Tribunal: TJES
Processo: 5002738-08.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-08-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO QUE NÃO TEVE CIÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo do agravante, que busca a reforma da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade na origem. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A exceção de pré-executividade pode ser manejada de modo excepcional para impugnar o ajuizamento/redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, quando a juntada da cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória. Precedente.

3.
A presunção
juris tantum
de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa nº 00183/2014 foi devidamente afastada, na medida em que o processo administrativo fiscal denota que houve a inclusão automática do nome da sócia na CDA.

4.
Na esfera administrativa, a autoridade fiscal não demonstrou que houve atuação abusiva da agravada na condução dos negócios da empresa executada, nem que praticou com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tampouco que houve a dissolução irregular da pessoa jurídica.

5.
Ademais, percebe-se que a pessoa física da empresária individual sequer foi notificada acerca da existência do processo administrativo fiscal, o que revela o inequívoco
error in procedendo
na inclusão do nome da sócia na CDA.

6.
Nesse contexto, o referido cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, refuta a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA em questão. Precedentes.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002738-08.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JAQUELINE CEI COUTINHO e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002738-08.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JAQUELINE CEI COUTINHO, JAQUELINE DE ALMEIDA CEI - ME

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. decisão contida às fls. 16/29 do evento 2375697, integrada pela decisão de fls. 44/47 do evento 2375697, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal por ele ajuizada em desfavor de
JAQUELINE DE ALMEIDA CEI – ME
e
JAQUELINE CEI COUTINHO
, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo que houve cerceamento de defesa da sócia no processo administrativo tributário e, por consequência, a sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda.

Em suas razões recursais acostadas no evento 2375609, o agravante aduz, em síntese, que: I) “
O Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 435, dispondo que há presunção de dissolução irregular empresa que deixa de funcionar sem efetuar a liquidação regular do patrimônio (apuração de ativo e solução do passivo). A referida súmula ainda dispõe que a presunção da dissolução irregular autoriza o redirecionamento da execução aos sócios
” (fl. 04); II) “
Vale ressaltar que o entendimento do STJ é no sentido de que a presunção de dissolução irregular autoriza automaticamente o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios, sem que seja necessária a prova das hipóteses do art. 135 do CTN
” (fl. 05); III) “
havendo presunção de dissolução irregular caracterizada pela não localização da empresa no domicílio fiscal, não caberá ao Estado o ônus de provar as hipóteses do art. 135 do CTN, mas justamente o contrário: caberá aos sócios o ônus de demonstrar a não violação às hipóteses do art. 135 do CTN
” (fl. 06); IV) “
é necessária a inclusão dos sócios, quais sejam: JAQUELINE DE ALMEIDA CEI CPF (095.170867-84) no polo passivo da execução fiscal, para o prosseguimento da mesma bem como a satisfação do débito executado
” (fl. 07).

No evento 2399263 foi proferida decisão indeferindo o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões recursais acostadas no evento 2406500, em que as agravadas pugnam, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, e no mérito, pelo seu desprovimento.

É o relatório. Cumpra-se a determinação do art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002738-08.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA.

VOTO-VISTA

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RECORRIDOS

:
JAQUELINE CEI COUTINHO E OUTRO.

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face de decisão que, em sede de execução fiscal ajuizada contra
JAQUELINE CEI COUTINHO e
JAQUELINE DE ALMEIDA CEI – ME, acolheu a exceção de pré-executividade das executadas/Agravadas, reconhecendo que houve cerceamento de defesa da sócia (pessoa física) no processo administrativo fiscal e, por consequência, a sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda.

Em sessão pretérita, o eminente Relator
negou provimento
ao recurso do Estado, ao fundamento de que:

(i) excepcionalmente, a exceção de pré-executividade pode ser manejada para impugnar o ajuizamento/redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, quando a juntada da cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória;

(ii) houve a inclusão automática do nome da sócia, JAQUELINE CEI COUTINHO, na CDA, sem o necessário contraditório e ampla defesa;

(iii) o referido cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, refuta a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA;

(iv) o prosseguimento da execução fiscal em desfavor da ora agravada em razão do mero inadimplemento da obrigação tributária violaria a súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça.

O eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
acompanhou
o voto de relatoria.

Pois bem.

A controvérsia devolvida no agravo de instrumento está relacionada à (i)legitimidade passiva da sócia da empresa executada na execução fiscal.

Com o devido respeito ao entendimento exposto pelo Relator, instauro divergência por entender de maneira diversa quanto ao tema.

Em primeiro lugar,
não é cabível a

exclusão do sócio inscrito na certidão de dívida ativa, pela via incidental da exceção de pré-executividade.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias,
o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Além do citado, outro precedente vinculante foi formado na Corte Superior, no sentido de que o exame da responsabilidade do representante da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em Embargos à Execução, e não a partir da oposição do incidente de objeção de não-executividade.

Veja-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2.
Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, de acordo com a jurisprudência sedimentada sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, em hipóteses semelhantes. Exemplificativamente: (REsp 1659234/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017); (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015); (AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015).

Além disso, a jurisprudência do c. STJ também é firme no sentido de não ser necessário procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio na certidão de dívida ativa, como ilustram os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. REVOGAÇÃO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA INCLUIR NOME DO SÓCIO NA CDA. RESP N. 1.182.462/AM (543-C DO CPC). PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO DA NÃO INCURSÃO NO ART. 135, III DO CTN. RESP 1.104.900/ES (543-C DO CPC).

1. É inviável a análise de teses veiculadas apenas em agravo regimental, não apresentadas no recurso especial, em razão da preclusão. Por essa razão, não se procede à apreciação da questão da revogação do art. 13 da Lei 8.620/93, bem assim da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

2. Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão. Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.

3. O fundamento do acórdão de origem, quanto ao redirecionamento, ao contrário do que se alega, não foi firmado no art.13 da Lei n. 8.620/93, senão em precedente do STJ, no RESP n. 717.717/SP, do qual se extrai que "mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada é regida pelo art. 135, III, do CTN."

4. Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO EXECUTADO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. CO-RESPONSÁVEL REDIRECIONAMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC. (RESP 1.104.900/ES, DJE 01.04.2009) RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do Egrégio STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 702.232/RS, da relatoria do E. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, a Primeira Seção desta Corte Superior assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN; b) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; c) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na Certidão de Dívida Ativa - CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3.º da Lei n.º 6.830/80.

3. Consectariamente, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, reafirmou referido entendimento, no sentido de que, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." (Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01.04.2009).

4. Recurso especial desprovido.

(REsp 1182462/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 14/12/2010)

Ainda que assim não fosse,
outro aspecto
chama a atenção, ponto sobre o qual assiste razão ao ente público Agravante.

No caso em análise, existem razões a justificar a inclusão da sócia Agravada no polo passivo da execução fiscal (ou mesmo seu redirecionamento se fosse o caso), considerando que o ente público Agravante demonstrou a existência de circunstâncias aptas a caracterizar a
presunção de dissolução irregular
da empresa Agravada.

Conforme se extrai dos autos, a empresa executada/Agravada
não
funciona no seu endereço fiscal (fl. 34 ID 2375610), bem como se encontra “não habilitada” nos
registros do SINTEGRA, do que se presume a sua dissolução/encerramento irregular
.

Sobre o assunto, a Súmula n.º 435, do c. Superior Tribunal de Justiça, dispõe que
[...] Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
.

O referido ilícito autoriza o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios da empresa, pois houve o descumprimento legal da obrigação de se manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à
localização da empresa Agravada
e o seu
encerramento
.

Nesse sentido, a Súmula n.º 630, do c. Superior Tribunal de Justiça:
[...] Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente [...]
.

Acerca do mesmo tema, o c. STJ firmou a recente tese no Tema Repetitivo nº 981, nos seguintes termos:

O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio,
com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido
, conforme art. 135, III, do CTN.

No caso dos autos, a Agravada
JAQUELINE CEI COUTINHO consta como única sócia admi
nistradora da empresa, de modo que é crível a responsabilidade desta por sua gerência e administração tanto na data do fato gerador do tributo cobrado na CDA, quanto na data em que presumida a sua dissolução irregular, na esteira do entendimento firmado no Tema 981/STJ.

Dessa forma, seja pela inviabilidade de reconhecer a ilegitimidade passiva da sócia na execução fiscal pela via incidental da exceção de pré-executividade, seja pela presunção de dissolução irregular da empresa, entendo pela manutenção da sócia no polo passivo da execução fiscal.

Com base nessas premissas, e com o devido respeito ao eminente Relator e aos demais pares que entendem, ou venham a entender, de maneira diversa,
instauro divergência
, para DAR PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, rejeitando a exceção de pré-executividade oposta pelas executadas.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/223/5002738-08.2022.8.08.0000_PV

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

As agravadas alegam, em sede preliminar, a ausência de dialeticidade recursal do agravo de instrumento em exame, sob o fundamento de que “
não se extrai de forma clara da causa petendi recursal a linha de confronto entre o posicionamento jurídico buscado e o adotado pela decisão recorrida
” (fl. 04 do evento 2406500).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, mormente a partir da fl. 04, o porquê do inconformismo do agravante, que busca a reforma da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade na origem, defendendo o automático redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios na hipótese de dissolução irregular.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. decisão contida às fls. 16/29 do evento 2375697, integrada pela decisão de fls. 44/47 do evento 2375697, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal por ele ajuizada em desfavor de
JAQUELINE DE ALMEIDA CEI – ME
e
JAQUELINE CEI COUTINHO
, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo que houve cerceamento de defesa da sócia no processo administrativo tributário e, por consequência, a sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda.

Em suas razões recursais acostadas no evento 2375609, o agravante aduz, em síntese, que: I) “
O Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 435, dispondo que há presunção de dissolução irregular empresa que deixa de funcionar sem efetuar a liquidação regular do patrimônio (apuração de ativo e solução do passivo). A referida súmula ainda dispõe que a presunção da dissolução irregular autoriza o redirecionamento da execução aos sócios
” (fl. 04); II) “
Vale ressaltar que o entendimento do STJ é no sentido de que a presunção de dissolução irregular autoriza automaticamente o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios, sem que seja necessária a prova das hipóteses do art. 135 do CTN
” (fl. 05); III) “
havendo presunção de dissolução irregular caracterizada pela não localização da empresa no domicílio fiscal, não caberá ao Estado o ônus de provar as hipóteses do art. 135 do CTN, mas justamente o contrário: caberá aos sócios o ônus de demonstrar a não violação às hipóteses do art. 135 do CTN
” (fl. 06); IV) “
é necessária a inclusão dos sócios, quais sejam: JAQUELINE DE ALMEIDA CEI CPF (095.170867-84) no polo passivo da execução fiscal, para o prosseguimento da mesma bem como a satisfação do débito executado
” (fl. 07).

Na mesma linha do posicionamento adotado pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy perante este colegiado em casos análogos ao dos autos
2
, entendo que, ainda que a ilegitimidade seja uma matéria de ordem pública, ela não deve ser analisada pelo julgador quando for necessária a realização de provas e o nome do sócio constar da CDA, porquanto esta goza da presunção de legitimidade que deve ser cabalmente rechaçada pelo executado.

Contudo, conforme também já consignado pelo culto Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, excepcionalmente, a exceção de pré-executividade pode ser manejada para impugnar o ajuizamento/redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, quando a juntada da cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória, vide o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO IMPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.
3. A exceção de pré-executividade é cabível quando puder o julgador chegar a determinada conclusão com documentos acostados aos autos sem a necessidade de dilação probatória.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179010970, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 19/09/2018)

Essa é a exata hipótese dos autos, pois, nesta instância recursal, o próprio ente público agravante colacionou a íntegra do processo administrativo fiscal nº 64348890, que deu origem à CDA nº 00183/2014, embasadora da execução fiscal.

Pela análise da documentação concluo que a presunção
juris tantum
de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa nº 00183/2014 (fl. 02 do evento 2375610) foi devidamente afastada, na medida em que o processo administrativo fiscal, acostado a partir do evento 2375701, denota que houve a inclusão automática do nome de
JAQUELINE CEI COUTINHO
na CDA.

Sobre o tema, a doutrina ensina que “
a mera inadimplência não enseja, por si só, a responsabilidade do sócio administrador, e que esta depende da demonstração por parte da Fazenda Pública de que o executado tenha sido à época do fato gerador da obrigação tributária, sócio administrador da empresa e, cumulativamente, tenha agido com excesso de poderes, violação à lei ou ao estatuto ou contrato social, ou, ainda, tendo realizado uma dissolução irregular da sociedade
”
3
.

Na esfera administrativa, a autoridade fiscal não demonstrou que houve atuação abusiva da agravada na condução dos negócios da empresa executada, nem que praticou com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tampouco que houve a dissolução irregular da pessoa jurídica.

Ademais, percebe-se que a pessoa física da empresária individual sequer foi notificada acerca da existência do processo administrativo fiscal, o que revela o inequívoco
error in procedendo
na inclusão do nome da sócia na CDA.

Nesse contexto, reputo que o referido cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, refuta a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA em questão. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do agravante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal.
2. Nos termos do entendimento deste e. TJES No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017498, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)
3. É possível em exceção de pré-executividade o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios se, conforme prova carreada, for possível reconhecer de plano o vício.
4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e, conferindo-lhe efeito translativo, julgar extinta a execução fiscal em face do recorrente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189009632, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CABIMENTO SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO CERCEAMENTO DE DEFESA RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . 2. Ainda segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.
4. No caso em apreço, a sócia executada, ora agravada, comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário. 5. Não tendo sido oportunamente apurada a responsabilidade do sócio, em decorrência do inadimplemento do débito tributário, nos termos do art. 135 do CTN, o que se afere nos autos por meio de prova pré-constituída, entendo que procedeu com acerto o magistrado singular ao acolher a exceção de pré-executividade oposta para afastar a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA e reconhecer, consequentemente, a ilegitimidade da sócia executada, ora agravada, para figurar no polo passivo da execução fiscal.
6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019)

Cumpre mencionar que permitir o prosseguimento da execução fiscal em desfavor da ora agravada em razão do mero inadimplemento da obrigação tributária violaria a súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,
NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
para manter incólume a decisão recorrida.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 62.

2
Agravos de instrumento nº 5004871-57.2021.8.08.0000, 5003637-40.2021.8.08.0000 e 5003567-23.2021.8.08.0000.

3
ABRAHAM, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 221.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO QUE NÃO TEVE CIÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo do agravante, que busca a reforma da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade na origem. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A exceção de pré-executividade pode ser manejada de modo excepcional para impugnar o ajuizamento/redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, quando a juntada da cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória. Precedente.

3.
A presunção
juris tantum
de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa nº 00183/2014 foi devidamente afastada, na medida em que o processo administrativo fiscal denota que houve a inclusão automática do nome da sócia na CDA.

4.
Na esfera administrativa, a autoridade fiscal não demonstrou que houve atuação abusiva da agravada na condução dos negócios da empresa executada, nem que praticou com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tampouco que houve a dissolução irregular da pessoa jurídica.

5.
Ademais, percebe-se que a pessoa física da empresária individual sequer foi notificada acerca da existência do processo administrativo fiscal, o que revela o inequívoco
error in procedendo
na inclusão do nome da sócia na CDA.

6.
Nesse contexto, o referido cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, refuta a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA em questão. Precedentes.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.