Tribunal: TJES
Processo: 0015492-73.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Liminar; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O edital nº 001/2016 PMCI previu, para o cargo de Professor Educação Básica A, a oferta de 158 vagas, além da formação de cadastro de reserva. Nos termos do resultado final homologado, a Apelante restou classificada na posição nº 178, fora, portanto, do número de vagas previsto no edital.

2.
Tal fato é crucial para o deslinde da questão, decidindo o Superior Tribunal de Justiça que “
é firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
” (AgInt no RMS n. 68.407/CE, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.).

3.
Conforme decidido pela Suprema Corte, incumbiria à Impetrante, na estreita via do mandado de segurança, demonstrar a suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, circunstância não vislumbrada.

4.
“
A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
”. A propósito: STJ, RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2019; AgInt no AREsp 1.224.161/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2018.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015492-73.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TATIANA GOMES DE OLIVEIRA
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por
T
atiana Gomes de Oliveira
em face da R. sentença de fls. 127/128, integrada pela decisão de fl. 139, proferida no mandado de segurança impetrado em face do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, que denegou a segurança pleiteada, extinguindo o processo com fulcro no art. 487, I, do CPC.

Em suas razões de fls. 142/150 sustenta a apelante, em breve síntese, que foi aprovada em concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim para ocupar o cargo de Professar de Educação Básica A, restando classificada na posição nº 178.

Aduz que atualmente exerce o cargo em decorrência de designação temporária, situação que caracteriza verdadeira preterição por parte do Município, convolando a sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse.

Afirma que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade de seu preenchimento (o que se prova com a existência de contratados temporariamente), faz jus à concessão da segurança.

Contrarrazões às fls. 151/156 destacando a ausência de direito líquido e certo, haja vista a classificação da impetrante fora do número de vagas previsto no edital.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar o mérito do recurso.

Eminentes Pares, a apelante ingressou com o presente
mandamus
alegando que possui direito líquido e certo à nomeação, considerando a sua aprovação em concurso público e o preenchimento das vagas por servidores temporários.

Compulsando os autos, verifico que o edital nº 001/2016 PMCI previu, para o cargo de Professor Educação Básica A, a oferta de 158 vagas, além da formação de cadastro de reserva.

Nos termos do resultado final homologado, a Apelante restou classificada na posição nº 178, fora, portanto, do número de vagas previsto no edital.

Tal fato, entendo, é crucial para o deslinde da questão, decidindo o Superior Tribunal de Justiça que “
é firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
” (AgInt no RMS n. 68.407/CE, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.).

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE nº 837.311/PI, com Repercussão Geral, Relator o Ministro Luiz Fux, reforçou o seguinte entendimento:
“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”.

Portanto, conforme decidido pela Suprema Corte, incumbiria à Impetrante, na estreita via do mandado de segurança, demonstrar a suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, circunstância não vislumbrada.

Afinal, “
a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
”. A propósito: STJ, RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2019; AgInt no AREsp 1.224.161/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2018.

No caso, o processo seletivo simplificado objetivava suprir vagas temporárias na rede municipal de ensino, sendo as admissões realizadas de acordo com as necessidades e por prazo certo, sendo considerada válida a contratação temporária cuja finalidade seja evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou a existência de cargos vagos.

Além disso, verifico que a Prefeitura de Cachoeiro de Itapemirim, durante a vigência do concurso, realizou as nomeações que julgou necessárias, alcançando até a candidata classificada na posição nº 174, sendo respeitadas as normas legais, as vagas regularmente ofertadas no edital e a ordem classificatória, ficando os demais candidatos excedentes, apenas, com a expectativa de direito.

Por fim, como bem pontuado na sentença apelada, existem candidatos aprovados em colocações anteriores que ainda não foram convocados, de modo que a concessão da segurança importaria em inegável burla à ordem classificatória do certame.

Corroborando as conclusões alcançadas, assim já se manifestou este Órgão Fracionário:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. Preterição não caracterizada. Ausência de direito líquido e certo à nomeação. Contratação em Designação Temporária. Discricionariedade da administração. RECURSO de Simoni Braga não conhecido. Recurso do município de Itapemirim conhecido e PROVIDO.

...) 2. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação. 3. Restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico. 4. As Cortes Superiores já sedimentaram entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
(STJ, 2ª T., RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 02/06/2015, DJe 05/08/2015). (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 026209000053, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021).

Ante todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O edital nº 001/2016 PMCI previu, para o cargo de Professor Educação Básica A, a oferta de 158 vagas, além da formação de cadastro de reserva. Nos termos do resultado final homologado, a Apelante restou classificada na posição nº 178, fora, portanto, do número de vagas previsto no edital.

2.
Tal fato é crucial para o deslinde da questão, decidindo o Superior Tribunal de Justiça que “
é firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
” (AgInt no RMS n. 68.407/CE, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.).

3.
Conforme decidido pela Suprema Corte, incumbiria à Impetrante, na estreita via do mandado de segurança, demonstrar a suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, circunstância não vislumbrada.

4.
“
A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
”. A propósito: STJ, RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2019; AgInt no AREsp 1.224.161/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2018.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.