Tribunal: TJES
Processo: 0019494-13.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE ALTA COMPLEXIDADE – TRATAMENTO ONCOLÓGICO – MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – UNIÃO – TEMA 793 – ACOLHIDA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos casos de pedidos de medicamentos oncológicos não padronizados, com ou sem registro na ANVISA, a União deverá, obrigatoriamente, compor o polo passivo da demanda, pois, embora os entes da federação sejam solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, conforme definido pelo STF no julgamento do Tema 793, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

2. Para que seja direcionado o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências e mesmo determinado o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, o ente competente deve integrar o polo passivo da demanda, pois, nos termos do art. 506, do CPC, a sentença somente faz coisa julgada em relação às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiro.

3. A competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

4. Preliminar acolhida para cassar a sentença recorrida em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para o processamento do feito, mantendo os efeitos da tutela provisória de urgência concedida até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente (art. 64, §4º, do CPC).

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0019494-13.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MERCEDES MORELLO SUELA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
apelação cível

por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo

(fls. 143/148) ver reformada a sentença (fls. 111/116) que, em sede de ação de obrigação de fazer, julgou procedente a pretensão autoral para determinar que o ente público forneça o medicamento
OSIMERT1N1BE 80 mg
.

Irresignado, o recorrente sustenta, preliminarmente, a incompetência da Justiça Estadual ou, alternativamente, do juízo comum. No mérito, sustenta, em síntese: (i) a responsabilidade técnica para conduzir atendimentos de pacientes oncológicos dos SUS é do Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia – CACON: (ii) violação ao precedente vinculante firmado no julgamento do REsp 1.657.156 pelo STJ, que exige a comprovação por laudo médico circunstanciado da imprescindibilidade do fármaco postulado, não padronizado pelo SUS, em face da ineficácia das alternativas medicamentosas oferecidas pelo serviço público de saúde; (iii) o dever da União ressarcir o Estado pelo custo do medicamento cujo fornecimento seria de competência daquele ente federado.

Sem contrarrazões (fl. 159-v).

É o relatório. Em pauta para julgamento.

Vitória, 16 de agosto de 2022.

Desembargador Subst. José Augusto Farias de Souza

R e l a t o r

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 27/09/2022

VOTO

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia, em razão de divergência.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face de sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por MERCEDES MORELLO SUELA, julgou procedente o pedido autoral, para determinar que o ESTADO DO ESPIRITO SANTO forneça o medicamento “Osimertinibe 80mg” em seu favor para tratamento de neoplasia maligna de pulmão metastático para os ossos, pulmões, pleura e sistema nervoso central, com mutação EGFR L858R.

Em sessão pretérita, o eminente e culto Relator, Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza,
rejeitou a preliminar
de incompetência da Justiça Estadual, suscitada pelo Apelante,
por entender que, a teor da Tese de Repercussão Geral nº 793/STF, a União só deveria ser necessariamente incluída no polo passivo nos casos das ações em que se pleiteia medicamentos que não têm registro na ANVISA, o que não seria o caso destes autos. No mérito,
negou provimento
ao recurso do Estado.

Em voto que inaugurou a divergência, o eminente Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja
acolheu a preliminar
suscitada pelo
ESTADO, para cassar a sentença em razão da incompetência da Justiça Estadual, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

Pois bem.

Com a devida
venia
aos que entendem de maneira diversa, não tenho dúvidas em acompanhar o judicioso voto divergente do eminente Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 855.178/SE, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 793), há muito reconhece que é dever dos entes federados, conjunta ou isoladamente, prestar o adequado tratamento médico ao necessitado, sob o primado do direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

No entanto, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, opostos ao referido julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal ressalvou igualmente o dever de a autoridade judicial
direcionar
o cumprimento das decisões aos entes públicos a partir dos critérios constitucionais de descentralização e de hierarquização de competências definidas pelo SUS.

Nesse sentido,
a jurisprudência da Suprema Corte assentou que, em se tratando de pedido de
fornecimento de tratamento não incluído nas políticas públicas
, o feito deve ser encaminhado à
Justiça Federal
, a fim de que esta decida sobre a
inclusão da União no polo passivo
da demanda, conforme tese fixada pelo STF no Tema 793 de repercussão geral.

Isto é,
independentemente de o medicamento possuir, ou não, registro pela ANVISA
, se este
não
for padronizado pelo SUS, a União deve ser incluída no feito, de modo a atrair a competência da Justiça Federal para processá-lo e julgá-lo.

Nesse sentido, recente precedente do STF:

Ementa: RECLAMAÇÃO. DEVER DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao apreciar o RE 855.178-ED, processo piloto do Tema 793 da sistemática da repercussão geral, do qual fui redator designado para o acórdão, DJe 16.4.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde. 2. Revelando a necessidade da formação de um litisconsorte necessário, esta Corte assentou o dever da autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.
Uma vez que o medicamento em questão não foi incorporado ao SUS e que é a União a detentora de competência administrativa para a incorporação de novas tecnologias, incumbe à autoridade reclamada, na linha do que decidido no Tema 793, determinar a inclusão do citado ente federado no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, devendo o fornecimento do medicamento ser mantido até a apreciação da matéria pelo juízo competente.
4. Agravo regimental a que se dá provimento.

(Rcl 50456 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107

DIVULG 01-06-2022

PUBLIC 02-06-2022)

Logo, por se tratar de medicamento oncológico registrado pela ANVISA, mas não incorporado ao SUS, é devido o acolhimento da preliminar de incompetência desta Justiça Estadual para julgar a causa, na esteira do voto divergente.

Ressalta-se, por fim, que este é o entendimento majoritário já aplicado em recentes precedentes desta colenda Câmara sobre o tema
[1]
, de modo que, em atenção ao dever de uniformização da jurisprudência, estabelecido no art. 926, do CPC/15
[2]
, entendo por acompanhá-lo, com o fim de promover a racionalidade do julgamento e conceder segurança jurídica aos jurisdicionados.

Ante o exposto,
acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja
, no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR de incompetência da Justiça Estadual, determinando a manutenção dos efeitos da tutela provisória concedida nos autos, até a remessa dos autos do processo originário para a Justiça Federal e de ulterior decisão do Juízo competente.

É como voto.

*

lsl*

[1]
Exemplificativamente, cita-se: Agravo de Instrumento nº 5007235-02.2021.8.08.0000.

[2]

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

Afirma o recorrente que a competência para exame da questão é da Justiça Federal, tendo em vista a necessidade de inclusão da União no polo passivo feito, conforme decidido no Tema 793 pelo STF.

Subsidiariamente, sustenta a competência do Juizado Especial, uma vez que o objeto da lide (fornecimento de medicamento pelo Poder Público) não ostenta interesse econômico.

Não procedem, contudo, as alegações.

Em primeiro lugar, a interpretação que emerge da Tese de Repercussão Geral n° 793 é no sentido de que todos os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, salvo quando o medicamento solicitado não tiver registro na Anvisa, porquanto essa é a única hipótese em que a União necessariamente terá de figurar no polo passivo da ação, com competência absoluta da Justiça Federal.

Ademais, também deve ser afastada a competência do Juizado Especial, uma vez que o valor causa, tratando-se de demanda cujo pedido autoral envolve o fornecimento mensal de medicamento de alto custo (R$ 31.865,00), supera 60 (sessenta) salários mínimos, haja vista a regra do §2° do art. 292 do CPC, segundo a qual
“
o valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado
ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações”
.

Nesse sentido, a jurisprudência deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REJEITADA. VALOR DA CAUSA. ART. 292, §2º, CPC. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 85, §3º, I, C/C §4º, III, DO CPC. REDUÇÃO PELA METADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 90, §4º, CPC. RECURSO DESPROVIDO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REJEITADA.
1.1. Versando a demanda sobre prestação de trato sucessivo, vez que comprovada a necessidade de fazer uso do medicamento por prazo indeterminado, o valor da causa deve ser calculado tomando-se em relação 12 (doze) meses de fornecimento do referido medicamento, nos termos do art. 292, §2º, do CPC. 1.2. Considerando, pois, que o custo de aquisição do medicamento pelo período de 12 (doze) meses supera 60 (sessenta) salários mínimos, deve ser reconhecida a incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública para processamento e julgamento do presente feito.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035180262806, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

À evidência, a saúde constitui direito de todos e dever do Poder Público, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos, assim como o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, conforme preceitua o art. 196 da CF.

Por sua vez, a Lei Federal n° 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços correspondentes, no
caput
do art. 2° prescreve:
“A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que
“... o direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
”
(AGRE 271.286/RS, Rel. Ministro Celso de Mello)

Nada obstante,
a concessão de medicamento deve pressupor a indispensabilidade
, isto é, a ineficácia dos medicamentos constantes dos protocolos clínicos do SUS; caso contrário, o atendimento de demandas individuais colocaria em risco todo o sistema público de saúde, planejado mediante a conciliação da escassez de recursos orçamentários com a necessidade de prestar atendimento universal à população.

Nesse contexto, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o STJ fixou a tese segundo a qual “
a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i)
comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS
; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência.
”

No caso, conforme bem salientado pelo magistrado sentenciante, os precitados requisitos se fazem presentes, senão vejamos:

“
In casu, entendo que o primeiro requisito restou demonstrado pela autora, haja vista laudo médico exarado pela Dra. Taynan Nunes Ribeiro, médica ancologista (CRM -ES 9981), colacionado as fls. 16/17 dos autos, em que relata o complexo quadro clínico experimentado pela parte requerente, atestando ainda que todos os tratamentos até então utilizados não se mostraram úteis para fins de regressão de sua doença, sendo indicado o uso do medicamento OSIMERTINIBE 80 mg, uso contínuo, 01 comprimido ao dia.

No que concerne à incapacidade financeira para arcar com o tratamento, verifica-se quo a autora possui baixos rendimentos (benefício previdenciário referente a um salário mínimo) e reside em bairro humilde da Grande Vitória, o que demonstram a sua hipossuficiência e impossibilidade de arcar com tal medicamento, que tem o custo mensal em torno de R$ 30.000,00.

Por fim, o terceiro requisito também restou atendido, visto que foi registrado e aprovado pela ANVISA, conforme pode-se verificar na Resolução 927/2018, publicada no Diário Oficial da União (DOU) no dia 16 de abril de 2018 e no portal da ANVISA.”

Além disso, o fato de o medicamento indicado para o tratamento ser fornecido por meio de hospitais credenciados como Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia – CACON não constitui motivo idôneo a obstar o fornecimento à paciente, nem implica ilegitimidade do Estado para fornecê-lo, conforme reiterada jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. INEFICÁCIA DOS DEMAIS TRATAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS. RECURSO IMPROVIDO. 1. É consabido que o direito à saúde, constante no artigo 196 da Constituição Federal, é dever de todos os entes federativos de forma solidária, que deverão, por meio de políticas públicas, propiciar aos cidadãos o acesso a atendimentos clínicos bem como aos medicamentos passíveis de garantir a efetividade desse direito fundamental.
2. Ainda que o fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer seja efetuado por meio de hospitais credenciados como Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia – CACON, tal fato, por si só, não implica na ilegitimidade do Estado para fornecer o medicamento requerido. Isso porque, a habilitação de estabelecimento de saúde na área de Oncologia se dá através do Sistema Único de Saúde – SUS, o qual, conforme já exposto, é gerido por todos os entes federativos, que devem garantir que o estabelecimento ofereça atendimento e medicação necessários, sob pena de responsabilidade solidária.
3. O Supremo Tribunal Federal tem se orientado pela possibilidade de o Judiciário determinar o fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que comprovado que nela não haja outra opção eficaz para a enfermidade (RE 831385 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17⁄03⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 31-03-2015 PUBLIC 06-042015) 4. Demonstrada, pois, a necessidade do medicamento para subsistência de vida, bem como a ineficácia dos demais tratamentos oferecidos pelo SUS, não pode a Administração furtar-se do seu dever sob a justificativa de que o medicamento não está previsto em lista padronizada ou ainda de que não possui superioridade técnica, visto que os laudos médicos acostados demonstram o contrário. 5. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179005871, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/10/2017, Data da Publicação no Diário: 09/10/2017)

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO RECORRENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. PRELIMINAR REJEITADA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. IRRELEVÂNCIA DO SEU FORNECIMENTO PELO CACON. MANUTENÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DE SUA DISPONIBILIZAÇÃO COMO INDECLINÁVEL PROTEÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. DEVER CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO. I.I. Preliminar de Ilegitimidade Passiva Ad Causam do Estado do Espírito Santo I.I.I. De acordo com a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal firmada em sede de Repercussão Geral, o ¿tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.¿ (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05⁄03⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). I.I.II. Preliminar rejeitada. I.II. Preliminar de Falta de Interesse de Agir I.II.I
. Na linha da orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, a suposta circunstância de que o medicamento vindicado na espécie ser fornecido no referido CACON (Centro de Alta Complexidade em Oncologia) – o que em momento algum restou inequivocamente demonstrado pelo Recorrente – em nada afasta a obrigatoriedade de fornecimento do fármaco ao Recorrido como indeclinável proteção do direito à saúde que lhe é constitucionalmente assegurado.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169000568, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016)

Por fim, conforme precedente desta egrégia Corte,
“e
ventual ressarcimento do custeio do medicamento fornecido, a ser requerido em desfavor da União, deve ser dirigido ao juízo primevo por meio próprio.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 063190001329, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 28/07/2022)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas a ele nego provimento
.

Majoro os honorários sucumbenciais, em âmbito recursal (§11 do art. 85 do CPC), para 12% (doze por cento) sobre o valor dado a causa.

É como voto.

Respeitosamente, acompanho a divergência.

VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta por
MERCEDES MORELLO SUELA
, julgou procedente o pedido autoral, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza proferiu voto de relatoria no sentido de rejeitar a preliminar de incompetência do juízo, destacando que
“
a interpretação que emerge da Tese de Repercussão Geral n° 793 é no sentido de que todos os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, salvo quando o medicamento solicitado não tiver registro na Anvisa, porquanto essa é a única hipótese em que a União necessariamente terá de figurar no polo passivo da ação, com competência absoluta da Justiça Federal”.

Sua Excelência votou no sentido de negar provimento ao recurso, assinalando quanto ao objeto da causa que está comprovada a imprescindibilidade do medicamento oncológico para tratamento da enfermidade da apelada, sua incapacidade financeira para custear o fármaco e o registro na ANVISA
.

Nesse contexto, pedi vista dos autos para analisar com mais acuidade a matéria submetida a este egrégio Colegiado.

Extrai-se da petição inicial que a autora, ora apelada, foi diagnosticada com
“câncer de pulmão metastático para os ossos, pulmões, pleura e sistema nervoso central, com mutação do
EGFR L858R”
, em abril de 2018, quando iniciou tratamento com radioterapia de crânio e coluna, assim como com medicação oral específica para a mutação identificada, que, num primeiro momento, reduziu sua lesão pulmonar, o derrame pleural e as lesões ósseas, além de melhorar os efeitos adversos causados pela radioterapia.

Contudo, conforme registrado na exordial, exames posteriores demonstraram o surgimento de nova lesão e mutação, com necessidade de troca do medicamento, cujo custo do tratamento não podia pagar, razão pela qual procurou o Sistema Único de Saúde, através da Secretaria de Saúde do Estado, na gerência de assistência farmacêutica e no CECON – Centro Capixaba de Oncologia, tendo sido informada que o fármaco prescrito não consta da lista de distribuição, por se tratar de medicação de alta complexidade.

Diante da comprovação dos requisitos exigidos no julgamento da tese repetitiva nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, fora assegurada tutela provisória de urgência para a parte autora, ora apelada, garantindo-lhe o medicamento não padronizado, com registro na ANVISA, tido como imprescindível para o seu tratamento, cujo custo não poderia arcar.

A decisão foi mantida por este egrégio colegiado no julgamento do agravo de instrumento nº 0021771-02.2019.8.08.0024, de relatoria do eminente Desembargador Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro, que destacou jurisprudência no sentido de que o
“fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde”.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, sob o regime da repercussão geral, decidiu que os entes federados têm responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos a pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.(RE 855.178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Posteriormente, no ano de 2019, no mesmo Recurso Extraordinário, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela União, a tese de repercussão geral foi firmada nos seguintes termos (grifei):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. (RE 855.178, Relator Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão Ministro Edson Fachin, julgado no Plenário Presencial em 23.5.2019,
Publicação: 16/04/2020).

Nota-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal ratificou a existência de solidariedade entre os entes da federação, em relação ao fornecimento de medicamentos e à prestação de saúde em geral.

Sucede, contudo, que do inteiro teor do voto do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, houve uma importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida no RE nº 855.178/SE com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

Como salientado pelo próprio Ministro Edson Fachin, o
“aprimoramento e desenvolvimento da tese”
fazia-se necessário,
“tendo em vista já decorridos cerca de dez anos daquele importante precedente e o conjunto de alterações que se verificaram nesse lapso temporal”.

Frisou, em seu voto, o eminente Ministro, que “
a
s razões para ressignificar o precedente partem da identificação entre o enunciado de que
'
todos os entes políticos respondem solidariamente por prestações de saúde
'
com o
'
dever de todo e qualquer ente de prestar toda e qualquer obrigação sanitária, independentemente da previsão legal de divisão de atribuições no âmbito do SUS
'
”,

interpretação essa que incorre em grave distorção daquilo que restou sedimentado pelo STF.

No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

A partir dessas premissas, definiu que
“a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS.
Uma vez organizado o sistema, e divididos os recursos e as responsabilidades de cada ente federativo, deve-se respeitar essa divisão, obrigando-se cada ente à consecução daquilo a que se propôs
”
.

À vista disso, cumpre ao julgador, prestigiar a divisão de tarefas estabelecida nas legislações que regulamentam o SUS, divisão essa prevista, como dito, no próprio texto constitucional.

Com fito de subsidiar a aplicação das medidas práticas nos julgamentos dos processos, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, faz distinção entre duas modalidades de prestação em saúde, que ensejarão a aplicação de condutas diversas pelos julgadores:

(...) 1ª espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas.

Neste caso, ou seja: quando se trata de pedido de dispensa de medicamento ou de tratamento padronizado na rede pública sem dúvida está-se diante de demanda cujo polo passivo e consequente competência são regulados por lei ou outra norma; e disso não deve se desviar o autor na propositura da ação até para que seu pedido, se deferido, seja prestado de forma mais célere e mais eficaz. É preciso, assim, respeitar a divisão de atribuições: esteja ela na própria lei ou decorra (também por disposição legal – art. 32 do Decreto 7.508/11) de pactuação entre os entes, deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento daquele medicamento, tratamento ou material.

Ainda que se admita possa o cidadão, hipossuficiente, direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação,
é certo que o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso determine o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo (arts. 284, par. unico c/c 47, par. único, do CPC).
Dar racionalidade, previsibilidade e eficiência ao sistema é o que impõe o respeito ao direito dos usuários. Nessas circunstâncias, a melhor solução parece ser o magistrado não excluir de plano o ente político a quem se dirigiu a pretensão, sobretudo se houve pedido de ampliação da garantia, isto é: de que um ente federativo seja “garante” de outro(s), no caso de falha no cumprimento da obrigação. Nesses casos: em que há um responsável previamente determinado (por lei ou pactuação entre os gestores), mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado, que acaba cumprindo a obrigação no lugar do primeiro, é obrigação do magistrado, em face do dever de ressarcimento, reconhecer tal fato (desde, claro, que da relação jurídico-processual tenham participado todos os devedores), para direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

É nessa linha, aliás, o Enunciado n. 60 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

“A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3): “Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.”

Como regra geral, nas três “subespécies” apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

(...)

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90.

(...)

E embora haja vedação legal à dispensa administrativa pela rede pública, a lei orgânica do SUS não silenciou quanto à definição do responsável pela obrigação, quando esta decorrer de condenação judicial à aquisição e à dispensa de medicamentos, procedimentos, tratamentos ou produtos experimentais ou de uso não autorizado pela ANVISA:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

A partir dessa importante alteração na Lei do SUS (posterior ao julgamento na STA 175 e certamente por ele influenciada) há regra expressa de divisão de responsabilidade (pelo financiamento ou custeio) inclusive para prestações de saúde que não constam das políticas públicas, mas que são determinadas judicialmente.

Em síntese, definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda.

Se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".

No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

No caso em apreço, objetiva a autora/apelada que seja o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
compelido a garantir, gratuitamente, o fornecimento do medicamento de alta complexidade prescrito para o tratamento do câncer que lhe acomete.

Nota-se que o fármaco pleiteado, embora possua registro na ANVISA, não é fornecido pelo SUS. Ou seja, trata-se de medicamento não padronizado
1
.

Em relação especificamente ao pedido de medicamentos para tratamento de câncer, deve-se sobrelevar, ainda, que a Portaria nº 874/13 instituiu a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer e estabeleceu redes de atenção regionalizadas e descentralizadas, articulando esforços do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para o diagnóstico e tratamento de neoplasias malignas.

O tratamento ao portador de mencionada enfermidade, no âmbito do SUS, é realizado por hospitais habilitados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) ou Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica, consoante redação do art. 26, III, “b”, da Portaria nº 874/13.

Nos tratamentos oncológicos, os fármacos são adquiridos pelas UNACON ou CACON, centros e unidades cadastrados após o preenchimento de determinadas características, todas fiscalizadas pelo Poder Público (art. 14 e 15
2
, da PORTARIA Nº 741/2005 do Ministério da Saúde – Secretária de Atenção a Saúde), que são remunerados, por autorização de procedimento de alta complexidade – APAC, pelo serviço prestado por hospitais públicos ou particulares. Tais instituições, ao se candidatarem e obterem o credenciamento, assumem para si responsabilidades próprias, advindas da delegação do serviço.

Veja-se, assim, que,
nos casos de pedidos de medicamentos oncológicos não padronizados
,
com ou sem registro na ANVISA
(Agência Nacional de Vigilância Sanitária),
a União deverá, obrigatoriamente, compor o polo passivo da demanda,
pois, embora os entes da federação sejam solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, conforme definido pelo STF no julgamento do Tema 793, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Nesse contexto, para que seja direcionado o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências e mesmo determinado o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, o ente competente deve integrar o polo passivo da demanda, pois, nos termos do art. 506, do CPC, a sentença somente faz coisa julgada em relação às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiro.

À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

Nesse mesmo sentido, recentemente, por maioria, já decidiu este egrégio Colegiado, nos autos do agravo de instrumento nº 5007235-02.2021.8.08.0000, desta relatoria, com voto médio do Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr. no sentido de acolher a preliminar de incompetência da Justiça Estadual, determinando, contudo, a manutenção da tutela de urgência até ulterior decisão da Justiça Federal (art. 64, §4º, do CPC).

Em sendo assim, respeitosamente, divirjo do eminente relator, para conhecer e dar provimento ao recurso, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União, e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para o processamento do feito, acolhendo, por conseguinte, a preliminar de incompetência do juízo para cassar a sentença recorrida, mantendo os efeitos da tutela provisória de urgência outrora concedida até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente (art. 64, §4º, do CPC). É como voto.

DES
EMBARGADOR
SUBSTITUTO

ANSELMO LAGHI LARANJA

1
Informação extraída da petição inicial, da própria peça recursal, dos laudos médicos contidos no evento 2816538 e da Nota Técnica Natjus 39433 (evento 2816548).

2
Art. 14. As unidades e centros credenciados para prestar serviços assistenciais de alta complexidade em oncologia deverão submeter-se à regulação, fiscalização, controle e avaliação do Gestor estadual e municipal, conforme as atribuições estabelecidas nas respectivas condições de gestão.

Art 15. As Unidades e os Centros de Assistência e os Centros de Referência que não mantiverem o cumprimento do disposto nesta Portaria serão desabilitados pela SAS.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE ALTA COMPLEXIDADE – TRATAMENTO ONCOLÓGICO – MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – UNIÃO – TEMA 793 – ACOLHIDA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos casos de pedidos de medicamentos oncológicos não padronizados, com ou sem registro na ANVISA, a União deverá, obrigatoriamente, compor o polo passivo da demanda, pois, embora os entes da federação sejam solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, conforme definido pelo STF no julgamento do Tema 793, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

2. Para que seja direcionado o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências e mesmo determinado o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, o ente competente deve integrar o polo passivo da demanda, pois, nos termos do art. 506, do CPC, a sentença somente faz coisa julgada em relação às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiro.

3. A competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

4. Preliminar acolhida para cassar a sentença recorrida em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para o processamento do feito, mantendo os efeitos da tutela provisória de urgência concedida até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente (art. 64, §4º, do CPC).

5. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Por maioria, dar provimento ao recurso.