Tribunal: TJES
Processo: 0000364-17.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
IMPROCED
Ê
NCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O julgador possui discricionariedade para estabelecer a reprimenda, de modo a alcançar o seu fim de prevenção e repressão do delito, restando no presente caso a exasperação devidamente justificada. 2. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000364-17.2021.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS BARBOSA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000364-17.2021.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS BARBOSA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLE BATISTA DE SOUSA - ES22319-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por LUCAS BARBOSA DA SILVA, em face da sentença de fls.160/163, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A defesa do apelante argui nulidade absoluta do processo diante da violação ilegal do domicílio.

Subsidiariamente, requer a absolvição em razão de insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei 11.343/06.

Pretende, ainda, caso não sejam as teses anteriormente suscitadas acolhidas, o redimensionamento da pena ao mínimo legal, que seja aplicado ao apelante o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e imposição de regime aberto para cumprimento da pena.

Por fim, requer a redução da multa imposta, o benefício da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Em seu parecer (id.

3122854), a Procuradoria de Justiça opina também pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

18 de outubro de 2022

Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000364-17.2021.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS BARBOSA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLE BATISTA DE SOUSA - ES22319-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO.

Narra a denúncia (fls. 02/03):

“(...) no dia 12 de março de 2021, por volta das 20h20min, na Rua Antônio Inácio de Oliveira, Bairro Nova Barra, Barra de São Francisco/ES, o denunciado LUCAS BARBOSA DA SILVA guardava, com objetivo de venda, 23 (vinte e três) pedras de crack, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar. Na ocasião, a polícia militar foi acionada para atender a uma ocorrência por disparos de arma de fogo no Bairro Nova Barra, tendo observado manchas no sangue no chão. Ao seguirem tais manchas, verificaram que elas iam até o imóvel. Ato contínuo contataram moradores próximos que afirmaram ter o denunciado LUCAS sido alvejado com disparos de arma de fogo. Continuando as diligências, a força de segurança pública encontrou o denunciado, bem como uma sacola toda ensanguentada dentro da pia da casa, contendo as 23 pedras de crack. (...)”.

Por esses fatos, atento ao devido processo legal com exercício do contraditório e da ampla defesa, ao apelante foi aplicada a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A defesa do apelante argui nulidade absoluta do flagrante ante a tese de violação à domicílio, pretendendo, ainda, sua absolvição por falta de prova da prática do delito, a desclassificação do crime para uso de entorpecente, a diminuição da pena, o reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a concessão do benefício da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Preambularmente, no tocante à arguição de nulidade insanável em relação ao flagrante, sob o argumento de que a entrada na moradia se deu sem autorização, verifica-se após detida análise dos autos que havia fundadas razões para a entrada dos policiais na casa do apelante.

O entendimento jurisprudencial já é pacífico no sentido de que em casos de flagrante delito no crime permanente de tráfico de drogas, a ação policial e as provas obtidas serão consideradas legais, caso sejam apresentadas fundadas razões para a entrada no domicílio.

Observa-se que a situação fática da denúncia legitimou a entrada da polícia na casa do apelante, em decorrência de denúncias pelos vizinhos de disparos de arma de fogo no local, tendo o recorrente sido encontrado ensanguentado portando, ainda, uma sacola de drogas, com 23 (vinte e três) pedras de “crack”.

Ademais, é importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é considerado crime permanente, motivo pelo qual o flagrante perdura no tempo, sendo, portanto, hipótese legal de entrada em domicílio sem necessidade de prévia autorização judicial.

Demonstradas, assim, as razões necessárias para a entrada em domicílio sem mandado judicial, não há que se falar em qualquer ilegalidade a ser sanada.

No tocante à tese de insuficiência de prova para a condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, entendo que esta não merece prosperar pelos argumentos que passo a discorrer.

A materialidade e a autoria do crime encontram-se devidamente demonstradas pelo
laudo pericial – exame químico de fl. 84; BU de fls. 52/53, auto de apreensão de fl. 60
, e
pela prova testemunhal juntada aos autos.

Para melhor esclarecer os fatos, transcrevo as declarações colhidas em juízo:

PMES BRUNO NICOLETTI POLESI, OUVIDO PERANTE ESTE JUÍZO (MÍDIA DE FL. 146):

[...] Que a polícia foi acionada, via COPOM, para “prosseguir ao bairro Nova Barra”, sendo que,
ao chegar no local informado, visualizou marcas de sangue no chão que seguia até a residência do réu, o qual foi encontrado, no interior da casa, lesionado no braço. Ainda de acordo com o referido agente, durante a diligência para averiguar o ocorrido, se deparou com uma sacola suja de sangue, dentro da pia da residência de Lucas, na qual continha 23 pedras de “crack”.
Em relação ao fato de o acusado ter sido alvejado, Bruno Nicoletti declarou que
o réu não relatou a motivação dos disparos, apenas disse que passaram dois indivíduos em uma motocicleta e atiraram em sua direção.
[...]

PMES MARDEHON FERREIRA GOMES, EM SEU DEPOIMENTO JUDICIAL (MÍDIA DE FL. 146):

[...] Que a polícia recebeu diversas ligações, via 190, relatando disparos de arma de fogo e,
ao chegar no local indicado, seguiu os rastros de sangue até a residência do acusado, o qual se encontrava lesionado no interior da moradia, momento em que adentrou o imóvel e observou uma sacola dentro da pia com muito sangue, sendo localizadas as drogas.
Seguindo ainda em suas declarações, Mardehon aludiu que, em relação aos disparos, o réu não disse os motivos que o levaram a ser alvejado, mas ressalta que
Lucas é conhecido por seu envolvimento no tráfico de drogas e por uma tentativa de homicídio em Água Doce do Norte/ES.
[...]

TESTEMUNHA IVONETE MARIA DA SILVA, EM JUÍZO (MÍDIA DE FL. 146):

[...]
Aduziu que encontrou uma sacola na rua e a levou para a sua residência, porém não sabia que continha drogas, esclarecendo que estava indo para casa quando foi alvejado, não sabendo dizer o motivo dos disparos, mas acredita que tenha sido “por mulher” ou “pode ser que essa droga era dele”.
Prosseguindo em seus relatos,
Lucas asseverou que conseguiu correr até sua moradia e deixou a sacola dentro da pia, ocasião em que os policiais a encontraram, salientando que os agentes que atuaram na ocorrência já lhe agrediram em outras abordagens, por ser usuário, afirmando ter questões pessoais com estes.
Por derradeiro, ainda em relação ao entorpecente, reafirmou que apenas achou as drogas, não tendo “a menor ideia” de sua origem, pois não tem envolvimento com o tráfico, sendo apenas usuário de maconha e crack.

A despeito da negativa de autoria por parte do apelante, entendo que as provas dos autos são aptas a demonstrar a prática do delito,
uma vez que, os depoimentos dos policiais militares se apresentam de forma harmônica e coerente com os demais elementos de prova do caderno processual e
esclarecem detalhadamente a dinâmica dos fatos,

estando a sentença condenatória devidamente fundamentada.

Ressalta-se, ainda, não ser razoável o réu afirmar que “achou” a substância na rua, logo após ser encontrado pelos agentes, ferido por dois indivíduos de motocicleta que passaram desferindo tiros contra ele, o que indica possível rixa ou disputa de tráfico na região, não havendo como ser acolhida a tese absolutória ou desclassificatória.

No caso, resta inconteste que o apelante incorreu no núcleo “trazer consigo”, constante do art. 33 da Lei 11.343/2006, não havendo motivos para sua desclassificação ou absolvição.

Ademais, já é pacífico que
as declarações prestadas pelos policiais são dotadas de fé inerente à função pública e não estão impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Desta feita, entendo plenamente comprovada a prática do crime de tráfico ilegal de drogas pelo recorrente.

Prosseguindo no exame do recurso, passo à análise da dosimetria da pena feita pelo douto sentenciante:

[...]

Verifico que a culpabilidade do réu é normal à espécie, nada tendo a se valorar;

b) em consulta ao sítio do TJES, verifiquei que não há registro de maus antecedentes em face do acusado;

c) veio aos autos informação acerca da boa conduta social do réu, conforme depoimento prestado pela testemunha de defesa.

d) não veio aos autos qualquer informação suficiente acerca da personalidade do acusado, eis que depende de avaliação técnica específica;

e) os motivos do crime já são próprios do tipo, qual seja, a obtenção de lucro fácil com a venda de drogas ilícitas;

f)
as circunstâncias lhe são amplamente desfavoráveis, ante a natureza da droga apreendida (cocaína/“crack”, conforme laudo definitivo de fl. 84), sendo a cocaína/”crack” substância altamente lesiva à saúde humana (APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Justifica-se a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas.Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos. TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013);

g) as consequências são desconhecidas, nada tendo a se valorar;

h) não há que se falar em comportamento de vítima.

À vista de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa
, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/06. Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem observadas, salientando que o acusado afirmou em Juízo que a droga apreendida foi “achada” na rua, não sendo de sua propriedade.

Nota-se que o juiz fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa, ou seja, exasperou a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses, sob a fundamentação idônea da valoração negativa das circunstâncias considerando a quantidade de crack apreendida na casa do apelante, seu
alto poder destrutivo e a rapidez com que conduz o usuário ao vício, restando bem amparada a exasperação da pena-base,
a teor do que dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/06.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Igualmente, em relação a aplicação do tráfico privilegiado, deve ser respeitado sua finalidade de beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado (AgRg no AgRg no HC 565.384/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).

Dessa forma, em que pese inaplicabilidade da mencionada benesse tendo apenas como fundamento a quantidade e natureza de droga apreendida, o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que havendo outros elementos do caso concreto que demonstre não ser o réu traficante eventual, a negativa do benefício encontra devido respaldo.

Assim, tem-se que as circunstâncias em que os policiais encontraram o apelante são suficientes para justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista que esse estava ensanguentado após ser alvejado por disparos vindos de dois indivíduos em uma motocicleta, portando consigo uma sacola com 23 pedras de crack, e confessando que reconhecia os agentes de outras abordagens, o que demonstra ter o recorrente a vida voltada para a atividade criminosa.

Mantida a pena fixada não há que se falar em alteração do regime inicial ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Também não há qualquer retoque a ser feito na pena de multa, uma vez que arbitrada pelos mesmos parâmetros adotados na fixação da pena privativa de liberdade.

Quanto ao pedido da concessão da gratuidade da justiça nas razões apresentadas pelo recorrente, entendo que este não é o momento adequado a se discutir isenção das custas processuais, conforme entendimento há muito adotado por esta Corte, segundo o qual
“a condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade”
(
TJ-ES - APL: 00376756720168080024, Relator: WILLIAN SILVA, Data de Julgamento: 05/06/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2019
).

Por fim, requer o apelante o direito de recorrer em liberdade, contudo, mais uma vez, não assiste razão, uma vez
que as circunstâncias da prisão aliadas à quantidade de droga são fatores que justificam a necessidade da manutenção da prisão decretada, sobretudo após a prolação da sentença condenatória, especialmente considerando que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução.

Nessa toada, entendo que a prisão preventiva se faz necessária para a garantia da ordem pública, não havendo, neste momento, motivos para a concessão de liberdade provisória.

Por esses fundamentos, mantenho a sentença combatida em seus exatos termos,
NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

16 de novembro de 2022

Desembargador Substituto Rogério Rodrigues de Almeida

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
IMPROCED
Ê
NCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O julgador possui discricionariedade para estabelecer a reprimenda, de modo a alcançar o seu fim de prevenção e repressão do delito, restando no presente caso a exasperação devidamente justificada. 2. Recurso não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.