Tribunal: TJES
Processo: 5005800-90.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.

3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação.

3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.

4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital.

5. Decisão reformada.

6. Recurso conhecido e provido.

7. Agravo Interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005800-90.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: NARA BRITO DE SOUZA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005800-90.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGRAVADA: NARA BRITO DE SOUZA

RELATOR:

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que deferiu o pedido liminar para assegurar o prosseguimento da Impetrante nas demais etapas do certame.

Em suas razões sustenta o Agravante que o Edital do concurso a que se submeteu a Agravada, atendendo aos termos da Lei municipal nº 5.909/2018, reservou uma vaga para os candidatos negros e afrodescendentes.

Afirma que de acordo com o item 13.1.2 do Edital de Abertura Nº 01/2019, somente serão convocados para a Prova de Títulos os candidatos inscritos nas vagas reservadas aos negros ou afrodescendentes que obtiverem a pontuação estabelecida no subitem 9.4, e que forem aprovados no procedimento de heteroidentificação.

Alega que a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos da candidata, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no certame, nos termos do item 5.19.2 por ter sido considerada inapta no procedimento de heteroidentificação.

Conclui que, desse modo, o critério de avaliação adotado para o caso da Agravada encontra-se em plena consonância com os termos da legislação de regência.

Por tais razões, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo.

Decisão indeferindo o pleiteado efeito suspensivo proferida no ID 1777414.

Sem contrarrazões ao agravo de instrumento.

Agravo Interno buscando a reconsideração ou reforma da decisão, manejado pelo município no ID 2098777, com resposta apresentada pela parte interessada, no ID 2891401.

É o relatório.

Em mesa para julgamento.

Vitória, 13 de outubro de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE RELATOR.

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de
Cariacica
-ES
em face da r. decisão (ID 1757637) proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica-ES que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Nara Brito de Souza
contra ato dito coator praticado pelo Prefeito de Cariacica-ES, deferiu liminarmente a tutela provisória, para suspender os efeitos do edital de resultado do procedimento de heteroidentificação, referente ao cargo de contador afeto ao concurso público objeto do
writ
, e determinar que a autoridade impetrada assegure o prosseguimento da impetrante nas demais etapas do certame.

Ao iniciar a votação deste agravo de instrumento, o
eminente Relator, Des. Manoel Alves Rabelo
, se manifestou pelo
provimento do recurso
, a fim de revogar a tutela de urgência que fora concedida em favor da agravada no
mandamus
impetrado na origem, tendo em vista que a inaptidão desta para concorrer nas vagas reservadas aos candidatos negros e afrodescendentes teria se dado com base no edital e na legislação vigente do tema, de forma fundamentada, sem que tenha manejado o competente recurso administrativo oportunamente para questionar a conclusão da banca examinadora.

Em virtude da resolução da questão devolvida a exame desta instância revisora depender da análise do conjunto probatório anexado junto ao mandado de segurança impetrado na origem e por ter o preclaro Relator proposto a revogação da tutela provisória concedida, impossibilitando a permanência da agravada no certame, tanto na ampla concorrência quanto nas vagas reservadas, entendi prudente pedir vista dos autos para ter acesso ao caderno processual.

A impetrante/agravada se inscreveu no concurso público realizado pelo município de Cariacica-ES para provimento do cargo efetivo de contador, que previa uma vaga para ampla concorrência e formação de cadastro de reserva (Edital nº 01/2019), tendo, após retificação do Edital, optado por concorrer à vaga futuramente disponibilizada para candidatos negros e afrodescendentes – como só havia uma vaga na ampla concorrência, não houve reserva para o sistema de cota racial –, autodeclarando-se negra, da cor parda (ID 1757631 – pg. 232).

Por ter sido classificada na segunda colocação da relação destinada aos candidatos negros e afrodescendentes – só 02 (dois) candidatos assim se declararam (ID 1757631 – pg. 233) –, foi convocada para o procedimento de heteroidentificação (ID 1757631 – pgs. 235/236), entretanto foi considerada inapta nesta fase (ID 1757631 – pg. 242) e teve seu recurso administrativo indeferido (ID's 1757631 – pgs. 244/246 – e 1757635 – pg. 1), o que ensejou sua eliminação do concurso, inclusive para as vagas da ampla concorrência (ID 1757635 – pg. 2), na qual estaria classificada na terceira colocação após a prova objetiva (ID 1757631 – pgs. 196/197), conforme explicado pela banca examinadora em troca de e-mails (ID 1757631 – pgs. 247/250), motivando a impetração do mandado de segurança na instância primeva, pois, a seu ver, a exclusão do certame teria decorrido de ato imotivado da autoridade coatora.

Sem ingressar na questão de fundo, atinente ao preenchimento, ou não, pela impetrante dos requisitos exigidos para concorrer nas vagas destinadas aos candidatos negros e afrodescendentes, o juízo
a quo
concedeu a tutela provisória para assegurar a sua participação na fase seguinte do certame – etapa de títulos – com base na suposta ausência de motivação do ato administrativo que a considerou inapta para concorrer nas mencionadas vagas, já que o indeferimento motivado do recurso administrativo não seria suficiente para suprir tal vício, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo ente municipal organizador do concurso.

Como o efeito devolutivo do agravo de instrumento está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória a que se recorre
1
, a matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir exclusivamente, então, se a inaptidão da agravada para concorrer as vagas destinadas ao preenchimento pelo sistema de cotas raciais foi aparentemente motivada, ou não.

E, após examinar todos os elementos probatórios constantes nos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão firmada pelo insigne Relator
, no sentido de
dar provimento ao recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo município requerido
, a fim de revogar a tutela de urgência deferida, na medida em que, embora a primeira manifestação da banca examinadora a respeito da inaptidão da agravada para participar do certame nas vagas destinadas à concorrência especial tenha realmente sido destituída de qualquer motivação, em resposta ao recurso administrativo interposto pela recorrida foram explicitados os critérios eminentemente técnicos e científicos, com base na análise dos traços fenotípicos da candidata, que fizeram com que a comissão, unanimemente, concluísse pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, o que, a princípio, supre o vício inicial e convalida o ato administrativo questionado.

O que se verifica, ao menos nesta fase preambular em que se encontra o mandado de segurança originário, é que não houve motivação posterior do ato administrativo questionado pela banca examinadora do certame, mas, aparentemente, a divulgação dos motivos que levaram a comissão especial a concluir que a agravada não poderia se valer das vagas destinadas à concorrência especial de cotas raciais, tudo com base em critérios técnicos devidamente previstos no edital do concurso público, obstando, ao menos por ora, o reconhecimento da probabilidade do direito líquido e certo da recorrida em anulá-lo.

Não fosse o bastante, é importante rememorar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017), no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas.

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos municipais para candidatos pretos e pardos (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“
Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
”
. As referidas normas foram reproduzidas no âmbito do município agravante, por meio da Lei Municipal nº 5.909/2018 (ID 1757635 – pgs. 7/8).

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto,
o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
2
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

De fato, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

Dessa forma, a despeito da legislação federal ter estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação, bastando que se respeite a dignidade da pessoa humana e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça tem referendado esse posicionamento, ao orientar que
“
Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”
(AgInt no REsp n. 1.997.905/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

Nesse contexto, o município agravante, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros e afrodescendentes, mediante declaração (item 5.14
3
), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos (itens 5.17, 5.17.6, 5.24 e 5.25
4
), sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 5.29, 5.30 e 16.1
5
), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pela municipalidade no certame.

Assim, era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu a agravada o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento (virtual) à comissão avaliadora para concluir se a candidata faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros e afrodescendentes com base no seu fenótipo.

E o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a comissão não considerou a agravada como preta com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresentava os traços característicos das pessoas pretas e pardas, indicando, inclusive, quais destas características não foram preenchidas pela recorrida, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pela própria agravada (ID 1757631's – pgs. 22 e 239/240 – e 1757637 – pg. 1).

A política pública de cotas raciais se destina a pessoas negras com base em características fenotípicas de pardos ou pretos, as quais podem lhe gerar preconceito em virtude do racismo estrutural que abarca nossa sociedade, e não a pessoas que se sintam pertencentes à cultura dos afrodescendentes. Desse modo, como a avaliação da comissão se deu com base em critérios objetivos previamente definidos em normas legais, regulamentares e editalícias, e foi explicitada a não caracterização fenotípica da agravada, torna-se inviável, ao menos por ora, a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio da separação de Poderes.

Em hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça assim tem deliberado, vejamos:

No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021.
(AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF. 1. O Edital que regula o concurso público sub judice prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação
2. O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 3. Além do mais, não há que se falar em suficiência da autodeclaração, uma vez que a própria Lei 12.990/2014 prevê a instalação de comissão para confirmação do direito à concorrência especial. 4. No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos. 5. Por outro lado, a análise da irresignação da ora recorrente acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a produção de prova, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias.
6. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 66.917/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.
1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).
5. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020, STJ).

Por derradeiro, também não há como manter a concessão da tutela de urgência para possibilitar que a candidata agravada permaneça no concurso nas vagas destinadas à ampla concorrência, pois o seu não enquadramento nos critérios raciais definidos pela equipe que realiza o procedimento de heteroidentificação acarreta a sua exclusão do certame e inviabiliza a permanência em qualquer relação de aprovados na primeira etapa (objetiva), consoante o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei Municipal nº 5.909/2018
6
, nos itens 5.19.2, 12.1.5, 13.1.2 e 14.5, do edital
7
, e art. 11 da Portaria nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão
8
, devendo o debate a respeito da razoabilidade destas normas ser reservado para o mérito do
mandamus
originário, sendo suficiente, por ora, para afastar a probabilidade do direito líquido e certo da impetrante.

Por tais ideias,
acompanho o posicionamento exposto pelo eminente Relator
, no sentido de
dar provimento
ao recurso de agravo de instrumento, para
revogar a tutela provisória concedida na origem
.

E é como voto.

1
EDcl no AgInt no AREsp n. 649.912/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/2/2021, DJe de 1/3/2021, STJ.

2
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

3
5.14 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá acessar e aceitar o Formulário de Solicitação Para Concorrer às Vagas Reservadas aos Negros ou afrodescendentes, se declarando negro ou afrodescendente, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

4
5.17 Os candidatos inscritos como negros ou afrodescendentes, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para o procedimento de heteroidentificação online, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 5.909/2018. O documento da autodeclaração como pessoa negra ou afrodescendente, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP e deverá ser enviado eletronicamente, acompanhado das fotos, documentos e vídeo para análise, conforme subitem 5.20.

5.17.6 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste.

5.24 A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra ou afrodescendente levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no conforme o subitem 5.14 e os critérios fenótipos do(a)candidato(a).

5.25 Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação.

5
5.29 (...). O candidato que tiver a sua inscrição indeferida poderá impetrar recurso, (...).

5.30 Quanto ao não enquadramento do candidato na reserva de vaga, conforme procedimento de heteroidentificação, caberá pedido de recurso, conforme o disposto no item 16 deste Edital.

16.1 Caberá interposição de recursos, devidamente fundamentados, ao Instituto AOCP, no prazo de 2 (dois) dias úteis da publicação das decisões objetos dos recursos, assim entendidos: (...); 16.1.8 contra o resultado do procedimento de heteroidentificação.

6
Art. 2º. (...). § 2º Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato deverá ser eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

7
5.19.2 O não envio das fotos, documento e vídeo ou o indeferimento no procedimento de heteroidentificação acarretará a perda do direito às vagas reservadas aos candidatos negros ou afrodescendentes e eliminação do concurso.

12.1.5 Para não ser eliminado do Concurso Público, e ser convocado para a Prova Discursiva, o candidato inscrito às vagas reservadas aos negros ou afrodescendentes deverá obter a pontuação estabelecida no subitem 9.4, e estar aprovado no procedimento de heteroidentificação, conforme previsto no item 5.11 deste edital, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital.

13.1.2 Para o cargo de Contador, para não ser eliminado do Concurso Público, e ser convocado para a Prova de Títulos, o candidato inscrito às vagas reservadas aos negros ou afrodescendentes deverá obter a pontuação estabelecida no subitem 9.4, e estar aprovado no procedimento de heteroidentificação, conforme previsto no item 5.11 deste edital, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital.

14.5 O candidato eliminado será excluído do Concurso Público e não constará da lista de classificação final.

8
Art. 11 da Portaria nº 04/2018 – Serão eliminados do concurso público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005800-90.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGRAVADA: NARA BRITO DE SOUZA

RELATOR:

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que deferiu o pedido liminar para assegurar o prosseguimento da Impetrante nas demais etapas do certame.

Em suas razões sustenta o Agravante que o Edital do concurso a que se submeteu a Agravada, atendendo aos termos da Lei municipal nº 5.909/2018, reservou uma vaga para os candidatos negros e afrodescendentes.

Afirma que de acordo com o item 13.1.2 do Edital de Abertura Nº 01/2019, somente serão convocados para a Prova de Títulos os candidatos inscritos nas vagas reservadas aos negros ou afrodescendentes que obtiverem a pontuação estabelecida no subitem 9.4, e que forem aprovados no procedimento de heteroidentificação.

Alega que a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos da candidata, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no certame, nos termos do item 5.19.2 por ter sido considerada inapta no procedimento de heteroidentificação.

Conclui que, desse modo, o critério de avaliação adotado para o caso da Agravada encontra-se em plena consonância com os termos da legislação de regência.

Por tais razões, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo.

Decisão indeferindo o pleiteado efeito suspensivo proferida no ID 1777414.

Sem contrarrazões ao agravo de instrumento.

Agravo Interno buscando a reconsideração ou reforma da decisão, manejado pelo município no ID 2098777, com resposta apresentada pela parte interessada, no ID 2891401.

Pois bem.

Nos autos originários, a impetrante/agravada alega que realizou inscrição no concurso público inaugurado pelo Edital nº 01/2019, para o cargo de contador, tendo optado por concorrer à vaga na condição de cotista, autodeclarando-se parda. Aduz que ficou classificada na segunda posição da relação destinada a candidatos negros, sendo, posteriormente, convocada para o procedimento de heteroidentificação, porém, foi considerada inapta nesta fase.

Por entender que foi imotivadamente desclassificada, requereu a concessão de medida liminar a fim de suspender os efeitos do edital de resultado do procedimento de heteroidentificação, assegurando-lhe o prosseguimento nas demais etapas do certame.

Pois bem.

Ao decidir preliminarmente este recurso, entendi, na oportunidade, por indeferir a liminar requerida pelo ora recorrente, todavia, neste Juízo de Cognição mais profundo, revi meu entendimento.

Explico.

Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal,
é válida a adoção de
critérios
de
heteroidentificação
, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais
.

No caso, como exposto pelo Município no agravo interno por ele manejado,
a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos da ora recorrida, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão, nos termos do item 5.19.2 do Edital nº 01/2019 por ter sido considerada inapta no procedimento de heteroidentificação.

A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. (TJ-DF 07240934820228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)

Não tenho dúvida em afirmar que a decisão de desclassificação foi devidamente motivada, sendo a candidata, ora recorrida, inclusive cientificada de seus termos, da seguinte forma:

“Prezada candidata, De acordo com: o artigo II, da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Toda as Formas de Discriminação Racial, promulgada pelo Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969; o disposto no art. 4º, caput, inciso II, e parágrafo único - e no art. 39 da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010 - Estatuto da Igualdade Racial; as diretrizes do Terceiro Plano Nacional de Direitos Humanos – PNDH III, aprovado pelo Decreto nº 7.037, de 21 dezembro de 2009, em seu Eixo Orientador III, Diretriz 9, Objetivo Estratégico 1; com a orientação normativa n° 3, de 1°de agosto de 2016 - Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público; com a Portaria normativa n° 4. De 6 de abril de 2018 - Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão Secretaria de Gestão de Pessoas e a Lei 12.990/14 que considera a auto declaração e as características fenotípicas para beneficiar os negros em concursos públicos, sendo que a Lei foi implementada com o objetivo de diminuir as consequências dos obstáculos impostos pela sociedade racista e preconceituosa com relação à esse grupo. A candidata reclamante apresenta como características predominantes os fenótipos do grupo geralmente classificado no Brasil como não negro, considerando-se caracteres de cabelo, tonalidade da pele, traços facial. Dessa forma a banca não encontrou na candidata, Nara Brito De Souza os traços fenotípicos, tais como, o tom de pele de pessoa negra, nariz redondo, textura do cabelo e lábios grossos.

Portanto, mantemos a mesma posição que ela não tem direito de fazer uso das cotas raciais referente a esse concurso.

Portanto, recurso indeferido.

Atenciosamente, Instituto AOCP.

Após referida notificação, a interessada poderia ter manejado o competente recurso (o que demonstra respeitado contraditório, ampla defesa), logo, o que se tem, pelo dito, é que a inaptidão da recorrida se deu com base no edital e na legislação vigente do tema, de forma fundamentada, o que não encontra óbice em nossa jurisprudência.

Ademais, o Judiciário adentrar no mérito da decisão da Comissão é o mesmo que adentrar no mérito do ato administrativo, pois “
o ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso” e, além disso, “Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital”.

Nesse sentido, esclarecedor é o seguinte julgado do TJDF:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.

3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte do candidato, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação.

3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.

3.2. A conclusão do ato impugnado pela situação de não cotista do candidato atende à razoabilidade quando os critérios de heteroidentificação não se fazem presentes, mormente diante do histórico de divergências em concursos públicos anteriores.

4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital.

5. Apelação desprovida.

(TJ-DF 07301022820198070001 DF 0730102-28.2019.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 13/05/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/05/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No inteiro teor do julgado supra, situação que se aplica ao caso, foi dito que: “
Em razão da presunção de legalidade, a intervenção do Poder Judiciário no mérito dos atos administrativos é excepcional, incidente apenas nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não ocorreu no presente caso. A segurança jurídica também restou incólume, pois os pareceres em concursos anteriores não possuem força vinculante em relação aos posteriores, razão pela qual cada certame possui um edital de abertura próprio e requer entrevista específica para verificação dos critérios de heteroidentificação no seu âmbito”.

Pelo exposto, sem mais delongas,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO E, POR CONSEGUINTE, REFORMAR INTEGRALMENTE A DECISÃO VERGASTADA.

Julgado prejudicado o agravo interno manejado nestes autos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.

3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação.

3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.

4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital.

5. Decisão reformada.

6. Recurso conhecido e provido.

7. Agravo Interno julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.