Tribunal: TJES
Processo: 0015599-84.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2022-03-15

Ementa:
CONSUMIDOR.
APELAÇÕES CÍVEIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REVISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. LEGALIDADE DOS JUROS COMPENSATÓRIOS COBRADOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE LUCROS CESSANTES E INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS (TEMA 970 DO STJ). RESTITUIÇÃO DA TAXA CONDOMINIAL. TAXA DE CORRETAGEM. INEXISTÊNCIA DE PUBLICIDADE ENGANOSA.

1)
É lícito o repasse dos ‘juros de obra’, ou ‘juros de evolução da obra’, ou ‘taxa de evolução da obra’, ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância (Tema 996 do STJ). Logo, a cobrança de juros remuneratórios até o final do prazo de tolerância de 180 dias não se mostra ilegal ou abusiva.

2
)
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se a cumulação com lucros cessantes (Tema 970 do STJ).

3
)
Não é possível verificar, pela prova produzida, informação ou omissão intencional capaz de induzir o consumidor a erro essencial a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, motivo pelo qual não se configura a hipótese prevista no art. 37 do CDC.

4
)
Considera-se efetivamente entregue o imóvel com a entrega das chaves, e não com a mera expedição do “habite-se”. Precedentes do TJES.

5
)
A prova documental informa que o empreendimento Edifício Pacífico e a unidade habitacional adquirida ainda estavam em obras após o prazo limite de entrega, não sendo possível afastar a responsabilidade da construtora.

6
)
Configurado o inadimplemento, mostra-se escorreita a condenação ao pagamento de multa prevista em cláusula penal pelo atraso na obra, até a data da efetiva entrega das chaves.

7
)
O promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. Precedentes do STJ.

8
)
Comprovado o efetivo pagamento da comissão de corretagem, mantém-se a determinação de restituição aos promitentes compradores, por se tratar de cobrança ilegal e abusiva.

9
)
Nos contratos de adesão, admite-se a inversão das cláusulas penais em desfavor da construtora (Tema 971 do STJ).

1
0
)
Mensagens eletrônicas mantidas entre as partes demonstram a existência de dano extrapatrimonial, uma vez que os atrasos na entrega da obra e na averbação do “habite-se” dificultaram o financiamento imobiliário e frustraram a mudança do casal após contraírem núpcias.

1
1
)
O valor correspondente a 15% sobre o valor das condenações definido no juízo a quo remunera adequadamente os patronos das partes a título de honorários, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço (seis anos), nos termos do § 2º do art. 85 do CPC.

1
2
)
Recurso de
Wanderson de Oliveira Viana
e
Ana Claudia Kaike Viana
desprovido. Recurso de
SPE – Construtora Sá Cavalcante – ES Vix Ltda.
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015599-84.2014.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA e outros (3)
APELADO: WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA e outros (3)
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
apelações cíveis

por meio das quais pretendem,
Wanderson de Oliveira Viana
e
outra e SPE – Construtora Sá Cavalcante – ES Vix Ltda
, ver reformada a r. sentença (Id. 1978195 - fls. 64/98) que, em sede de ação revisional de contrato de promessa de compra e venda de imóvel c/c indenização por danos materiais e morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Irresignados, os primeiros recorrentes aduzem, em síntese:
i)
abusividade dos juros compensatórios cobrados pela construtora antes da entrega das chaves;
ii)
cabimento de indenização por lucros cessantes decorrentes de inadimplemento contratual;
iii)
perdas e danos por propaganda enganosa.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 1978196 - fls. 23/39).

Por sua vez,
SPE – Construtora Sá Cavalcante – ES Vix Ltda.
argumenta, em suma:
i)
inexistência de atraso na entrega da obra;
ii)
validade da cobrança da taxa condominial de agosto de 2013
; iii)
ausência de prova de pagamento da comissão de corretagem;
iv)
impossibilidade de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora;
v)
inexistência de dano moral indenizável.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 1978196 - fls. 43/57).

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta.

Vitória, 04 de fevereiro de 2022.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR O RELATOR

Cuidam os autos de apelações cíveis interpostas pelos requerentes
WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA
e
ANA CLÁUDIA KAIKE VIANA
e pelos requeridos
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTI
e
CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTI
,
diante da r. sentença proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha (evento nº 1978195 – fls. 64/98), que, em sede de ação revisional de contrato de promessa de compra e venda de imóvel c/c indenização por danos materiais e morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos:

3.1. Acolho o pedido autoral e condeno a primeira requerida ao pagamento de R$ 413,89 (quatrocentos e treze reais e oitenta e nove centavos), referente as taxas condominiais, corrigidos monetariamente a partir da data do respectivo desembolso pelo INPC-IBGE até a data da citação e, a partir de tal data, atualizados apenas pela taxa SELIC (TJES, Apelação, 024100138775, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 20/09/2019);

3.2. Condeno a primeira requerida à restituição da taxa de comissão de corretagem R$ 7.068,00 (sete mil e sessenta e oito reais), corrigidos monetariamente a partir da data do respectivo desembolso pelo INPC-IBGE até a data da citação e, a partir de tal data, atualizados apenas pela taxa SELIC (TJES, Apelação, 024100138775, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 20/09/2019);

3.3. Rejeito o pedido referente a nulidade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias;

3.4. Condeno a primeira requerida ao pagamento de multa contratual, pelo inadimplemento no atraso na obra, até a data da efetiva entrega das chaves (15/08/2013), valor a ser apurado na fase de liquidação de sentença, na forma do art. 491, §1º e art. 509, I do CPC, corrigidos pelo INPC/IBGE até a data da citação e, após, atualizados apenas pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem (TJES, Classe: Apelação, 035120272337, DJe de 22/07/2019);

3.5. Rejeito o pedido de indenização por depreciação do imóvel;

3.6. Rejeito o pedido de indenização por perdas e danos;

3.7. Condeno a primeira requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos autos, atualizados pela taxa SELIC desde a citação (TJES, Classe: Apelação, 035120272337, DJe de 22/07/2019);

3.8. Rejeito o pedido de referente ao pagamento de honorários contratuais;

3.9. Por fim, condeno a primeira requerida ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das condenações, a teor do art. 85, §2º, CPC.

Irresignados, os autores aduzem, em síntese: i) abusividade dos juros compensatórios cobrados pela construtora antes da entrega das chaves; ii) cabimento de indenização por lucros cessantes decorrentes de inadimplemento contratual; iii) perdas e danos por propaganda enganosa.

Por sua vez, os requeridos sustentam, em resumo, o seguinte: i) inexistência de atraso na entrega da obra; ii) validade da cobrança da taxa condominial de agosto de 2013; iii) ausência de prova de pagamento da comissão de corretagem; iv) impossibilidade de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora; v) inexistência de dano moral indenizável.

Na sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, entendeu por negar provimento ao recurso interposto por
WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA
e
ANA CLÁUDIA KAIKE VIANA
, e dar parcial provimento ao apelo das construtoras tão somente para excluir a condenação à restituição da taxa condominial no valor de R$413,89 (quatrocentos e treze reais e oitenta e nove centavos).

Na oportunidade em que solicitei vista dos autos para analisar com mais proximidade o caso sob exame.

Após examinar de forma pontual as conclusões alcançadas pelo douto Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama à luz dos elementos de prova produzidos no curso da instrução processual, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o voto de relatoria.

No tocante às pretensões recursais de
WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA
e
ANA CLÁUDIA KAIKE VIANA
, observa-se que a desejada declaração de abusividade dos juros de antes da entrega das chaves esbarra na existência de expressa previsão contratual da rubrica, bem como no entendimento de que “é lícito o repasse dos ‘juros de obra’, ou ‘juros de evolução da obra’, ou ‘taxa de evolução da obra’, ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância” (Tema 996, do STJ).

Inviável, também, a condenação das requeridas ao pagamento de lucros cessantes, vez que estes não podem ser cumulados com a cláusula penal moratória reconhecida em desfavor da empreendedora, conforme orientação sufragada pelo Tribunal da Cidadania quando da apreciação do Tema 970, com a fixação da tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Por fim, não se identifica nos autos a alegada propaganda enganosa que embasa o pedido autoral de indenização por perdas e danos, já que a prova documental coligida aos autos, notadamente o informe publicitário acostado na fl. 25, do evento nº 1978192, não se revela suficiente ao reconhecimento de que os autores foram levados a erro essencial a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, razão pela qual não se configura a hipótese contida no artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao recurso interposto pela
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTI
e
CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTI
, mostra-se inarredável o entendimento consignado pelo nobre relator no sentido de que a entrega do empreendimento ocorreu quando já findado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, tomando como base a entrega das chaves ao consumidor, e não com a mera expedição do “habite-se”.

Outrossim, fixada a premissa de que houve atraso na entrega do imóvel, deve incidir a cláusula penal prevista em contrato em desfavor das empreendedoras.

Concordo, ainda, com o culto Relator no que concerne à exclusão da condenação das requeridas à restituição da taxa condominial, cobrada de forma proporcional, de agosto de 2013, dada a comprovação de que a imissão na posse do imóvel ocorreu em 15/08/2013, conforme própria narrativa inicial.

Escorreita, também, a determinação de devolução da taxa de corretagem, cujo pagamento resta satisfatoriamente demonstrado nos autos, já que que o seu repasse ao consumidor não foi devidamente esclarecido no contrato.

Por fim, na mesma linha do voto de relatoria, entendo que deve ser mantida a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais conforme arbitramento levado a efeito em primeiro grau, ou seja, R$5.000,00 (cinco mil reais), principalmente pela excessiva morosidade da construtora em fornecer informações claras e precisas, em tempo razoável, quanto aos procedimentos de financiamento, vistoria e reparos no imóvel.

Assim, diante do exposto,
ACOMPANHO
o eminente relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por
WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA
e
ANA CLÁUDIA KAIKE VIANA
, e para
DAR

PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo articulado por
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTI
e
CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTI
.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VENCEDOR

I) RECURSO DE
WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA
E
OUTRA

Os recorrentes se insurgem contra o capítulo da sentença que julgou improcedente o pedido “4” da inicial e considerou válida a
“cláusula de cobrança de juros compensatórios incidentes em período anterior à entrega das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis em construção sob o regime de incorporação imobiliária, os chamados juros no pé”
.

Pelo dever de informação (inciso III do art. 6º do CDC), preconiza a jurisprudência do STJ que os juros compensatórios devem possuir expressa previsão contratual,
in verbis
:

“
[...]
não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves
, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos”.
( EREsp nº 670.117/PB, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Segunda Seção, DJe 26/11/2012)

Observa-se que o instrumento contratual estipula incidência de juros de 1% ao mês
para as parcelas vencidas até dezembro de 2012, calculadas pelo índice nacional da construção civil publicado até novembro daquele ano - mês subsequente à data prevista de entrega de chaves (30/11/2012) –, como se observa da cláusula “h.2”:

(h.2) As
parcelas que tenham vencimento até a data de

Dezembro/2012

serão atualizadas pela variação do Índice Nacional da Construção Civil, publicado pela Fundação Getúlio Vargas (INCC/FGV) até
Novembro/2012
e a partir do mês seguinte serão atualizadas variação do Índice Geral de Preços – Mercado, publicado pela mesma Fundação Getúlio Vargas (GP-M/FGV) e, sobre estas,
incidirão juros de 1% (um

por cento) ao mês, calculados pelo sistema da Tabela Price
,
tendo como base, para início de seu cômputo, o mês de
OUTUBRO/2012
.

Segundo precedente qualificado da Corte de Cidadania,
“é lícito o repasse dos ‘juros de obra’, ou ‘juros de evolução da obra’, ou ‘taxa de evolução da obra’, ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”
(Tema 996).

Logo, a cobrança de juros remuneratórios até o final do prazo de tolerância de 180 dias não se mostra ilegal ou abusiva.

Nesse contexto, colhe-se precedente do TJES:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032650-74.2011.8.08.0048 APELANTES: FABRICIO COELHO ALVES, RAFHAELLA OLIVEIRA BATISTA, RENATA RODRIGUES SATHLER ARAUJO e VLADIMIR AMANCIO ARAUJO APELADOS: GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA e OUTRAS RELATOR: DES. SUBS. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO [...]
2 É possível a cobrança de juros pela incorporadora antes da entrega das chaves (juros no pé), não se considerando abusiva a cláusula contratual que a preveja, eis que confere ainda mais transparência ao contrato e enaltece o direito à informação.
A correção de eventual abuso é possível, desde que devidamente comprovado. (TJES, Classe: Apelação, 048110326500, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

Quanto à pretensão de recebimento de indenização por lucros cessantes, o recurso não merece prosperar,
ex vi
do disposto no Tema 970 da tabela de repercussão geral do STJ:

“
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”.

Improcede, ainda, eventual pedido de indenização por perdas e danos, decorrente de publicidade relacionada ao acesso exclusivo dos moradores do empreendimento
Praia da Costa Residencial Clube
ao
Shopping Praia da Costa
, bem como em razão do tamanho e posicionamento das piscinas.

Segundo o informe publicitário (Id. 1978192 - fl. 25), a construtora comprometeu-se a edificar
“um acesso ao shopping Praia da Costa só para os moradores”
,
“com uma entrada exclusiva, rápida e fácil”
.

Comprovou-se a construção de uma escada metálica pela ré (Id. 1978192 – fl. 41), próxima ao acesso de carros na Rua Inácio Higino, mesmo logradouro do empreendimento residencial.

Com efeito, não é possível verificar, pela prova produzida, informação ou omissão intencional capaz de induzir o consumidor a erro essencial a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, motivo pelo qual não se configura a hipótese prevista no art. 37 do CDC.

No tocante às piscinas, tampouco se vislumbra prova capaz de demonstrar a disparidade em relação ao projeto ou à publicidade ostensivamente veiculada.

Dessa forma, os pedidos não devem ser acolhidos.

II) RECURSO DE
SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES VIX LTDA
.

SPE – Construtora Sá Cavalcante – ES Vix Ltda.
se insurge contra o capítulo da sentença que reconheceu atraso na entrega do imóvel, ressaltando que a conclusão da obra se dá com a expedição do “habite-se” pela municipalidade e que

o atraso na entrega das chaves deve ser atribuído aos recorridos.

Não há como afastar o entendimento adotado na r. sentença, segundo o qual a conclusão do imóvel ocorrera
após
esvaído o prazo de tolerância de 180 dias. Em consonância com o pacífico entendimento adotado por esta Corte Estadual de Justiça,
considera-se efetivamente entregue o imóvel com a entrega das

chaves, e não com a mera expedição do “habite-se”
. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. [...] OBTENÇÃO DO HABITE-SE, MAS SEM ENTREGA DAS CHAVES. IMÓVEL NÃO RECEBIDO. ULTRAPASSADO PERÍODO DE TOLERÂNCIA. DANO MATERIAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS PARA RESIDIR EM OUTRO IMÓVEL. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO TEMPO DE ATRASO DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO RÉU. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...]

3) Somente se considera efetivamente entregue o imóvel com o recebimento das chaves pelo promitente comprador, e não pela mera

obtenção do ¿habite-se¿.

[...] (TJES, Classe: Apelação, 24110275369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 24/02/2017)

CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA [...] 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, inclusive a desta colenda Segunda Câmara Cível, admite, em contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a legalidade da fixação de prazo de tolerância de cento e oitenta (180) dias para a entrega do bem, de modo que deve ser reduzido o período de mora da construtora.
5. Não é a simples emissão do auto de

conclusão de obra - ou ¿habite-se¿ pela municipalidade - que se deve

considerar o empreendimento imobiliário como efetivamente entregue,

mais sim a efetiva entrega das chaves ao consumidor, uma vez que tal

documento não possibilita, isoladamente, a imissão do adquirente na

posse do bem, cuja situação somente ocorrerá após viabilização de

outros tantos requisitos necessários à regularização imobiliária, todos

de responsabilidade do promitente vendedor.
[...]10. Recurso interposto pelas requeridas conhecido e provido em parte. Recurso interposto pelos requerentes conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação, 48130136046, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017)

Quanto à culpa pela mora, a prova documental informa que o empreendimento
Edifício Pacífico
e a unidade habitacional adquirida pelos apelados ainda estavam em obras após o prazo limite de entrega, não sendo possível afastar a responsabilidade da construtora.

Configurado o inadimplemento,
mostra-se escorreita a sentença que condenou a apelante ao pagamento de multa prevista em cláusula penal pelo atraso na obra, até a data da efetiva entrega das chaves (15/08/2013).

Em relação às despesas condominiais, a iterativa jurisprudência do STJ é assente no sentido de que
“o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora”
(AgInt no REsp 1.839.746/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 08/05/2020).

Ocorrida a imissão na posse do imóvel em 15 de agosto de 2013,
reputam-se devidas as cobranças detalhadas em boleto bancário
(Id. 1978191 - fls. 63) que, em razão do valor, alude se tratar de despesas
pro rata die
, concernentes ao mês de recebimento das chaves, bem como despesas inerentes à própria unidade habitacional.

Sobre a comissão de corretagem, apurou-se em réplica e documentos
a pessoa beneficiária do cheque (corretora de imóveis) e a presença no estande de vendas no momento da celebração do negócio jurídico
(Id. 1978194 – fls. 73/83)
.

Nesse contexto, o ordenamento jurídico admite o uso da prova indireta ou indiciária, destinada a demonstrar fatos secundários ou circunstanciais e por meio da qual se presume ocorrido o fato principal.

Portanto, lançando mão de raciocínio dedutivo, conclui-se que o cheque exibido nos autos fora emitido para pagamento da comissão de corretagem.

Comprovado, por conseguinte, o pagamento, deve ser mantida a condenação à restituição do valor aos promitentes compradores, por se tratar de cobrança ilegal e abusiva, na forma exposta na sentença, não impugnada nesta instância recursal.

Nos contratos de adesão, admite-se a inversão das cláusulas penais em desfavor da construtora, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais 1.498.484, 1.635.428, 1.614.721 e 1.631.485):

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970)

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971)

Nesse contexto, a cláusula penal moratória deve incidir também na hipótese de inadimplemento relativo da construtora/incorporadora, mesmo quando prevista exclusivamente em benefício dela.

Tal conclusão está em sintonia com julgados desta Corte Estadual, inclusive desta Segunda Câmara Cível:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. apelações Cíveis. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. [...] POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. PROPORCIONALIDADE DA MULTA CONTRATUAL. [...] 7)
No

contrato de adesão firmado entre o comprador e a

construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas

para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para

a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (tese fixada

em recursos repetitivos REsp 1.614.721 e 1.631.485)
.
8) Revertida, portanto, a cláusula penal em desfavor da construtora, não se revela abusiva a fixação da multa contratual em 2% sobre o valor pago pela recorrida, tampouco inadequada a aplicação do princípio da proporcionalidade para afastar a incidência de juros de mora de 1%, aplicado mensalmente e não sobre a totalidade do valor pago, o que oneraria excessivamente a construtora.[...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035150141576, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL [...] DEMORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA IMPUTÁVEL À CONSTRUTORA – APLICAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA EM FAVOR DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INDIFERENTE – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS CONTRATOS – PRECEDENTES TJES [...]

3.2.
Aplicação da multa pelo descumprimento contratual. O negócio

jurídico não estipulou cláusula penal moratória ou compensatória em

favor da apelante, porém, a jurisprudência pátria, adotando uma visão

principiológica do CDC, admite a aplicação por equidade para

beneficiar o consumidor quando o contrato de adesão preveja sanção

apenas para a parte hipossuficiente. No caso de atraso na entrega da

obra, a multa revertida em favor do consumidor⁄comprador não pode

ter como base de cálculo todo o valor do contrato, sob pena de

desequilibrar a balança contratual, haja vista que ele calcularia sobre o

todo uma mora aferida apenas em parte do contrato. Sendo assim,

mostra-se devida a fixação da multa de 2% (dois por cento) e juros de

mora de 1% (um por cento), porém, calculados apenas sobre as

prestações que foram quitadas no período do inadimplemento

contratual por parte das apeladas (fevereiro⁄2011 a janeiro⁄2012)
.

[...]

(TJES, Classe: Apelação, 048130190639, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 19/04/2017)

In casu
, mensagens eletrônicas mantidas entre as partes (Id. 1978192 - fls. 47/165) demonstram a existência de dano extrapatrimonial, como a extrema dificuldade de se obter informações claras e precisas, em tempo razoável, quanto aos procedimentos de financiamento, vistoria e reparos no imóvel.

Destaque-se que os atrasos na entrega da obra e na averbação do “habite-se” dificultaram o financiamento imobiliário e frustraram a mudança do casal após contraírem núpcias.

Assim, tendo em vista que dos doze pedidos formulados na exordial, restaram acolhidos três (multa moratória de 2% sobre o valor atualizado do imóvel, restituição da comissão de corretagem e indenização por danos morais), ainda que alguns deles parcialmente, e rejeitados oito, induz-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, na proporção de 9/12 para a consumidora e 3/12 para a construtora, sendo distribuídas as despesas processuais e honorários advocatícios na forma do art. 86 do CPC.

O valor correspondente a 15% sobre o valor das condenações definido no juízo
a quo
remunera adequadamente os patronos das partes a título de honorários, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço (seis anos), nos termos do § 2º do art. 85 do CPC.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso de
Wanderson de Oliveira Viana e outra
e a ele nego provimento, bem como conheço do apelo de
SPE – Construtora Sá Cavalcante – ES Vix Ltda.
e lhe dou parcial provimento, para excluir da condenação o reembolso da taxa condominial de agosto de 2013, no valor de R$ 413,89, e redistribuir os ônus sucumbenciais.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
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EMENTA

CONSUMIDOR.
APELAÇÕES CÍVEIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REVISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. LEGALIDADE DOS JUROS COMPENSATÓRIOS COBRADOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE LUCROS CESSANTES E INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS (TEMA 970 DO STJ). RESTITUIÇÃO DA TAXA CONDOMINIAL. TAXA DE CORRETAGEM. INEXISTÊNCIA DE PUBLICIDADE ENGANOSA.

1)
É lícito o repasse dos ‘juros de obra’, ou ‘juros de evolução da obra’, ou ‘taxa de evolução da obra’, ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância (Tema 996 do STJ). Logo, a cobrança de juros remuneratórios até o final do prazo de tolerância de 180 dias não se mostra ilegal ou abusiva.

2
)
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se a cumulação com lucros cessantes (Tema 970 do STJ).

3
)
Não é possível verificar, pela prova produzida, informação ou omissão intencional capaz de induzir o consumidor a erro essencial a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, motivo pelo qual não se configura a hipótese prevista no art. 37 do CDC.

4
)
Considera-se efetivamente entregue o imóvel com a entrega das chaves, e não com a mera expedição do “habite-se”. Precedentes do TJES.

5
)
A prova documental informa que o empreendimento Edifício Pacífico e a unidade habitacional adquirida ainda estavam em obras após o prazo limite de entrega, não sendo possível afastar a responsabilidade da construtora.

6
)
Configurado o inadimplemento, mostra-se escorreita a condenação ao pagamento de multa prevista em cláusula penal pelo atraso na obra, até a data da efetiva entrega das chaves.

7
)
O promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. Precedentes do STJ.

8
)
Comprovado o efetivo pagamento da comissão de corretagem, mantém-se a determinação de restituição aos promitentes compradores, por se tratar de cobrança ilegal e abusiva.

9
)
Nos contratos de adesão, admite-se a inversão das cláusulas penais em desfavor da construtora (Tema 971 do STJ).

1
0
)
Mensagens eletrônicas mantidas entre as partes demonstram a existência de dano extrapatrimonial, uma vez que os atrasos na entrega da obra e na averbação do “habite-se” dificultaram o financiamento imobiliário e frustraram a mudança do casal após contraírem núpcias.

1
1
)
O valor correspondente a 15% sobre o valor das condenações definido no juízo a quo remunera adequadamente os patronos das partes a título de honorários, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço (seis anos), nos termos do § 2º do art. 85 do CPC.

1
2
)
Recurso de
Wanderson de Oliveira Viana
e
Ana Claudia Kaike Viana
desprovido. Recurso de
SPE – Construtora Sá Cavalcante – ES Vix Ltda.
parcialmente provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso de Wanderson de Oliveira Viana e Ana Claudia Kaike Viana, e dar parcial provimento ao recurso de SPE - Construtora Sá Cavalcante - ES Vix Ltda.