Tribunal: TJES
Processo: 0000276-29.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
157, §2°, II, e §2°-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO VERIFICADA. ATENUANTES CONSIDERADAS. OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DE SÚMULA 231 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA DE OFÍCIO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE ESPECIAL. APLICAÇÃO CONCOMITANTE NÃO JUSTIFICADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
DE OFÍCIO, ALTERAÇÃO DA PENA DEFINITIVA.

1. As provas coligidas nos autos demonstram que o apelante, de forma consciente, contribuiu para a prática do roubo, em concurso de agentes, atuando como coautor, elidindo-se, portanto, a pretensão da defesa quanto a incidência da causa de diminuição de pena em razão da suposta participação de menor importância (art. 29, §1º do CP).

2. Observância do Enunciado de Súmula 231 do STJ. Embora reconhecida duas circunstâncias atenuantes, a pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal.

3. Embora não haja alegação da defesa quanto a incidência concomitante das causas de aumento da pena (concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo) na terceira fase da dosimetria, nesse ponto, entendo que a sentença merece reforma, eis que nessa hipótese, deve ser aplicada a causa que mais aumente, nos termos do art. 68 do CP, já que no caso não houve qualquer fundamentação para o cúmulo das causas de aumento. Ademais, a pena aplicada excede os limites da razoabilidade.

4. Por derradeiro, a pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora apelante.

5. Recurso conhecido e desprovido. De ofício, pena definitiva redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000276-29.2021.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL FLORIANO FURTADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
DANIEL FLORIANO FURTADO
contra sentença proferida pelo MM Juiz da 2ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá/ES, que, nos autos da ação penal originária ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora recorrente incurso nas sanções do artigo 157, §2°, inciso II, e §2°-A, I, do Código Penal, a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e em 100 (cem) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões recursais, a defesa pugna pelo reconhecimento da participação de menor importância, pela aplicação da atenuante da confissão e da menoridade relativa, com a superação do Enunciado de Súmula 231 do STJ e, por fim, pela concessão da assistência judiciária gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
DANIEL FLORIANO FURTADO
contra sentença proferida pelo MM Juiz da 2ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá/ES, que, nos autos da ação penal originária ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora recorrente incurso nas sanções do artigo 157, §2°, inciso II, e §2°-A, I, do Código Penal, a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e em 100 (cem) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões recursais, a defesa pugna pelo reconhecimento da participação de menor importância, pela aplicação da atenuante da confissão e da menoridade relativa, com a superação do Enunciado de Súmula 231 do STJ e, por fim, pela concessão da assistência judiciária gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que, no dia 7 de março de 2021, por volta das 23h, o apelante, em concurso com duas pessoas não identificadas, arrombou a porta da residência da vítima, que estava presente, solicitando dinheiro.

Narra, ainda, que diante da não localização de dinheiro no interior da residência, acabou por subtraiu para si, mediante grave ameaça com uso de arma de fogo, uma televisão, um aparelho celular e duas motocicletas.

Consigna que após tal fato, os três indivíduos evadiram-se do local pilotando as motocicletas subtraídas, tendo o apelante sido preso em flagrante em um determinado hospital por policiais militares que promoveram diligências após terem sido contactados pela vítima e descoberto que uma das motocicletas subtraídas estava envolvida em um acidente de trânsito.

Diante dos fatos narrados, o recorrente foi denunciado e condenado incursos nas sanções do artigo 157, § 2°, inciso II (concurso de pessoas) e §2°-A, inciso 1 (emprego de arma de fogo) do Código Penal, a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e em 100 (cem) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Rememorados os fatos e passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA:

Almeja a defesa a incidência da causa de diminuição prevista no art. 29, §1º do Código Penal, em razão de sua participação de menor importância no crime de roubo.

Não assiste razão a defesa.

A
materialidade
do crime pode ser evidenciada pelo boletim de ocorrência e das declarações prestadas pelas testemunhas arroladas.

Do mesmo modo, a
autoria
é indene de dúvidas.

A testemunha de acusação, Breno Firme Pereira, policial militar, narrou, em juízo, que a vítima havia acionado a polícia militar dizendo que
três indivíduos
entraram em sua residência e subtraíram objetos.

Disse, ainda, que ao visualizar uma das motocicletas subtraídas caída na via, resultado de acidente de trânsito, promoveu diligências em um hospital e prendeu o apelante em flagrante, após contradição de narrativa.

No mesmo sentido, a testemunha Diego Barbosa de Oliveira, policial militar relatou, em juízo, que o apelante, após inicialmente ter negado os fatos, confirmou que participou do roubo e “que ia receber uma quantia de R$ 300,00 (trezentos reais)”.

Do mesmo modo, a vítima, inclusive, ao prestar depoimento perante a autoridade judiciária, confirmou que os três indivíduos “arrebentaram a porta”, sendo que um portava arma de fogo e subtraíram diversos objetos.

Narrou que os três indivíduos estavam encapuzados, não sendo possível visualizá-los, tendo conhecido o apelante na Delegacia, quando da prisão em flagrante no hospital, após o acidente automobilístico com uma das motocicletas subtraídas.

Em interrogatório judicial,
o próprio apelante confessou ter participado do roubo
, porque precisava de dinheiro, e que acabou se acidentando com uma das motos subtraídas.

Desse modo, as provas coligidas nos autos demonstram que o apelante, de forma consciente, contribuiu para a prática do roubo, em concurso de agentes, atuando como coautor, elidindo-se, portanto, a pretensão da defesa quanto a incidência da causa de diminuição de pena em razão da suposta participação de menor importância (art. 29, §1º do CP).

II. DA TESE DE APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA – SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO DE SÚMULA 231 STJ.

Pretende a defesa, ainda, a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, considerando as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Contudo, não assiste razão a defesa, também nesta oportunidade.

Isso porque o juiz, na segunda fase da dosimetria, reconhecendo as duas atenuantes, reduziu a pena até o mínimo legal, em atenção ao Enunciado de Súmula 231 do STJ, senão vejamos:

Na segunda fase, presente apenas a atenuante da confissão (art. 65, III, “d” do CP) e da menoridade relativa pelo que reduzo a pena-base em 1 ano, em respeito à limitação imposta pela Súmula n. 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ.

2. "Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior". (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp.: 1886476 MS 2020/0188637-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021).

Contudo, embora não haja alegação da defesa quanto a incidência concomitante das causas de aumento da pena (concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo) na terceira fase da dosimetria, nesse ponto, entendo que a sentença merece reforma, eis que no caso dos autos, deve ser aplicada a causa que mais aumente, nos termos do art. 68 do CP, já que no caso não houve qualquer fundamentação para o cúmulo das causas de aumento. Ademais, a pena aplicada excede os limites da razoabilidade.

É o que o que se colhe do julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

- Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).

- Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.

-
Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ('A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas'), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ('A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)' se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo'), ambas do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 472.771/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018) GRIFEI.

Assim, aumento a pena em 2/3, fixando-a em
6 anos e 8 meses de reclusão
,
a serem cumpridos em regime semiaberto
e em 30 dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

III. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

Por derradeiro, a pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

DE OFÍCIO
, fixo a pena definitiva do ora apelante em
6 anos e 8 meses de reclusão
,
a serem cumpridos em regime semiaberto e em 30 dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
afastando o acúmulo das causas de aumento de pena aplicados pelo juiz.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
157, §2°, II, e §2°-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO VERIFICADA. ATENUANTES CONSIDERADAS. OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DE SÚMULA 231 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA DE OFÍCIO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE ESPECIAL. APLICAÇÃO CONCOMITANTE NÃO JUSTIFICADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
DE OFÍCIO, ALTERAÇÃO DA PENA DEFINITIVA.

1. As provas coligidas nos autos demonstram que o apelante, de forma consciente, contribuiu para a prática do roubo, em concurso de agentes, atuando como coautor, elidindo-se, portanto, a pretensão da defesa quanto a incidência da causa de diminuição de pena em razão da suposta participação de menor importância (art. 29, §1º do CP).

2. Observância do Enunciado de Súmula 231 do STJ. Embora reconhecida duas circunstâncias atenuantes, a pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal.

3. Embora não haja alegação da defesa quanto a incidência concomitante das causas de aumento da pena (concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo) na terceira fase da dosimetria, nesse ponto, entendo que a sentença merece reforma, eis que nessa hipótese, deve ser aplicada a causa que mais aumente, nos termos do art. 68 do CP, já que no caso não houve qualquer fundamentação para o cúmulo das causas de aumento. Ademais, a pena aplicada excede os limites da razoabilidade.

4. Por derradeiro, a pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora apelante.

5. Recurso conhecido e desprovido. De ofício, pena definitiva redimensionada.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. DE OFÍCIO, fixar a pena definitiva do ora apelante em 6 anos e 8 meses de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e em 30 dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, afastando o acúmulo das causas de aumento de pena aplicados pelo juiz, nos termos do voto proferido pela E. Relatora. À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.