Tribunal: TJES
Processo: 5002521-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-03-03

Ementa:
QUARTA
CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
2521
-
9
6
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
WHIRLPOOL S/A
e
OUTROS

AGRAVADO
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. DIF
ERENCIAL DE
AL
ÍQUOTA -
DIFAL.

ICMS
.
TEMA 1093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS
O JULGAMENTO DO RE 1.287.019
E
ADI 5.4
6
9
OCORRIDO EM
24/02/2021.

RECURSO DESPROVIDO.

1.
A tese de repercussão geral
firmada no Tema 1.093 reza que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

2. H
ouve a
modulação de efeitos para que a decisã
o
se aplique

somente a
partir d
o ano de
2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Significa dizer que
as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª,
cujo
efeito retroage
a
fevereiro de 2016, quando foi deferida medida cautelar
pelo Plenário do STF suspendendo sua eficácia.

3.
A
s ações judiciais
sobre a questão que já estavam
em curso restaram a
fastadas da modulação.
In casu
, a demanda autoral
foi ajuizada
em 26/02/2021, ou seja,
2 (dois) dias após a
conclusão do julgamento realizado pela Corte Suprema, que se deu
em 24/02/2021,
não se aplicando a ressalva implementada.

4
.
Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,
em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade,

neg
ar provimento ao recurso
, nos termos do voto do relator.

Vitória-ES, ____ de ____________ de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002521-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WHIRLPOOL S.A e outros (12)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA
CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
2521
-
9
6
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
WHIRLPOOL S/A
e
OUTROS

AGRAVADO
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
A
gravo

de
I
nstrumento
(ID
1268583
)
interposto por
WHIRLPOOL S/A
e
OUTROS

em face de
de
cisão

(ID
1268610
)

pro
feri
d
a
pelo
Juízo da
3
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-
ES
, que,
nos autos d
o
MANDADO DE SEGURANÇA
nº 0003839-30.2021.8.08.0024

(ID 1268588) impetrado
em desfavor d
o

E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
,

indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões, o recorrente
defende, em
síntese: I)
a inaplicabilidade da tese fixada no tema com repercussão geral nº 1.093 antes da publicação da ata do julgado do STF; II) a modulação realizada determinou que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL só terá efeito a partir de 1º/01/2022; III) inexigibilidade do ICMS-DIFAL após a edição da LC nº 87/96; IV) impossibilidade de cobrança de alíquota adicional de Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

Requer
seja declarada, liminarmente, a inexigibilidade do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquotas do ICMS nas operações de remessa de mercadorias
a
consumidor final

não contribuinte do imposto
localizado no Espírito Santo,
bem como seja suspensa a exibilidade do adicional de ICMS devido ao FUNCOP. No
mérito,
pugna pel
a reforma da decisão
.

D
ecisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela recursal (ID 1281511).

C
ontrarrazões pelo desprovimento do recurso
(ID 1293190).

É o breve Relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 26 de janeiro de 2022.

Desembargador
Walace Pandolpho kiffer

Relator

QUARTA
CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
2521
-
9
6
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
WHIRLPOOL S/A
e
OUTROS

AGRAVADO
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
A
gravo

de
I
nstrumento
(ID
1268583
)
interposto por
WHIRLPOOL S/A
e
OUTROS

em face de
de
cisão

(ID
1268610
)

pro
feri
d
a
pelo
Juízo da
3
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-
ES
, que,
nos autos d
o
MANDADO DE SEGURANÇA
nº 0003839-30.2021.8.08.0024

(ID 1268588) impetrado
em desfavor d
o

E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
,

indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões, o recorrente
defende, em
síntese: I)
a inaplicabilidade da tese fixada no tema com repercussão geral nº 1.093 antes da publicação da ata do julgado do STF; II) a modulação realizada determinou que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL só terá efeito a partir de 1º/01/2022; III) inexigibilidade do ICMS-DIFAL após a edição da LC nº 87/96; IV) impossibilidade de cobrança de alíquota adicional de Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

Requer
seja declarada, liminarmente, a inexigibilidade do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquotas do ICMS nas operações de remessa de mercadorias
a
consumidor final

não contribuinte do imposto
localizado no Espírito Santo,
bem como seja suspensa a exibilidade do adicional de ICMS devido ao FUNCOP. No
mérito,
pugna pel
a reforma da decisão
.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela recursal (ID 1281511).

Pois bem.

Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Whirlpool S/A, Bud Comércio de Eletrodomésticos e Mlog Armazém Geral Ltda em face de suposto ato dito coator praticado pelo Gerente de Arrecadação e Cadastro, Subsecretário da Subsecretaria de Estado da Receita, Gerente da Gerência Fiscal e Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do Estado, ao argumento de que as impetrantes, ao realizarem operações interestaduais de circulação de mercadorias a consumidores finais, sofrem a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL).

Alegam que o pagamento do DIFAL não pode ser exigido após o advento da Lei Complementar Estadual nº 87/96, pois essa é silente a seu respeito, de modo que a legislação estadual sobre o tributo em questão carece de respaldo legal.

Acrescentam que a previsão de cobrança contida na Constituição Federal (EC nº 87/2015 - que alterou o §2º do art. 155 da CF e incluiu o art. 99 ao ADCT -, publicada em 17/04/2015, cujos efeitos passaram a serem produzidos em 01/01/2016), não dispensa a necessidade de edição de lei complementar, a qual não pode ser suprida pelo Convênio ICMS nº 93/2015.

Requerem, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do imposto - até que entre em vigor a lei complementar local acerca da matéria - relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações de remessa de mercadoria ao consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, bem como a suspensão da exigibilidade do adicional de ICMS devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

O juízo singular indeferiu o pedido liminar aos seguintes fundamentos:

“
(...) Em detida análise dos autos,
não observo elementos que comprovem a aventada violação a direito líquido e certo das impetrantes
, senão vejamos:

Diferentemente do aventado na exordial, que a exigência do diferencial de alíquota do Imposto sobre operações de Circulação de Mercadorias – ICMS está devidamente baseada na nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ao artigo 155, §2º, VII, da Constituição Federal, com a regulamentação inserida no art. 3º, XVI e §12 do RICMS e no Convênio ICMS nº 93/2015 ratificado pelo Decreto nº 3.867-R de 02/10/2015.

A meu ver, as alterações advindas da Emenda Constitucional nº 87/2015 não justificam a obrigação de edição de Lei Complementar para cobrar o diferencial de alíquota de ICMS, uma vez que não houve qualquer mudança dos fatos geradores, bem como das bases de cálculos ou do contribuinte.

Desta feita, a incidência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não viola os princípios da legalidade tributária e da reserva legal, notadamente porque baseada no Convênio firmado pelo CONFAZ, mediante deliberação entre os Estados-membros e o Distrito Federal, que visava delimitar a aplicação da regra introduzida pela EC nº 87/2015.

No mesmo sentido, isto é, acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS regulamentado por Convênio do CONFAZ e com base na Lei Complementar nº 87/96 (art. 6º, §1º), já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA EC 87/2015. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL AUTO-APLICÁVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A EC nº 87/2015 instituiu o DIFAL de ICMS para as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes, do mesmo modo que já exigia dos destinatários contribuintes, atribuindo ao remetente do produto, no caso específico do destinatário não contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido ao Estado destinatário. 2)
A redação dada ao art. 155, §2º, VII e VIII, pela EC nº 87/2015 é clara quanto à identificação de quem são os contribuintes responsáveis pelo recolhimento do DIFAL, tanto no caso das operações destinadas à contribuinte (destinatário), quanto à não contribuinte (remetente), assim como em relação à base de cálculo (mesma utilizada para incidência da alíquota interestadual, a fim de apurar a diferença entre a alíquota interna), além de não mencionar a necessidade de nova lei regulamentadora, e, ainda, estar acompanhada de uma norma transitória que estabelece, em um determinado período, a partilha do imposto correspondente ao DIFAL, reforçando o entendimento de que se trata de norma autoaplicável, autorizando, assim, a sua exigência por leis estaduais e distrital
.

3) A previsão do princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, b e c, do Texto Constitucional) somente reforça a tese de autoaplicabilidade da EC nº 87/2015. 4) O RE 580.903/PR, quando fala sobre a necessidade de lei complementar para a instituição do diferencial de alíquotas, trata da hipótese de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento, situação claramente distinta da versada pelas impetrantes agravantes nos autos. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão impugnada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013582, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020, destaque não original)

De arremate, acrescento que não desconheço a recentíssima decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, proferida no dia 24/02/2021, qual seja:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015
, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original).”

Como se vê, apesar de assentar a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ nº 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, 2022).

Desse modo, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal em relação à exigência do DIFAL não se aplica ao caso vertente, ante a modulação de seus efeitos.

De tal modulação a presente não fica ressalvada, na medida em que não estava em curso quando prolatada a referida decisão pelo STF, visto que ajuizada somente dois dias depois (26/02/2021, fls. 02).

Nesse sentido, não merece prosperar a tese das impetrantes de que o marco temporal a ser observado para tanto é a data da publicação do julgamento.

Isso porque a eficácia das decisões proferidas pelo STF em sede de repercussão geral é imediata, independentemente da publicação dos respectivos acórdãos, conforme recente entendimento jurisprudencial pátrio:

(...)

Por fim, quanto à cobrança do Adicional devido ao FUNCOP, afigura-se igualmente devida, mesmo porque está prevista no art. 82 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e na Lei Complementar Estadual nº 615/2011:

(...)

Pelo exposto, e considerando não estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR (...)”

Como visto, foi assentada a
invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

A tese de repercussão geral
firmada no Tema 1.093 reza que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Na espécie,
houve a
modulação de efeitos para que a decisã
o
se aplique

somente a
partir d
o ano de
2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Significa dizer que
as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª,
cujo
efeito retroage
a
fevereiro de 2016, quando foi deferida medida cautelar
pelo Plenário do STF suspendendo sua eficácia.

Não obstante, as ações judiciais
sobre a questão que já estavam
em curso restaram a
fastadas da modulação.
In casu
, a demanda autoral
foi ajuizada
em 26/02/2021, ou seja,
2 (dois) dias após a
conclusão do julgamento realizado pela Corte Suprema, que se deu
em 24/02/2021,
não se aplicando a ressalva implementada.

No mesmo sentido, o seguinte aresto:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível MS, 100210011514, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Por fim, não havendo relevância da fundamentação, não há que se falar em perigo de dano.

Diante do exposto
,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

QUARTA
CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
2521
-
9
6
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
WHIRLPOOL S/A
e
OUTROS

AGRAVADO
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. DIF
ERENCIAL DE
AL
ÍQUOTA -
DIFAL.

ICMS
.
TEMA 1093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS
O JULGAMENTO DO RE 1.287.019
E
ADI 5.4
6
9
OCORRIDO EM
24/02/2021.

RECURSO DESPROVIDO.

1.
A tese de repercussão geral
firmada no Tema 1.093 reza que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

2. H
ouve a
modulação de efeitos para que a decisã
o
se aplique

somente a
partir d
o ano de
2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Significa dizer que
as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª,
cujo
efeito retroage
a
fevereiro de 2016, quando foi deferida medida cautelar
pelo Plenário do STF suspendendo sua eficácia.

3.
A
s ações judiciais
sobre a questão que já estavam
em curso restaram a
fastadas da modulação.
In casu
, a demanda autoral
foi ajuizada
em 26/02/2021, ou seja,
2 (dois) dias após a
conclusão do julgamento realizado pela Corte Suprema, que se deu
em 24/02/2021,
não se aplicando a ressalva implementada.

4
.
Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,
em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade,

neg
ar provimento ao recurso
, nos termos do voto do relator.

Vitória-ES, 15 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.