Tribunal: TJES
Processo: 5003375-56.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2022-08-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
NÃO IMPUGNAÇÃO DO ÚNICO FUNDAMENTO ADOTADO PELA DECISÃO AGRAVADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DESACERTO. VÍCIO INSANÁVEL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão agravada constatou a probabilidade do direito concernente à primeira tese constante da inicial, cujo acolhimento prejudica a análise das demais, porquanto referente à nulidade do lançamento do crédito tributário com base em documentação sigilosa obtida sem observância das balizas estabelecidas pelo Pretório Excelso.

2. O ente público agravante, em seu arrazoado, não impugnou o único fundamento utilizado pela decisão agravada, deixando, portanto, de demonstrar o seu desacerto, o que impede a análise do mérito recursal, pois não expostas as razões do pedido de reforma da decisão, as quais devem constar do recurso a fim de viabilizar o contraditório e seu exame pelo colegiado competente.

3. A apreciação do pedido de efeito recursal, antes do contraditório, não afasta o vício do recurso, que é insanável, já que o agravante não pode complementar as razões, dada a preclusão consumativa.

4. Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003375-56.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BRASA COMERCIO LTDA - ME
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003375-56.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: BRASA COMERCIO LTDA - ME

Advogados do(a) AGRAVADO: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal movida por
BRASA COMÉRCIO LTDA – ME
, deferiu a tutela de urgência pleiteada
“
para determinar a suspensão IMEDIATA da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração 5.011.456-6, de 31.03.2015, e da CDA 03583/2018”.

O agravante afirma, em síntese, que (ID nº 2470377): 1)
“
de acordo com as Regras do Simples Nacional, regime fiscal adotado pela Empresa Agravada, o ilícito fiscal pelo qual foi flagrado (deixar de emitir documento fiscal), importa inexoravelmente em sua exclusão do sistema
”,
conforme artigo 29, II da Lei Complementar nº 123/2006 (fls. 5/6); 2)
“dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação estadual inerente ao tributo sonegado”
(fl. 10); 3)
“a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja observada a legislação estadual, ressalvando a incidência do ICMS, na forma instituída por cada Estado”,
conforme artigo 13, §1º, XIII, “e” e “f”, da LC nº 123/2006 (fl. 10); 4)
“a autoridade fazendária não possui discricionariedade quanto à aplicação da multa, sendo ele vinculado e obrigado à lavratura do auto com a sanção prevista no art. 75-A, §3º, I, ‘a’ por ‘deixar de emitir documento fiscal’”
(fl. 12); 5)
“em casos como este, a empresa deve ser tributada nos termos do RICMS/ES mesmo sendo optante do Simples Nacional”
(fl. 12); 6)
“a circunstância prevista na norma incita no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional CGSN, º 94/2001 é aplicável SOMENTE para os casos em que o contribuinte sujeito ao Simples Nacional exerce atividade de prestação de serviços em concomitância com venda de mercadorias, hipótese fática na qual estaria sujeita a incidência de ICMS e ISS”
(fl. 14); 7)
“NÃO se vislumbra no contrato social da empresa Requerente carreado aos autos com a inicial qualquer atividade vinculada a serviços”
(fl. 14); 8)
“a previsão normativa de aplicação de multa para o descumprimento do preceito normativo tributário tem a nítida função de desestimular a sonegação fiscal, prática que deve ser repelida de plano pelas autoridades constituídas”
, em conformidade com o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/01 (fl. 16); 9)
“o STF reconheceu a repercussão geral no RE nº 736.090 SC em que se discute a constitucionalidade de multa qualificada de 150% prevista na legislação federal para os casos de dolo, fraude e sonegação”
(fl. 24); 10)
“se o limite a ser observado nesse caso fosse o de 100%, o STF não teria reconhecido a repercussão geral da matéria, limitando-se a aplicar a sua jurisprudência já consolidada”
(fl. 24); 11)
“no caso dos autos, a multa aplicada é caracterizada como QUALIFICADA, sobre a qual incidiu tão somente 30% do valor da operação não declarada, conforme prevê a legislação, não havendo que se fala
r
em efeito confiscatório ou redução, tal como alegado, posto que, se objetiva exatamente punir de forma categórica e exemplar qualquer tentativa de transgressão maliciosa da norma”
(fls. 24/5); 12)
“Caso mesmo assim não entenda este Eg. Tribunal, deve-se observar a incontestável higidez do crédito tributário referente às multas adstritas ao patamar de 100% do tributo principal utilizado como critério para aferição de confiscatoriedade. Portanto, como ver-se-á a seguir, no último dos casos, deve-se manter suspensa a exigibilidade do crédito tão somente aos valores que excedem o patamar escolhido para a aferição do caráter confiscatório”
(fl. 28).

Decisão que indeferiu o efeito recursal no evento 2501946.

Contrarrazões no evento 2540926, pleiteando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por não observância da dialeticidade, eis que não atacado o fundamento da decisão quanto à violação do sigilo previamente à instauração do processo administrativo. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, destacando que a legislação estadual contraria precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal e a Lei Complementar nº 105/2001, que regulamenta o acesso dos Fiscos a dados bancários dos contribuintes.

Manifestação do agravante, após oportunizado, no evento 2953037, pela rejeição da preliminar arguida, sustentando, em suma, que
“o enfrentamento realizado por meio do Agravo de Instrumento em questão não deve ser direcionado a desconstruir um argumento autoral específico, mas a atacar a totalidade das razões que fizeram com que o MMº Juízo entendesse pela procedência do pedido”
, e que
“existem no bojo recursal elementos capazes de produzir julgamento apto a deslindar a controvérsia posta, ainda que não haja uma impugnação específica de todos os fundamentos contidos na decisão singular”.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal movida por
BRASA COMÉRCIO LTDA – ME
, deferiu a tutela de urgência pleiteada
“
para determinar a suspensão IMEDIATA da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração 5.011.456-6, de 31.03.2015, e da CDA 03583/2018”.

O agravante afirma, em síntese, que (ID nº 2470377): 1)
“
de acordo com as Regras do Simples Nacional, regime fiscal adotado pela Empresa Agravada, o ilícito fiscal pelo qual foi flagrado (deixar de emitir documento fiscal), importa inexoravelmente em sua exclusão do sistema
”,
conforme artigo 29, II da Lei Complementar nº 123/2006 (fls. 5/6); 2)
“dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação estadual inerente ao tributo sonegado”
(fl. 10); 3)
“a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja observada a legislação estadual, ressalvando a incidência do ICMS, na forma instituída por cada Estado”,
conforme artigo 13, §1º, XIII, “e” e “f”, da LC nº 123/2006 (fl. 10); 4)
“a autoridade fazendária não possui discricionariedade quanto à aplicação da multa, sendo ele vinculado e obrigado à lavratura do auto com a sanção prevista no art. 75-A, §3º, I, ‘a’ por ‘deixar de emitir documento fiscal’”
(fl. 12); 5)
“em casos como este, a empresa deve ser tributada nos termos do RICMS/ES mesmo sendo optante do Simples Nacional”
(fl. 12); 6)
“a circunstância prevista na norma incita no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional CGSN, º 94/2001 é aplicável SOMENTE para os casos em que o contribuinte sujeito ao Simples Nacional exerce atividade de prestação de serviços em concomitância com venda de mercadorias, hipótese fática na qual estaria sujeita a incidência de ICMS e ISS”
(fl. 14); 7)
“NÃO se vislumbra no contrato social da empresa Requerente carreado aos autos com a inicial qualquer atividade vinculada a serviços”
(fl. 14); 8)
“a previsão normativa de aplicação de multa para o descumprimento do preceito normativo tributário tem a nítida função de desestimular a sonegação fiscal, prática que deve ser repelida de plano pelas autoridades constituídas”
, em conformidade com o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/01 (fl. 16); 9)
“o STF reconheceu a repercussão geral no RE nº 736.090 SC em que se discute a constitucionalidade de multa qualificada de 150% prevista na legislação federal para os casos de dolo, fraude e sonegação”
(fl. 24); 10)
“se o limite a ser observado nesse caso fosse o de 100%, o STF não teria reconhecido a repercussão geral da matéria, limitando-se a aplicar a sua jurisprudência já consolidada”
(fl. 24); 11)
“no caso dos autos, a multa aplicada é caracterizada como QUALIFICADA, sobre a qual incidiu tão somente 30% do valor da operação não declarada, conforme prevê a legislação, não havendo que se fala
r
em efeito confiscatório ou redução, tal como alegado, posto que, se objetiva exatamente punir de forma categórica e exemplar qualquer tentativa de transgressão maliciosa da norma”
(fls. 24/5); 12)
“Caso mesmo assim não entenda este Eg. Tribunal, deve-se observar a incontestável higidez do crédito tributário referente às multas adstritas ao patamar de 100% do tributo principal utilizado como critério para aferição de confiscatoriedade. Portanto, como ver-se-á a seguir, no último dos casos, deve-se manter suspensa a exigibilidade do crédito tão somente aos valores que excedem o patamar escolhido para a aferição do caráter confiscatório”
(fl. 28).

Contrarrazões no evento 2540926, pleiteando, preliminarmente, o não conhecimento do recurso por não observância da dialeticidade, eis que não atacado o fundamento da decisão quanto à violação do sigilo previamente à instauração do processo administrativo. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, destacando que a legislação estadual contraria precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal e a Lei Complementar nº 105/2001, que regulamenta o acesso dos Fiscos a dados bancários dos contribuintes.

Manifestação do agravante, após oportunizado, no evento 2953037, pela rejeição da preliminar arguida, sustentando, em suma, que
“o enfrentamento realizado por meio do Agravo de Instrumento em questão não deve ser direcionado a desconstruir um argumento autoral específico, mas a atacar a totalidade das razões que fizeram com que o MMº Juízo entendesse pela procedência do pedido”
, e que
“existem no bojo recursal elementos capazes de produzir julgamento apto a deslindar a controvérsia posta, ainda que não haja uma impugnação específica de todos os fundamentos contidos na decisão singular”.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Tal como assinalado na decisão que indeferiu o efeito suspensivo, a r. decisão agravada, ao apreciar o pedido de tutela provisória de urgência formulado na origem, destacou que a

“probabilidade do direito alegado encontra respaldo na documentação acostada pela autora à inicial, dentre elas,
cópia do processo administrativo que de fato aparenta não ter observado os critérios postos pelo Supremo Tribunal em seus julgados mais recentes quanto ao tema da transferência de informações entre os Fiscos”
(ID nº 2470440).

Ocorre que
o
ente público agravante, em seu arrazoado,
não
impugnou esse fundamento,
o único
utilizado pela
decisão agravada,
deixando,
portanto, de
demonstrar o
seu
desacerto
, o que

impede a análise do mérito recursal, pois não expostas as razões do pedido de reforma da decisão, as quais devem constar do recurso a fim de viabilizar o contraditório e seu exame pelo colegiado competente.

A apreciação do pedido de efeito recursal, antes do contraditório, não afasta o vício do recurso, que é insanável, já que o agravante não pode complementar as razões, dada a preclusão consumativa.

Segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelo
“
princípio da dialeticidade, impõe-se à parte recorrente o ônus de motivar seu recurso, expondo as razões hábeis a ensejar a reforma da decisão, sendo inconsistente o recurso que não ataca concretamente os fundamentos utilizados no acórdão recorrido”
(AgInt no RMS n. 58.200/BA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 28/11/2018).

De acordo com o STJ, quando
“
as razões recursais não direcionam combate à totalidade dos fundamentos do acórdão impugnado, é dever, e não faculdade do relator, negar trânsito ao recurso. Precedentes”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 37.523/AP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 12/5/2020).

Para a Corte da Cidadania, o recurso deve
“apresentar os motivos pelos quais a parte recorrente não se conforma com o acórdão recorrido, de modo a permitir o cotejo entre os fundamentos da decisão recorrida e as razões expendidas no recurso”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.909.953/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022).

No caso,
a decisão agravada
constatou
a probabilidade do direito
concernente
à primeira tese constante da inicial,
cujo acolhimento
prejudica a análise das demais, porquanto referente à nulidade
do lançamento
do crédito tributário com base em documentação
sigilosa
obtida
sem observância das balizas estabelecidas pelo Pretório Excelso
.

O agravante não teceu nenhuma consideração em seu arrazoado recursal sobre a fundamentação da decisão, deixando de infirmar seus fundamentos, o que acarreta o acolhimento da preliminar arguida.

Posto isso, não conheço do presente recurso.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
NÃO IMPUGNAÇÃO DO ÚNICO FUNDAMENTO ADOTADO PELA DECISÃO AGRAVADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DESACERTO. VÍCIO INSANÁVEL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão agravada constatou a probabilidade do direito concernente à primeira tese constante da inicial, cujo acolhimento prejudica a análise das demais, porquanto referente à nulidade do lançamento do crédito tributário com base em documentação sigilosa obtida sem observância das balizas estabelecidas pelo Pretório Excelso.

2. O ente público agravante, em seu arrazoado, não impugnou o único fundamento utilizado pela decisão agravada, deixando, portanto, de demonstrar o seu desacerto, o que impede a análise do mérito recursal, pois não expostas as razões do pedido de reforma da decisão, as quais devem constar do recurso a fim de viabilizar o contraditório e seu exame pelo colegiado competente.

3. A apreciação do pedido de efeito recursal, antes do contraditório, não afasta o vício do recurso, que é insanável, já que o agravante não pode complementar as razões, dada a preclusão consumativa.

4. Recurso não conhecido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.