Tribunal: TJES
Processo: 0005565-82.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
APELAÇÃO CÍVEL.
REPETIÇÃO INDÉBITO C/C INDENIZATÓRIO
.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
COBRANÇA DE TAXA DE CANCELAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL
.
DANOS MORAIS.
NÃO
OCORRÊNCIA
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1. Preliminar
de ausência de dialeticidade recursal.
O
E. Tribunal
de Justiça do Estado do Espírito Santo
,
afirma que

“a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”,
tal qual verificado no apelo em apreço
(TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.)
.
Preliminar rejeitada.
2. Mérito:
A

recorrente
faz jus a restituição –
taxa de cancelamento
– na medida que
a
cobrança
efetivada pela empresa de telefonia
ocorreu

sem que houvesse
previsão contratual para tal fim, mostrando-se, assim, ilegal.
3.

Segundo tese fixada pela Corte Especial
do Colendo Superior Tribunal de Justiça
, "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).
4.
E
ste egrégio TJES possui sedimentado entendimento que a simples cobrança indevida, por si só, não gera dano moral,
devendo ser aferível caso a caso
.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005565-82.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: KATIA ALMEIDA DA CONCEICAO
APELADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator - Sessão 13/12/2022.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0005565-82.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KATIA ALMEIDA DA CONCEICAO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO FEITAL DELGADO - ES33488
APELADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado do(a) APELADO: DANIEL MOURA LIDOINO - ES17318-A

VOTO

(Preliminar de ausência de dialeticidade
recursal
)

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Em contrarrazões, o apelado traz a tese de ausência de dialeticidade recursal.

Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verifico o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais o apelante se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença
1
.

Ademais, conforme já se manifestou este E. Tribunal,
“a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”,
tal qual verificado no apelo em apreço
2
.

Dessa feita, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

De início destaco haver pedido do apelado, em contrarrazões, impugna
ndo
à assistência judiciária gratuita deferida em favor da apelante.

Em que pese a insurgência, o apelado limitou-se tão somente em arguir a necessidade de revogação, sem trazer prova efetiva da capacidade financeira da apelante que pudesse configurar na revogação da benesse processual.

Portanto, por regra, a hipossuficiência é presumível, entendo em manter a justiça
gratuita
deferida em favor da recorrente, passando, por via de consequência ao mérito, eis que presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Pois bem.

Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pon
t
o nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar
(i) se cabível a restituição do valor –
taxa de cancelamento
no valor de R$ 125,28
– (ii) se a restituição deve ser realizada em dobro e (iii) o ressarcimento por dano moral pelo abalo sofrido.

Em que pesem as alegações d
o apelado,
entendo que a
recorrente
faz jus a restituição –
taxa de cancelamento
– na medida que
a
cobrança
efetivada pela empresa de telefonia

ocorreu
sem que houvesse
previsão contratual para tal fim, mostrando-se, assim, ilegal.

Tal conclusão é alcançada pela leitura do contrato de prestação de serviços colacionado aos a
u
tos às fl. 27/ 29:

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – DA RESCISÃO.

13.1. O presente Contrato poderá ser rescindido:

a) A pedido do Assinante, a qualquer tempo, sem prejuízo da exigibilidade dos débitos gerados até 24 (vinte e quatro) horas após a solicitação de desativação do acesso disponibilizado para fruição do Serviço; [...]

Já em relação a devolução do valor, entendo que a mesma deve ser realizada na forma simples, uma vez que a própria consumidora que procedeu o pagamento da fatura do mês setembro quando havia habilitado o desconto via débito automático.

Assim, tal fato não pode se encarado como ferimento a boa-fé objetiva, capaz
de conduzir

n
a devolução em dobro
dos valores
, na medida que a cobrança indevida ocorreu por uma falha sistêmica em não verificar que aquele débito já estava quitado,
eis que encontrava-se em débito automático
.

Nesse sentido, o Colendo STJ:

Segundo tese fixada pela Corte Especial, "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Outrossim, em relação ao dano moral, este egrégio TJES possui sedimentado entendimento de que a simples cobrança indevida, por si só, não gera dano moral. É o que vemos no seguinte julgado:

2. A jurisprudência deste e. TJES é uníssona quanto ao não cabimento de danos morais decorrentes unicamente da cobrança indevida, tendo em vista que esta não se assemelha às hipóteses de dano moral in
ré ipsa
, sendo imprescindível, neste caso, a comprovação do constrangimento ou do abalo psicológico sofrido pela parte, o que, ao meu ver, não resta demonstrado.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 021150063853, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 26/10/2020)

Assim, analisando detidamente os autos, não encontro elementos capazes de verificar possível abalo moral à recorrente, devendo a situação fática narrada na petição inicial, mero dessabor.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso,
para determinar a restituição, na forma simples, da taxa de cancelamento (
R$
125,28 - cento e vinte e cinco reais e vinte e oito centavos
),
corrigidos monetariamente do desembolso - 16.10.2020 – pelo índice do INPC/IBGE e juros de mora da citação quando incidirá a SELIC, vedada sua cumulação sob pena de
bis in idem
.

Em que pese o provimento parcial do recurso, não houve alteração significativa que impusesse a alteração do percentual da sucumbência – custas
processuais
e dos honorários advocatícios devido aos patronos, notadamente po
r
que respeitado os parâmetros do art. 85, § 2º do CPC, espacialmente p
or se tratar de um processo simples, pela fácil localidade na prestação do serviço, além da rápida duração da demanda (2020).
É
como voto.

1

TJES, Classe: Apelação, 12150084007, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
–
Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 18/07/2017.

2
TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
APELAÇÃO CÍVEL.
REPETIÇÃO INDÉBITO C/C INDENIZATÓRIO
.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
COBRANÇA DE TAXA DE CANCELAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL
.
DANOS MORAIS.
NÃO
OCORRÊNCIA
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1. Preliminar
de ausência de dialeticidade recursal.
O
E. Tribunal
de Justiça do Estado do Espírito Santo
,
afirma que

“a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”,
tal qual verificado no apelo em apreço
(TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.)
.
Preliminar rejeitada.
2. Mérito:
A

recorrente
faz jus a restituição –
taxa de cancelamento
– na medida que
a
cobrança
efetivada pela empresa de telefonia
ocorreu

sem que houvesse
previsão contratual para tal fim, mostrando-se, assim, ilegal.
3.

Segundo tese fixada pela Corte Especial
do Colendo Superior Tribunal de Justiça
, "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).
4.
E
ste egrégio TJES possui sedimentado entendimento que a simples cobrança indevida, por si só, não gera dano moral,
devendo ser aferível caso a caso
.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por unanimidade, rejeitar a preliminar e no mérito CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.