Tribunal: TJES
Processo: 0014500-20.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – ARTIGO 265 DO CÓDIGO PENAL MILITAR –
1.
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL SUSCITADA PELA DEFESA – REJEITADA – ÓBICE NA PREVISÃO DO §1º, DO ARTIGO 125 DO CÓDIGO PENAL MILITAR –
VEDAÇÃO DE
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA / VIRTUAL – SÚMULA Nº 438 DO STJ –
MÉRITO –
2.
RECURSO MINISTERIAL – CONDENA
ÇÃO
NO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 303, NA FORMA DO ARTIGO 80, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR –
IMPOSSIBILIDADE –
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
3.
RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR
ATIPICIDADE – DESCABIMENTO –
APLICAÇÃO DA REGRA DE CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO CÓDIGO PENAL, AO INVÉS DO SEU CORRESPONDENTE NO CÓDIGO PENAL MILITAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE – PEDIDO NÃO CONHECIDO –
RECURSOS CONHECIDOS
E
IMPROVIDO
S
.

Preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal
:
1. De acordo com a previsão do §1º, do artigo 125 do Código Penal Militar, um dos requisitos para apreciação da prescrição retroativa é a ocorrência do trânsito em julgado para a acusação. 2. Desse modo, tendo em vista a interposição de recurso pelo representante ministerial em face da sentença prolatada, incabível a análise da prescrição da pena imposta aos acusados. 3. De acordo com a súmula nº 438 do STJ, “
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
”. Desse modo, incabível a alegação de análise de prescrição com base a pena hipotética diante do acolhimento da irresignação ministerial de modificação da condenação imposta. 4. Preliminar rejeitada.
Mérito

Recurso ministerial
:
1. Diante da similitude entre as condutas previstas como crimes militares nos artigos 265 e 303, ambos do Código Penal Militar, na subsunção deve ser aplicado o princípio da especialidade. 2. Tendo em vista que no artigo 265 do Código Penal Militar houve a especificação do objeto material do tipo penal, evidente que a conduta dos acusados consistente no consumo indevido de combustível doado a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, melhor se subsume a conduta certa e específica delineada no mencionado dispositivo legal, restando afastada a aplicação do artigo 303 do Código Penal Militar, que prevê um alcance mais abrangente e genérico em relação a proteção do bem público. 3. Recurso conhecido e improvido.
Recurso defesa
:
1. Restando demonstrado que nunca houve por parte da empresa doadora a autorização da utilização do combustível doado por veículos que não fossem da Polícia Militar, se mostra descabido o pleito defensivo de absolvição dos acusados, sob a alegação de atipicidade da conduta dos mesmos, na forma do artigo 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar. 2. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Não havendo aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no artigo 80 do Código Penal Militar pelo magistrado sentenciante, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange o pedido defensivo de aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014500-20.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0014500-20.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALEX VONEY DE ALMEIDA, LEONIDES CARDOSO PACHECO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALEX VONEY DE ALMEIDA, LEONIDES CARDOSO PACHECO
Advogado do(a) APELANTE: VICTOR SANTOS DE ABREU - ES17527
Advogados do(a) APELANTE: JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO - ES5749-A, LUIZ ALFREDO DE SOUZA E MELLO - ES5708
Advogado do(a) APELADO: VICTOR SANTOS DE ABREU - ES17527
Advogados do(a) APELADO: LUIZ ALFREDO DE SOUZA E MELLO - ES5708, JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO - ES5749-A

RELATÓRIO

Cuida-se
de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelas defesas de
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
, por não se conformarem com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara de Auditoria Militar de Vitória
(fls. 877/884 – id 2171638)
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
como incursos nas sanções do artigo 2
65
do Código Penal Militar
(extravio)
, ambos à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo posteriormente concedido aos mesmos, o benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 02 (dois) anos.

Nas razões recursais, às fls. 887/890-verso dos autos físicos (id 2171638), o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
pugnou pela reforma da sentença prolatada, para que os acusados restem condenados no crime descrito no artigo 303 (peculato), na forma do artigo 80 (crime continuado), ambos do Código Penal Militar.

Em contrarrazões de fls.
902/918
(id 2171640), os réus fundamentaram o descabimento do inconformismo ministerial,
além de sustentarem, no caso de não acolhimento a pretensão recursal, a necessidade de reconhecimento da prescrição retroativa ,e ainda,
a
aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal (artigo 71 do Código Penal), por se mostrar mais adequada que o seu correspondente previsto no Código Penal Militar (artigo
80 do Código Penal Militar
)
.

Por sua vez, em suas razões recursais às fls. 919/933 (id 2171640), a defesa dos réus
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
pugnou, preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, pleiteiam a necessidade de absolvição, sob a alegação de atipicidade, na forma do artigo 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar. Requereu ainda a aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal (artigo 71 do Código Penal), por se mostrar mais adequada que o seu correspondente previsto no Código Penal Militar (artigo 80 do Código Penal Militar).

O Ministério Público Estadual apresentou suas contrarrazões de apelação (fls. 935/937-verso – id 2171640), onde requer o improvimento do recurso manejado pela defesa.

Por sua vez, a Procuradoria de Justiça, ao manifestar-se através do parecer acostado no id 2858605, opina para que seja dado provimento ao recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE 1º GRAU
, e negado provimento ao apelo interposto pela defesa de
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
.

É o relatório.

À revisão.

Vitória, 11 de julho de 2022.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do E. Relator para conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0014500-20.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALEX VONEY DE ALMEIDA, LEONIDES CARDOSO PACHECO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALEX VONEY DE ALMEIDA, LEONIDES CARDOSO PACHECO
Advogado do(a) APELANTE: VICTOR SANTOS DE ABREU - ES17527
Advogados do(a) APELANTE: JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO - ES5749-A, LUIZ ALFREDO DE SOUZA E MELLO - ES5708
Advogado do(a) APELADO: VICTOR SANTOS DE ABREU - ES17527
Advogados do(a) APELADO: LUIZ ALFREDO DE SOUZA E MELLO - ES5708, JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO - ES5749-A

VOTO

PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL

Conforme relatado,
a defesa dos réus
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
pugnou, preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva,
independentemente do acolhimento da irresignação ministerial de modificação da condenação imposta,
tendo em vista que seriam
apenados com a pena mínima prevista pelo art
igo
303 do C
ódigo
P
enal
M
ilitar
,
e que
o prazo prescricional de
0
8 (oito) anos,
descrito no artigo 125, inciso V, do mesmo
codex
, terá ocorrido
entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença.

Contudo, a análise do pleito defensivo encontra óbice na previsão do §1º, do artigo 125 do Código Penal Militar,
tendo em vista que um dos requisitos para apreciação da prescrição retroativa é a ocorrência do trânsito em julgado para a acusação
,
in verbis
:

Superveniência de sentença condenatória de que s
o
mente o réu recorre

§1
º.
Sobrevindo sentença condenatória, de que s
o
mente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§5
º
) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.

Desse modo, tendo em vista a interposição de recurso pelo representante ministerial em face da
sentença prolatada pelo magistrado da Vara de Auditoria Militar de Vitória
(fls. 877/884 – id 2171638)
,
evidente a impossibilidade de análise da prescrição da pena imposta aos acusados
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
.

Sobre o tema, colaciono o segue aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DO MP. CONDENAÇÃO TORTURA-CASTIGO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO. INVIABILIDADE DA RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE LESÃO LEVE. IMPOSSIBLIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE ESCORREITA. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO.
I. Não há que se falar em prescrição da pena imposta, no caso dos autos, porquanto há recurso do Ministério Público, nos termos do art. 125, § 1º, do CPM
.
[...]. (TJDF; APR 2013.01.1.029285-4; Ac. 120.9413; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas; Julg. 17/10/2019; DJDFTE 23/10/2019)

Ademais, acerca da alegação de que
independentemente do acolhimento da irresignação ministerial de modificação da condenação imposta,
a pretensão punitiva estatal estaria prescrita, pois aos réus seria

imposta a p
ena mínima prevista pelo art
igo
303 do C
ódigo
P
enal
M
ilitar
,
urge salientar que “
[...], o ordenamento jurídico brasileiro não contempla a chamada prescrição em perspectiva, projetada, antecipada ou virtual, tese rechaçada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. [...]. (STM; HC 7000848-40.2021.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes; DJSTM 04/03/2022; Pág. 3)
”.

Importante destacar que tal tema inclusive se encontra sumulado perante o Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 438 do STJ:
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Entendimento que também é acompanhado pelo Superior Tribunal Militar:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ABANDONO DE POSTO. OMISSÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. REJEIÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CONCESSÃO. Entre a data do recebimento da Denúncia e a efetiva condenação do Acusado, o cômputo do prazo da prescrição se dá pelo máximo da pena privativa de liberdade aplicada ao delito (art. 125 do CPM).
Por falta de previsão legal, é vedada a antecipação da pena em concreto para tentar angariar a decretação da extinção da punibilidade do Acusado pela ocorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal (Súmula nº 438/STJ).
Embargos Declaratórios rejeitados. Concedido Habeas Corpus de ofício para declarar a prescrição pela pena em concreto. Decisão unânime. (STM; EDcl 56-75.2012.7.01.0201; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Alvaro Luiz Pinto; DJSTM 27/02/2015; Pág. 6)

À luz do exposto,
rejeito
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de dois recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
, por não se conformarem com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara de Auditoria Militar de Vitória
(fls. 877/884
dos autos físicos
– id 2171638)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/05
dos autos físicos
(id 2171476), narra, nos seguintes termos:

Segundo noticia a peca inquisitorial, a qual serve de base a presente denúncia, entre o início de 2009 até outubro de 2010, na cidade de Aracruz/ES, os acusados desviaram em proveito próprio combustível doado à PMES pela empresa Evonik Degussa.

Consta dos autos que o 1º acusado era Comandante da 3ª Cia do 5º BPM quando, no final do ano de 2005, solicitou a empresa Evonik Degussa a doação mensal de combustível com a finalidade de abastecer viaturas descaracterizadas que fariam o policiamento em Barra do Riacho.

Então, a partir de 2006, a empresa concedeu uma cota mensal de combustível junto a gerência do Posto de Combustível Barra do Riacho Ltda., CNPJ 03.955.074/0001-70.

Quando o 2º acusado assumiu o Comando da 3ª Cia do 5º BPM, lhe foi passada a administração também da doação de combustível.

Há que se esclarecer, contudo, que entre os anos de 2006 e 2007, a PMES passou a contar com sistema próprio de abastecimento de viaturas, tornando desnecessária quaisquer doações institucionais. Ainda assim, os acusados mantiveram ativas as práticas de doação de combustível junto a empresa Evonik Degussa.

Ocorre que do ano de 2009 até outubro de 2010 os acusados passaram a dividir entre eles a cota da doação de combustível abastecendo apenas seus veículos particulares.

Os documentos de fls. 46/50 e 27/43 comprovam o desvio de 2.587,345 litros de combustível para abastecimento do veículo GM Vectra Seda, cor cinza, placas MQP 2606, de propriedade particular do

MAJ ALEX e os veículos Ford Ecosport, cor preta, placa MQC 8012, e Toyota Corola, cor preta, placas MQV 8569, ambos de propriedade do CAP. PACHECO.

Ante o exposto, os denunciados praticaram a conduta do artigo 303 c/c artigo 80, ambos do Código Penal Militar. [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo,
o magistrado da Vara de Auditoria Militar de Vitória
(fls. 877/884
dos autos físicos
– id 2171638)
,
acompanhando o

entendimento do Conselho Especial de Justiça,
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
como incursos nas sanções do artigo 2
65
do Código Penal Militar
(extravio)
, ambos à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo posteriormente concedido aos mesmos, o benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 02 (dois) anos.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
se insurge contra a desclassificação promovida, vindo a pugnar pela reforma da sentença prolatada, para que os acusados restem condenados no crime descrito no artigo 303 (peculato), na forma do artigo 80 (crime continuado), ambos do Código Penal Militar.

Por sua vez, a defesa dos réus
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA
e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
pugnou pela absolvição dos mesmos, sob a alegação de atipicidade, na forma do artigo 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar. Requereu ainda a aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal (artigo 71 do Código Penal), por se mostrar mais adequada que o seu correspondente previsto no Código Penal Militar (artigo 80 do Código Penal Militar).

Pois bem. Demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Acerca do pleito ministerial, cumpre ressaltar que o mesmo
se insurge contra a desclassificação promovida
pelo
Conselho Especial de Justiça,
vindo a pugnar pela reforma da sentença prolatada, para que os acusados restem condenados no crime descrito no artigo 303 (peculato), na forma do artigo 80 (crime continuado), ambos do Código Penal Militar,
ao invés da conduta descrita no artigo 265 do Código Penal Militar
.

Por ser oportuno, transcrevo os mencionados dispositivos legais:

Desaparecimento, consunção ou extravio

Art. 265. Fazer desaparecer, consumir ou extraviar combustível, armamento, munição, peças de equipamento de navio ou de aeronave ou de engenho de guerra motomecanizado:

Pena – reclusão, até três anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Peculato

Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de três a quinze anos.

Conforme pode ser observado,
os mencionados artigos
guardam
certa similitude
e
ntre as
condutas
previstas como crimes militares
,
razão pela qual a doutrina e a jurisprudência divergem sobre
a aplicação dos mesmos.

Analisando
os entendimentos delineados sobre o tema, tenho que aquele que expõe que
a solução para esse
aparente conflito de normas
deve passar
pelo critério da especialidade,
ou seja, deve
prevalece
r
a norma especial e suas definições diante da norma geral,
é o que melhor resolve a questão
.

S
obre o tema, trago o seguinte julgado, que apesar de não tratar de situação idêntica ao caso sob
exame, demonstra a necessidade de aplicação do princípio da especialidade:

POLICIAL MILITAR. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. EXTRAVIO CULPOSO DE ARMAMENTO (ART. 265 C.C. 266, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CULPA DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. 1. O embargante, ao deixar de empregar a cautela, atenção e diligência especial a que estava obrigado (art. 33, II, CPM; art. 13, nº 97, RDPM), acabou por provocar culposamente o extravio do armamento. 2. Nítido nexo causal entre a conduta, claramente marcada pela falta de precaução e pelo não cumprimento do dever de cuidado objetivo, e o resultado danoso alcançado, plenamente previsível e evitável não só pelo embargante, que é policial militar, como pela média da sociedade por intermédio da diligência e perspicácia comum.
3. Ao prever especializantes no art. 265 do CPM, pretendeu o legislador tratar com mais rigor o extravio de armamento e munição, exatamente em razão de sua natureza e essencialidade para a função policial militar, e também para desestimular situações envolvendo extravio de material bélico militar, material este que, ao ser vendido para a criminalidade, pode acarretar consequências nefastas para a sociedade até a sua apreensão ou destruição. 4. Conflito aparente de normas e aplicação do princípio da especialidade, com prevalência da norma especial do art. 265 do CPM sobre o tipo penal do art. 303, §3º (peculato culposo) - impossibilidade da desclassificação.
5. Recurso não provido. Decisão: “ACORDAM os Juízes do E. Tribunal de Justiça Militar do Estado, em Sessão Plenária, por maioria de votos, em negar provimento aos embargos, de conformidade com o relatório e voto do E. Relator, que ficam fazendo parte do acórdão. Vencido o E. Juiz Paulo Prazak, que dava provimento. Sem voto o E. Juiz Presidente, Clovis Santinon”. (TJMSP; ENul 000559/2020; Pleno; Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi; Julg. 24/02/2021)

D
esse mo
do, tendo em vista que
in casu
foi atribuído aos réus o
indevido
consumo
de combustível doado
a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, mais precisamente, a 3ª Cia do 5º BPM
,
através do
abasteci
mento de
veículos de uso particular
dos mesmos,
e não
d
as viaturas,
tenho que tal conduta melhor se subsume àquela descrita no artigo 265 do Código Penal Militar,
qual seja,
consumir combustível destinado aos veículos da corporação.

Por ser oportuno, destaco que de acordo com Rosseto, na obra Código Penal Militar Comentado, as viaturas da polícia militar também integram a disposição do artigo 265 do Código Penal Militar,
in verbis
:

São objetos materiais do delito militar o combustível, o armamento, a munição, peças de equipamentos de navio ou de aeronave ou de engrenho de guerra motomecanizado. O combustível é usado em aviões, helicópteros, navios e viaturas. [...]. (ROSSETO, Enio Luiz. Código penal militar comentado. SP : Ed. RT, 2015. p. 913)

Reforço que o
entendimento
de aplicação do artigo 265 do Código Penal Militar
decorre da especificação do objeto material do tipo penal incluso pelo legislador, que ao prever condutas certas e específicas no mencionado dispositivo legal, acabou por afastar a aplicação do artigo 303 do Código Penal Militar,
que
prev
ê
um alcance mais abrangente e genérico
em relação
a proteção do bem público.

A
pesar de se tratar da hipótese culposa, prevista pela aplicação cumulativa da regra descrita no artigo 266 do Código Penal Militar, o seguinte aresto é suficiente para demonstrar
acerto
da decisão ora questionada:

A
PELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE EXTRAVIO CULPOSO DE ARMAMENTO. ART. 265, C/C ART. 266, AMBOS DO CPM. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PECULATO CULPOSO, ART. 303, § 3º, DO DIPLOMA PENAL EM DESTAQUE. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RESSARCIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE.
1. Impõe-se a incidência do princípio da especialidade, na medida em que a conduta praticada pelo apelante se coaduna expressamente com a norma insculpida nos artigos 265 e 266 do Código penal militar e não naquela consagrada no artigo 303, § 3º, do mesmo estatuto repressivo, sendo inviável a desclassificação da conduta.
2. Impossibilidade de desclassificação para peculato culposo por estar ausente a participação culposa em ação dolosa alheia. 3. O ressarcimento da arma não gera a atipicidade da conduta ou qualquer causa de extinção da punibilidade, porquanto não há qualquer previsão legal nesse sentido para o crime de extravio culposo de armamento. 4. Inaplicável o princípio da intervenção mínima ao crime de extravio de armamento, pois se fazem simultaneamente presentes alto valor econômico, ofensividade da conduta do agente, relevante periculosidade social e elevado grau de reprovabilidade do comportamento. 5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão majoritária. (TJM/RS. Apelação criminal nº 1000054-13.2017.9.21.0000. Relator: juiz-cel. Paulo roberto mendes rodrigues. Julgado em 22 de março de 2017). (TJMRS; ACr 1000054/2017; Rel. Des. Paulo Roberto Mendes Rodrigues; Julg. 22/03/2017)

A
ssim sendo, tenho que o pleito ministerial não merece ser acolhido
.

I
gualmente se mostra descabido o pleito defensivo de
absolvição
dos acusados
, sob a alegação de
atipicidade
da conduta dos mesmos
, na forma do artigo 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar
.

N
essa senda, cumpre destacar qu
e tanto
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA

(
fls.
69/71
dos autos físicos – id
2171477
),
quanto
LEONIDES CARDOSO PACHECO

(fls.
72/73 dos autos físicos – id
2171477
),
em su
as

declarações perante a Corregedoria de Polícia, a
dmiti
ram
parcialmente os fatos que lhe foram imputados,
tendo na mencionada oportunidade
afirmado
que com a melhoria da gestão
do batalhão, “
[...], principalmente de frota e de combustível e com o tempo já não havia mais necessidade das viaturas policiais e do serviço policial sobreviver com as doações; [...]. (fl. 70)
”, passaram a se utilizar do combustível doado, sob o entendimento de que a doação teria sido repassada para eles.

[...]:
QUE o DECLARANTE confirma que realizou os abasteci
m
entos com combustível doado pela empresa EVONIK DEGUSSA no último ano em seu veículo de propriedade particular, mas ressalta que no cometeu nenhuma irregularidade e não realizava os abastecimentos de forma clandestina ou escondida
; [...];
QUE em função dessa regularização, houve um período em que, apesar da autorização da empresa EVONIK DEGUSSA, a doação não era utilizada
;
QUE algum tempo depois, o DECLARANTE foi transferido para o 1º BPM e pouco antes de retornar para o 5º BPM, o DECLARANTE fez contato com o CAP PACHECO e foi confirmado que ainda existia da doação de combustível e o DECLARANTE passou a abastecer seu veículo em razão dos grandes deslocamentos que fazia na ocasião
;
QUE na ocasião do primeiro abastecimento uma frentista do posto de gasolina ligou para a empresa EVONIK DEGUSSA perguntando sobre a autorização de abastecimento para a pessoa de ALEX, depois a pessoa da empresa retornou que estava autorizado abastecimento para as pessoas de ALEX e PACHECO; QUE uma vez que a Polícia Militar no mais utilizava o combustível e a doação era destinada a ALEX e PACHECO, na cabeça do DECLARANTE e do CAP PACHECO a doação era pessoal e não mais para a Polícia Militar, motivo pelo qual continuaram abastecendo seus veículos
;
QUE tanto o DECLARANTE quanto o CAP PACHECO realizavam os abastecimentos de acordo com a cota de combustível, mas não faziam nada às escondidas
;
QUE algum tempo depois, o DECLARANTE foi novamente transferido do batalhão, indo para CPO-NORTE, e ainda continuou abastecendo por um curto período, até que em razão de denúncias no âmbito do 5º BPM, o DECLARANTE decidiu parar de realizar os abastecimentos
; [...];
Perguntado, disse QUE reconhece as quatro assinaturas no documento já juntados aos autos com relação aos comprovantes de abastecimentos; Perguntado, disse QUE os abastecimentos eram realizados no único posto de gasolina em Barra do Riacho;
Perguntado, disse QUE nunca manteve contato com nenhuma pessoa da empresa EVONIK DEGUSSA para tratar do assunto relativo a doação de combustível
. [...]. (ALEX VOLNEY DE ALMEIDA – fls. 69/71 dos autos físicos)

[...]:
QUE a DECLARANTE confirma as doações de combustível realizadas pela empresa EVONIK DEGUSSA e confirma também que tanto o DECLARANTE quanto o MAJ ALEX realizavam abastecimentos de veículos particulares utilizando o combustível doado; QUE o DECLARANTE esclarece que a utilização do combustível não constituía nenhuma irregularidade, vista que a doação se iniciou para Polícia Militar, entretanto quando foram realizados os abastecimentos pelo DECLARANTE e pelo MAJ ALEX, as doações eram endereçadas para
o
DECLARANTE e para o MAJ ALEX
; QUE a assim que
o
DECLARANTE f
oi promovido
a Capit
ão
, substit
uiu o
MAJ ALEX no
comando
da 3
ª
Cia do 5
º B
PM, ou seja, a subunidade que tinha responsabilidade do p
oliciamento
de Barra
d
o Riach
o
;
QUE no in
ício
das d
oações,
ainda na administraç
ã
o do ent
ão
CAP ALEX, as d
oações
do combust
í
vel da empresa EVONIK DE
G
USSA eram destinadas a complementar
o consumo
de c
ombustível de viaturas
operacionais, descaracte
rizadas o
u do pr
óprios
policiais militares, casa h
o
uvesse algu
ma
necessidade, tais com
o
casos de inspeç
ões de saúde ou levar alguma parente ao médico
;
[...];
QUE o
controle e administraç
ão
do emprego dessas doaç
ões
de combust
ível
era
o
comandan
te
de
c
ompanhia;
QUE a partir do ano p
a
ssado, 2009 ou 2010, n
ão
se lembra a
o
certo, as doaç
ões
da
e
mpresa EVONIK DEGUSSA continuar
am
, mas a doaç
ã
o do combust
ível
passou a ser destinado apenas ao DECLARANTE e o MAJ ALEX, conforme vontade da empresa; QUE em raz
ão
desses fatos, o DECLARANTE confirma no per
í
odo compreendido ap
ó
s a
liberação
por parte da empresa EVONIK
D
EGUSSA de doaç
ã
o de combust
í
vel para o DECLARANT
E
e para o MAJ ALEX, ambos p
a
ssaram a abastecer seus ve
í
culos regularmente, at
é
em ju
lho de 2010
;
[...]; Perguntado, disse QUE os abastecimentos com o combustível doado pela empresa EVONIK DEGUSSA eram realizados num único posto que existe em Barra do Riacho, cujo nome não se recorda no momento; Per
g
untado, disse QUE confirma como sendo suas as quatro assinaturas nos comprovantes de abastecimento do Posto Barra do Riacho, já inclusas nos autos, as quais foram apresentadas pelo Encarregado do IPM;
Perguntado, disse QUE o DECLARANTE n
ã
o tem nenhuma documentaç
ão
que comprova a modificaç
ã
o no objeto da doaç
ão
, ou s
e
ja, que deixou de ser destinada a Pol
í
cia Militar para ser destinada ao DECLARANTE e ao MAJ ALEX; Perguntado, disse QUE quem gerenciou a mudança das doaç
ões
para a pessoa do DECLARANTE e para o MAJ ALEX, foi a pessoa do major
; Perguntado, disse QUE desde o in
í
cio da doaç
ão
para a PMES, eram especificados nos comprovan
t
es de abastecimento o nome da Po
lícia Militar e P/2
, por isso quando as doa
ções
foram destinadas ao DECLARANTE, os documentos continuaram a ser preenchidos dessa forma.
[...]. (LEONIDES CARDOSO PACHECO
– fls.
72/73
dos autos físicos
)

As mencionadas
d
eclarações que restaram conformadas perante a Promotoria de Justiça junto à Auditoria Mi
l
itar (ALEX VOLNEY DE ALMEIDA – fls. 146/148
dos autos físicos – id 2171478
) e
em juízo, conforme interrogatórios de fls. 175/177 e 178/180
dos autos físicos (id
2171479
)
.

Entretanto,
conforme se observa nos depoimentos de
Deolinda Scott,
funcionária da empresa Evonik Degussa (fls. 34/35
e
153 dos autos físicos –
ids
2171476
e 2171478
)
,
a versão apresentada pelos réus
ALEX VOLNEY DE ALMEIDA

e
LEONIDES CARDOSO PACHECO

não pode ser acolhida, tendo em vista que nunca houve por parte da empresa
doadora
a
autorização da utilização do combustível doado por
veículos que não fossem da Polícia M
ilitar.

Por ser extremamente oportuno, transcrevo os mencionados depoimentos:

[...]: QUE trabalha na empresa EVONIK DEGUSSA em Barra do Riacho, Aracruz, desde a sua instalação no Espirito Santo em 1997;
QUE confirma que foi estabelecida uma parceria com a comunidade, em que a empresa faz doações para a comunidade de modo geral, e ai está incluída, também, a polícia militar; QUE dentre as doações, a empresa sempre fez doação de combustível para o abastecimento de viaturas, visando atender as comunidades de Barra do Riacho e adjacências
; QUE não sabe precisar a data início da doação, mas afirma que esse início deve ter ocorrido pelo menos, a cinco ou seis anos; QUE no início, as doações eram de 100 (cem) litros mensais, passando para 200 (duzentos) litros mensais; QUE não há um contrato firmado relativo as doações de combustível;
QUE todo fim de ano, recebia uma ligação do Batalhão perguntando se haveria a continuidade das doações de combustível; QUE com a confirmação, era remetida uma solicitação da PM para a empresa, a partir da qual era enviada a autorização ao Posto Barra do Riacho para que viaturas da PM abastecessem de acordo com quota mensal
; QUE as so1icitações da PM eram feitas por escrito, e a declarante se compromete a
fornecer estes documentos para auxílio à investigação;
QUE as doações eram somente para o serviço da polícia, nunca para fins particulares, mas sabe que viaturas não caracterizadas também podiam abastecer na quota mensal
; QUE no ano passado, procurou o sargento que havia assumido o DPM de Barra do Riacho conversando com ele sobre a parceria da empresa EVONIK DEGUSSA e a Polícia Militar, inclusive sobre a doação de combustível, doa
ção
esta que o sargento não sabia que existia; QUE após esta conversa soube que estavam ocorrendo desvios de combustíveis para fins particulares; QUE o dono do Posto Barra do Riacho procurou a declarante falando sobre os desvios de co
m
bust
í
vel, afir
m
ando que ve
í
culos descaracterizados abastecia
m
na quota doada,
m
as ele acreditava que era
m
ve
í
culos da Pol
í
cia Militar;
[...]. (fls.
34/35 dos autos físicos)

[...], “
QUE A DECLARANTE SE MANIFESTASSE SOBRE A SUPOSTA DELIBERAÇÃO DA EMPRESA EM ABASTECER VEÍCULOS PARTICULARES DOS MILITARES ESTADUAIS ALEX E PACHECO, RESPONDEU O SEGUINTE: QUE a DECLARANTE esclarece que as doações do combustível, objeto da presente investigação, integram as ações de responsabilidade social da empresa e que existe uma prestação de contas sobre tais ações; QUE a DECLARANTE ratifica então, que as doações eram endereçadas para o serviço e não para uso particular de quem quer que seja
. [...]. (fl. 153
dos autos físicos
)

Ademais, acerca da alegação defensiva de “
[...] que o combustível não integrava o patrimônio da Administração Castrense, que sequer tinha conhecimento institucional de sua existência. [...]. (fl. 932 dos autos físicos –
id 2171640
)
”,
cumpre esclarecer que a prova amealhada durante a instrução é suficiente para demonstrar o contrário, eis que a doação era solicitada anualmente, e através de ofício encaminhado em papel timbrado da Polícia Militar, situação que evidencia que a solicitação partia da administração d
a 3ª Cia
, e, por isso, era de pleno conhecimento dos responsáveis.

D
esse modo, resta clara a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta imputada aos réus

ALEX VOLNEY DE ALMEIDA

e
LEONIDES CARDOSO PACHECO
,
sob a alegação de que não teriam consumido indevidamente combustível doado à Polícia Militar.

Por fim, sobre o pedido de
aplicação da regra de continuidade delitiva prevista
n
o
Código Penal (
artigo 71 do Código Penal
)
, ao invés do seu correspondente no Código Penal Militar (artigo 80 do C
ódigo
P
enal
M
ilitar
), por se mostrar mais adequad
a
ao princípio da culpabilidade,
destaco que n
esse ponto o presente recurso não merece ser conhecido.

Nessa senda, destaco
que
para que
as razões de
irresignação
sejam apreciadas, é
necessário
que el
as
preencha
m
os chamados pressupostos de admissibilidade.

Por oportuno,
saliento que
o art
igo
577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispõe que só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão.

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Desse modo, cumpre ressaltar que
o interesse em recorrer está ligado
a
sucumbência e prejuízo.

A
nalisando a sentença ora objurgada
(fls. 877/884
dos autos físicos
– id 2171638)
, observo que
não houve aplicação
da regra de continuidade delitiva prevista no artigo 80 do Código Penal Militar.

Do exposto, tudo muito bem visto e ponderado,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido inicial para
CONDENAR

o
s acusados
ALEX VONEY DE ALMEIDA, MAJ PM, RG 14.766-8 e LEONIDES CARDOSO PACHECO, CAP PM, RG 16.523-2
, nas iras do art. 265 do CPM, passando a dosar-
l
he apena:

ALEX VONEY DE ALMEIDA:

Da análise do art. 69 do CPM, considerando a gravidade do crime e a personalidade do réu e verificando ocorrerem uma maioria de circunstâncias judiciais a ele favoráveis, Fixo-lhe a Pena Base em
01 (u
m
) ano de reclus
ão
,
que torno definitiva na aus
ê
ncia de circunstâncias atenuantes e agravantes, be
m
como causas de diminuiç
ã
o e aumento de pena a considera
r. O
regime inicial de cumprimento será o aberto.

Atento as disposiç
ões
do art. 84 do CPM, e a vista da análise a que se procedeu do art. 69 do mesmo diploma legal, concedo-
lhe
o benef
í
cio da suspens
ã
o condicional da pena, pelo prazo m
í
nimo, de 02 (dois) anos, mediante observância das condiç
õ
es legais das a
líneas
“b”, “d” e “e”, do art. 626 do CPPM.

LEONIDES CARDOSO PACHECO:

Da análise do art. 69 do CPM, considerando a gravidade do crime e a personalidade do réu e verificando ocorrerem uma maioria de circunstâncias judiciais a ele favoráveis, Fixo-
l
he a Pena Base em 01 (u
m
) ano de reclusão, que torno definitiva na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, be
m
co
m
o causas de diminuição e aumento de pena a considerar.
O
regime inicial de cumprimento será o aberto.

Atento as disposiç
õ
es do art. 84 do CPM, e a vista da an
á
lise a que se procedeu do art. 69 do mesmo diploma legal, concedo-lhe o benef
í
cio da suspensão condicional da pena, pelo prazo m
í
nimo, de 02 (dois) anos, mediante observância das condiç
õ
es legais das a
líneas “
b”, “d” e “e”, do art. 626 do CPPM.
[...]. (fls. 882/883 dos autos físicos)
.

Diante deste fato,
é
patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade,
qual seja,
o interesse em recorrer,
no que tange
o pedido de
aplicação da regra de continuidade delitiva prevista
n
o
Código Penal,
razão pela qual não conheço do mesmo
.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do
s
recurso
s
de apelação interposto
s
,
para, no mérito,
NEGAR
PROVIMENTO
aos mesmos, mantendo-se intocada a sentença de piso.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – ARTIGO 265 DO CÓDIGO PENAL MILITAR –
1.
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL SUSCITADA PELA DEFESA – REJEITADA – ÓBICE NA PREVISÃO DO §1º, DO ARTIGO 125 DO CÓDIGO PENAL MILITAR –
VEDAÇÃO DE
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA / VIRTUAL – SÚMULA Nº 438 DO STJ –
MÉRITO –
2.
RECURSO MINISTERIAL – CONDENA
ÇÃO
NO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 303, NA FORMA DO ARTIGO 80, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR –
IMPOSSIBILIDADE –
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
3.
RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR
ATIPICIDADE – DESCABIMENTO –
APLICAÇÃO DA REGRA DE CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO CÓDIGO PENAL, AO INVÉS DO SEU CORRESPONDENTE NO CÓDIGO PENAL MILITAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE – PEDIDO NÃO CONHECIDO –
RECURSOS CONHECIDOS
E
IMPROVIDO
S
.

Preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal
:
1. De acordo com a previsão do §1º, do artigo 125 do Código Penal Militar, um dos requisitos para apreciação da prescrição retroativa é a ocorrência do trânsito em julgado para a acusação. 2. Desse modo, tendo em vista a interposição de recurso pelo representante ministerial em face da sentença prolatada, incabível a análise da prescrição da pena imposta aos acusados. 3. De acordo com a súmula nº 438 do STJ, “
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
”. Desse modo, incabível a alegação de análise de prescrição com base a pena hipotética diante do acolhimento da irresignação ministerial de modificação da condenação imposta. 4. Preliminar rejeitada.
Mérito

Recurso ministerial
:
1. Diante da similitude entre as condutas previstas como crimes militares nos artigos 265 e 303, ambos do Código Penal Militar, na subsunção deve ser aplicado o princípio da especialidade. 2. Tendo em vista que no artigo 265 do Código Penal Militar houve a especificação do objeto material do tipo penal, evidente que a conduta dos acusados consistente no consumo indevido de combustível doado a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, melhor se subsume a conduta certa e específica delineada no mencionado dispositivo legal, restando afastada a aplicação do artigo 303 do Código Penal Militar, que prevê um alcance mais abrangente e genérico em relação a proteção do bem público. 3. Recurso conhecido e improvido.
Recurso defesa
:
1. Restando demonstrado que nunca houve por parte da empresa doadora a autorização da utilização do combustível doado por veículos que não fossem da Polícia Militar, se mostra descabido o pleito defensivo de absolvição dos acusados, sob a alegação de atipicidade da conduta dos mesmos, na forma do artigo 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar. 2. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Não havendo aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no artigo 80 do Código Penal Militar pelo magistrado sentenciante, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange o pedido defensivo de aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal. 3. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada pela defesa, e no mérito, por igual votação, negar provimento aos recursos interpostos, nos termos do voto do Relator.