Tribunal: TJES
Processo: 5008559-90.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008559-90.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOVALDIR SANTOS DE ABREU JUNIOR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PRÁTICA DE DUAS INFRAÇÕES AO ART. 1
57
, § 2º, I
E II
, DO CP, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. NECESSIDADE DE AVALIAR TAMBÉM OS CRITÉRIOS OBJETIVOS, ALÉM DO NÚMERO DE INFRAÇÕES.
RECURSO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1
.

Segundo a jurisprudência d
as Cortes Superiores
, a

fração de aumento da continuidade delitiva específica é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos.
2.
No caso
focado
,
o apenado fora condenado pela prática de 02 (dois) crimes, ambos com grave ameaça e em concurso de agentes, além de múltiplas vítimas,
n
ão h
avendo

que se falar
, portanto,
no
direito à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP. Precedentes
do STJ
.

3.
Agravo conhecido e improvido.

Vitória, 1 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008559-90.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JOVALDIR SANTOS DE ABREU JUNIOR
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008559-90.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOVALDIR SANTOS DE ABREU JUNIOR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução interposto por
JOVALDIR SANTOS DE ABREU JÚNIOR
, em face da decisão proferida pel
a
MM. Ju
íza
de Direito da
8
ª Vara Criminal de
V
ila Velha
, que não reconheceu a continuidade delitiva entre
os crimes apurados nas ações penais nº 0005114-10.2017.8.08.0006 e nº 0008270-06.2017.8.08.0006.

Em suas razões recursais,

pugna o agravante pelo reconhecimento da continuidade delitiva, com a
cons
equente exasperação de uma das penas na fração de 1/6 (um sexto).

O Ministério Público, ofereceu contrarrazões ao recurso interposto, pugnando por seu improvimento.

A
MM. Ju
íza
de Direito, por ocasião do juízo de retratação, manteve a decisão impugnada.

A Douta Procuradoria de Justiça, através de parecer da lavra d
o
Ilustre Procurador de Justiça
S
ócrates de Souza
, opina pelo improvimento do recurso, mantendo-se a decisão atacada.

É o relatório, em síntese. Na oportunidade, peço dia para julgamento.

Vitória, 1 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008559-90.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOVALDIR SANTOS DE ABREU JUNIOR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução interposto por
JOVALDIR SANTOS DE ABREU JÚNIOR
, em face da decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que não reconheceu a continuidade delitiva entre os crimes apurados nas ações penais nº 0005114-10.2017.8.08.0006 e nº 0008270-06.2017.8.08.0006.

Em suas razões recursais, pugna o agravante pelo reconhecimento da continuidade delitiva, com a consequente exasperação de uma das penas na fração de 1/6 (um sexto).

Pois bem.

Não obstante o pedido defensivo, observo, das informações constantes dos autos, que a continuidade delitiva entre os crimes referentes às ações penais n.º 0005114-10.2017.8.08.0006 e nº 0008270-06.2017.8.08.0006 foi reconhecida
pelo Juiz da Execução
, nos seguintes termos:

“
(...) a análise dos fatos delituosos e das provas capazes de caracterizar a continuidade delitiva, pode ser perfeitamente realizada na fase de execução por meio das cópias da denúncia e sentença que integram os autos das Guias de Execução.

Observo que os crimes das GE'S em comento são da mesma natureza (art. 157do CP) ocorreram no mesmo dia (13/07/2017), na mesma região (Aracruz).

Nos casos como esses, deve ser a pena mais grave exasperada nos limites contidos no artigo 71, caput e § único, do Código Penal
(...)
".

Uma
vez
reconhecida a causa de aumento em razão da continuidade delitiva,
entendeu
o
dout
o
Magistrad
o
pela multiplicação da reprimenda do crime mais grave por 2, passando a pena da GE referente à AP 0005114-10.2017.8.08.0006 para 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, em regime fechado, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “b” do Código Penal.

Desta feita, c
inge a controvérsia acerca
do patamar de exasperação de pena aplicado pel
o
Magistrad
o
.

Ressalto que
, para o cálculo da fração de aumento prevista no parágrafo único do art. 71 do CP, a lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva específica (até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Contudo, em sintonia com o caput do art. 71 do Código Penal, impõe-se a utilização do parâmetro mínimo de 1/6 (um sexto), sob pena da continuidade delitiva específica tornar-se inútil, por ser substituída pelo concurso material.

Estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.

Cabe destacar a
fundamenta
çã
o
utilizada
pelo juiz da vara de execuções penais,
in verbis
:

“
o apenado fora condenado pela prática de 02 (dois) crimes, ambos com grave ameaça e em concurso de agentes, além de múltiplas vítimas.
(...)

Em um dos crimes, foram 8 vítimas e, no outro, foram mais 12, totalizando o alto número de 20 vítimas.

Na dosimetria da pena o MM Juiz prolator da sentença considerou os antecedentes maculados, as circunstâncias e consequências do crime graves, bem como a multiplicidade de vítimas no momento de estabelecer a pena final.

Também deve ser levado em conta que o reeducando é contumaz na prática de roubos, sustentando outras duas execuções por crimes da mesma espécia, além de outra por tráfico e porte ou posse ilegal de arma de uso restrito (...)”.

Destarte, n
o caso concreto,
não é possível
fixar
a majorante da continuidade em seu patamar mínimo de 1/6. Le
vando-se em conta que
o cálculo e
m questão
não se pauta apenas na quantidade de infrações cometidas, cabendo às instâncias ordinárias, também, o exame das circunstâncias do crime.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO EM CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. AUMENTO NA FRAÇÃO DE METADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] II - A fração de aumento pela continuidade delitiva específica descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos, estes consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.

III - Na hipótese, como bem destacado pelo representante do
parquet
, 'o Tribunal de origem, mantendo a sentença, apreciou concretamente o quantum de aumento referente à continuidade delitiva específica, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável ao paciente (maus antecedentes) e o número de delitos perpetrados (dois delitos de roubo), sendo também importante mencionar o reconhecimento da agravante da reincidência e o modus operandi da ação delituosa, o que não se mostrou
desproporcional'.

IV - Ademais, na manutenção da fração de aumento da pena pela continuidade delitiva, a Corte local o fez em absoluta harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que '[...] a fração de aumento pela continuidade delitiva específica prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos, estes consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime (circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP) (AgRg no REsp n. 1.252.935/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/6/2016).' (AgRg no REsp 1.354.550/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 26/09/2019).

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido".

(AgRg no HC 639.865/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

No mesmo sentido se manifestou a douta Procuradoria de Justiça ao consignar em seu judicioso parecer que
“
agiu de forma correta
o
magistrad
o
ao aplicar a exasperação escolhida”.

Assim, resta latente pelo conteúdo fático probatório ora demonstrado, que não há como se acatar o pleito defensivo.

Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. PRÁTICA DE DUAS INFRAÇÕES AO ART. 121, § 2º, IV, DO CP, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. NECESSIDADE DE AVALIAR TAMBÉM OS CRITÉRIOS OBJETIVOS, ALÉM DO NÚMERO DE INFRAÇÕES. RÉU REINCIDENTE. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO FIXADA EM 1/4. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fração de aumento da continuidade delitiva específica é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos. 2. Não há, portanto, direito do réu à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP. 3. Constatada a prática de dois homicídios em continuidade específica por réu reincidente, a fração de aumento da pena em 1/4 não é excessiva, considerando o entendimento adotado por este STJ em casos análogos. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.917.193/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

Ante o exposto, conheço do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se intacta a decisão atacada por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Vitória, 1 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008559-90.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOVALDIR SANTOS DE ABREU JUNIOR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PRÁTICA DE DUAS INFRAÇÕES AO ART. 1
57
, § 2º, I
E II
, DO CP, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. NECESSIDADE DE AVALIAR TAMBÉM OS CRITÉRIOS OBJETIVOS, ALÉM DO NÚMERO DE INFRAÇÕES.
RECURSO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1
.

Segundo a jurisprudência d
as Cortes Superiores
, a

fração de aumento da continuidade delitiva específica é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos.
2.
No caso
focado
,
o apenado fora condenado pela prática de 02 (dois) crimes, ambos com grave ameaça e em concurso de agentes, além de múltiplas vítimas,
n
ão h
avendo

que se falar
, portanto,
no
direito à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP. Precedentes
do STJ
.

3.
Agravo conhecido e improvido.

Vitória, 1 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.