Tribunal: TJES
Processo: 5002134-82.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-07-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002134-82.2016.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MULTIMEX S/A

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O cerceamento de defesa resta caracterizado se a notificação por meio de edital é utilizada antes do esgotamento das tentativas de intimação no endereço informado pelo destinatário.

2. A configuração da irregularidade da realização da notificação reflete na indevida expedição da CDA objeto da execução fiscal, por mácula ocorrida no procedimento administrativo.

3. O tema atinente aos honorários advocatícios foi submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076), tendo concluído a Corte Especial do Tribunal da Cidadania que
“[...] Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

4. Remessa necessária parcialmente procedente para modificar a condenação relativa aos honorários advocatícios, aplicando-se, por conseguinte, o escalonamento do §3º do artigo 85 do CPC, em seu percentual mínimo para cada faixa de incidência, tendo como base de cálculo o valor da causa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar parcialmente procedente a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Vitória(ES),

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002134-82.2016.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MULTIMEX S/A e outros (3)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002134-82.2016.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MULTIMEX S/A.

RELATOR: DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida nos autos da execução fiscal manejada em desfavor de MULTIMEX S/A, (id 1394409) que deferiu a exceção de pré-executividade apresentada pelo ora apelado, declarando a nulidade das CDA ́s 5160/2015 e 1135/2016, em vista do cerceamento de defesa na seara administrativa, julgando extinta a execução fiscal, com fundamento no Art.485, IV, c/c Art.783, ambos do Código de Processo Civil.

Na síntese de suas razões, aduz o ente público recorrente que não houve alteração do endereço cadastral do executado, para fins de correspondência, nem pedido expresso de alteração de seu endereço.

Dessa forma, em vista da devolução dos ARs com registro de “recusado” e “ausente”, permitida e válida se torna a expedição de edital para notificação do executado.

Contrarrazões id 1933050 pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 22 de junho de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO E,

EM REEXAME NECESSÁRIO ALTERAR PARCIALMENTE A SENTENÇA.

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002134-82.2016.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MULTIMEX S/A.

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da sentença proferida nos autos da execução fiscal manejada em desfavor de
MULTIMEX S/A.
(id 1394409), que deferiu a exceção de pré-executividade apresentada pelo ora apelado, declarando a nulidade das CDA ́s nº 5160/2015 e nº 1135/2016, em vista do cerceamento de defesa na seara administrativa, julgando extinta a execução fiscal, com fundamento no Art.485, IV, c/c Art.783, ambos do Código de Processo Civil.

Na síntese de suas razões, aduz o ente público recorrente, que não houve alteração do endereço cadastral do executado, para fins de correspondência, nem pedido expresso de alteração de seu endereço.

Dessa forma, em vista da devolução dos ARs com registro de “recusado” e “ausente”, permitida e válida se torna a expedição de edital para notificação do executado no procedimento administrativo fiscal, que culminou na expedição das CDA ́s em desfavor do ora apelado.

Além disso, aduz que o valor dos honorários advocatícios representa valor exorbitante e formula pedido para que sejam arbitrados de forma equitativa.

Em análise do que consta nos autos, a execução fiscal fora manejada por débito relativo à infração cometida pela empresa apelada e prevista no Regulamento do ICMS.

Examinando detidamente a documentação acostada aos autos, verifica-se que após lavrado o auto de infração, em 2012, id. 1933018, houve apresentação de impugnação e posterior julgamento procedente da acusação fiscal, já no ano de 2015, mantendo a penalidade que lhe fora imposta.

Entretanto, a notificação para ciência da decisão proferida fora enviada por AR ao antigo endereço da apelada, impedindo que manejasse o recurso pertinente, caracterizando portanto o cerceamento de defesa.

Seguindo as provas contidas nos autos, constata-se o pedido de cancelamento de inscrição estadual apresentado à Agência da Receita Estadual, formulado em 2015 (id. 1933017), do qual se depreende a indicação clara quanto à administradora da empresa solicitante, seu endereço e dados cadastrais, frise-se, no próprio formulário da Subsecretaria de Estado da Receita.

Trato continuativo, como já dito, a notificação para ciência da decisão proferida fora enviada por AR ao antigo endereço da apelada, cujos registros retornaram como recusado (fl.39) e ausente (fl. 84), frise-se, quando já solicitado o cancelamento da inscrição estadual da empresa, que conteve a menção expressa da responsável na qualidade de sócia administradora e seus dados cadastrais, o que não fora observado para continuidade do procedimento administrativo realizado.

Isso nos remete à irregularidade da posterior intimação por via editalícia, realizada com a finalidade de que o apelado tivesse ciência do julgamento administrativo, (consta no id. 1933019, fl. 85 dos autos na origem), remetendo-nos, por conseguinte, à indevida expedição da CDA objeto da execução fiscal.

Com isso há de se seguir pelo entendimento de que somente após diligenciadas tentativas de intimação no endereço constante junto ao fisco é que se permite seja realizada por meio de edital. Confira-se:

4. Restando infrutíferas as reiteradas tentativas de intimação do impetrante para ciência do resultado do julgamento do recurso administrativo pelo Conselho de Contribuintes, por via postal, no endereço por ele eleito junto ao Fisco, o qual consta de suas declarações de rendimentos, é lícita a intimação por edital, como feito no caso concreto (inteligência do art. 23, II e II, § 1o., 3o e 4o. do Decreto 70.235/72).[...] (HC n. 87.119/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 28/11/2007, DJ de 17/12/2007, p. 264.)

Este egré
gio Tribunal caminha no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. INTIMAÇÃO PESSOAL REMETIDA PARA ENDEREÇO INCORRETO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. ART. 153, § 2º, DA LEI ESTADUAL N.º 7000/2001. DECISÕES DE SEGUNDA INSTÂNCIA. INDEVIDA INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 O fato de a empresa contribuinte estar com status de baixada ou inativa pelo encerramento de suas atividades não torna prioritária a modalidade de intimação por edital se houver outros meios capazes de viabilizar a intimação pessoal (TJES, Apelação Cível, 100200062667). 2 - Acerca das intimações no processo administrativo fiscal o art. 153, § 2º, da Lei Estadual 7000/2001 estabelece a possibilidade de comunicação das decisões de segunda instância por meio do diário oficial. 3 O que se questiona é a intimação de decisão de primeira instância. 4 - O Estado/Apelante, ao remeter a intimação via Correios e depois alegar a desnecessidade de intimação pessoal, adota conduta contraditória, o que não pode ser tolerado. 5 - Segundo pacífica jurisprudência, o dano moral em casos de inscrição indevida é in re ipsa, prescindindo de comprovação de efetivo prejuízo e a indenização dela decorrente não se constitui em banalização dos danos morais. 6 - Recurso desprovido. Honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048198929159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001954-25.2019.8.08.0032 AGRAVANTE: MIMOFER COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ME AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. SUBS. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RECURSO PROVIDO
1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, mas seu objeto é limitado às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. 2. Em decorrência das garantias da ampla defesa e do contraditório e também em razão de expressa previsão nas normas gerais do direito tributário, previstas no Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributária deve ser regularmente intimado do lançamento ou do auto de infração, sendo a ele assinalado prazo para efetuar o pagamento do crédito tributário ou exercer seu direito de defesa, por meio da apresentação da impugnação fiscal. 3. É nula a intimação do lançamento tributário realizada por edital antes de esgotadas as tentativas de intimação pessoal ou por carta. 4. É possível acolher a exceção de pré-executividade devidamente instruída com os documentos que comprovam a nulidade do processo administrativo fiscal que antecedeu à formação da certidão de dívida ativa. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 032199000343, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/03/2022).

Por fim, entende o
apelante que o valor dos honorários advocatícios representam valor exorbitante e formula pedido para que sejam arbitrados de forma equitativa.

O juízo primevo condenou o ora apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do Art. 85, §3º, inciso I, do CPC, possuindo a causa valor que ultrapassa a R$ 4.000.000.00(quatro milhões de reais).

Em recente decisão o STJ decidiu sobre a questão que a apreciação equitativa só é permitida quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou se o valor da causa for muito baixo. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSAS EM QUE A FAZENDA PÚBLICA FOR PARTE. PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA 1.076/STJ. OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NO § 3º DO ART. 85 CPC/2015.
1. Em sede de recursos especiais submetidos ao regime dos recursos repetitivos (REsp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP, REsp 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), a Corte Especial/STJ firmou as seguintes teses jurídicas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 2. Este Tribunal Superior possui o entendimento de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do precedente firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral. 3. Agravo interno não provido.(
AgInt no REsp n. 1.859.075/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022
).

Deste modo, não há como acolher a tese do apelante em relação ao arbitramento dos honorários advocatícios.

Por despiciendas maiores considerações,
conheço e nego provimento ao recurso interposto
.

Em sede de
remessa necessária
, no que tange aos honorários advocatícios, consigno que é matéria de ordem pública, o que permite a revisão nesta instância.

Com efeito, o arbitramento dos honorários advocatícios devem ocorrer de acordo com o estabelecido no §3º do artigo 85 do CPC, em vista de ser parte na lide a Fazenda Pública
1
,
com observância dos requisitos do §2º do mesmo dispositivo.

É dizer, integrando a lide a Fazenda Pública, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados com observação da regra de escalonamento tendo como base de cálculo, no caso, o valor da causa devidamente atualizado, considerando que o valor que lhe fora atribuído trespassa àqueles indicados nos incisos I a IV do artigo 85 do CPC.

Desse modo, considerando o já citado §2º e tendo como parâmetro os percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º, aplicáveis ao caso
sub analise
, fixo a referente condenação em 10%
sobre o valor da condenação, até
o montante equivalente a
200 (duzentos) salários-mínimos,
acrescido de 8% sobre o saldo remanescente entre
200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos,
somado de 5% do valor compreendido
2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos
e por fim, 3%
sobre o valor residual entre
20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Em conclusão,
conheço da remessa necessária e julgo-a parcialmente procedente
, para modificar a condenação relativa aos honorários advocatícios, aplicando-se-lhe, por conseguinte, o escalonamento do §3º do artigo 85 do CPC,
em seu percentual mínimo, para cada faixa de incidência, tendo como base de cálculo o valor da causa,
aplicando-se, portanto, o percentual inicial de 10% sobre a faixa de incidência do inciso I; 8% sobre a faixa de incidência do inciso II; 5% sobre a faixa de incidência do inciso III e 3% sobre a faixa de incidência do inciso IV, todos do §3º do artigo 85 do CPC.

É como Voto.

VITÓRIA/ES, 27 de junho de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

Relator

1
6- A majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser realizada de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento das partes, não se verificando reformatio in pejus. Precedentes. 7- Inexistindo recurso de qualquer das partes questionando a higidez da escolha da base de cálculo, não pode o Tribunal estadual, de ofício, modificá-la por ocasião da majoração dos honorários advocatícios. [...] (REsp n. 1.811.792/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.)

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002134-82.2016.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MULTIMEX S/A

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O cerceamento de defesa resta caracterizado se a notificação por meio de edital é utilizada antes do esgotamento das tentativas de intimação no endereço informado pelo destinatário.

2. A configuração da irregularidade da realização da notificação reflete na indevida expedição da CDA objeto da execução fiscal, por mácula ocorrida no procedimento administrativo.

3. O tema atinente aos honorários advocatícios foi submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076), tendo concluído a Corte Especial do Tribunal da Cidadania que
“[...] Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

4. Remessa necessária parcialmente procedente para modificar a condenação relativa aos honorários advocatícios, aplicando-se, por conseguinte, o escalonamento do §3º do artigo 85 do CPC, em seu percentual mínimo para cada faixa de incidência, tendo como base de cálculo o valor da causa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar parcialmente procedente a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Vitória(ES),

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.