Tribunal: TJES
Processo: 5014276-45.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DO RECONHECIMENTO DO DIREITO À CONTRATAÇÃO. PROCESSO AJUIZADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA. SENTENÇA REFORMADA
. RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE
.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 1º, I, DO CPC/2015). PROCESSO APTO PARA JULGAMENTO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PARA DESEMPENHO DE SERVIÇOS COMPATÍVEIS COM AS ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS PARA O EMPREGO PÚBLICO ALMEJADO. INSUFICIÊNCIA, POR SI SÓ, PARA EVIDENCIAR A PRETERIÇÃO ARBÍTRÁRIA DA PRETROBRAS S/A. PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE TODAS AS ATIVIDADES DA EMPRESA. DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR DA ESTATAL PELA ESCOLHA NA ESTRUTURAÇÃO DE SEU PROCESSO PRODUTIVO. PRETENSÃO AUTORAL JULGADA IMPROCEDENTE.

1)
Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado o caso concreto exposto no referido RE nº 766.304/RS, deixou para estabelecer a tese de repercussão geral do Tema nº 683, que orientará a resolução de casos semelhantes pelo Poder Judiciário, noutra sessão, de forma que não poderia o juízo
a quo
tê-lo utilizado como fundamento para justificar o acolhimento da preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pela empresa apelada.

2
)
Enquanto o Supremo Tribunal Federal não estabelecer a tese vinculante a este respeito, inexistindo, assim, orientação obrigatória a ser observada pelo Judiciário (art. 927, inciso III, do CPC/2015), deve prevalecer o posicionamento que o término do prazo de validade do concurso público, em regra, não afasta o interesse de agir do candidato que propõe demanda judicial objetivando ter reconhecido seu direito à contratação a emprego público em decorrência de eventual preterição arbitrária pela Administração Pública, devendo apenas ajuizá-la dentro do prazo prescricional quinquenal, insculpido no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, e ter como causa de pedir suposta preterição ocorrida no referido prazo de validade do certame.

3
)
Recurso provido parcialmente, para reformar a sentença objurgada que julgou o processo extinto, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

4)
Por estar o processo maduro para julgamento do mérito, na medida em que as partes litigantes já se manifestaram e a resolução da questão posta prescinde de outras provas que não sejam as já constantes nos autos, possível a apreciação da demanda, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, conforme, inclusive, fora solicitado pelo autor recorrente.

5
)
Como o apelante foi classificado fora das vagas previstas no certame para o emprego público almejado, permanecendo no cadastro de reserva durante o prazo de validade do certame, e não houve inobservância da ordem de classificação, o direito subjetivo à contratação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a existência de demanda para contratação de empregos públicos de Técnico de Segurança Júnior durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

6
)
Apesar de a Petrobras S/A estar submetida às regras e aos princípios envoltos à Administração Pública, especialmente no tocante à premência de respeitar a exigência de submissão ao concurso público para a contratação de empregados (art. 37, inciso II, da CF/88), diante da sua personalidade jurídica de direito privado e por explorar atividade econômica, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, em regra, terá o direito de escolha entre terceirizar o serviço ou contratar candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva, sem que se possa falar em desvio de finalidade, motivo pelo qual não caberá ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do gestor da estatal, obrigando a sociedade de economia mista, como pretende o apelante na hipótese, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar os serviços de que necessita.

7
)
Mesmo antes da edição da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e do Decreto Federal nº 9.507/2018, já era permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, visto que a mencionada Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho era inconstitucional, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao firmar o Tema Repercussão Geral nº 725, de observância obrigatória, no sentido que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”.

8)
Não há como concluir, como pretende o recorrente, que a mera expectativa de direito à contratação para emprego público convolar-se-ia em direito subjetivo apenas com a demonstração que a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica efetuou contratações de empresas para fornecimento de mão de obra terceirizada para o exercício das mesmas atribuições do emprego público para o qual há candidatos aprovados no cadastro de reserva, já que a terceirização, inclusive da atividade-fim, é uma opção legítima do gestor das estatais para melhor atender o seu processo produtivo.

9
)
Inexistindo ato ilícito na ausência de contratação do apelante para o emprego público almejado, não há que falar em reparação por danos morais.

10)
Pretensão autoral julgada improcedente, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014276-45.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CHRISTIANO LOUREIRO ALTOE
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Christiano Loureiro Altoé
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória-ES (ID 3231783) que, nos autos da
reclamação trabalhista
ajuizada pelo recorrente em desfavor da
Petrobras S/A
, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, ante a ausência de interesse da agir do autor, considerando que a demanda foi proposta após expirado o prazo de validade do certame.

Nas razões recursais (3231786), o autor alega, em síntese, que:
i)
como o processo se encontra devidamente instruído, possível que esta Corte de Justiça aprecie imediatamente o mérito da demanda, com fulcro na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC/2015);
ii)
não há que falar em decadência do direito do candidato em razão do ajuizamento da ação depois de superado o prazo de validade do concurso público, pois até esta data a Administração Pública possui a prerrogativa e discricionariedade de nomear os candidatos aprovados, conforme a ordem de classificação (art. 37, incisos III e IV, da CF/88);
iii)
muito embora o prazo de validade do certame tenha se encerrado em 20/01/2016, a presente ação foi proposta dentro do prazo prescricional decenal (art. 205 do CC/02) ou quinquenal (art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32), isto é, em 09/07/2019;
iv
)
em nenhum momento o legislador constitucional trata do prazo de validade do certame como um prazo limite para o exercício constitucional do direito de ação, especialmente porque a lesão ao direito se consolida apenas após a expiração daquele prazo (arts. 189 e 190, ambos do CC/02);
v)
enquanto não esgotado o prazo de validade do certame, sequer teria o autor o que questionar (ausência de interesse), pois a empresa requerida tem poder discricionário quanto ao momento de convocação dos candidatos, até o esgotamento do prazo de validade;
vi)
apesar de ter sido aprovado na 5ª (quinta) colocação para o emprego público de “Técnico de Segurança Júnior” e terem surgido novas vagas durante o prazo de validade do certame, a empresa requerida optou por contratar diversas empresas para prestarem serviço idêntico às atribuições do emprego almejado, o que configura a preterição arbitrária e, consequentemente, o direito subjetivo à nomeação, nos termos do Tema Repercussão Geral nº 784 do STF;
vii)
tendo em vista o ônus atribuído a ré, enquanto Administração Pública, pelo próprio STF, deveria a apelada ter comprovado o surgimento de circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação do apelante, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à sua nomeação, sob pena de se caracterizar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, o que faz exsurgir o direito subjetivo à nomeação do autor;
viii)
os objetos dos contratos firmados entre a ré e as empresas prestadoras se referiam aos mesmos serviços exigidos no Edital do concurso firmado para o cargo de Técnico de Segurança Júnior;
ix)
com apenas 4 (quatro) empresas foi possível listar na exordial 6 (seis) contratos para fornecimento de mão de obra para execução das atividades que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos aprovados no concurso, e não por empregados terceirizados escolhidos de forma discricionária, em burla ao concurso público e ao Enunciado nº 331, I, do TST;
x)
é possível listar pelo menos 9 (nove) empregados terceirizados que, desde antes da publicação do edital do concurso, desempenham as mesmas funções que deveriam ser desempenhadas pelos empregados concursados e no mesmo polo de trabalho eleito pelo reclamante;
xi)
da análise dos demais contratos foi possível verificar a existência de pelo menos 74 (setenta e quatro) empregados terceirizados exercendo as mesmas atividades que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos aprovados no concurso e que não poderiam ser objeto de execução indireta, o que evidencia que a preterição alcança a colocação do recorrente no certame;
xii)
as atividades exercidas pelos empregados terceirizados são idênticas àquelas que seriam exercidas pelos candidatos aprovados no certame (previstas no rol de atribuições do PCS da empresa para o referido cargo) e sob subordinação ao pessoal próprio da Petrobras S/A, todavia a apelada optou por somente convocar o primeiro colocado do concurso;
xiii)
a apelada não apresentou nenhum documento que justifique a contratação de empregados terceirizados para ocupar o mesmo emprego que seria preenchido pelo apelante, de forma que não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, inciso II, do CPC/2015);
xiv)
é costume da apelada, após encerrado o termo de validade dos contratos com as empresas terceirizadas, firmar contrato com outra empresa, contudo, com os mesmos prestadores de serviço;
xv)
a ausência de nomeação do apelante evidencia prática de ato ilícito pela apelada e grave violação ao princípio da boa-fé, ensejando o direito a percepção de indenização por danos morais (arts. 5º, inciso V, e 170, da CF/88, e arts. 186, 187, 927 e 944, do CC/02).

Em que pese tenha sido devidamente intimada, a sociedade de economia mista apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Christiano Loureiro Altoé
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória-ES (ID 3231783) que, nos autos da
reclamação trabalhista
ajuizada pelo recorrente em desfavor da
Petrobras S/A
, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, ante a ausência de interesse da agir do autor, considerando que a demanda foi proposta após expirado o prazo de validade do certame.

Depreende-se da leitura dos autos que o apelante se inscreveu e participou do concurso público para provimento de empregos públicos e formação de cadastro de reserva do quadro de pessoal da Petrobras S/A, regulado pelo Edital nº 001/PETROBRAS/PSP-RH2014.2.

O recorrente concorreu ao emprego público de Técnico de Segurança Júnior para o posto de trabalho de São Mateus e, ao final do certame, foi aprovado em 5º (quinto) lugar na ordem de classificação, figurando, portanto, no
cadastro de reserva
, visto que o instrumento convocatório previa apenas 01 (uma) vaga para o referido emprego público naquela lotação.

De acordo com a apelante, durante o prazo de validade do certame, que foi homologado em 19/12/2014 e teve o seu prazo de 06 (seis) meses prorrogado por igual período até 20/01/2016, a sociedade de economia mista apelada teria celebrado e mantido diversos contratos com pessoas jurídicas de fornecimento de mão de obra terceirizada para desenvolverem as mesmas funções previstas no plano de carreira para o emprego público por ele almejado, o que evidenciaria a burla ao princípio do concurso público e ao Enunciado nº 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho, convolando, portanto, a mera expectativa de direito de contratação em direito subjetivo, ante a comprovada preterição arbitrária.

Após a Justiça do Trabalho declinar a competência para processar e julgar a presente demanda para a Justiça Comum, nos termos do Tema Repercussão Geral nº 992 do Supremo Tribunal Federal
1
, a Petrobras S/A apresentou contestação suscitando preliminar de ausência de interesse de agir, em virtude de o processo ter sido proposto anos após o término do prazo de validade do certame, e, no mérito, que o apelante não possuiria direito subjetivo à contratação, por ter sido aprovado apenas no cadastro de reserva, tendo o magistrado
a quo
, posteriormente à réplica, acolhido a mencionada preliminar para extinguir prematuramente o feito, já que o recorrente não teria proposto a demanda dentro do prazo de validade do concurso, afrontando a tese fixada no Tema Repercussão Geral nº 683 do Supremo Tribunal Federal, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo requerente.

A matéria devolvida para exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o autor teria interesse de agir em propor demanda objetivando reconhecer o seu direito à contratação para emprego público, após o prazo de validade do concurso.

É verdade que o Supremo Tribunal Federal, durante o trâmite do Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, reconheceu a repercussão geral da possibilidade de o Judiciário determinar a nomeação/contratação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do certame, à luz do disposto no art. 37, incisos I, II, IV e IX, da Constituição da República, no escopo de estabelecer a tese no Tema Repercussão Geral nº 683, sem determinar o sobrestamento de casos semelhantes noutras instâncias.

Entretanto, ao contrário do exposto pelo juízo
a quo
, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado o caso concreto exposto no referido RE nº 766.304/RS,
deixou para estabelecer a tese de repercussão geral do Tema nº 683, que orientará a resolução de casos semelhantes
pelo Poder Judiciário
,
noutra sessão
, uma vez que 03 (três) posicionamentos divergentes foram apresentados pelos Ministros do Pretório Excelso.

Enquanto o Relator do RE nº 766.304/RS, Min. Marco Aurélio, e os Ministros Rosa Weber e Luiz Fux propuseram que a nomeação/contratação por via judicial deve ser questionada pelo candidato durante o prazo de validade do concurso, os Ministros Alexandre de Moraes e Luis Roberto Barroso sugeriram que, além de a ação ter sido ajuizada durante a validade do certame, a sua motivação deve ser a preterição também ocorrida dentro desse prazo. Por outro lado, os Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski indicaram que a preterição arbitrária ao direito de nomeação/contratação poderia ser questionada mesmo após o prazo de validade do concurso, desde que respeitado o prazo prescricional quinquenal (art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32), bastando que a referida preterição tenha ocorrido durante o prazo de validade do certame.

Dessa forma, como ainda não houve definição a respeito do Tema Repercussão Geral nº 683 pelo Supremo Tribunal Federal,
não poderia o juízo
a quo
tê-lo utilizado como fundamento para justificar o acolhimento da preliminar de falta de interesse de agir
, suscitada pela empresa apelada.

A meu ver, enquanto o Supremo Tribunal Federal não estabelecer a tese vinculante a este respeito, inexistindo, assim, orientação obrigatória a ser observada pelo Judiciário (art. 927, inciso III, do CPC/2015), deve prevalecer o posicionamento que a pretensão autoral de ter reconhecido o direito à contratação em virtude de eventual preterição arbitrária da Administração Pública, em regra, apenas surge a partir do momento em que ocorreu a indicada preterição ou com o fim do prazo de validade do certame, uma vez que durante este lapso temporal o Poder Público detém discricionariedade para efetuar a contratação de candidatos aprovados a qualquer tempo
2
, de forma que a suposta lesão ao direito do candidato apenas se consolida naquelas ocasiões (arts. 189 e 190, ambos do CC/02).

De fato, na hipótese, o apelante nutria esperança em ser convocado para ser contratado pela Petrobras S/A até o último dia de validade do concurso público, motivo pelo qual ficou aguardando a atuação discricionária da sociedade de economia mista apelada. Como a recorrida permaneceu inerte até o fim do prazo de validade do certame, buscou guarita junto ao Poder Judiciário, indicando suposta preterição arbitrária ao seu direito em ser contratado em virtude das contratações terceirizadas implementadas durante o prazo de validade do certame, razão pela qual detinha o prazo prescricional quinquenal para ajuizar a presente demanda a partir das mencionadas contratações alegadamente indevidas.

Nesse sentido, é perfeitamente possível realizar um paralelo junto ao posicionamento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça a respeito do início do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança que objetiva convocar e nomear candidatos em concurso público, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM. 1. Esta Corte tem o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração tem discricionariedade para avaliar o momento em que irá proceder às convocações e nomeações de candidatos.
2. Somente após expirado o prazo de validade do concurso, inicia-se o lapso decadencial para a impetração de mandado de segurança visando impugnar ato omissivo da autoridade indicada como coatora, consubstanciado na não convocação em comento. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 61.831/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 22/3/2022, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE AINDA NÃO EXPIRADO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - (...).
II - Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública definir o momento em que se dará a nomeação, desde que não haja preterição. Precedentes.
III - (...). (AgInt no RMS n. 62.421/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 5/3/2021, STJ).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL QUE TEM INÍCIO COM A EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1.(...).
3. A jurisprudência do STJ entende que, quando já expirado o prazo de validade do concurso, como na espécie, os efeitos da decadência passam a operar a partir do término do prazo de validade do concurso, por se tratar de ato concreto. Precedentes: AgInt no RMS 58.238/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 8.10.2018; e RMS 58.235/BA, Rel. Ministro Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 23.11.2018.
4. (...). (RMS n. 59.902/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/5/2019, STJ).

Portanto, o término do prazo de validade do concurso público, em regra, não afasta o interesse de agir do candidato que propõe demanda judicial objetivando ter reconhecido seu direito à contratação a emprego público em decorrência de eventual preterição arbitrária pela Administração Pública, devendo apenas ajuizá-la dentro do prazo prescricional quinquenal, insculpido no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, e ter como causa de pedir suposta preterição ocorrida no referido prazo de validade do certame.

No caso, o concurso público permaneceu válido durante 01 (um) ano até 20/01/2016 e as supostas contratações terceirizadas indevidas teriam ocorrido no ano de 2015, motivo pelo qual a propositura desta ação, em 09/07/2019, observou o prazo prescricional quinquenal a contar da mencionada preterição arbitrária, o que é suficiente para
afastar a preliminar acolhida pelo juízo
a quo
de ausência de interesse de agir
.

Diante do exposto,
deve ser
reformada
a sentença objurgada que
julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil
, na medida em que o autor apelante possui interesse de agir em propor a presente demanda para pleitear o reconhecimento de seu direito subjetivo à contratação a emprego público mesmo após o fim do prazo de validade do certame.

Considerando que o processo já está maduro para julgamento do mérito, na medida em que as partes litigantes já se manifestaram e a resolução da questão posta prescinde de outras provas que não sejam as já constantes nos autos,
passo a apreciar a demanda, na forma do art. 1.013, §
3
º,
inciso I,
do Código de Processo Civil
3
, conforme, inclusive, fora solicitado pelo autor recorrente.

Cinge-se a controvérsia a definir se o candidato aprovado em concurso público
fora das vagas previstas no edital
possui direito subjetivo à contratação por parte de sociedade de economia mista em razão da contratação de empresas para disponibilização de mão de obra terceirizada para a realização das mesmas atribuições do emprego pleiteado no certame e durante o sue prazo de validade.

Conforme narrado anteriormente, a Petrobras S/A realizou processo seletivo público para preenchimento de apenas uma vaga do emprego público de Técnico de Segurança Júnior no polo de trabalho de São Mateus-ES e formação de cadastro de reserva de 10 (dez) candidatos da ampla concorrência, de modo que, em respeito ao princípio de acesso aos empregos públicos da Administração Pública Indireta por meio de concurso (art. 37, incisos I e II, da CF/88), pretendia ter a sua disposição uma lista de candidatos aptos a serem contratados para o referido emprego, caso surgisse o interesse para tanto, que, até a publicação do instrumento convocatório, era de apenas uma vaga.

Durante o prazo de validade do certame, a sociedade de economia mista apelada optou por somente contratar o candidato mais bem classificado no concurso público, preenchendo, assim, a única vaga disponibilizada do emprego público de Técnico de Segurança Júnior daquele polo de trabalho, concluindo não haver necessidade da utilização do cadastro de reserva para outras contratações, razão pela qual o apelante, aprovado na 5ª (quinta) colocação, não foi contratado.

O recorrente afirma que, durante o prazo de validade do certame, a Petrobras S/A permaneceu realizando a contratação de empresas para o fornecimento de mão de obra terceirizada para prestarem serviço que se insere nas atribuições do emprego público de Técnico de Segurança Júnior, o que configuraria preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva, ante a suposta burla à exigência de concurso público para acesso ao emprego público.

Como o apelante foi classificado
fora das vagas
previstas no certame para o emprego público almejado,
permanecendo no cadastro de reserva
durante o prazo de validade do certame, e
não houve inobservância da ordem de classificação
, o direito subjetivo à contratação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de
demanda para contratação de
empregos públicos

de Técnico de Segurança Júnior
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante, a Suprema Corte enfatizou que
“
as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Por ser a Petrobras S/A uma sociedade de economia mista, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, que explora atividade econômica, sujeita-se ao regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da CF/88), de forma que, diferentemente dos demais entes da Administração Pública dotados de personalidade jurídica de direito público,
não possu
i
quadro de pessoal definido por lei, surgindo a necessidade de contratação de empregados públicos de acordo com a sua demanda e necessidade
.

Assim, não há necessidade de o candidato aprovado no cadastro de reserva de certame realizado pela Petrobras S/A comprovar a existência de emprego público vago, já que isto seria impossível, bastando apenas que demonstre que, durante o prazo de validade do concurso, aquela empresa estatal tinha a necessidade de contratar o emprego público almejado para satisfazer determinada demanda e não o fez, preterindo arbitrariamente o direito do candidato.

Ocorre que este ônus probatório não é simples de ser desincumbido pelo candidato quando a realizadora do concurso público é uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, ante a possibilidade desta adequar sua estrutura administrativa para alcançar a máxima eficiência na satisfação de sua demanda, o que pode ocorrer de variadas formas, a depender de sua necessidade, seja por meio da contratação de empregados públicos celetistas, o que sempre exigirá admissão por concurso público, da terceirização daquela atividade ou da celebração de contratos de trabalho por prazo determinado.

Com efeito, apesar de a Petrobras S/A estar submetida às regras e aos princípios envoltos à Administração Pública, especialmente no tocante à premência de respeitar a exigência de submissão ao concurso público para a contratação de empregados (art. 37, inciso II, da CF/88), diante da sua personalidade jurídica de direito privado e por explorar atividade econômica, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, em regra, terá o direito de escolha entre terceirizar o serviço ou contratar candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva, sem que se possa falar em desvio de finalidade, motivo pelo qual não caberá ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do gestor da estatal, obrigando a sociedade de economia mista, como pretende o apelante na hipótese, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar os serviços de que necessita.

Caso a pretensão do apelante fosse acolhida, estaria se retirando do agente econômico, por via transversa, a opção pela terceirização para fins de redução de custos, esvaziando este instituto e limitando, injustificadamente, as escolhas dos gestores das estatais sobre a forma de estruturar a sua produção.

Nessa linha, o Decreto Federal nº 9.507/2018, que substituiu o Decreto Federal nº 2.271/97, regulamentou a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal, estabelecendo especificamente a respeito das sociedades de economia mista controladas pela União que
“
não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários,
exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade
, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

I - caráter temporário do serviço; II - incremento temporário do volume de serviços; III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.”
.

No mesmo sentido, a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) foi expressa ao prescrever que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim), superando o entendimento jurisprudencial da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Na verdade,
mesmo antes da edição destas normas legais e regulamentares
, já era permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, visto que a mencionada Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho era inconstitucional, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao firmar o
Tema Repercussão Geral nº 725
, de observância obrigatória, no sentido que
“
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”
.

Como se vê, a legislação e o precedente vinculante do Pretório Excelso autorizam que a Petrobras S/A terceirize a execução de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo seu plano de cargos e salários quando for mais interessante para o sucesso de seu processo produtivo, em observância aos princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade.

Partindo dessa premissa, não há como concluir, como pretende o recorrente, que a mera expectativa de direito à contratação para emprego público convolar-se-ia em direito subjetivo apenas com a demonstração que a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica efetuou contratações de empresas para fornecimento de mão de obra terceirizada para o exercício das mesmas atribuições do emprego público para o qual há candidatos aprovados no cadastro de reserva, já que a terceirização, inclusive da atividade-fim, é uma opção legítima do gestor das estatais para melhor atender o seu processo produtivo.

Somente poder-se-ia falar em preterição arbitrária da Petrobras S/A apelada em relação ao direito do apelante em ser contratado para o emprego público almejado, caso esta contratasse empregado público sem a necessária observância a regra do concurso público ou se utilizasse da terceirização fora das hipóteses autorizadas pela norma regulamentar,
circunstâncias não aferidas na presente demanda
, tendo em vista que a própria causa de pedir relatada pelo recorrente é exclusivamente o fato de a recorrida estar se utilizando de 74 (setenta e quatro) empregados terceirizados para desempenhar as mesmas atividades que poderiam ser desempenhadas pelos candidatos aprovados no certame, o que, por si só, como visto, não torna ilícita a terceirização.

Conforme estabelecido no Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, é ônus do candidato demonstrar a alegada preterição arbitrária ao direito de ser contratado para o emprego público almejado, e não da sociedade de economia mista que realizou o processo seletivo (art. 373, incisos I e II, do CPC/2015), de forma que competia ao apelante comprovar que as terceirizações implementadas pela Petrobras S/A durante o prazo de validade do certame seriam ilícitas, ônus do qual, todavia, não se desincumbiu, pois a mera manutenção da terceirização por vários anos não é suficiente para evidenciar a sua ilicitude, considerando que esta escolha do gestor daquela estatal pode ter-se dado como forma de elevar a sua eficiência no desenvolvimento daquele serviço.

Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu o direito subjetivo à contratação de emprego público para candidatos aprovados em cadastro de reserva diante de terceirizações implementadas por empresas estatais
4
, todavia sempre preservando julgamentos realizados antes da definição do tema vinculante da licitude das terceirizações das atividades-fim da empresa. A meu ver, passando a ser incontroverso que a Petrobras S/A pode optar por terceirizar todo o seu processo produtivo, tornou-se árdua a tarefa do candidato demonstrar a ocorrência da aventada preterição arbitrária em sua contratação como empregado público daquela estatal, pois o Poder Judiciário não pode adentrar no juízo discricionário da opção feita pelo gestor da sociedade de economia mista em relação a estruturação de seu processo produtivo, especialmente por envolver a análise de serviços extremamente especializados, de forma que apenas a demonstração cabal da ilicitude da terceirização é que permitirá a atuação do Judiciário para fazer valer o eventual direito do candidato preterido, em respeito ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Tenho, porém, que, no caso, não restou incontornavelmente demonstrado que a escolha levada a efeito pela Petrobras S/A, no exercício de sua competência discricionária, pela terceirização do serviço para o qual o apelante pretendia ser contratado foi insuficiente ou inadequada para atender a sua finalidade constitucional, já que o recorrente não logrou êxito em demonstrar, de modo cabal, que a mencionada atividade fosse desenvolvida por empregado público em detrimento de suposta ilícita terceirização.

Em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios já tiveram a oportunidade de assim concluírem, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO INEXISTENTE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I. Salvo circunstâncias excepcionais, a aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República.
II. Para o candidato aprovado fora das vagas definidas no edital, o direito subjetivo à nomeação só exsurge ante o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, a abertura injustificada de novo concurso durante esse mesmo prazo de validade ou a demonstração de preterição arbitrária e imotivada. III. A existência de preterição ilegal ou abusiva depende de comprovação inequívoca, uma vez que, respeitados direitos adquiridos de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, várias circunstâncias podem justificar a opção da sociedade de economia mista pela terceirização ou contratação de empregados temporários. IV. À luz do princípio da livre iniciativa consagrado nos artigos 1º, inciso IV, e 170 da Constituição Federal, empresa públicas e sociedades de economia mista podem legitimamente optar pela terceirização de mão de obra como estratégia institucional e empresarial. V. À falta de preterição ilegal do candidato aprovado para cadastro de reserva, não há que se cogitar de dano moral passível de compensação pecuniária.
VI. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1423213, 07135926620218070001, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no DJE: 27/6/2022. TJDFT).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CEB. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE ELETRICISTA. CANDIDATO APROVADO ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS PARA DESEMPENHO DE SERVIÇOS COMPATÍVEIS COM AS ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS PARA O CARGO. INSUFICIENCIA, PER SI, PARA FAZER SURGIR O DIREITO AFIRMADO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. 1. Conforme entendimento consolidado do excelso STF, a aprovação em concurso público acima do número de vagas previstas para o cargo no edital do certame gera mera expectativa de posse e nomeação.
2. A contratação de empresas terceirizadas para desempenho de serviços compatíveis com as atribuições definidas para o cargo, isoladamente, não enseja preterição ilegal, sobretudo quando é inequívoco que o número de empregados contratados não alcança sequer a classificação ostentada pela parte autora. Precedente. 3. Inexistindo ato ilícito, não há que se falar em reparação por danos morais.
(APC 07159149320208070001, 4ª T., Rel. Des. Arnoldo Carmanho, DJe 03/02/2021, TJDFT).

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO
PÚBLICO.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA

MISTA
. CARGO DE SOLDADOR. CADASTRO RESERVA.
TERCEIRIZAÇÃO
.
PRETERIÇÃO
NA NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS
TERCEIRIZADOS
QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO OBTIDA NO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Em se tratando de
concurso
público que previu expressamente no edital a seleção de candidatos para cadastro reserva, estes ficam destinados ao preenchimento de eventuais vagas de acordo com a necessidade e conveniência da Administração.
2. A aprovação em
concurso
público para cadastro reserva, portanto, não gera ao candida
t
o direito subjetivo à nomeação. 3. Os atos administrativos gozam da presunção de legalidade. Eventual alegação de que a
terceirização
seja utilizada para burla ao certame deve ser cabalmente comprovada para que seja reconhecida a
preterição
sustentada.
4. Prova testemunhal produzida que não se mostra suficientemente robusta a ensejar o reconhecimento da
preterição
almejada.
5. Ônus probatório que lhe incumbia, a teor do disposto no art. 333, inciso I, do CPC.
6. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70059652164, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 27-05-2015).

Por não aferir a aventada preterição arbitrária na conduta da Petrobras S/A em, durante o prazo de validade do certame, optar por terceirizar parcela do serviço de segurança do meio ambiente do trabalho em detrimento de contratar novos empregados públicos para desenvolverem as mesmas funções por meio da convocação de candidatos que figuravam no cadastro de reserva do concurso público regido pelo Edital nº 001/PETROBRAS/PSP-RH2014.2, resta inviável reconhecer em favor do apelante o direito à contratação para o emprego público de Técnico de Segurança Júnior e, consequentemente, o recebimento de indenização por danos morais, já que inexiste ato ilícito por parte da apelada (arts. 5º, inciso V, e 170, da CF/88, e arts. 186, 187, 927 e 944, do CC/02), motivo pelo qual
julgo improcedente a pretensão autoral
, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor apelante ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade permanecerá suspensa, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, uma vez que o recorrente litiga amparado pela gratuidade da justiça.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe
dar
provimento
parcial
, a fim de reformar a sentença objurgada e, apreciando o mérito com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC/2015),
julgar improcedente a pretensão autoral
, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 992 do STF – Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas.

2
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese vinculante (art. 927, inciso III, do CPC/2015) no sentido de que dentro do prazo de validade do concurso a Administração é livre para, a seu juízo de conveniência e oportunidade, escolher o momento no qual realizará a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital.

3
Art. 1.013. (...). § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485.

4
RE 1310318 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, STF / Rcl 29307 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/12/2018, STF.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DO RECONHECIMENTO DO DIREITO À CONTRATAÇÃO. PROCESSO AJUIZADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA. SENTENÇA REFORMADA
. RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE
.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 1º, I, DO CPC/2015). PROCESSO APTO PARA JULGAMENTO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PARA DESEMPENHO DE SERVIÇOS COMPATÍVEIS COM AS ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS PARA O EMPREGO PÚBLICO ALMEJADO. INSUFICIÊNCIA, POR SI SÓ, PARA EVIDENCIAR A PRETERIÇÃO ARBÍTRÁRIA DA PRETROBRAS S/A. PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE TODAS AS ATIVIDADES DA EMPRESA. DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR DA ESTATAL PELA ESCOLHA NA ESTRUTURAÇÃO DE SEU PROCESSO PRODUTIVO. PRETENSÃO AUTORAL JULGADA IMPROCEDENTE.

1)
Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado o caso concreto exposto no referido RE nº 766.304/RS, deixou para estabelecer a tese de repercussão geral do Tema nº 683, que orientará a resolução de casos semelhantes pelo Poder Judiciário, noutra sessão, de forma que não poderia o juízo
a quo
tê-lo utilizado como fundamento para justificar o acolhimento da preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pela empresa apelada.

2
)
Enquanto o Supremo Tribunal Federal não estabelecer a tese vinculante a este respeito, inexistindo, assim, orientação obrigatória a ser observada pelo Judiciário (art. 927, inciso III, do CPC/2015), deve prevalecer o posicionamento que o término do prazo de validade do concurso público, em regra, não afasta o interesse de agir do candidato que propõe demanda judicial objetivando ter reconhecido seu direito à contratação a emprego público em decorrência de eventual preterição arbitrária pela Administração Pública, devendo apenas ajuizá-la dentro do prazo prescricional quinquenal, insculpido no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, e ter como causa de pedir suposta preterição ocorrida no referido prazo de validade do certame.

3
)
Recurso provido parcialmente, para reformar a sentença objurgada que julgou o processo extinto, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

4)
Por estar o processo maduro para julgamento do mérito, na medida em que as partes litigantes já se manifestaram e a resolução da questão posta prescinde de outras provas que não sejam as já constantes nos autos, possível a apreciação da demanda, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, conforme, inclusive, fora solicitado pelo autor recorrente.

5
)
Como o apelante foi classificado fora das vagas previstas no certame para o emprego público almejado, permanecendo no cadastro de reserva durante o prazo de validade do certame, e não houve inobservância da ordem de classificação, o direito subjetivo à contratação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a existência de demanda para contratação de empregos públicos de Técnico de Segurança Júnior durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

6
)
Apesar de a Petrobras S/A estar submetida às regras e aos princípios envoltos à Administração Pública, especialmente no tocante à premência de respeitar a exigência de submissão ao concurso público para a contratação de empregados (art. 37, inciso II, da CF/88), diante da sua personalidade jurídica de direito privado e por explorar atividade econômica, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, em regra, terá o direito de escolha entre terceirizar o serviço ou contratar candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva, sem que se possa falar em desvio de finalidade, motivo pelo qual não caberá ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do gestor da estatal, obrigando a sociedade de economia mista, como pretende o apelante na hipótese, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar os serviços de que necessita.

7
)
Mesmo antes da edição da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e do Decreto Federal nº 9.507/2018, já era permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, visto que a mencionada Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho era inconstitucional, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao firmar o Tema Repercussão Geral nº 725, de observância obrigatória, no sentido que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”.

8)
Não há como concluir, como pretende o recorrente, que a mera expectativa de direito à contratação para emprego público convolar-se-ia em direito subjetivo apenas com a demonstração que a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica efetuou contratações de empresas para fornecimento de mão de obra terceirizada para o exercício das mesmas atribuições do emprego público para o qual há candidatos aprovados no cadastro de reserva, já que a terceirização, inclusive da atividade-fim, é uma opção legítima do gestor das estatais para melhor atender o seu processo produtivo.

9
)
Inexistindo ato ilícito na ausência de contratação do apelante para o emprego público almejado, não há que falar em reparação por danos morais.

10)
Pretensão autoral julgada improcedente, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.