Tribunal: TJES
Processo: 5002580-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-10-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir os vícios elencados no art. 1.022 do CPC – e não para exercício de pretensão de reforma do julgado. Precedentes. 2. A “oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação da embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso” (c. STJ, AgInt no AREsp 1881948/SP). 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002580-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARCUS RENE VOGT - ME e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002580-50.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: MARCUS RENE VOGT - ME e MARCUS RENE VOGT

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face do Acórdão constante no id 2684857, no qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo ora Embargante.

No recurso inserido no id 2776551 o Estado Embargante aduz, em resumo, que o Acórdão recorrido contém o vício da omissão, o qual, segundo sustenta, deve ser sanado quando do julgamento dos presentes Embargos de Declaração.

Os Embargados, apesar de intimados, não apresentaram contrarrazões.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 20 de setembro de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002580-50.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: MARCUS RENE VOGT - ME e MARCUS RENE VOGT

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, conforme consta no Relatório, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face do Acórdão constante no id 2684857, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. SUJEIÇÃO AO ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL PERTINENTE AO ICMS. TRIBUTAÇÃO SOBRE A TOTALIDADE DA RECEITA BRUTA DOS SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O exercício das atividades de hospedagem se sujeitam à incidência do ISSQN (ou ISS), nos termos do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que dispõe que a “Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)”. 2. Caso concreto em que não há dúvidas de que a atividade principal exercida pelo contribuinte é a de “hospedagem”, não sendo possível que o Estado, com o argumento da prestação de serviços de alimentação destacados da nota fiscal de serviços de hospedagem, cobra ICMS sobre a receita bruta total do serviço sujeito ao ISSQN (hospedagem). 3. Manutenção da decisão liminar ante a probabilidade do direito postulado na petição inicial, haja vista a possível cobrança de tributo em excesso. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Id 2571647).

Nas razões de seu recurso (id 2776551) o Estado Embargante defende que há omissão no Acórdão recorrido, uma vez que esta egrégia Quarta Câmara Cível não teria se pronunciado sobre o argumento de que os Embargados não teriam se desincumbido de seu ônus probatório.

Conforme sustenta:

“Ao se debruçar sobre a questão posta, verifica-se que a r. decisão do MMº Relator do feito no e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento ao Agravo de Instrumento apresentado por esta d. PGE, em resumo, por considerar caracterizada a probabilidade do direito autoral. Isso porque, em se tratando a empresa contribuinte de uma pousada, julgou que, provavelmente, boa parte das operações não declaradas seria relativa a prestação de serviço de hospedagem, tributável, portanto, por ISS e não ICMS.

Contudo, tem-se que o referido comando decisório restou, data maxima venia , eivado por vício de omissão quanto à argumentação da Embargante, haja vista que deixou de apreciar o argumento, formulado tanto na Contestação quanto no Agravo de Instrumento, de que o ônus da comprovação da existência de operações de prestação de serviços recai sobre a parte autora, que dele não se desincumbiu.

(...).

Contudo, conforme alegado anteriormente, somente a parte autora poderia discriminar as operações de prestação de serviço das de compra e venda de mercadorias. Isso porque a empresa participou de tais transações, que não foram contabilizadas, de modo que tal informação não se encontra disponível ao Fisco.

(...).

Não é difícil perceber que a questão posta vai muito além da inclusão ou não no preço da diária a gorjeta ou alimentação, sendo impossível se determinar a incidência do imposto municipal ou estadual, posto que ambos estão com o recolhimento zerado (0,00).

Registro que o magistrado de piso não procedeu com razoabilidade ao impor ao Estado embargante a obrigação de não fazer, impedindo, supostamente, “impedindo a incidência do 'ICMS sobre o valor total das notas fiscais, fazendo-o tão somente sobre os valores que não correspondem aos serviços de hospedagem e as respectivas alimentações e gorjetas inclusas no preço das diárias”. Essa premissa torna-se equivocada e torna imperiosa a reforma/anulação da decisão exarada, na medida em que, com o valor de ICMS e ISS zerado (0,00), somente uma profunda produção de prova pericial, a cargo da empresa embargada, é que se poder-se-ia asseverar com certeza qual é a sua real atividade (serviço, comércio ou mista).”

Como se vê, as alegações do ora Embargante são verdadeiramente relevantes. Contudo, não traduzem, propriamente, o ânimo de suprir vício de omissão constante no Acórdão recorrido e, sim, impugnar suas conclusão afim de alterá-las, propósito ao qual não se prestam os Embargos de Declaração.

Aliás,
data maxima venia
, além de tentar, nitidamente, obter a reforma do Acórdão pela via estreita dos aclaratórios, o Embargante também pretende antecipar discussão afeta ao mérito da demanda originária, haja vista que lança argumentos, substanciosos até, relacionados à fase instrutória da demanda originária, a quem caberia o ônus da prova de suas alegações.

Ocorre que, ao contrário do que sustenta o Embargante, o Acórdão recorrido foi bastante claro quando se limitou a averiguar os requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência requerida na petição inicial, concluindo, no que importa, que os Embargados demonstraram a probabilidade de seu direito (
fumus boni iuris
) porque, com contribuintes do ISS, não poderiam ter sido autuados pela falta de recolhimento do ICMS sobre a totalidade de suas receitas.

Para demonstrar a expressa menção tanto à questão alusiva à impropriedade da tributação de ICMS sobre a totalidade da receita quanto à fase inicial que o processo originário se encontra, peço vênia para citar o seguinte trecho do Acórdão recorrido:

No caso, não há nenhum questionamento nos autos de que a atividade principal exercida pelos Agravados é, sim, de hospedagem (“Pousada Aargau”), atividade esta sujeita à incidência – também principal – do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS), nos termos do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03 (...).

(...).

Assim, ainda que os Agravados não tenham incluído o valor da alimentação e da gorjeta no preço da diária que cobra de seus clientes – hipótese que faria incidir o ICMS sobre tais fatos geradores –, não poderia o Estado, pelo menos na cognição propiciada pelo efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento, determinar a incidência do imposto estadual (ICMS) sobre a totalidade da receita bruta pertinente ao serviço principal prestado, isto é, serviço de hospedagem sujeito ao ISSQN.

(...).

Destarte, porque a análise dos autos ainda não permite nem mesmo o exame de eventual aplicação de normas estaduais sancionatórias em detrimento daquelas constantes na Lei do Simples Nacional – notadamente porque, em tese, há probabilidade de êxito no argumento de irregularidade da autuação –, de rigor o não provimento do recurso.

Assim, porque a “
oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação da embargante diante de decisão contrária a seus interesses
” (AgInt no AREsp 1881948/SP), de rigor o desprovimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO (EXCETO VOTO VENCEDOR)

COM O RELATOR

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir os vícios elencados no art. 1.022 do CPC – e não para exercício de pretensão de reforma do julgado. Precedentes. 2. A “oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação da embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso” (c. STJ, AgInt no AREsp 1881948/SP). 3. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.