magistrad
a
singular sobretudo porque
a
cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.
Nesse sentido, “[...] em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Registre-se, por fim, que não desconheço de posicionamentos monocráticos (não vinculantes) firmados no âmbito do Pretório Excelso entendendo que “[...] ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a tese fixada no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n.º 855.178-RG” (RE 1307921).
No entanto,
também
enfatizo a existência de recentes pronunciamentos monocráticos
inadmitindo
Reclamação contra acórdão proferido por Tribunal Estadual que considerou a desnecessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, em respeito a solidariedade entre o
s entes federativos no atendimento à saúde
: Rcl. 50.650/MS; Rcl 41.064/GO; Rcl 48.577/DF; Rcl 50.457/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 47.582/DF, Rcl 49.277/RS e Rcl 50.482/MS, Rel. Min. Rosa Weber; Rcl 47.836/DF e Rcl 50726/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl 49.910/MS, Rel. Min. Nunes Marques.

Nesse aspecto, merece relevo a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes esclarecendo tratar-se de posicionamento individual,
não contemplado pela tese firmada no RE 855.178 ED
, aquele atinente a imprescindibilidade de inclusão da União na hipótese de fornecimento de medicamento autorizado pela Anvisa. Confira-se:

“[...] o Tribunal de origem entendeu que normas operacionais para a organização do sistema de saúde, com a distribuição de atribuições financeiras entre os entes, [...] não podem sobrepor-se à responsabilidade dos entes públicos quanto à prestação dos serviços de saúde à população.
Ora, cotejando a decisão reclamada com a tese de Repercussão Geral fixada no Tema 793, que a seguir se transcreve, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL.
Os entes da federação, em decorrência da
competência
comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Ressalvo meu entendimento pessoal
, externado quando do julgamento do RE 855.178 ED (Min. Rel. LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, DJe de 16/4/2020), quanto à necessidade de inclusão da União no polo passivo da ação, de
competência
da Justiça Federal, nos casos de pretensão de fornecimento de medicamento autorizado pela
ANVISA
, mas não constante no rol de medicamentos incluídos nas políticas públicas do SUS.
[...]
Ressalvada a posição individual, prevalece a tese firmada pela CORTE, no Tema 793 da Repercussão Geral, não constando restrição à interpretação judicial no que diz respeito ao direcionamento da postulação contra algum dos entes da federação de forma particular. Houve, como afirmado, interpretação pelo Tribunal de origem do teor da tese fixada, que não extrapola ou ofende o entendimento fixado pela CORTE a respeito da matéria
. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes envolvendo a mesma controvérsia e Reclamante: Rcl 50.416 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 17/11/2021); Rcl 49.881 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 22/10/2021); e Rcl 49.909 (de minha relatoria, DJe de 15/10/2021).
Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). [..] (STF, Rcl 50726 / MS - MATO GROSSO DO SUL, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 26/11/2021, Publicação: 01/12/2021)

Ademais, saliento a jurisprudência dos tribunais pátrios
1
e, em especial, a existência de elucidativo precedente da egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal, sob a relatoria do Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca,
afastando a premissa de que a Tese 793 se constitui precedente vinculante a definir a competência da Justiça Federal e a necessária inclusão da União no polo passivo da ação quando tratar a demanda de medicamento não incorporado na política pública:

EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS REMÉDIO ONCOLÓGICO TEMA 793 STF COMPETÊNCIA DA UNIÃO FIGURAR NO POLO PASSIVO NÃO OBRIGATÓRIA
PLENÁRIO DO STF DECIDIU PELA SOLIDARIEDADE E MANTEVE A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE FORNECIMENTO PELO ESTADO SUS OBRIGATORIEDADE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS IMPOSTOS NO PRECEDENTE FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO REsp 1657156/RJ TEMA 106 STJ [...].
1. Estado requerido argumenta que, a despeito da Tese 793 fixada no julgamento do RE 855178/SE e o respectivo acórdão, o e. Supremo Tribunal Federal, na esteira do voto divergente do Exmo. Min. Edson Fachin, definiu que a União deveria compor o polo passivo sempre que a pretensão veicular medicamento não incorporado nas políticas públicas nacionais ou se o responsável pelo financiamento da obrigação for a União, como no caso dos tratamentos oncológicos como o ora em análise.
2. Contudo, da detida análise do julgamento do RE 855.178/SE, o Ministro Edson Fachin, incialmente, e, em seguida, o Min. Dias Toffoli, votaram para que a competência fosse direcionada à União nos casos de medicamentos sem incorporação nas politicas públicas ou de financiamento de responsabilidade do ente federal, ambos, como aparentemente seria o caso da presente ação. Após extenso debate e argumentação, restaram também vencidos nos votos de divergência, tal qual o de relatoria. Venceu a maioria, no sentido de rejeitar os embargos declaratórios sem conferir-lhes efeitos infringentes, e, diante das divergências e a alegada necessidade da matéria ainda ser aprofundada com maior cuidado, em razão da eventual modificação da jurisprudência da Corte Constitucional caso fossem conferidos os efeitos infringentes e fixada a tese na forma proposta pelos Ministros vencidos, a maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal se manifestou apenas por reconhecer a solidariedade entre os entes União, Estado e Municípios, a fim de melhor proteger o jurisdicionado, nas palavras do e. Min. Ricardo Lewandowski.
3. Então, não obstante tenha sido o Min. Edson Facchin designado à redação do acórdão, não foi seu voto o condutor, mas sim apenas a fixação de sua Tese a resumir a discussão e os votos de maioria, considerando os extensos debates daquele julgamento. E diante dos vários posicionamentos divergentes, assentou-se a Tese 793, exarada do RE 855178/SE, julgado pelo Pleno do e. STF a simplesmente, mais uma vez, reconhecer a solidariedade dos entes federativos: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.. Afastada, pois, a premissa de ser a Tese 793 precedente vinculante a definir a competência da Justiça Federal e a necessária inclusão da União no polo passivo da ação quando tratar a demanda de medicamento não incorporado na política pública.
[...]
6. Quanto ao fornecimento de medicamento não incorporado em atos normativos do SUS, o Superior Tribunal de Justiça firmou precedente, no julgamento do REsp 1657156/RJ sob o rito do art. 1.036 do CPC (Tema 106 STJ), em que afirma que o deferimento do pedido formulado imprescinde do preenchimento dos seguintes três requisitos: (1) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (2) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito e (3) existência de registro na ANVISA do medicamento
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180033281, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021)

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, peço vênia ao Eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, para
instaurar divergência, de modo a CONHECER
do agravo de instrumento interposto por
NICOLY GAMA ADRIATTA JOSÉ
e
DAR-LHE PROVIMENTO
reformando a decisão agravada (evento 5, ID n.º 1303026, fls. 1-5 e evento 6, ID n.º 1303029, fls. 1-4)
para

afastar
a obrigatoriedade
d
e emenda à inicial para inclu
são

d
a União Federal no polo passivo da relação processual
,

determinando-se, por conseguinte, o prosseguimento do feito na origem para apreciação da pretensão liminar vindicada pela autora.

É como voto.

Vitória, 21 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

1

TJSP
, Agravo de Instrumento 2109794-87.2021.8.26.0000; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2021; Data de Registro: 21/07/2021);

TJMG
- Apelação Cível 1.0000.20.500710-7/003, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/12/2021, publicação da súmula em 16/12/2021;
TJMG
- Apelação Cível 1.0461.14.006498-5/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/12/2021, publicação da súmula em 15/12/2021;
TJMS
. Agravo de Instrumento n. 2000401-23.2021.8.12.0000, Jardim, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 06/12/2021, p: 10/12/2021.

VOTO VOGAL

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:

Conforme se denota dos autos, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
NICOLY GAMA ADRIATTA JOSÉ,
menor representada por sua genitora Luciana Gama, em face de decisão que, em sede de ação de obrigação de fazer, voltada a que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
lhe forneça bomba de infusão de insulina e outros medicamentos, determinou a emenda da exordial para inclusão da União Federal como litisconsorte passivo necessário.

O Ilustre Relator,
Des. Jorge Henrique Valle dos Santos
, ao iniciar o presente julgamento, após refutar a preliminar de não cabimento da via eleita, proferiu voto, quanto ao mérito, no sentido de negar provimento ao recurso por considerar, em síntese,
“[...]
que tem o Supremo Tribunal Federal trilhado linha interpretativa a
impor a União como litisconsorte passiva necessária, mesmo nos casos em que não incluído o medicamento na lista do SUS, a despeito de sua aprovação pela ANVISA, como no caso dos autos”.

Por sua vez, após pedir vista dos autos, o culto
Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa
inaugurou a divergência, uma vez que, segundo o seu entendimento,
“
considerando
(i)
o reconhecimento da solidariedade dos entes federados pela prestação da saúde (RE 855.178/SE - Tema 793, STF);
(ii)
a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos
sem registro na Anvisa
(RE 657.718/MG - Tema 500, STF);
(iii)
a ratificação da tese da solidariedade dos entes federativos no julgamento dos embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário n.º 855.178, publicado no DJe em 16.04.2020; e
(iv)
o fato de que, na hipótese vertente, a recorrente pugna pela concessão de medicamentos e insumos regulamentados pela ANVISA e que não se constituem como parte de política pública específica, pactuada administrativamente, que imponha a obrigação da União pelo seu financiamento,
evidencia-se a desnecessidade de inclusão da União como litisconsorte passiva necessária”
.

Diante de tais considerações, votou no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto pela agravante, consequentemente, reformar a r. decisão objurgada para afastar a obrigatoriedade de emenda à inicial para inclusão da União Federal no polo passivo da relação processual
,

determinando-se, por conseguinte, o prosseguimento do feito na origem para apreciação da pretensão liminar vindicada pela autora.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, peço
vênia
ao E. Relator para dele divergir.

Como se sabe, o precedente mencionado na decisão recorrida (Tema 793 – RE 855.178), dispõe, expressamente, que sua aplicação se dá nos casos de demandas para fornecimento de medicamentos
sem registro na ANVISA
, vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes
. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(
RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020
)
grifei

Com efeito, conclui-se que, de fato, na linha do precedente, em se tratando de demanda em que o autor busca medicamento não regularizado na ANVISA, há notório interesse da União e, via de consequência, necessidade de julgamento do feito pela Justiça Federal.

Porém, o mesmo não pode ser dito nos casos em que o pleito autoral é de fornecimento de medicamento registrado pela ANVISA, mas que não consta nas listas do SUS (RENAME e REMUME).

Nesse sentido, o precedente aplicável à hipótese é, na realidade, o REsp 1.657.156/RJ – submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o qual dispõe o que se segue:

(...) 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento
.
(
REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018
)

Portanto, considerando que o dever de prestar assistência à saúde é solidário entre todos os entes da Federação, e, não sendo hipótese de interesse da União,
porque o medicamento já se encontra registrado pela ANVISA
,
para que o autor obtenha o medicamento pleiteado deve, apenas, atender aos requisitos dispostos no julgado supratranscrito, podendo demandar em face de qualquer dos Entes Federados.

Assim, entendo que a agravante logrou êxito em demonstrar o direito invocado, uma vez que, do que se denota dos autos, não há necessidade de a União integrar a presente lide, já que, tal como consignado pelo
E. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa
, os medicamentos e insumos por ela pleiteados possuem registro na ANVISA.

A propósito, registro que o tema foi tratado, recentemente, em um Conflito de Competência (nº 171463/SC) julgado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja decisão foi pela competência do Juízo de Direito para julgar a lide, sem a necessidade de participação da União.

Na oportunidade, a Advocacia-Geral da União consignou que “o
Supremo entende que, se houver alguma demanda com medicamento não registrado na Anvisa ou medicamento experimental, então, seria obrigatória a participação da União.
Mas não é essa a hipótese do processo no caso concreto, porque são medicamentos que já têm registro na Anvisa. Portanto, a responsabilidade dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde é solidária (Tema 723 -STF), o que significa que os entes são legítimos para responder ação em conjunto ou isoladamente
” (grifei).

Nesse cenário, o provimento do recurso se impõe a fim de reformar a decisão que determinou que a parte autora regularizasse o polo passivo da demanda, incluindo a União, e consequentemente, determinando o regular processamento do feito de origem, inclusive para apreciação da pretensão liminar ora vindicada pela recorrente.

Por essas razões, pedindo
vênia
ao E. Relator, divirjo de sua conclusão, e acompanho a divergência inaugurada pelo c.
Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa
, para
CONHECER DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
DAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. CABIMENTO DA ESPÉCIE RECURSAL. MEDICAMENTE COM REGISTRO NA ANVISA, MAS NÃO REGULAMENTADO PELO SUS. INTERESSE DA UNIÃO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – A inclusão da União no polo passivo, impõe à realidade processual consequências que vão além da mera composição da lide, afetando a competência para o seu julgamento. Tomando em consideração que o mote da taxatividade mitigada do artigo 1.015, consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, é a inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o manejo de agravo de instrumento a verter a necessariedade ou não do litisconsórcio da União revela-se viável, até mesmo porque se está influir na competência para eventual julgamento do próprio recurso apelatório.

II - À luz do que decidiu a Suprema Corte no RE 855.178, que deu origem ao Tema 793, a União deve figurar como litisconsorte passiva necessária nos casos em que a pretensão veicular pedido de fornecimento de medicamentos, insumos e materiais ainda que registrados na ANVISA mas não regulamentados pelo SUS, na medida em que sua é a competência para incorporação, exclusão ou alteração de tecnologias nos sistemas de saúde, ai entendidos os medicamentos, equipamentos e afins. Precedentes.

III - Agravo de instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente, capitaneado pelo Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa.