Tribunal: TJES
Processo: 0033624-81.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Regime Estatutário; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033624-81.2014.8.08.0024

APELANTE: MARIA DA PENHA ORTOLANE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDORA PÚBLICA INVESTIDA NO CARGO DE VIGIA – EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES A AUXILIAR ADMINISTRATIVO – DESVIO DE FUNÇÃO DEMONSTRADO POR PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELO PERÍODO COMPROVADO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
É firme a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017). Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do c. STJ, na qual aduz que "
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
".

2.
Ora, em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

3.
No caso dos autos, a prova testemunhal e documental demonstrou de forma cabal o alegado desvio de função, sendo cabível a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais dele decorrentes, durante o período em que o desvio comprovadamente ocorreu.

4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0033624-81.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARIA DA PENHA ORTOLANE
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033624-81.2014.8.08.0024

APELANTE: MARIA DA PENHA ORTOLANE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e por
MARIA DA PENHA ORTOLANE
, ambos

em face da r. sentença de fls. 216/220 que, nos autos da “
a
ção ordinária”

ajuizada pela segunda recorrente,

julgou parcialmente procedente o pleito autoral, condenando o requerido ao pagamento das diferenças de vencimentos em favor da autora em razão do desvio de função durante o período laborativo - fevereiro de 2010 a agosto de 2014, com todos os reflexos remuneratórios (13º salário e as férias). Lado outro, julgou improcedentes os pedidos de reenquadramento e da não incidência de imposto de renda e recolhimentos previdenciários/IPAJM sobre as parcelas postuladas.

Em razões de fls. 226/230, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende que não foi comprovado de forma cabal o desvio de função, o que seria ônus da parte autora, bem como que é vedado do Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso público.

Por seu turno,
MARIA DA PENHA ORTOLANE
,
em recurso acostado às fls. 238/240, sustenta que o desvio de função ocorreu até o ano de 2016, conforme prova testemunhal produzida nos autos, motivo pelo qual deve ser reconhecido seu direito ao pagamento das diferenças remuneratórias também neste período.

Contrarrazões pela autora às fls. 243/244 e pelo réu às fls. 245/248.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033624-81.2014.8.08.0024

APELANTE: MARIA DA PENHA ORTOLANE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos
de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e por
MARIA DA PENHA ORTOLANE
, ambos

em face da r. sentença de fls. 216/220 que, nos autos da “
a
ção ordinária”

ajuizada pela segunda recorrente,

julgou parcialmente procedente o pleito autoral, condenando o requerido ao pagamento das diferenças de vencimentos em favor da autora em razão do desvio de função durante o período laborativo - fevereiro de 2010 a agosto de 2014, com todos os reflexos remuneratórios (13º salário e as férias). Lado outro, julgou improcedentes os pedidos de reenquadramento e da não incidência de imposto de renda e recolhimentos previdenciários/IPAJM sobre as parcelas postuladas.

Na origem,
MARIA DA PENHA ORTOLANE

ajuizou a ação em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alegando, em síntese, que é servidora pública estadual, tendo ingressado nos quadros da administração em 03/04/1995 para exercer a função de auxiliar de vigia, sempre laborando no Hospital Dr. Roberto Arzaut Silvares.

Entretanto, sustenta que desde o ano de 2010 exerce atividades inerentes ao cargo de técnico de contabilidade e/ou assistente administrativo e/ou auxiliar administrativo, sendo certo que realizou diversos cursos de treinamento e aprimoramento para o exercício de tais funções.

Diante dos fatos, em razão do cargo de vigia receber subsídio inferior aos cargos exercidos, ajuizou a ação pugnando pelo reconhecimento do desvio de função, com o consequente pagamento das diferenças remuneratórias vincendas e vencidas.

Após o regular prosseguimento do feito, com a produção de prova oral em audiência de instrução e julgamento (fls. 189/192) sobreveio a sentença ora vergastada que, como dito,
julgou parcialmente procedente o pleito autoral.

Irresignado, o requerido interpôs recurso de apelação
(fls. 226/230) no qual defende que não foi comprovado de forma cabal o desvio de função, o que seria ônus da parte autora, bem como que é vedado do Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso público.

Por seu turno, a

autora também manejou
recurso às fls. 238/240, no qual sustenta que o desvio de função ocorreu até o ano de 2016, conforme prova testemunhal produzida nos autos, motivo pelo qual deve ser reconhecido seu direito ao pagamento das diferenças remuneratórias também neste período.

Pois bem.

Sobre o tema em testilha, é firme a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do c. STJ, na qual aduz que "
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
".

Ora, em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

Veja-se que, em demandas desta natureza, a prova testemunhal é imprescindível ao deslinde da demanda. E, em audiência de instrução e julgamento, a testemunha Neideneia Varmes Batista Santos (fl. 190) confirmou que as atividades desempenhadas pela requerente são inerentes às funções do cargo de técnico de enfermagem. Vejamos:

“que conhece a autora por ter trabalhado com cia, mas não tem amizade intima; que não ingressou com ação contra o Estado do Espírito Santo questionando beneficio similar ao da autora; que a autora é servidora efetiva ingressando no Estado com cargo de vigilante; que sabe dizer que a autora trabalhou durante anos como atendente do publico externo que chegava no pronto socorro do hospital Roberto Silvares; que não sabe a data que a autora iniciou e encerrou o trabalho de atendente, mas sabe dizer que cia exerceu as funções de atendente por anos; que as funções de atendente foram exercidas pela autora sempre no pronto socorro; que a autora após deixar de ser atendente começou a trabalhar como auxiliar no setor financeiro do hospital, tendo como função auxiliar na finalização dos processos administrativos de pagamento dos fornecedores do hospital; que sabe dizer que a autora permaneceu por bastante tempo no setor financeiro, mas não sabe precisar o tempo exato, nem o período inicial ou final; que a depoente trabalha no setor financeiro do hospital, esclarecendo ainda que a depoente trabalhou no mesmo setor da autora por cerca de três anos; que acredita que a autora tenha saído do setor financeiro no ano de 2016”.

A prova documental produzida pela autora também corrobora o alegado desvio, uma vez que a autora, nomeada para o cargo de Vigia, estava lotada no Setor Financeiro do Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares desde junho de 2010, na função de Auxiliar Administrativo, conforme se verifica das tabelas de frequência - fevereiro de 2010 a agosto de 2014 (fls. 38/71).

Assim,
ao exercer tarefas inerentes ao cargo de Auxiliar Administrativo, que comporta maior remuneração, resta evidente o desvio de função, sendo devida a remuneração pelo trabalho efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento ilícito pela Administração Pública.
Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA. 1- De acordo com o art. 457, §1º do CPC/2015 caberia ao Estado do Espírito Santo arguir a suspeição das testemunhas, contudo o momento adequado seria a audiência destinada às oitivas, quando da qualificação das testemunhas e seu depoimento, sob pena de preclusão. 2
- Resta caracterizado que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhou as atribuições de técnico de enfermagem até se aposentar. 3- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
. 4- Acertada a posição adotada pela magistrada a quo que, apesar de reconhecer a impossibilidade do reenquadramento da servidora, garantiu seu direito à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais. 5- Não pode o Estado, após exigir que uma servidora tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratada e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 6- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 7- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Sentença modificada por força da remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130269459, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/07/2019, Data da Publicação no Diário: 22/07/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. VERBAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. -
A atuação em desvio de função, consistente no exercício pela autora, que ingressou no serviço público para exercer a função de Auxiliar de Enfermagem, de atribuições de Técnico em Enfermagem restou comprovada por prova documental e testemunhal. 2. - O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo no qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período do desvio função, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração
(STJ, AgRg no AREsp 188.624/GO, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJ: 09-05-2013), observada a prescrição quinquenal (Decreto n. 20.910/1932). (...) (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024151520277, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019)

Desta forma, reconhecido o desvio de função, a autora faz jus às diferenças salariais dele decorrentes (Súmula 378 do STJ), durante o período em que o desvio comprovadamente ocorreu.

Neste aspecto, embora a testemunha ouvida em juízo tenha afirmado que “
acredita que a autora tenha saído do setor financeiro no ano de 2016
”, a prova documental comprova a frequência da autora na função de Auxiliar Administrativo entre fevereiro de 2010 e agosto de 2014, conforme anteriormente mencionado.

Por tal motivo, entendo que agiu com acerto a culta magistrada singular ao delimitar a condenação do requerido ao pagamento das diferenças de vencimentos em tal período.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033624-81.2014.8.08.0024

APELANTE: MARIA DA PENHA ORTOLANE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDORA PÚBLICA INVESTIDA NO CARGO DE VIGIA – EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES A AUXILIAR ADMINISTRATIVO – DESVIO DE FUNÇÃO DEMONSTRADO POR PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELO PERÍODO COMPROVADO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
É firme a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017). Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do c. STJ, na qual aduz que "
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
".

2.
Ora, em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

3.
No caso dos autos, a prova testemunhal e documental demonstrou de forma cabal o alegado desvio de função, sendo cabível a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais dele decorrentes, durante o período em que o desvio comprovadamente ocorreu.

4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.