Tribunal: TJES
Processo: 0022811-82.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO. MODULAÇÃO PARA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
R
ECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Na primeira fase, o magistrado utilizou de fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (62 comprimidos artesanais de MDA), nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. A exasperação em 01 (um) ano atente à proporcionalidade, alcançado-se a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão.

2. Já na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida, mas a pena foi abrandada no patamar fixo de seis meses, o que representa fração inferior a 1/6, sem que fosse utilizada motivação concreta para tanto. Necessidade de redimensionamento da pena intermediária.

3. Passando à terceira fase dosimétrica, diferentemente do que sustenta a Defesa, a quantidade de droga apreendida (62 comprimidos artesanais de tenamfetamina – MDA) foi utilizada na primeira fase da dosimetria e, na terceira, a natureza e nocividade dos entorpecentes, o que não configura
bis in idem.

4. No entanto, a natureza da droga, por si só, não é suficiente para afastar a redutora, devendo ser aliada a outros elementos que evidenciem a dedicação do réu à atividade criminosa, o que não se constata no caso concreto.

5. Embora o crime tenha sido praticado nas imediações de local de prática desportiva e destinada à recreação, atraindo a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, tal vetor não pode ser utilizado também para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

6. Embora a pena privativa de liberdade do réu seja inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, diante da quantidade e natureza da droga apreendida, que pendem em seu desfavor, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
bis in idem
, conforme orientação jurisprudencial. Pelas mesmas razões, não merece a pena privativa de liberdade do réu ser substituída por restritivas de direito, nos termos do art. 44, III, do CP.

7. Por fim, quanto ao pedido de Justiça Gratuita, reafirma-se o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022811-82.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PHILIPE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por PHILIPE DOS SANTOS contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, assevera que a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, consistente na natureza e quantidade de drogas apreendidas, já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para afastar a pena-base do mínimo legal, incorrendo, assim, em
bis in idem.
Pede, assim, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Postula, também, seja concedida ao réu a Justiça Gratuita, para suspender a exigibilidade do pagamento das custas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por PHILIPE DOS SANTOS contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, assevera que a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, consistente na natureza e quantidade de drogas apreendidas, já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para afastar a pena-base do mínimo legal, incorrendo, assim, em
bis in idem.
Pede, assim, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Postula, também, seja concedida ao réu a Justiça Gratuita, para suspender a exigibilidade do pagamento das custas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, antes de adentrar à apreciação da questão afeta ao tráfico privilegiado, analiso,
ex officio
, a primeira e a segunda fases dosimétricas.

Na primeira fase, o magistrado utilizou de fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (62 comprimidos artesanais de MDA), nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. A exasperação em 01 (um) ano atente à proporcionalidade, alcançado-se a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão.

Já na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida, mas a pena foi abrandada no patamar fixo de seis meses, o que representa fração inferior a 1/6, sem que fosse utilizada motivação concreta para tanto.

O STJ
“orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa”
(AgRg no HC n. 670.955/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).

No caso concreto, não consta da sentença fundamentação para adoção de fração diversa da ideal para incidência da atenuante.

Nos termos consignados pelo sentenciante, o acusado confessou a prática do delito, alegando que foi procurado por uma pessoa, no Bairro ltararé, conhecida pela alcunha de “GM”, a qual lhe ofereceu para entregar as drogas que estavam em sua pochete para outra pessoa conhecida por “Cabeção", que estaria na Praça de ltararé aguardando, serviço pelo qual receberia R$200,00 (duzentos reais).

Não consegui vislumbrar qualquer elemento que pudesse utilizar para reforço de fundamentação nesta instância, sendo detalhada a confissão do réu.

Assim sendo, redimensiono a pena intermediária do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão.

Passando à terceira fase dosimétrica, diferentemente do que sustenta a Defesa, a quantidade de droga apreendida (62 comprimidos artesanais de tenamfetamina – MDA) foi utilizada na primeira fase da dosimetria e, na terceira, a natureza e nocividade dos entorpecentes, o que não configura
bis in idem.

Nesse sentido, o STJ orienta que
“'não incorre em bis in idem a decisão que se utiliza da quantidade e da variedade de drogas para, na primeira fase da dosimetria, exasperar a pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e, na terceira fase, afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas hipóteses em que as instâncias ordinárias, considerando o caso concreto e a conjunção de outros fatores, concluírem pelo envolvimento habitual do paciente no comércio de entorpecentes' (AgRg no HC 607.451/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2020)”
(STJ, AgRg no HC n. 738.289/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

No entanto, a natureza da droga, por si só, não é suficiente para afastar a redutora, devendo ser aliada a outros elementos que evidenciem a dedicação do réu à atividade criminosa.

O sentenciante, para afastar o tráfico privilegiado, além da natureza e nocividade da droga apreendida, fez referência às circunstâncias do caso concreto.

Contudo, não vislumbro nenhuma especificidade do caso que permita inferir se tratar de pessoa dedicada à criminalidade.

Conforme consta dos autos, os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado declararam que, em policiamento preventivo na praça principal de Itararé, por volta das 19:00 horas, avistaram dois homens no local e resolveram abordá-los, quando o réu empreendeu fuga. No entanto, foi alcançado e, em revista pessoa, localizados, no interior de uma pochete, R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais) em espécie e 62 (sessenta e dois) comprimidos de êxtase. Ainda foram localizados
crack
e cocaína nos arredores do local.

A meu ver, as circunstâncias em que se deu o delito, embora evidenciem sua atuação como traficante naquela oportunidade, não são suficientes a denotar a dedicação do réu a atividades criminosas, mormente considerando que o acusado é primário e não possui registros criminais ou quaisquer procedimentos criminais em andamento. Aliás, os policiais, quando indagados a respeito do réu, disseram desconhecê-lo de outras abordagens.

Embora o crime tenha sido praticado nas imediações de local de prática desportiva e destinada à recreação, atraindo a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, tal vetor não pode ser utilizado também para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem: STJ, AgRg no AREsp n. 2.139.603/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.

Forte em tais premissas, reconheço, em favor do réu, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, mas a redução não deve se operar na fração máxima, a qual deve ser modulada em razão da natureza da droga apreendida, não utilizada na primeira fase da dosimetria.

Assim, reduzo a pena, pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na metade, resultando em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Mantenho a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6, tornando em definitiva a pena privativa de liberdade do acusado em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

A pena de multa fica proporcionalmente reduzida para 290 (duzentos e noventa) dias-multa.

Embora a pena privativa de liberdade do réu seja inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, diante da quantidade e natureza da droga apreendida, que pendem em seu desfavor, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
bis in idem
, conforme orientação jurisprudencial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REVISÃO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga apreendida, é cabível a imposição do regime semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal. 2. A aferição da quantidade e natureza dos entorpecentes na dosagem da pena e na fixação do regime prisional não constitui bis in idem, pois decorre da própria literalidade da lei, conforme previsão dos arts. 68 e 33 do CP. 3. O pedido de revisão da pena-base não foi objeto de análise na decisão impugnada por não ter constado no arrazoado do habeas corpus, configurando-se hipótese de inovação recursal, o que impede a sua análise em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 750.426/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022)

Pelas mesmas razões, não merece a pena privativa de liberdade do réu ser substituída por restritivas de direito, nos termos do art. 44, III, do CP. Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp n. 1.849.541/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022
.

Por fim, quanto ao pedido de Justiça Gratuita, reafirmo o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir as penas do acusado para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 290 (duzentos e noventa) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO. MODULAÇÃO PARA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
R
ECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Na primeira fase, o magistrado utilizou de fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (62 comprimidos artesanais de MDA), nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. A exasperação em 01 (um) ano atente à proporcionalidade, alcançado-se a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão.

2. Já na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida, mas a pena foi abrandada no patamar fixo de seis meses, o que representa fração inferior a 1/6, sem que fosse utilizada motivação concreta para tanto. Necessidade de redimensionamento da pena intermediária.

3. Passando à terceira fase dosimétrica, diferentemente do que sustenta a Defesa, a quantidade de droga apreendida (62 comprimidos artesanais de tenamfetamina – MDA) foi utilizada na primeira fase da dosimetria e, na terceira, a natureza e nocividade dos entorpecentes, o que não configura
bis in idem.

4. No entanto, a natureza da droga, por si só, não é suficiente para afastar a redutora, devendo ser aliada a outros elementos que evidenciem a dedicação do réu à atividade criminosa, o que não se constata no caso concreto.

5. Embora o crime tenha sido praticado nas imediações de local de prática desportiva e destinada à recreação, atraindo a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, tal vetor não pode ser utilizado também para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

6. Embora a pena privativa de liberdade do réu seja inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, diante da quantidade e natureza da droga apreendida, que pendem em seu desfavor, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
bis in idem
, conforme orientação jurisprudencial. Pelas mesmas razões, não merece a pena privativa de liberdade do réu ser substituída por restritivas de direito, nos termos do art. 44, III, do CP.

7. Por fim, quanto ao pedido de Justiça Gratuita, reafirma-se o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas do acusado para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 290 (duzentos e noventa) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.