Tribunal: TJES
Processo: 0014893-91.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado
Data de julgamento: 2022-09-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014893-91.2016.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEIDINALDO DUARTE LUCAS, MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO
E CONSUMADO.
ART. 121, §2º,
INCISOS I E IV, E ART. 121, §2º, INCISOS I E IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE
.
1.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO JULGAMENTO
.
CONTRADIÇÃO NA RESPOSTA DOS QUESITOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA.
2.
MÉRITO
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RECURSO DO SEGUNDO APELANTE
.
3
.
NOVO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS
. CONSELHO DE SENTENÇA.
IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS
. 4.
ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA AO VEREDICTO DO CONSELHO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO CRIMINAL.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
. 5.
UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PARÂMETRO JÁ EMPREGADO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS PRÉVIOS.

6
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IMPROVIDO O APELO DO PRIMEIRO RÉU E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DO SEGUNDO
.
RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE
.
1.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO JULGAMENTO
.
A decisão do
Conselho de Sentença
somente comporta anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas ao
caderno processual
,
uma
vez que é lícito aos jurados optar
em
por uma das versões a eles apresentadas para análise.
Caso em que a
decisão emanada
na votação dos quesitos
em nenhum momento se apresenta
contraditória,
não havendo que se falar em nulidade. Preliminar rejeitada
.
2.
MÉRITO
.
Não há razão para a redução da pena-base, porquanto a valoração negativa das circunstâncias do crime fora devidamente fundamentada, considerando que o concurso de quatro agentes demonstrou a maior reprovabilidade da conduta.
RECURSO DO SEGUNDO APELANTE
.
3
.

A
decisão do júri somente
admite
anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos,
uma
vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise.
Na espécie,
a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos,
e, portanto
, não há que se falar em
anulação por este fundamento.
4
.
É de rigor a retificação da guia de execução criminal expedida em desfavor do réu, porquanto
nela
consta pena
definitiva
incompatível com aquela
exarada no comando sentencial publicado.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
. 5.
Ao
magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a critérios matemáticos, desde que o faça de maneira devidamente fundamentada.
Por este motivo, não existe razão em pleitear a defesa pela realização de cálculo específico da dosimetria, porquanto o juiz o realizou da forma como julga acertada,
seguindo os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

6
.
Recurso
s
conhecido
s
,
rejeitada a preliminar e, no mérito,

improvido o apelo do primeiro réu e parcialmente provido o apelo do segundo
.

Vitória, 15 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0014893-91.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEIDINALDO DUARTE LUCAS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014893-91.2016.8.08.0048

SESSÃO: 03/08/2022

APTE:
LEIDINALDO DUARTE LUCAS

REPRESENTANTE: BRENDA HERINGER COSTA

APDO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

A SRA. ADVOGADA BRENDA HERINGER COSTA:-

Boa tarde a todos.

Inicio cumprimentando o Presidente, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

Estendo meus cumprimentos ao Desembargador Rogério e em especial os meus cumprimentos ao Relator, Desembargador Fernando Zardini, que gentilmente me recebeu ontem em seu gabinete para despachar memoriais.

Cumprimento também o Desembargador Helimar Pinto, com quem também estive em seu gabinete e me recebeu cordialmente para despachar memoriais.

Estendo meus cumprimentos ao Desembargador Eder Pontes, vogal, o ilustre Procurador de Justiça, Doutor Sócrates, Serventuários que nos ajudam na condução dos trabalhos, Advogados, Colegas, Estudantes e familiares.

O caso em apreço nesta sessão trata-se de uma apelação em que é apelante Leidinaldo.

Leidinaldo é corréu de Marcos Vinícius e ambos foram processados pelos crimes de homicídio consumado pela vítima Daniel e tentado em relação à vítima Samuel.

No júri, Marcos Vinicius foi condenado pelo crime de homicídio consumado em relação a Daniel e absolvido em relação à tentativa de Samuel e o Leidinaldo, aqui apelante, foi condenado nos dois crimes.

Em um primeiro momento, esta defesa entende e respeita todas as garantias constitucionais impostas ao Tribunal do Júri e ao livre convencimento imotivado dos jurados. Mas aqui, faço questão de frisar, entendo também as limitações trazidas ao Tribunal do Júri e a decisão imotivada dos jurados.

E mais, dentre essas limitações está o artigo 564, § 2º, parte final, do Código de Processo Penal, em que prevê que ocorrerá nulidade se houver contradição nas respostas dos quesitos, o que flagrantemente aconteceu no caso dos autos.

É claro que os jurados se filiaram ao depoimento da vítima Samuel.

A versão de Samuel é: Marcos Vinícius, com uma arma calibre 12, atirou contra Daniel e Leidinaldo, com uma arma calibre 38, atirou contra Samuel e a arma mascou.

O Leidinaldo, com uma arma calibre 38, deu um tiro, e o Samuel menciona esse termo, “um tiro de confere” em Daniel. Pela versão de Samuel, que foi a versão que os jurados se filiaram, Leidinaldo teria atirado em Daniel já morto, o que configuraria aqui o crime de vilipêndio a cadáver e não o de homicídio consumado.

E mais, ainda na versão posta pela testemunha, em confronto ao laudo pericial, o laudo diz que foram extraídos três chumbos esféricos de Daniel, sendo característicos de tiro de arma calibre 12 e que no laudo menciona que todos os disparos foram do mesmo calibre, o que entra em nítido confronto com a versão dada pela vítima sobrevivente. Então, ao ver desta defesa as respostas dos quesitos foram contraditórias, eis que os jurados ao se filiarem a esse depoimento da vítima sobrevivente, deveriam, ou condenar os dois, tanto o Leidinaldo quanto o Marcos Vinícius, pelos dois crimes ou condenar cada um em um crime, Leidinaldo na tentativa e Marcos Vinícius no consumado. Porém, não foi feito.

Nesse sentido, a defesa requer que seja reconhecida a nulidade de contrariedade na votação, sendo determinado novo julgamento perante o Tribunal do Júri para sanar tal nulidade.

Superada a questão preliminar, existem duas questões de erro ou injustiça na aplicação da pena.

A primeira está relacionada à fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
ao valorar negativamente a circunstância judicial da circunstância do crime.

A defesa aqui só se insurge contra a circunstância judicial da circunstância do crime.

Para valorar negativamente a circunstância do crime, o Douto Magistrado de Piso fundamenta que o crime foi cometido em concurso de agentes e à luz do dia.

Em relação ao concurso de agentes, a mesma fundamentação foi trazida para valorar negativamente também a culpabilidade. Então, ele utiliza o concurso de agentes para valorar negativamente a culpabilidade e a circunstância do crime. E ao ver da defesa, o Juízo
a quo
incorre claramente em
bis in idem
, vetado pela Constituição Federal.

Em relação ao crime ter sido cometido em plena luz do dia, tal fato em nada modificaria as circunstâncias do crime, já que se trata do
modus operandi
do crime. O fato de o crime ter sido cometido de dia em nada aumentaria a execução da conduta delitiva.

Sendo assim, neste ponto, a defesa requer que a circunstância do crime seja considerada neutra e a pena-base redimensionada.

O segundo e último ponto em relação à aplicação da pena é que existe na sentença um erro material em relação ao cálculo.

Após valorar negativamente as duas circunstâncias judiciais, o Juiz
a quo
utiliza expressamente a fração de um sexto. Mas na hora de realizar o cálculo, o cálculo está incompatível com a fração de um sexto por ele utilizada. E aqui neste ponto, o ilustre Procurador de Justiça, Doutor Sócrates, na manifestação, em seu parecer, também requer a correção desse cálculo para que a pena seja refeita em relação ao cálculo da pena.

No mesmo sentido, a defesa requer que seja corrigido o cálculo da pena para que se aplique a fração de um sexto.

É assim que requeiro; que o recurso seja conhecido e provido em sua integralidade.

Este é o requerimento da defesa.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Cumprimento a ilustre advogada e concedo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, também gostaria de cumprimentar a ilustre advogada. Sua Excelência teve oportunidade, ontem, de trazer algumas ponderações por ocasião da entrega do memorial, mas hoje ela chamou a atenção em um ponto que eu gostaria de melhor examinar, razão por que, após a juntada das notas taquigráficas, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos retornarão ao gabinete de Vossa Excelência.

*

gvg
*

SESSÃO: 10/08/2022

VOTO

PRELIMINAR

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):

Rejeita preliminar, conforme voto em anexo.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

VOTO

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):

Conhece dos recursos, rejeitando a preliminar suscitada com relação ao primeiro recorrente e, no mérito, desprovendo o apelo do primeiro réu e dando parcial provimento ao apelo do segundo, conforme voto anexo.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente, como eu já disse, eu trouxe um voto divergindo parcialmente. Eu vou ler somente a parte final, mesmo porque, eu já distribuí o mesmo. Eu creio que o próprio vogal vai pedir vista, a não ser que ele já tenha tomado conhecimento e feito um veredicto a respeito.

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente Desembargador Relator, divirjo em parte do voto de Sua Excelência, no que se refere ao método para se realizar a dosimetria da pena e, consequentemente, a pena final dos apelantes.

Razão pela qual, eu voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos para, além de determinar a retificação da guia de execução criminal expedida em favor do apelante Marcos Vinícius M. da Silva, reduzir as penas dos apelantes, mantendo os demais termos do édito condenatório.

Aqui eu discriminei a pena de todos os dois apelantes.

(voto anexo).

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Diante da divergência, peço vista dos autos.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 31/08/2022

CONT. DO JULG. DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014893-91.2016.8.08.0048

VOTO

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

(Voto anexado).

*

kfm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0014893-91.2016.8.08.0048

APELANTES: LEIDINALDO DUARTE LUCAS E MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO

VOTO (REVISÃO)

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
LEIDINALDO DUARTE LUCAS
E
MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Serra, que, com base na decisão do c. Conselho de Sentença, condenou-os nas amarras do art. 121, §2º, incisos I e IV (vítima Daniel) e art. 121, §2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II (vítima Samuel), na forma do art. 70, todos do Código Penal (LEIDINALDO) e art. 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal (MARCOS), às penas definitivas respectivas de 28 (vinte e oito) anos de reclusão e 21 (vinte e um) anos de reclusão, ambos para cumprimento em regime inicial fechado.

PRELIMINAR

No que se refere à preliminar suscitada pela defesa, relativa à nulidade do julgamento em razão de suposta contradição entre as respostas dos quesitos,
ACOMPANHO, na íntegra, os termos do voto do e. Relator.

MÉRITO

Em detida atenção ao voto do eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio, acompanho-o no sentido de considerar que há provas nos autos que amparam a tese ministerial a respeito da autoria delitiva. Sigo o mesmo entendimento, também, no que se refere à manutenção do vetor “circunstâncias do crime”, por reputar idônea a fundamentação realizada pelo juízo
a quo
.

No que se refere ao cálculo da pena, o e. Relator considerou que, apesar de o Juízo primevo, para fixação da pena-base, ter consignado que utilizaria a fração de 1/6 (um sexto), na verdade empregou como parâmetro a fração de 1/8 (um oitavo) da média entre o máximo e o mínimo da pena cominada em abstrato, ou seja, quanto ao intervalo de 18 (dezoito) anos, entendendo que referido método atendeu aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nada obstante, entendo prudente registrar que, à míngua de critérios expressos para realização do cálculo dosimétrico, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem se utilizando de ao menos dois critérios reputados como proporcionais para realizar a dosimetria: (a) 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato cominada ao delito; (b) 1/8 (um oitavo) sobre o resultado da diferença entre as penas máxima e mínima. Sobre o tema, confira-se:

(...) Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente,
sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(ut, AGRG no AGRG nos EDCL no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). (STJ; AgRg-AREsp 2.113.232; Proc. 2022/0118666-0; TO; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/06/2022; DJE 27/06/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses.
2. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 1.940.609; Proc. 2021/0243674-2; DF; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 17/06/2022)

É digno de nota ressaltar, por outro lado, que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial
. As frações acima indicadas são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório.
A aplicação de m
étodo diverso, todavia, exige motivação idônea
.

Após detida análise da situação em testilha, constatei que, na verdade, o órgão
a quo
adotou um terceiro critério para proceder à dosimetria da pena, que resultou na soma de 03 (três) anos para cada circunstância judicial que avaliou como negativa (culpabilidade e circunstâncias do crime).
Para chegar a esse resultado,

denota-se
a utilização da fração de 1/6 (um sexto) do intervalo entre as penas máxima e mínima, ou, ainda, 1/4 (um quarto) sobre a pena mínima.
Não houve motivação idônea, todavia, que justificasse a utilização desse método
sui generis
.

É digno de nota ressaltar que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri chegou a consignar de forma expressa que teria utilizado o patamar de 1/6 (um sexto)
com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Não o fez, porém, haja vista que aplicou reprimenda maior na primeira fase (dezoito anos, e não dezesseis anos, caso houvesse utilizado o método da fração de 1/6 sobre a pena mínima).

Dentro desse contexto, considerando que a Colenda Corte Cidadã traz contornos bem definidos no que se refere ao cálculo dosimétrico, mas tendo em vista, ainda, que o réu não tem direito subjetivo à utilização de critério específico, entendo necessário proceder a novo cálculo da pena,
readequando a pena-base mediante utilização do método da fração de
1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, por reputar o referido critério proporcional e adequado ao caso em exame,
sobretudo diante do desvalor da conduta de cada um dos apelantes, que se revela deveras negativa, conforme se verifica pela motivação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

1) RÉU LEIDINALDO DUARTE LUCAS

a) Quanto ao crime de homicídio qualificado consumado (vítima Daniel de Jesus Santos)

Remanescente a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime, promovo a readequação da pena-base para 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Presente a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “a”, do Código Penal, aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em
19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão
, que se torna definitiva diante da inexistência de atenuantes e causas especiais de diminuição e aumento de pena.

b) Quanto ao crime de homicídio qualificado tentado (vítima Samuel Vitor Alves de Moura)

Incidentes os vetores da culpabilidade e circunstâncias do crime, ficará a pena-base fixada em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Presente a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “a”, do Código Penal, aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, aplicada a causa de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços), fica a pena definitiva em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
.

c) Do concurso formal impróprio

Da mesma forma como empreendido pelo juízo sentenciante, deve-se somar as penas com base na aplicação da regra do concurso formal impróprio, razão pela qual ficará a pena definitiva do réu fixada em
25 (vinte e cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

2) RÉU MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA

Remanescente a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime, promovo a readequação da pena-base para 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Presente a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “a”, do Código Penal, aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a
19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão
, que se torna definitiva diante da inexistência de atenuantes e causas especiais de diminuição e aumento de pena.

O regime inicial de pena deverá ser o fechado, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Diante do exposto, pedindo vênia ao e. Desembargador Relator,
DIVIRJO
, em parte, do voto de Sua Excelência no que se refere
ao método para realizar a dosimetria da pena
e, consequentemente,
a
pena final dos apelantes
, razão pela qual voto no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos para, além de determinar a retificação da guia de execução criminal expedida em favor do apelante MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA, REDUZIR as penas dos apelantes, mantendo os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0014893-91.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEIDINALDO DUARTE LUCAS, MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENDA HERINGER COSTA - ES27705

VOTO-
VISTA

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
LEIDINALDO DUARTE LUCAS
e
MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA
, em face da sentença prolatada MM. Juiz de Direito da
3ª Vara Criminal da Comarca de Serra – Tribunal Popular do Júri,
que, obedecendo a decisão do Conselho de Sentença,
condenou
os apelantes pela prática do crime previsto no artigo
art. 121, §2º, incisos I e IV (vítima Daniel) e art. 121, §2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II (vítima Samuel), na forma do art. 70, todos do Código Penal (
LEIDINALDO
) e art. 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal (
MARCOS
),
respectivamente,
às penas definitivas de 28 (vinte e oito) anos de reclusão e 21 (vinte e um) anos de reclusão, ambos para cumprimento em regime inicial fechado.

Em
suas
razões
recursais, a defesa de
MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA
pugna, em síntese,
(i)
pela
realização de novo júri, argumentando que a decisão teria sido manifestamente contrária a prova dos autos;
(ii)

pela adequação da sentença ao veredito dos jurados;
(iii)
pela
utilização da fração de 1/6 (um sexto) para valoração das circunstâncias judiciais
;
(iv)
e
que seja prequestionada a matéria.

Por sua vez, a defesa de
LEIDINALDO DUARTE LUCAS
,
em
suas
razões
recursais,
requer
preliminarmente,
seja declarada a
nulidade do julgamento,
e
m razão da contradição entre as respostas dos quesitos.

No mérito, pleiteia
(i)

o decote das circunstâncias do crime; e
(
ii
)

a
utilização da fração de 1/6 (um sexto) para valoração das circunstâncias judiciais.

No presente caso, o
e
minente Relator, Desembargador
Fernando Zardini Antonio
, em seu judicioso voto, rejeitou a preliminar arguida pela defesa de
LEIDINALDO DUARTE LUCAS
, o que foi acompanhado, à unanimidade, em sessão pretérita, conforme se depreende das notas taquigráficas.

No mérito, o eminente Relator
deu parcial provimento
ao recurso do apelante
MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA,
t
ão somente para que seja retificada a guia de execução criminal expedida em seu desfavor, com o cômputo correto da pena definitiva arbitrada,
e
negou provimento
ao recurso de
LEIDINALDO DUARTE LUCA
S
.

Cabe aqui consignar que o eminente Desembargador Relator não acolheu o pleito das defesas no sentido de que fosse
utiliza
da a
fração de 1/6 (um sexto) para a valoração das circunstâncias judiciais,
uma vez que vislumbrou que o procedimento dosimétrico adotado
pelo magistrado
a quo
atendeu a critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Na ocasião, registrou que
é conferida discricionariedade ao magistrado na hora da fixação da pena,
“não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada”.

Em contrapartida, o eminente Revisor, Desembargador Helimar Pinto,
acompanhou

parcialmente
o Eminente Relator,
divergindo quanto
ao método para se realizar a dosimetria da pena e, consequentemente, a pena final dos apelantes.

Nesse sentido, o eminente Revisor
re
dimensionou
a pena-base dos apelantes, aplicando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima, o que deu ensejo à redução da pena definitiva dos apelantes para
25 (vinte e cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
em relação a LEIDINALDO DUARTE LUCAS e para
19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão.
em relação a
MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA.

Na ocasião, o eminente Desembargador Revisor sustentou que, apesar de não haver “
direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial”
, o colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece dois critérios reputados como proporcionais para realizar a dosimetria, quais sejam, 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato cominada ao delito ou 1/8 (um oitavo) sobre o resultado da diferença entre as penas máxima e mínima, de modo que a utilização de critério diverso exige motivação idônea, o que não teria ocorrido no presente caso.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, peço
venia
ao
e
minente
Revisor
para
acompanhar
o voto proferido pelo eminente
Relator
, acompanhando-o integralmente em seu voto.

Sobre
a questão controvertida nos autos,
importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Considerado isso, cabe registrar que n
ão se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador
ou
da fração de
1/6
da pena mínima em abstrato cominada ao delito
.

Todavia,
a
s
aludida
s
fraç
ões cuidam de patamares m
eramente norteador
es
, que busca
m
garantir a segurança jurídica e
dar
orientação
quanto à
fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes 2. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE TRANSBORDAM O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1. O fato de o crime haver sido cometido diante do filho da vítima caracteriza circunstância que transborda o tipo penal, justificando o aumento da pena-base. Tal circunstância não configura bis in idem relativo à qualificadora do meio cruel, haja vista que não há nos autos prova de que o fundamento da qualificadora seja o mesmo da circunstância judicial. 2. Não há ilegalidade em se considerar o fato de o crime ter sido cometido na frente do filho da vítima como fundamento para a exasperação da culpabilidade e, por outro lado, considerar que as 52 facadas desferidas contra a vítima constituem a qualificadora do meio cruel. 3. A jurisprudência desta Corte entende que "embora a morte da vítima seja consequência ínsita ao tipo penal de homicídio, não ensejando, por si só, a elevação da reprimenda, no caso, o ofendido era arrimo de família, particularidade que ficou bem delimitada nos títulos judiciais da origem, estando, assim, autorizada a elevação da pena" (PExt no HC 511.798/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 05/05/2020).
4. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. 5. O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
Precedente. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte precedente desta c. Segunda Câmara Criminal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. AUTORIA RECONHECIDA EM DESFAVOR DOS APELANTES. REJEIÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS QUE DESTACAM TRATAR-SE DE DECISÃO DE JURADOS CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. PENAS-BASE FIXADAS COM JURIDICIDADE EM RELAÇÃO AOS APELANTES. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA A MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA EM FAVOR DE RAMON LUIZ DE DOUZA LOPES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECOTE DA REINCIDÊNCIA COM RELAÇAO AO APELANTE PHELIPE TEIXEIRA SOBRINHO DE ANDRADE FRANCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO APRESENTADO POR LUIZ HENRIQUE GONÇALVES PACHECO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante da Soberania dos Veredictos, se a decisão do júri se concretiza através do acolhimento de uma das versões apresentadas em plenário, com lastro probatório apto para tanto, não há que se falar na possibilidade de alteração da referida decisão pela Corte Revisora. À luz do citado princípio, é pacífico o entendimento jurídico que destaca a permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões apresentadas em Plenário, ainda que tal decisão não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios produzidos nos autos. Exige-se, portanto, e basicamente, que a versão optada pelo Júri seja verossímil e lastreada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não caracterize decisão com completa ausência de juridicidade. No presente caso, os jurados optaram por acolher a versão apresentada pelo Parquet, externada no sentido de que os apelantes foram realmente os autores do crime de homicídio qualificado praticado em desfavor da vítima, e diante das provas produzidas nos autos existem elementos que viabilizaram o acolhimento da referida tese. 2. Pena-base fixada com juridicidade em face do apelante Ramon Luiz de Souza Lopes. A utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente. 2.1. Não obstante, incide no caso concreto a circunstância atenuante relativa a menoridade relativa (1/6). 2.2. Apelo do referido recorrente conhecido e parcialmente provido para fins de redução da pena imposta, nos termos do voto do relator. 3. Pena-base fixada com juridicidade em face do apelante Phelipe Teixeira Sobrinho de Andrade Franco. 3.1. Não se vislumbrou fundamentação inidônea quanto a análise desfavorável das circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade a conduta social. 3.2. Não obstante, efetua-se o decote da circunstância agravante relativa a reincidência, eis que é desproporcional o reconhecimento da reincidência decorrente de condenação anterior pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes desta Corte e do Colendo STJ. 3.3. Apelo do referido recorrente conhecido e parcialmente provido para fins de redução da pena imposta, nos termos do voto do relator. 4. Dosimetria da pena efetivada com juridicidade em face do apelante Luiz Henrique Gonçalves Pacheco. Não se verificou fundamentação inidônea quanto a análise desfavorável da circunstância judicial relativa a culpabilidade - observada como maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, de censurabilidade do comportamento do agente -, eis que, como visto, a mesma fora valorada de forma negativa em razão de variados motivos, inclusive à luz de premeditação. 4.1. A pena que fora aplicada ao mencionado recorrente não se pautou, e nem deveria se pautar, à luz da dosimetria efetivada com relação aos outros denunciados, em virtude da incidência do Princípio da Individualização da Pena.
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

No presente caso, vislumbro que o magistrado
a quo
trouxe fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,

quantum
esse mantido pelo eminente Desembargador Relator, o que se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela e a sua repercussão.

Nesse sentido, entendo pertinente consignar que o magistrado
a quo,
ao realizar a dosimetria da pena, enfatizou na sentença a gravidade das circunstâncias judiciais. Confira-se:

“
1.
Acusado Leidinaldo Duarte Lucas

1.
1. Do crime de homicídio consumado da vítima Daniel de Jesus Santos:

A
c
ulpabilidade
u
l
t
r
apassou o
s limites da norma penal
, diante da intensidade do dolo da conduta criminosa, eis que a v
í
tima Daniel de Jesus Santos sofreu nada
m
enos do que 22 (vinte e duas) perfuraç
õ
es derivados dos disparos que sofrera, conforme se infere do laudo de exame cadavérico n° C
O
2297/2015 (f
l
s. 57-58), be
m
como o fato de que dois dos quatr
o
age
n
tes da a
ç
ão criminosa estava
m
munidos de arma de fogo e co
m
elas efetuaram disparos, confo
rme
relato processual do ofendido Samuel Vitor Alves de
M
oura;
[...]
as
circunstâncias
do fato justificam o recrudescimento da pena-base, considerando que o crime em bela foi praticado em plena luz do dia, em concurso de pessoas, sendo duas identificadas e outras duas não, conforme declarações prestadas pela vitima sobrevivente Samuel Vitor Alves de Moura em ambos os estágios da persecução penal;

[...]

1.2. Do crime de homicídio tentado contra a vítima Samuel Vitor Alves de Moura .

A
c
ulpabilidade
ult
r
apassou
o
s limites da norma penal, considerando a q
u
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a
da na cena do crime, bem como o fato de que dois dos quatr
o
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çã
o criminosa estavam
m
unidos de arma de fogo
e com elas
efetuaram disparos, conforme relato processual do ofe
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dido Samuel Vitor Alves de
M
oura;
[...]
as
circunstâncias

d
o fato justificam o recrud
e
scimento da pena-base, considerando que o crime em tela foi praticado em plena luz do dia, em concurso de pessoas, sendo duas identificadas e outras duas n
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m
e declaraç
õ
es prestas pela v
í
tima Samuel Vitor Alves de M
o
ura
em
ambos
o
s está
g
ios da persecu
çã
o penal;

[...]

2. Do acusado Marcos Vinícius Marques da Silva.

2.1. Do crime de homicídio c
onsumado da vítima Daniel de Jesus Santos:

A
c
ulpabilidade
u
l
t
r
apassou o
s limites da norma penal
, diante da intensidade do dolo da conduta criminosa, eis que a v
í
tima Daniel de Jesus Santos sofreu nada
m
enos do que 22 (vinte e duas) perfuraç
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es derivados dos disparos que sofrera, conforme se infere do laudo de exame cadavérico n° C
O
2297/2015 (f
l
s. 57-58), be
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como o fato de que dois dos quatr
o
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ç
ão criminosa estava
m
munidos de arma de fogo e co
m
elas efetuaram disparos, confo
rme
relato processual do ofendido Samuel Vitor Alves de
M
oura;
[...]
as
circunstâncias
do fato justificam o recrudescimento da pena-base, considerando que o crime em bela foi praticado em plena luz do dia, em concurso de pessoas, sendo duas identificadas e outras duas não, conforme declarações prestadas pela vítima sobrevivente Samuel Vitor Alves de Moura em ambos os estágios da persecução penal;

[...]

2.2. Do crime de homicídio tentado contra a vítima Samuel Vitor Alves de Moura.

A
culpabilidade
ultrapassou os limites da norma penal, considerando a quantidade de disparo efetuada na cena do crime, bem como o fato de que dois dos quatro agentes da ação criminosa estavam munidos de arma de fogo e com elas efetuaram disparos, conforme relato processual do ofendido; [...] as
circunstâncias
do fato justificam o recrudescimento da pena-base, considerando que o crime em tela foi praticado em plena luz do dia, em concurso de pessoas, sendo duas identificadas e outras duas não, conforme declarações prestas pela vítima Samuel Vitor Alves de Moura em ambos os estágios da persecução penal;”

Diante desse contexto, reputo que, além de não ser cogente a
utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base
, conforme elucidado anteriormente, houve fundamentação adequada ao caso concreto para exasperar a pena-base em montante superior àquele orientado pela jurisprudência, não havendo qualquer reparo a ser feito na fixação da pena-base realizada pelo magistrado
a quo,
que, na esteira do que foi consignado pelo eminente Desembargador Relator, se pautou em critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Ante o exposto, peço a devida
venia
ao
e
minente Re
visor
para
acompanh
ar
o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio
,
a fim de
dar parcial provimento
ao recurso de
MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA
e
negar provimento

ao

recurso de
LEIDINALDO DUARTE LUCA
S
,
nos exatos termos do voto do Relator.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014893-91.2016.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEIDINALDO DUARTE LUCAS, MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR
ARGUIDA PELA DEFESA DE LEIDINALDO: NULIDADE DO
JULGAMENTO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO ENTRE AS RESPOSTAS DOS QUESITOS

Suscitou

a defesa de
LEIDINALDO

a presente preliminar, para que se
ja declarada a nulidade do processo a partir do plenário

em razão de
c
ontradição entre as respostas dos quesitos
.

Impende ressaltar que
a doutrina e a jurisprudência pátrias vêm entendendo, reiteradamente, que embora se admita poderem os jurados optar por uma das versões plausíveis de interpretação sobre os fatos, opção que deve ser acatada em respeito à soberania do Júri, não se permite, entretanto, que seja acolhida pelo Conselho de Sentença uma versão arbitrária.

Assim, somente quando o veredicto do Tribunal Popular se mostra arbitrário e absolutamente divorciado dos autos, é que se admite a renovação do julgamento. Inexistente a contradição entre a decisão do Conselho de Sentença e a prova dos autos, tendo sido acolhida livremente pelos jurados uma das versões apresentadas pelas partes, aquela que lhes pareceu mais condizente com a verdade, prevalece assim a soberania do veredicto popular.

N
o caso presente, não há que se falar em contradição entre as respostas aos quesitos tão somente porque o corréu fora absolvido d
o
crime de homicídio qualificado tentado, já que as provas produzidas são aptas a corroborarem tal versão, não estando o resultado do julgamento dissociado do conjunto probatório
.

C
onforme bem elucidado pela douta Procuradoria de Justiça,
“[...] conforme depoimento da vítima, aludido pelo próprio réu, verifica-se de plano que não houve qualquer contradição por parte dos jurados, uma vez que restou apurado que o corréu Marcos Vinícius, vulgo “Carcaça”, em nenhum momento atentou contra a vida da vítima Samuel, tendo permanecido dentro do carro após executar a vítima Daniel, ao contrário de Leidinaldo, que disparou sua arma contra Samuel e, ainda, após ter o disparo ‘mascado’, correu atrás da vítima que empreendia fuga, na tentativa de alvejá-lo [...]”.

Por tais considerações, a prova carreada ao processado apresenta-se suficiente a justificar a decisão recorrida, pois acolheu o Conselho de Sentença a versão que mais lhes pareceu fidedigna, não necessitando que os jurados demonstrassem a motivação pela versão escolhida, eis que vigora no sistema legal o íntimo convencimento desmotivado em relação ao Júri Popular.

Portanto, não há que se falar em anulação do julgamento por
existência de

contradição dos jurados na votação dos quesitos
.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o
p
or
L
EIDINALDO DUARTE LUCAS
e
MARCOS VINÍCIUS MARQUES DA SILVA
,
contra a sentença oriunda da
3ª Vara Criminal da Comarca de S
erra – Tribunal
Popular
do Júri
, que, obedecendo decisão do Conselho de Sentença,
condenou-os, nas iras do art. 121,
§2º, incisos I e IV (vítima
Daniel
) e art. 121, §2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II (vítima Samuel),
na forma do art. 70, todos do Código Penal
(
LEIDINALDO
) e art. 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal (
MARCOS
)
, às penas definitivas
respectivas
de
28 (vinte e oito) anos de reclusão
e 21 (vinte e um) anos de reclusão
,
ambos
para cumprimento em regime inicial fechado
.

Narra,
a denúncia, em síntese, qu
e
no dia
27 de dezembro de 2015, os denunciados, de forma livre, consciente e com
animus necandi
, desferiram diversos disparos de arma de fogo contra as vítimas Daniel de Jesus Santos e Samuel Vitor Alves de Moura, apenas não tendo
sido
alcançado o resultado morte em relação à segunda vítima, o que ocorreu por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Na forma das razões
recursais
,
a defesa de
M
ARCOS
suscita
(I)
a realização de novo júri, por ser a decisão manifestamente contrária à prova dos autos;
(II) adequação da sentença ao veredito dos jurados; (III)
utilização da fração de 1/6 (um sexto) para valoração das circunstâncias judiciais;
e (IV) prequestionamento da matéria
.

Já a defesa de
LEIDINALDO
,
n
as razões
recursais
,
pugna,
n
o mérito, (I)
pel
o decote das circunstâncias do crime; e (II)
utilização da fração de 1/6 (um sexto) para valoração das circunstâncias judiciais
.

Pois bem.

Passo à apreciação do pleito por realização de novo júri, formulado pela defesa de
M
ARCOS
.

De início, relembro que na hipótese de recorribilidade prevista no artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, somente fica autorizado novo júri quando a decisão recorrida for
manifestamente

contrária à prova dos autos.

A respeito deste tema, o Professor Mirabete
1
ensina:

“
[...]
Unicamente, a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada. É lícito ao júri, portanto, optar por uma das versões verossímeis dos autos, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão
[...]”
.

É o que também se extrai da jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERSÃO DEFENSIVA COM APOIO NOS ELEMENTOS COLETADOS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. 1. Nos termos da orientação desta Casa, a "anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal de origem nos termos do artigo 593, III, d, do CPP, somente é possível quando tenha sido aquele manifestamente contrário às provas dos autos. E, decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. Havendo duas versões a respeito do fato, ambas amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos" (HC n. 538.702/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019). [...] (HC 674.920/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

Isso se dá porque o sistema de apreciação de provas adotado pela legislação processual nos julgamentos do Tribunal do Júri é o da íntima convicção, caso em que se verifica a discricionariedade por parte do julgador no que toca à indagação da verdade e à apreciação de provas, o que significa dizer que a decisão dos jurados se funda na certeza moral do Júri, que decide desprendido de qualquer critério objetivo de julgamento. O livre convencimento do Conselho de Sentença só pode ser afastado, em sede recursal, quando inteiramente divorciado da realidade apurada nos autos.

Na espécie, é possível
verificar que a decisão dos jurados encontra diversos elementos de apoio nos autos para a formação da convicção condenatória.

A
materialidade delitiva
restou demonstrada através do
Relatório de Investigação em Local de Homicídio nº 1.931/2015,
boletim unificado nº 27097195, laudo de exame cadavérico nº 2.297/15
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

No mesmo sentido, a
autoria
do apelante ficou evidenciada, conforme será a seguir demonstrado.

Inquirida em juízo, a
vítima Samuel Vitor Alves de Moura
assim se manifestou:

“
[...] que Carcaça é o apelido de um dos ocupantes do veículo; que Carcaça foi quem atirou primeiro em Daniel, com uma arma longa, salvo engano, calibre 12; que Leidinaldo saiu do Fiat pela porta de trás e deu o ‘confere’ em Daniel [...]”.

Observa-se que a vítima Samuel presenciou o momento em que
MARCOS
, vulgo “Carcaça”, proferiu disparos de arma de fogo em direção a Daniel, ocasionando-lhe a morte.

C
orroborando com tais fatos
,
Rafael Santos Silva, irmão da vítima Daniel,
revelou que chegou ao seu conhecimento
que quem atirou em seu irmão foi “Carcaça” e que o motivo foi guerra de tráfico.

Ademais, a testemunha Daniela Santos Silva afirmou que tinha informações de que uma pessoa com características físicas similares ao apelante teria efetuado disparos contra Daniel.

Portanto, diante das provas contidas nos autos, nota-se que a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos.

Nesse contexto, o Tribunal do Júri, em sua
íntima convicção,

manifestou-se
livre e soberanamente, acolhendo a tese que entendeu provada nos autos,
sendo,
pois, descabido falar em decisão contrária às provas dos autos.

Em seguida, requereu o recorrente
MARCOS
a adequação da sentença ao veredicto do Conselho de Sentença, porquanto fora absolvido do crime de homicídio qualificado tentado, porém, o MM. Juiz realizou dosimetria da pena em relação a tal crime.

Inobstante tenha de fato o magistrado incorrido em erro na prolação da sentença, ainda na mesma data publicou a correção do
decisum
, com a
realização de
dosimetria tão somente
em relação
ao crime de homicídio qualificado consumado, fixando a pena de
finitiva de

MARCOS
em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

Por essa razão,
não há reparos a serem realizados na r. sentença
neste ponto
, mas constato a
necessidade de retificação da guia de execução criminal expedida em desfavor do réu, na qual consta a pena anteriormente arbitrada de forma errônea,
sendo esta de 28 (vinte e oito) anos de reclusão.

E
m seguida, pugnou a defesa de
LEIDINALDO
pelo decote das circunstâncias do crime, com a consequente redução da pena-base fixada em seu desfavor.

Em relação
à referida circunstância judicial
,
o MM. Juiz
atestou que
“[...] as circunstâncias do fato justificam o recrudescimento da pena-base, considerando que o crime em tela foi praticado em plena luz do dia, em concurso de pessoas, sendo duas identificadas e outras duas não, conforme declarações prestadas pela vítima sobrevivente Samuel Vitor Alves de Moura em ambos os estágios da persecução penal [...]”
.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que
agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
s
circunstâncias do crime,
porquanto o concurso de ao menos 04 (quatro) agentes para a prática do crime evidenciam a maior reprovabilidade da conduta.

Sendo assim, é de rigor a
manutenção da pena-base arbitrada
.

P
or fim, requereram ambas as defesas a u
tilização da fração de 1/6 (um sexto) para a valoração das circunstâncias judiciais, alegando, para tanto, que o MM. Juiz
não se valeu do cálculo correto.

D
estaco, d
e antemão,
que
ao magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

N
este sentido, colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. 326 KG DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. PENA BASE BEM DIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O montante da exasperação da pena base fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, porquanto inexiste critério objetivo no Código Penal. Rever tal montante requer o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. [...] (AgRg no HC 561.559/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020).

Inobstante aleguem as defesas que o julgador descumpriu o emprego da fração de 1/6 (um sexto),
constato, na verdade, o contrário.
O que ocorreu,
in casu
, foi o emprego da referida fração em relação
à média entre o máximo e mínimo da pena cominada em abstrato, ou seja, quanto ao intervalo de 18 (dezoito) anos.

O que as defesas pretendem, na realidade,
é a utilização de tal parâmetro em relação à pena mínima em abstrato,
o que ocasionaria redução do
quantum
.

Entretanto, embora não tenha sido este o
critério
adotado pelo MM. Juiz, não vislumbro qualquer irregularidade
no procedimento dosimétrico, devendo o mesmo ser mantido,
por ter atendido aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa de
MARCOS
em sede de razões recursais.

Ante o exposto,
conheço
do
s
recurso
s
,
rejeito a
preliminar suscitada pela defesa de
L
EIDINALDO
e, no mérito,

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE MARCOS, tão somente para que seja retificada a guia de execução criminal expedida em seu desfavor, com o cômputo correto da pena definitiva arbitrada, e NEGO PROVIMENTO AO APELO DE LEIDINALDO
.

É
como voto.

1
MIRABETE, Julio Fabbrini.
Código de Processo Penal Interpretado
, São Paulo: Atlas, p. 680.

Vitória, 15 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014893-91.2016.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEIDINALDO DUARTE LUCAS, MARCOS VINICIUS MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO
E CONSUMADO.
ART. 121, §2º,
INCISOS I E IV, E ART. 121, §2º, INCISOS I E IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE
.
1.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO JULGAMENTO
.
CONTRADIÇÃO NA RESPOSTA DOS QUESITOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA.
2.
MÉRITO
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RECURSO DO SEGUNDO APELANTE
.
3
.
NOVO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS
. CONSELHO DE SENTENÇA.
IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS
. 4.
ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA AO VEREDICTO DO CONSELHO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO CRIMINAL.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
. 5.
UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PARÂMETRO JÁ EMPREGADO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS PRÉVIOS.

6
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IMPROVIDO O APELO DO PRIMEIRO RÉU E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DO SEGUNDO
.
RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE
.
1.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO JULGAMENTO
.
A decisão do
Conselho de Sentença
somente comporta anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas ao
caderno processual
,
uma
vez que é lícito aos jurados optar
em
por uma das versões a eles apresentadas para análise.
Caso em que a
decisão emanada
na votação dos quesitos
em nenhum momento se apresenta
contraditória,
não havendo que se falar em nulidade. Preliminar rejeitada
.
2.
MÉRITO
.
Não há razão para a redução da pena-base, porquanto a valoração negativa das circunstâncias do crime fora devidamente fundamentada, considerando que o concurso de quatro agentes demonstrou a maior reprovabilidade da conduta.
RECURSO DO SEGUNDO APELANTE
.
3
.

A
decisão do júri somente
admite
anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos,
uma
vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise.
Na espécie,
a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos,
e, portanto
, não há que se falar em
anulação por este fundamento.
4
.
É de rigor a retificação da guia de execução criminal expedida em desfavor do réu, porquanto
nela
consta pena
definitiva
incompatível com aquela
exarada no comando sentencial publicado.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
. 5.
Ao
magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a critérios matemáticos, desde que o faça de maneira devidamente fundamentada.
Por este motivo, não existe razão em pleitear a defesa pela realização de cálculo específico da dosimetria, porquanto o juiz o realizou da forma como julga acertada,
seguindo os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

6
.
Recurso
s
conhecido
s
,
rejeitada a preliminar e, no mérito,

improvido o apelo do primeiro réu e parcialmente provido o apelo do segundo
.

Vitória, 15 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do primeiro réu e dar parcial provimento ao recurso do segundo, nos termos do voto do eminente Relator.