Tribunal: TJES
Processo: 5005276-93.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-02-18

Ementa:
EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CONCEDIDA – TRATAMENTO MÉDICO – COBERTURA NEGADA PELO PLANO DE SAÚDE – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SÚMULA N. 608 DO STJ – TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO – ROL DA ANS – CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – JURISPRUDÊNCIA NÃO PACIFICADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – URGÊNCIA DO TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Não deve prosperar a tese recursal de que a cirurgia foi negada por estar em desconformidade com as normas especificamente estabelecidas no rol da ANS, porque o fato de o tratamento prescrito ao agravado não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS, não a exime da responsabilidade de custeá-lo, já que a referida lista, a princípio, não esgota os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde.

2)
Em que pese a menção pela agravante ao REsp nº 1.733.013/PR, no qual a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em
overruling
, concluiu ser inviável o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo (DJe 20/02/2020), a Terceira Turma daquela colenda Corte Superior reafirmou, em data ainda recente, sua jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol da ANS, com isso reputando abusiva a negativa da cobertura, pela operadora do plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.

3)
O MM. Juiz não se decidou à questão que se relaciona à obrigatoriedade ou não do custeio do tratamento médico, à luz de sua inclusão (ou não) no catálogo de procedimentos de cobertura mínima obrigatória da Resolução Normativa nº 428 da ANS, restando tal análise postergada para momento oportuno, de modo que a medida de urgência restou deferida em virtude da descortinada urgência do tratamento de saúde recomendado ao ora agravado.

4)
A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê em seu art. 12, inciso I, “b”, a cobertura de tratamentos e demais procedimentos solicitados pelo médico assistente, em caso de atendimento ambulatorial, ao passo que seu art. 35-C, inciso I, preconiza ser obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, assim definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.

5
)
Ao médico que acompanha o estado clínico do paciente cabe determinar a extensão de suas necessidades, não sendo dado à operadora do plano de saúde limitar a abordagem médica e eleger o procedimento que entenda ser o mais adequado, pois o paciente não pode deixar de receber o tratamento de que necessita para atender à conveniência e aos interesses da operadora.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005276-93.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ANTONIO CARLOS RORIZ MORAES
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha (Id 1678914, p. 91/92) que, em “
ação
de obrigação de fazer
” ajuizada por
Antônio Carlos Roriz Moraes
, deferiu pedido de tutela de urgência a fim de determinar que a requerida autorize a realização do tratamento médico de “
radioablação
/termoablação de tumores hepáticos, punção biopsia aspirativa de orgão ou estrutura orientada por tomografia computadoriazada
”
(pedido “a”
)
, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nas razões recursais, sustenta a agravante (Id 1678901), em síntese, que:
(i)
a cirurgia pelo método solicitado foi negada por estar em desconformidade com as normas especificamente estabelecidas no rol da ANS e, portanto, não ser de cobertura obrigatória;
(ii)
A Resolução Normativa nº 428/2018 da Agência Nacional de Saúde traz a listagem dos procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória por parte dos Planos de Saúde, no seu Anexo I, não estando relacionada a cirurgia de histerectomia, pelo método de radiofrequência, técnica menos invasiva;
(iii)
não pode ser obrigada a custear tratamento em desconformidade com as diretrizes únicas de tratamento e com o rol de procedimento e eventos obrigatórios;
(iv)
a Lei 9.656/98 não obriga as operadoras de plano de saúde a oferecerem cobertura ampla e irrestrita, mas sim disponibilizarem procedimentos/materiais descritos no rol de procedimentos obrigatórios, conforme as diretrizes de utilização e previstos em contrato;
(v)
nos termos do art. 421 e 422 do Código Civil, deve ser observada a função social do contrato e respeitada sua execução;
(vi)
se julgada procedente a demanda, haverá completo desequilíbrio do contrato, uma vez que estabelece obrigações que vão além do que dispõem as cláusulas contratuais;
(vii)
no julgamento do REsp 1.733.013/PR restou firmado o entendimento de que que o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo, razão pela qual aqueles procedimentos não previstos na referida lista não têm cobertura obrigatória pelas operadoras;
(viii)
a cobertura de todo e qualquer medicamento prescrito pelos médicos, independentemente da análise de seu custo, afeta diretamente o cálculo atuarial realizado para a fixação da mensalidade do plano de saúde e compromete a continuidade dos contratos dos demais usuários das operadoras de planos de saúde; e
(ix)
deve ser antecipada a tutela recursal a fim de que seja obrigada a custear o procedimento solicitado pelo agravado, com sua confirmação, ao final, pelo Órgão Colegiado.

Ao recepcionar o recurso, indeferi o pedido de que lhe fosse atribuída eficácia suspensiva (Id 1694633).

Foram apresentadas contrarrazões pelo agravado (Id 1781052), em prol do desprovimento do recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha (Id 1678914, p. 91/92) que, em “
ação
de obrigação de fazer
” ajuizada por
Antônio Carlos Roriz Moraes
, deferiu pedido de tutela provisória de urgência a fim de determinar que a operadora requerida autorize a realização do tratamento médico de “
radioablação
/termoablação de tumores hepáticos, punção biopsia aspirativa de orgão ou estrutura orientada por tomografia computadoriazada
”
(pedido “a”
)
, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nas razões recursais, sustenta a agravante (Id 1678901), em síntese, que:
(i)
a cirurgia pelo método solicitado foi negada por estar em desconformidade com as normas especificamente estabelecidas no rol da ANS e, portanto, não ser de cobertura obrigatória;
(ii)
A Resolução Normativa nº 428/2018 da Agência Nacional de Saúde traz a listagem dos procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória por parte dos Planos de Saúde, no seu Anexo I, não estando relacionada a cirurgia de histerectomia, pelo método de radiofrequência, técnica menos invasiva;
(iii)
não pode ser obrigada a custear tratamento em desconformidade com as diretrizes únicas de tratamento e com o rol de procedimento e eventos obrigatórios;
(iv)
a Lei 9.656/98 não obriga as operadoras de plano de saúde a oferecerem cobertura ampla e irrestrita, mas sim disponibilizarem procedimentos/materiais descritos no rol de procedimentos obrigatórios, conforme as diretrizes de utilização e previstos em contrato;
(v)
nos termos do art. 421 e 422 do Código Civil, deve ser observada a função social do contrato e respeitada sua execução;
(vi)
se julgada procedente a demanda, haverá completo desequilíbrio do contrato, uma vez que estabelece obrigações que vão além do que dispõem as cláusulas contratuais;
(vii)
no julgamento do REsp 1.733.013/PR restou firmado o entendimento de que que o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo, razão pela qual aqueles procedimentos não previstos na referida lista não têm cobertura obrigatória pelas operadoras;
(viii)
a cobertura de todo e qualquer medicamento prescrito pelos médicos, independentemente da análise de seu custo, afeta diretamente o cálculo atuarial realizado para a fixação da mensalidade do plano de saúde e compromete a continuidade dos contratos dos demais usuários das operadoras de planos de saúde; e
(ix)
deve ser antecipada a tutela recursal a fim de que seja desobrigada a custear o procedimento solicitado pelo agravado, com sua confirmação, ao final, pelo Órgão Colegiado.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao mérito recursal. Vejamos.

A matéria submetida ao crivo deste Órgão Julgador está relacionada à obrigatoriedade (ou não) de a operadora requerida promover o custeio do procedimento médico postulado pelo agravado, aplicando-se, portanto, a legislação consumerista, nos termos da Súmula nº 608 do STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
” (Segunda Seção, DJe 17/04/2018).

O principal argumento da operadora agravante é de que não está obrigada a custear o tratamento médico solicitado pelo agravado, por não estar relacionado no rol de procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória previsto no Anexo I da Resolução Normativa nº 428 da Agência Nacional de Saúde, o qual diz ser
taxativo
, o que, num primeiro momento, discordou o MM. Juiz prolator da decisão agravada.

De saída, faço a ressalva para que não percamos de vista a necessidade de se conter a cognição a ser empreendida nesta instância
ad quem
ao limite também imposto ao juiz, qual seja, a verificação da existência, em 1ª instância, dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência, sem adentrar ao próprio mérito da demanda que deu origem a este recurso.

Pois bem, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, por meio de sua Resolução Normativa nº 428/2017, atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, estabelecendo a referência básica para cobertura obrigatória mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, fixando as diretrizes de atenção à saúde.

Não deve prosperar a tese recursal de que a cirurgia foi negada por estar em desconformidade com as normas especificamente estabelecidas no rol da ANS e assim compreendo porque o fato de o tratamento prescrito ao agravado não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS,
não a exime da responsabilidade de custeá-lo
, já que referida lista, a princípio, não esgota os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde.

Em que pese a menção pela agravante ao REsp nº 1.733.013/PR, no qual a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em
overruling
, concluiu ser inviável o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo (DJe 20/02/2020), a Terceira Turma daquela colenda Corte Superior reafirmou, em data ainda recente, sua jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol da ANS, com isso reputando abusiva a negativa da cobertura, pela operadora do plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.

Apenas para ilustrar:

“(...) 4. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021,
reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
. Precedentes da Terceira Turma.

5. (...)

6. Agravo interno não provido”.

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp 1.931.815/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/09/2021, publ. DJe 23/09/2021)

Com efeito, trata-se de questão a ser enfrentada com maior acuidade pelo juiz, sendo oportuno rememorar que, no sistema processual pátrio, reserva-se à instância revisora a função de
controle da correção da decisão proferida
no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Tribunal, em sede recursal, tão somente reapreciar a matéria decidida, averiguando eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido.

Ao proferir a decisão recorrida, o MM. Juiz não se dedicou à questão que se relaciona à obrigatoriedade (ou não) do custeio do tratamento médico, à luz de sua inclusão (ou não) no catálogo de procedimentos de cobertura mínima obrigatória da Resolução Normativa nº 428 da ANS, restando tal análise postergada para momento oportuno, de modo que a medida de urgência restou deferida em virtude da descortinada
urgência
do tratamento de saúde recomendado ao ora agravado, no que considero ter agido acertadamente.

Isso porque a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê em seu art. 12, inciso I, “b”,
a cobertura de tratamentos e demais procedimentos solicitados pelo médico assistente
, em caso de atendimento ambulatorial, ao passo que seu art. 35-C, inciso I, preconiza ser obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, assim definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.

Dos documentos anexados aos autos, notadamente os laudos e relatórios médicos, verifico que a médica oncologista indicou ao agravado o tratamento com ablação por radiofrequência/crioablação hepática “
visando evitar novos procedimentos invasivos, como abordagem cirúrgica por via aberta
” (Id 1678914, p. 48). Além disso, em documento intitulado “Justificativa clínica para utilização dos itens acima citados”, assim informou o médico requisitante: “
Neoplasia de reto. Realizado cirurgia com ressecção do reto. Realizado imagens de controle evidenciando nódulo hepático de provável natureza secundária. Encaminhado pela oncologista para ablação deste nódulo hepático
” (Id 1678914, p. 47).

A meu ver, encontra-se suficientemente demonstrada a importância e a urgência da realização do tratamento indicado, não se afigurando razoável a negativa do referido tratamento.

Ao médico que acompanha o estado clínico do paciente cabe determinar a extensão de suas necessidades, não sendo dado à operadora do plano de saúde limitar a abordagem médica e eleger o procedimento que entenda ser o mais adequado, pois o paciente não pode deixar de receber o tratamento de que necessita para atender à conveniência e aos interesses da operadora.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
A operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura,
mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente
. Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter o paciente
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1072960/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/06/2017, DJe de 08/09/2017).

Por fim, não perco de vista que o
periculum in mora
deve ser evitado para a ora agravante, mas não à custa de transportá-lo para a parte contrária (
periculum in mora inversum
), por ser manifesta a maior potencialidade de dano ao agravado, diante da gravidade da doença que o acomete, quando comparado ao receio manifestado pela agravante – meramente econômico.

De mais a mais, não se encontra a agravante sujeita a sofrer lesão grave e de difícil reparação, haja vista que na hipótese de improcedência dos pedidos, em sede de cognição exauriente, poderá exigir do agravado o ressarcimento das despesas com o tratamento médico, por ela custeado por força de determinação judicial.

Ante o exposto,
nego provimento ao agravo de instrumento
.

É
como voto
.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CONCEDIDA – TRATAMENTO MÉDICO – COBERTURA NEGADA PELO PLANO DE SAÚDE – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SÚMULA N. 608 DO STJ – TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO – ROL DA ANS – CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – JURISPRUDÊNCIA NÃO PACIFICADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – URGÊNCIA DO TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Não deve prosperar a tese recursal de que a cirurgia foi negada por estar em desconformidade com as normas especificamente estabelecidas no rol da ANS, porque o fato de o tratamento prescrito ao agravado não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS, não a exime da responsabilidade de custeá-lo, já que a referida lista, a princípio, não esgota os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde.

2)
Em que pese a menção pela agravante ao REsp nº 1.733.013/PR, no qual a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em
overruling
, concluiu ser inviável o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo (DJe 20/02/2020), a Terceira Turma daquela colenda Corte Superior reafirmou, em data ainda recente, sua jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol da ANS, com isso reputando abusiva a negativa da cobertura, pela operadora do plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.

3)
O MM. Juiz não se decidou à questão que se relaciona à obrigatoriedade ou não do custeio do tratamento médico, à luz de sua inclusão (ou não) no catálogo de procedimentos de cobertura mínima obrigatória da Resolução Normativa nº 428 da ANS, restando tal análise postergada para momento oportuno, de modo que a medida de urgência restou deferida em virtude da descortinada urgência do tratamento de saúde recomendado ao ora agravado.

4)
A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê em seu art. 12, inciso I, “b”, a cobertura de tratamentos e demais procedimentos solicitados pelo médico assistente, em caso de atendimento ambulatorial, ao passo que seu art. 35-C, inciso I, preconiza ser obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, assim definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.

5
)
Ao médico que acompanha o estado clínico do paciente cabe determinar a extensão de suas necessidades, não sendo dado à operadora do plano de saúde limitar a abordagem médica e eleger o procedimento que entenda ser o mais adequado, pois o paciente não pode deixar de receber o tratamento de que necessita para atender à conveniência e aos interesses da operadora.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.