Tribunal: TJES
Processo: 5003168-91.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Extensão de Vantagem aos Inativos
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003168-91.2021.8.08.0000.

AGRAVANTES: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

AGRAVADO: JOÃO LUIZ COLOMBO SARNAGLIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRA
V
O DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SERVIDORES DO MJNICÍPIO DE VILA VELHA. NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. -
A alegação do
s
agravante
s
relativa à prescrição não merece prosperar porque na respeitável decisão recorrida o ilustre Julgador singular acolheu parcialmente a pretensão do aurtor “para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 16% (dezesseis por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal”.

2. - No caso, a relação jurídica é de trato sucessivo e nos termos da súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

3. -
Também já foi assentado pela mencionada Corte superior de Justiça que “nas causas em que se discute a obrigação de trato sucessivo, se não houver a manifestação expressa da administração pública negando o próprio direito pleiteado, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação” (AgInt no REsp n. 1.769.030/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento: 13-6-2022, data da publicação/fonte: DJe de 15-6-2022).

4. -
O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
em diversos precedentes reconheceu a natureza remuneratória do adicional de assiduidade e possibilidade de aplicação da Resolução n. 13, da Fundação Educacional de Vila Velha - Funeve.

5. - “A jurisprudência desta Corte de Justiça vem reconhecendo a irregularidade da supressão do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da FUNEVE nos vencimentos dos servidores municipais e garantindo o direito à incorporação do benefício, com o devido recálculo do valor dos proventos de aposentadoria” (Apelação cível n. 0039353-89.2013.8.08.0035, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, data do julgamento: 17-09-2018, data da publicação no Diário: 20-09-2018).

6. - Recurso desprovido
.

Vi
stos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar provimento ao recurso
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., de de .

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003168-91.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
AGRAVADO: JOAO LUIZ COLOMBO SARNAGLIA
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003168-91.2021.8.08.0000.

AGRAVANTES: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

AGRAVADO: JOÃO LUIZ COLOMBO SARNAGLIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

O
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

e o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA
interp
useram
agravo de instrumento em face da respeitável decisão id
1341302 (p. 1-4), integrada pela decisão de
embargos de declaração
1341303 (p. 1),
proferida pelo ilustre Juiz
de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA com pedido de tutela de urgência e evidência e gratuidade da justiça”, registrada sob o n.
0017841-11.2017.8.08.0035, proposta contra ele
s

por
JOÃO LUIZ COLOMBO SARNAGLIA
,
que realizou julgamento antecipado parcial do mérito para acolher em parte a pretensão do aurtor, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 16% (dezesseis por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal e julgar improcedente o pedido de dano moral, “ficando pendente de exame o pedido de gratificação de produtividade”.

Nas razões do recurso (id
1341293)

alegaram os agravantes
, em síntese, que: 1) “
NÃO SE ESTÁ DIANTE DE UMA PRETENSÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, MAS SIM, DE INCLUSÃO DE VANTAGEM SUPRIMIDA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, QUANDO A SERVIDORA AINDA ESTAVA EM ATIVIDADE” (p. 4); 2) “com base nas alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, descabida a possibilidade de inclusão das vantagens eventualmente recebidas pelo servidor a título de gratificação ou de adicional nos seus proventos de aposentadoria a partir de dezembro de 1998” (p. 7); 3) “é totalmente contrário à Constituição da República o pagamento de valores a servidores públicos efetivos que tenha por fundamento ato infralegal” (p. 10); e 4) “a instituição de uma gratificação com o mesmo fato gerador de um adicional impede o pagamento concomitante, por expressa vedação constitucional” (p. 11).

Requere
ram
o provimento do recurso para reforma da respeitável decisão recorrida.

Contrarrazões no id 1686859.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 01 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003168-91.2021.8.08.0000.

AGRAVANTES: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

AGRAVADO: JOÃO LUIZ COLOMBO SARNAGLIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Vila Velha e pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha
em face da respeitável decisão id
1341302 (p. 1-4), integrada pela decisão de
embargos de declaração id
1341303 (p. 1),
proferida
nos autos da “AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA com pedido de tutela de urgência e evidência e gratuidade da justiça” registrada sob o n.
0017841-11.2017.8.08.0035, proposta contra ele
s

por
João Luiz Colombo Sarnaglia
,
que realizou julgamento antecipado parcial do mérito para acolher em parte a pretensão do autor, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 16% (dezesseis por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal e julgar improcedente o pedido de dano moral, “ficando pendente de exame o pedido de gratificação de produtividade”.

A
leg
aram os agravantes
, em síntese, que: 1) “
NÃO SE ESTÁ DIANTE DE UMA PRETENSÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, MAS SIM, DE INCLUSÃO DE VANTAGEM SUPRIMIDA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, QUANDO A SERVIDORA AINDA ESTAVA EM ATIVIDADE” (p. 4); 2) “com base nas alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, descabida a possibilidade de inclusão das vantagens eventualmente recebidas pelo servidor a título de gratificação ou de adicional nos seus proventos de aposentadoria a partir de dezembro de 1998” (p. 7); 3) “é totalmente contrário à Constituição da República o pagamento de valores a servidores públicos efetivos que tenha por fundamento ato infralegal” (p. 10); e 4) “a instituição de uma gratificação com o mesmo fato gerador de um adicional impede o pagamento concomitante, por expressa vedação constitucional” (p. 11).

Requer
eram
o provimento do recurso para reforma da respeitável decisão recorrida.

A alegação do
s

recorrentes
relativa à prescrição não merece prosperar porque na respeitável decisão recorrida o ilustre Julgador singular acolheu parcialmente a pretensão do autor “para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 16% (dezesseis por cento) desde a data devida e
respeitada a prescrição quinquenal
”. Meu, o destaque em negrito.

No caso, a relação jurídica é de trato sucessivo e nos termos da súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Também já foi assentado pela mencionada Corte superior de Justiça que “nas causas em que se discute a obrigação de trato sucessivo, se não houver a manifestação expressa da administração pública negando o próprio direito pleiteado, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação” (AgInt no REsp n. 1.769.030/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento:13-6-2022, data da publicação/fonte: DJe 15-6-2022).

As demais alegações do
s

agravantes
também não justificam o provimento do recurso. Este colendo Tribunal de Justiça em diversos precedentes reconheceu a natureza remuneratória do adicional de assiduidade e possibilidade de aplicação da Resolução nº 13, da Fundação Educacional de Vila Velha (Funeve). A propósito disso, trago a lume os seguintes precedentes, nos quais são meus os destaques em negrito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA Nº 85 DO STJ. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RESOLUÇÃO 13 DA FUNEVE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, de acordo com a Súmula nº 85, do STJ, e não do fundo de direito. 2.
Em que pese as demais alegações do agravante, o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) constitui verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, e não pode ser suprimido unilateralmente pelo Ente Público, sem prévio Procedimento Administrativo
(TJES; Apl 0039350-37.2013.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 04-12-2018; DJES 14-02-2019). Ademais, considerando o caráter alimentar da verba pleiteada na origem, decerto que há urgência da pretensão autoral. 3. Recurso improvido (Agravo de instrumento n. 0003620-18.2020.8.08.0035, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, data do julgamento: 20-04-2021data da publicação no Diário: 24-05-2021).

APELAÇÃO CÍVEL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SERVIDOR. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 13, DA FUNEVE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. INAPLICABILIDADE DO § 6º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Prejudicial de mérito de prescrição quinquenal. O Adicional de Insalubridade que compunha os vencimentos do Recorrido somente restou efetivamente suprimido de seus vencimentos no mês de setembro de 2009, mediante ato unilateral do Recorrente, sendo a demanda em questão proposta no dia 23/09/2013, portanto, antes do transcurso do lapso temporal alusivo à prescrição quinquenal. Prejudicial de mérito da prescrição quinquenal rejeitada. II. Mérito.
O adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) constitui verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória e não pode ser suprimido unilateralmente pelo Ente Público, sem prévio Procedimento Administrativo
. Precedentes do TJES. II. I. Havendo condenação e tendo a apuração do quantum indenizatório sido remetida à fase de Liquidação de Sentença, a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deverá ocorrer a posteriori, segundo o artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. III. Recurso conhecido e parcialmente provido (Apelação cível n.l 0039350-37.2013.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 04-12-2018, data da publicação no Diário: 14-02-2019).

Nessa ordem de ideias, a incorporação do referido benefício aos proventos de aposentadoria vem sendo admitida por este colendo Tribunal de Justiça já tendo sido assentado que “A jurisprudência desta Corte de Justiça vem reconhecendo a irregularidade da supressão do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da FUNEVE nos vencimentos dos servidores municipais e garantindo o direito à incorporação do benefício, com o devido recálculo do valor dos proventos de aposentadoria” (Apelação cível n. 0039353-89.2013.8.08.0035, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, data do julgamento: 17-09-2018, data da publicação no Diário: 20-09-2018).

Demais, como salientou o ilustre Julgador singular “
a Lei Municipal nº 3.012, de 13 janeiro de 1995, criou a Secretaria Municipal de Educação e facultou dos [sic] servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha – FUNEVE a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, senão vejamos:
a
rt. 20 – Fica garantido aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE, o direito de se transferir para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assume o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE, desde que se manifestem neste sentido no prazo de 30 (trinta) dias, a contar a partir da vigência desta Lei.
N
esse contexto, imperioso reconhecer a irregularidade da supressão (parcial) do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13, da FUNEVE nos vencimentos do servidor municipal. Ademais, é de se reconhecer direito à incorporação do benefício, dada a natureza pessoal e permanente (caráter remuneratório). Registre-se, ainda, que as fichas financeiras da parte autora comprovam que foi admitida em março de 1978 (fl. 46). Assim, a parte autora faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 16% (dezesseis por cento), além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32”.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso
e, nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro em 20% (vinte por cento) a condenação ao pagamento de honorários advocatícios imposta aos recorrentes na decisão recorrida.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003168-91.2021.8.08.0000.

AGRAVANTES: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

AGRAVADO: JOÃO LUIZ COLOMBO SARNAGLIA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRA
V
O DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SERVIDORES DO MJNICÍPIO DE VILA VELHA. NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. -
A alegação do
s
agravante
s
relativa à prescrição não merece prosperar porque na respeitável decisão recorrida o ilustre Julgador singular acolheu parcialmente a pretensão do aurtor “para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 16% (dezesseis por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal”.

2. - No caso, a relação jurídica é de trato sucessivo e nos termos da súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

3. -
Também já foi assentado pela mencionada Corte superior de Justiça que “nas causas em que se discute a obrigação de trato sucessivo, se não houver a manifestação expressa da administração pública negando o próprio direito pleiteado, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação” (AgInt no REsp n. 1.769.030/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento: 13-6-2022, data da publicação/fonte: DJe de 15-6-2022).

4. -
O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
em diversos precedentes reconheceu a natureza remuneratória do adicional de assiduidade e possibilidade de aplicação da Resolução n. 13, da Fundação Educacional de Vila Velha - Funeve.

5. - “A jurisprudência desta Corte de Justiça vem reconhecendo a irregularidade da supressão do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da FUNEVE nos vencimentos dos servidores municipais e garantindo o direito à incorporação do benefício, com o devido recálculo do valor dos proventos de aposentadoria” (Apelação cível n. 0039353-89.2013.8.08.0035, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, data do julgamento: 17-09-2018, data da publicação no Diário: 20-09-2018).

6. - Recurso desprovido
.

Vi
stos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar provimento ao recurso
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., de de .

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.