Tribunal: TJES
Processo: 5005625-62.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento; Trancamento; Acordo de Não Persecução Penal
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
HABEAS CORPUS
. SOBRESTAMENTO DO FEITO. PEDIDO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS.
NÃO CABIMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
FACULDADE DO
PARQUET
.
DENEGADA A ORDEM.

1-
O paciente não preenche os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal, uma vez que a pena mínima do delito que lhe

é imputado é de 10 (dez) anos de reclusão. Assim, não faz jus ao oferecimento de proposta de não persecução penal.

2-

O acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia.

Precedentes. STF.

3-

A possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Precedentes. STF.

4- ORDEM DENEGADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005625-62.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: THIAGO DOS SANTOS MARTINS
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5005625-62.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: THIAGO DOS SANTOS MARTINS
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL
Advogados do(a) PACIENTE: CARLOS BERMUDES - ES22965-A, LUCAS KAISER COSTA - ES18506-A

RELATÓRIO

A presente ordem de
habeas corpus,
com pedido liminar
, foi impetrada em favor do paciente
THIAGO DOS SANTOS MARTINS
, ante suposto constrangimento ilegal causado pelo
MM. JUÍZO DE DIRIETO DA 10ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA /ES.

Narra o impetrante que o paciente está sendo processado pela prática do crime descrito no art. 273, parágrafos 1º e 1º-B, inc. V, do Código Penal. Não obstante, segundo a defesa, o Supremo Tribunal Federal teria declarado a inconstitucionalidade do preceito secundário do §1º-B do art. 273 do Código Penal, ficando repristinado o preceito secundário do art. 273 com a sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). Assim, segundo o impetrante, seria cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, o que não foi feito pelo Ministério Público. Sustenta, ainda, que seria cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal mesmo depois de já recebida a denúncia.

Com base nesses fundamentos, requer a concessão de liminar a fim de que seja determinado o sobrestamento do feito até o julgamento do mérito deste
writ.
No mérito, requer que seja determinado ao Ministério Público que se manifeste quanto ao oferecimento do acordo de não persecução penal e que ofereça-o, caso preenchidos os requisitos legais pelo paciente.

A liminar foi indeferida (I.D. 2897952).

Informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (i.d. 3193331).

A douta Procuradoria de Justiça, no parecer de lavra do Dr. Marcello Souza Queiroz (i.d. 3204811), manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5005625-62.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: THIAGO DOS SANTOS MARTINS
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL
Advogados do(a) PACIENTE: CARLOS BERMUDES - ES22965-A, LUCAS KAISER COSTA - ES18506-A

VOTO

Conforme relatado, a
presente ordem de
habeas corpus,
com pedido liminar
, foi impetrada em favor do paciente
THIAGO DOS SANTOS MARTINS
, ante suposto constrangimento ilegal causado pelo
MM. JUÍZO DE DIRIETO DA 10ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA /ES.

Narra o impetrante que o paciente está sendo processado pela prática do crime descrito no art. 273, parágrafos 1º e 1º-B, inc. V, do Código Penal. Não obstante, segundo a defesa, o Supremo Tribunal Federal teria declarado a inconstitucionalidade do preceito secundário do §1º-B do art. 273 do Código Penal, ficando repristinado o preceito secundário do art. 273 com a sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). Assim, segundo o impetrante, seria cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, o que não foi feito pelo Ministério Público. Sustenta, ainda,
que seria cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal mesmo depois de já recebida a denúncia
.

Com base nesses fundamentos, requer a concessão de liminar a fim de que seja determinado o sobrestamento do feito até o julgamento do mérito deste
writ.
No mérito, requer que seja determinado ao Ministério Público que se manifeste quanto ao oferecimento do acordo de não persecução penal e que ofereça-o, caso preenchidos os requisitos legais pelo paciente.

A liminar foi indeferida (I.D. 2897952).

Informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (i.d. 3193331).

A douta Procuradoria de Justiça, no parecer de lavra do Dr. Marcello Souza Queiroz (i.d.
3204811
), manifestou-se pela denegação da ordem.

Pois bem. Em detida análise dos autos, tenho que a pretensão apresentada não deve prosperar.

Inicialmente, a defesa sustenta que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 979.962, Tema 1003, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do §1º-B do art. 273 do Código Penal, fazendo com que repristinasse o preceito secundário da redação original do tipo penal.

Verifica-se, contudo, que a tese firmada pelo STF no Tema 1003 diz respeito à inconstitucionalidade do §1º-B,
inciso I
, do art. 273 do Código Penal. Senão vejamos:

Tema 1003 do STF:

É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa),
à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária
.
Para esta situação específica
, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).

Verifica-se, portanto, que a tese firmada pela Suprema Corte delimita a declaração de inconstitucionalidade à situação específica do art. 273, §1º-B,
inciso I
, do Código Penal. Todavia, o paciente está sendo processado pela prática do crime descrito no art. 273, §1º-B,
inciso V
, do Código Penal, que versa sobre a venda de produtos terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada.

Assim, a inconstitucionalidade apontada pela defesa não teria relação com o crime que é imputado ao paciente, não preenchendo o mesmo os requisitos para o oferecimento de acordo de não persecução penal.

Ainda que assim não fosse, o c. STJ, seguindo orientação jurisprudencial da Suprema Corte, firmou o entendimento de que o oferecimento de acordo de não persecução penal é decisão de competência exclusiva do Ministério Público, não se constituindo, portanto, em direito subjetivo do réu. Ademais, não é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal depois de recebida a denúncia. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. PLEITO DE REALIZAÇÃO DO ACORDO. NÃO CABIMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FACULDADE DO
PARQUET
.
RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta.

2. A Corte de origem entendeu que a negativa do Ministério Público Federal em ofertar a proposta de ANPP estava devidamente fundamentada. Consoante se extrai dos autos, a denúncia foi recebida pelo juízo de primeiro grau em abril de 2017.
De fato, "o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019,
terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia
(ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021).

3. Além do mais, o acordo pretendido deixou de ser ofertado ao recorrente em razão do Ministério Público ter considerado que a celebração do acordo, no caso concreto, não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois violaria o postulado da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção deficiente, destacando que a conduta criminosa foi praticada no contexto de uma rede criminosa envolvendo vários empresários do ramo alimentício e servidores do Ministério da Agricultura.

4. Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.

5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado
.

6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal.

7. Recurso não provido.

(RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)

Dessa forma, não se identifica manifesto constrangimento ilegal imposto ao Paciente passível de ser reparado por este Egrégio Sodalício.

No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça, de lavra do Dr. Marcello Souza Queiroz
:

“[...]
Analisando os autos, observa-se que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 273, §1º e §1º-B, inciso V, do Código Penal...

(...)

A pena em abstrato cominada ao delito imputado ao paciente é de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Tal pena mínima, por si só, impede a celebração de ANPP, em virtude do não preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal.

Ademais, a alegada inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal restringe-se à figura típica prevista no §1º-B, inciso I, do aludido artigo, conforme tema 1003 firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral:
“É
inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I
, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária.
Para esta situação específica
, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)”
.

Todavia, a conduta praticada pelo paciente se subsume ao
inciso V
, do §1º-B, do artigo 273 do Código Penal, de modo que a inconstitucionalidade reconhecida não lhe alcança e o preceito secundário a ser aplicado continua sendo o de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa, o que, conforme já mencionado, inviabiliza a propositura do ANPP.

Ainda que assim não fosse, o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal concedeu ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, do que se infere que a [não] propositura do ANPP tem natureza de poder-dever do
parquet
(e não direito subjetivo do investigado), sobretudo ante a redação do
caput
do artigo 28-A do Código de Processo Penal, que lhe conferiu discricionariedade fundamentada para análise dos requisitos inerentes ao benefício, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se dessa decisão, sob pena de violação ao sistema acusatório.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestaram os Tribunais Superiores (STF, ARE 1369322/SP, HC 195725/SP, HC 191124/RO; STJ, AgRg no REsp 1948350/RS).

Além disso, conforme a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do agravo regimental no
habeas corpus
nº 191.464/SC,
“o acordo de não persecução penal (ANPP) aplicase

a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”
. Ou seja, no presente caso, considerando que os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da lei que positivou no ordenamento jurídico o ANPP e tendo a denúncia sido recebida, não cabe mais falar em celebração do acordo.

Portanto, o parecer desta Procuradoria de Justiça Criminal é no sentido de que se
CONHEÇA
da impetração, mas para
DENEGAR
a ordem, não havendo que se falar em constrangimento ilegal no caso vertente.
[...]”

Com estas considerações, na mesma linha de pensamento do judicioso Parecer da douta Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

HABEAS CORPUS
. SOBRESTAMENTO DO FEITO. PEDIDO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS.
NÃO CABIMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
FACULDADE DO
PARQUET
.
DENEGADA A ORDEM.

1-
O paciente não preenche os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal, uma vez que a pena mínima do delito que lhe

é imputado é de 10 (dez) anos de reclusão. Assim, não faz jus ao oferecimento de proposta de não persecução penal.

2-

O acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia.

Precedentes. STF.

3-

A possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Precedentes. STF.

4- ORDEM DENEGADA

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.