Tribunal: TJES
Processo: 0018511-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-09-01

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CIVIL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TELEFONIA. PORTABILIDADE E CANCELAMENTO DE LINHAS. PROCEDIMENTO NÃO EFETIVADO INTEGRALMENTE. COBRANÇA INDEVIDA. MATÉRIA DISTINTA DO TEMA AFETADO AO RESP 1.525.174. VIOLAÇÃO DA DIALETICIDADE INEXISTENTE. PRELIMINARES REJEITADAS. DANO MORAL IMPROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A matéria afetada pelo STJ no REsp 1.525.174 versa sobre a pretensão de dano moral decorrente de alteração da franquia ou plano de telefonia pela operadora sem autorização do consumidor, enquanto o debate estabelecido no recurso se limita a cobrança indevida em razão de pedido cancelamento de linhas não efetivado. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada;

2. Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
a
reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047180027253, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022). Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada;

3. Verificada a condição de vulnerabilidade técnica e econômica da pessoa jurídica, é possível a mitigação da teoria finalista para reconhecimento da relação de consumo, bem como a legitimidade passiva de todas as integrantes da relação consumerista;

4. A impugnação genérica dos protocolos não é suficiente para desconstitui-los, notadamente porque o controle e armazenamento dos registros são exercidos pelas operadoras;

5. As pretensões constante da inicial era declaratória da inexistência dos débitos e a condenação das requeridas ao pagamento por danos morais, tendo sido procedente apenas o primeiro pedido, de modo que, de fato, houve sucumbência recíproca;

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 30 de agosto de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018511-48.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros
APELADO: VARANDA FOMENTO MERCANTIL LTDA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº. 0018511-48.2018.8.08.0024

Apelante: Oi Móvel S.A. e outro

Apelado: Varanda Fomento Mercantil Ltda.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de fls. 269/270, integrada pela decisão dos embargos de declaração de fl. 282, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c com danos morais ajuizada por Varanda Fomento Mercantil Ltda. contra Oi Móvel S.A e Telemar Norte Leste S.A., julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, declarando a inexistência dos débitos cobrados pelas requeridas, condenando-as ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez) por cento sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 286/291), sustentam as apelantes, preliminarmente, nulidade da sentença em razão da suspensão determinada dos processos no Recurso Especial nº. 1.525.174/RS. No mérito, defendem (a) a ilegitimidade da Telemar Norte Leste S.A., sob o argumento de que o simples fatos de integrar o mesmo grupo econômico, não pode justificar sua responsabilidade por ato da Oi Móvel S.A; (b) a legalidade das cobranças, na medida em que as linhas foram integralmente disponibilizadas à apelada, salientando que não houve pedido de portabilidade das linhas inativas; (c) houve sucumbência recíproca, de modo que a apelada deve também ser condenada proporcionalmente ao pagamento das custas e honorários.

Contrarrazões suscitando, preliminarmente, ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 295/306)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 01 de agosto de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 30/08/2022

Des. Substituto Lyrio Régis de Souza Lyrio: Acompanhar

VOTO VENCEDOR

Preliminar de nulidade da sentença em razão da afetação do Recurso Especial nº. 1.525.174/RS

Não há que se falar em suspensão do processo, na medida em que a matéria afetada pelo STJ no REsp 1.525.174 versa sobre a pretensão de dano moral decorrente de alteração da franquia ou plano de telefonia pela operadora sem autorização do consumidor, enquanto o debate estabelecido no presente recurso se limita a cobrança indevida em razão de pedido de portabilidade não efetivado.

Rejeito a preliminar. É como voto.

Preliminar de violação do princípio da dialeticidade

Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
a
reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047180027253, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022)

Rejeito a preliminar. É como voto.

Mérito

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
baseada na teoria finalista, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a relações estabelecidas entre pessoas jurídicas é possível nas hipóteses em que a empresa é destinatária final do produto, não o utilizando como insumo de produção e, ainda, caso verificada extrema vulnerabilidade da pessoa moral contratante
”. (AgInt no AREsp n. 1.917.571/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento desta Câmara:

EMENTA CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR EX OFFICIO AUSÊNCIA DE PREPARO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO -PESSOA JURÍDICA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR POSSIBILIDADE DANO MATERIAL DEMONSTRADO - DANO MORAL - NÃO COMPROVADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante da inércia da parte intimada a recolher o preparo, o não conhecimento do recurso é medida que se impõe, eis que não preenchido requisito extrínseco de admissibilidade 2.
É possível a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor quando a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva.
3. Dano material suficientemente demonstrado pela prova documental acostada aos autos. 4. Para indenização de pessoa jurídica por dano moral, é imprescindível a comprovação de afronta à sua honra objetiva, demonstrando-se a efetiva ofensa de sua imagem, reputação ou credibilidade de que goza perante terceiros (TJES, Classe: Apelação Cível, 011150041553, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 16/03/2021) – G.N.

A apelada firmou contrato com a operadora de telefonia Oi Móvel, inserida no plano promocional Oi Profissional Equipe, no valor mensal de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com disponibilização de 30 linhas telefônicas, sendo que apenas 9 foram ativadas.

A despeito das linhas telefônicas serem destinadas ao exercício da atividade comercial da empresa, é vidente, no caso concreto, a sua condição de vulnerabilidade técnica e econômica frente ao poderio das operadoras de telefonia, justificando a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse passo, é incontroverso que a apelada Telemar Norte Leste S.A. integra ao mesmo grupo econômico, inclusive utilizando a mesma designação comercial como Empresas Oi no contrato e faturas, tendo, portanto, legitimidade para integrar a presente ação.

Por sua vez, os protocolos de atendimento corroboram a alegação da apelada de que requereu a portabilidade das 9 linhas móveis ativas e o cancelamento das demais. De mesmo modo, o e-mail de fl. 104 demonstra que as faturas foram questionadas administrativamente, no entanto, as operadoras de telefonias as mantiveram, defendendo a regularidade do ato.

Salienta-se que a impugnação genérica dos protocolos não é suficiente para desconstitui-los, notadamente porque o controle e armazenamento dos registros são exercidos pelas operadoras.

Assim, “
t
endo o consumidor manifestado, expressamente, seu interesse em cancelar as linhas, não tendo tal solicitação sido atendida pela fornecedora do serviço, exsurge o dano material decorrente cobrança doravante realizada
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 050150038060, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data da Publicação no Diário: 29/06/2022)

Por fim, as pretensões constante da inicial era declaratória da inexistência dos débitos e a condenação das requeridas ao pagamento por danos morais, tendo sido procedente apenas o primeiro pedido, de modo que, de fato, houve sucumbência recíproca.

Assim, nos termos do art. 86 do CPC/2015, condeno as requeridas ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas e honorários, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa e, na mesma verbas e proporção, a autora.

Diante do exposto,
conheço do recurso e
d
ou
-lhe
parcial
provimento
para, reformando em parte a sentença, condenar as requeridas e a autora, na proporção de 50%, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Sem honorários recursais.

É como voto.

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CIVIL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TELEFONIA. PORTABILIDADE E CANCELAMENTO DE LINHAS. PROCEDIMENTO NÃO EFETIVADO INTEGRALMENTE. COBRANÇA INDEVIDA. MATÉRIA DISTINTA DO TEMA AFETADO AO RESP 1.525.174. VIOLAÇÃO DA DIALETICIDADE INEXISTENTE. PRELIMINARES REJEITADAS. DANO MORAL IMPROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A matéria afetada pelo STJ no REsp 1.525.174 versa sobre a pretensão de dano moral decorrente de alteração da franquia ou plano de telefonia pela operadora sem autorização do consumidor, enquanto o debate estabelecido no recurso se limita a cobrança indevida em razão de pedido cancelamento de linhas não efetivado. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada;

2. Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
a
reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047180027253, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022). Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada;

3. Verificada a condição de vulnerabilidade técnica e econômica da pessoa jurídica, é possível a mitigação da teoria finalista para reconhecimento da relação de consumo, bem como a legitimidade passiva de todas as integrantes da relação consumerista;

4. A impugnação genérica dos protocolos não é suficiente para desconstitui-los, notadamente porque o controle e armazenamento dos registros são exercidos pelas operadoras;

5. As pretensões constante da inicial era declaratória da inexistência dos débitos e a condenação das requeridas ao pagamento por danos morais, tendo sido procedente apenas o primeiro pedido, de modo que, de fato, houve sucumbência recíproca;

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 30 de agosto de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.