Tribunal: TJES
Processo: 5004203-52.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Livramento condicional
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004203-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAIR CRUZ DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. A REINCIDÊNCIA INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS, POR SE TRATAR DE CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO), EQUIVALENTE À FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A defesa sustenta que foram realizados erroneamente os cálculos para fins de progressão de regime, haja vista que, das duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, o apenado só seria reincidente em crime hediondo nos autos do processo n° 0001329-73.2015.8.08.0050, e, embora fosse réu primário nos autos do processo n° 0004091-33.2007.8.08.0021, o apenado fora considerado pelo Juízo da execução como sendo reincidente específico.

2. A reincidência é um tema analisado de maneira distinta pelo Juízo Cognitivo e pelo Juízo Executório.

2.1 Na fase executória a reincidência não enseja o agravamento do
quantum
da reprimenda, tampouco a modificação para regime inicial mais severo. Na verdade, a reincidência atua como parte integrante da análise das condições pessoais do condenado e, portanto, do ato de individualização da pena que, na esfera do juízo da execução, cuida de institutos como a progressão do regime e o livramento condicional.

2.2 Logo, a sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

3.
In casu
, é incontroverso que o agravante era réu primário na ação n° 0004091-33.2007.8.08.0021, contudo, na análise de suas condições pessoais na fase executória (duas condenações penais pelo cometimento de crimes hediondos de mesma natureza), conclui-se que o apenado é reincidente específico, devendo essa questão ser considerada para análise dos benefícios.

4. Os efeitos da reincidência vinculam-se à pessoa do condenado e não às condenações individualmente consideradas, alcançando todos os delitos, vide art. 111, da Lei de Execução Penal. Ademais, havendo a condenação por delito hediondo e sendo o reeducando reincidente específico, deve-se enquadrar na fração de 3/5, como bem disposto no art. 112, VII, da Lei nº 7.210

5.
Recurso a que nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004203-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JAIR CRUZ DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004203-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAIR CRUZ DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo em Execução
Penal
interposto por
JAIR CRUZ DE OLIVEIRA
em face da r. Decisão disponibilizada no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU, mov. 170), proferida pelo Juízo de Execução da 2ª Vara Criminal de Viana, por meio da qual, para fins de progressão de regime, fora indeferido o pedido de alteração da fração de 3/5 (três quintos) para 2/5 (dois quintos) do cumprimento de pena, sob os fundamentos de que o agravante é reincidente específico em crime hediondo, bem como de que a reincidência é uma condição pessoal, estendendo-se a todas as condenações (autos da Execução Penal nº 0016156-36.2008.8.08.0050).

Em suas
razões recursais,
disponibilizada no link do Google Drive (vol. 01, pp. 07/21), a Defesa requer a reforma da r. Decisão, para afastar a fração de 3/5 (três quintos) e aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) no cumprimento da pena do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, advinda da condenação nos autos do processo nº 0004091-33.2007.8.08.0021, tendo em vista sua primariedade em crime hediondo.

C
ontrarrazões do
Órgão Ministerial
de origem às pp. 29/41, pugnando pelo desprovimento do recurso.

J
uízo de retratação negativo
à pp. 43.

A
Procuradoria de Justiça
, por meio do
Parecer
de Id. 2916096, opinou pelo desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a r. Decisão vergastada.

É o relatório.
Sem revisão. Inclua-se em pauta.

VITÓRIA-ES, 29 de agosto de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004203-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAIR CRUZ DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo em Execução
Penal
interposto por
JAIR CRUZ DE OLIVEIRA
em face da r. Decisão disponibilizada no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU, mov. 170), proferida pelo Juízo de Execução da 2ª Vara Criminal de Viana, por meio da qual, para fins de progressão de regime, fora indeferido o pedido de alteração da fração de 3/5 (três quintos) para 2/5 (dois quintos) do cumprimento de pena, sob os fundamentos de que o agravante é reincidente específico em crime hediondo, bem como de que a reincidência é uma condição pessoal, estendendo-se a todas as condenações.

A Defesa sustenta que foram realizados erroneamente os cálculos para fins de progressão de regime. Isso porque, das duas condenações pelo crime de tráfico de drogas,
o apenado só
seria
reincidente em crime hediondo nos autos do processo n° 0001329-73.2015.8.08.0050,
e, embora fosse réu primário nos autos do processo n° 0004091-33.2007.8.08.0021 (ou seja, na data do cometimento desse delito não havia contra si nenhuma sentença condenatória transitada em julgado), o apenado fora considerado pelo Juízo da execução como sendo reincidente específico.

Em razão de sua primariedade, pleiteia a alteração da fração de 3/5 (três quintos) de cumprimento da pena, para a fração de 2/5 (dois quintos), nos autos da Ação Penal n° 0004091-33.2007.8.08.0021.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Primeiramente, pontuo que, em que pesem os louváveis esforços defensivos em ilustrar a primariedade do apenado na Ação Penal n° 0004091-33.2007.8.08.0021, entendo que o pleito de alteração da fração de 3/5 (três quintos) de cumprimento da pena, para a fração de 2/5 (dois quintos)

não deve prosperar
.

A reincidência é um instituto analisado de maneira distinta pelo Juízo Cognitivo e pelo Juízo Executório, cujos efeitos também se diferenciam em ambas as esferas.

Na fase cognitiva, a reincidência é concebida como sendo uma condição processual do apenado, assim como bem exposto no art. 63, do Código Penal:

“Art. 63
- Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Logo, para que a reincidência seja testificada na esfera cognitiva, é necessário que, após ter contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o agente volte a cometer um novo delito e seja condenado por ele.

No que tange aos seus efeitos, esse instituto atua como uma circunstância que visa agravar a pena que virá a ser imposta ao agente, vide art. 61, I, do Diploma Penal:

“Artigo 61 -
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;[...
]”

Na fase executória, por outro turno, temos que a reincidência não enseja o agravamento do
quantum
da reprimenda, tampouco a modificação para regime inicial mais severo. Na verdade, seus
efeitos estão relacionados
a institutos
como
o livramento condicional e
a progressão do regime
, conforme art. 112, da Lei de Execuções Penais.

Além disso, na esfera executória a reincidência é analisada como sendo
parte integrante das condições pessoais do condenado e, portanto, do ato de individualização da pena.

A individualização da pena está atrelada à
análise do histórico pessoal do apenado e de sua personalidade
, como bem orienta o art. 5°, da Lei de Execução Penal:

“Art. 5° Os condenados serão
classificados
, segundo os seus
antecedentes
e
personalidade
, para orientar a
individualização da execução penal
.” (Grifo Nosso)

Percebe-se, para tanto, que a reincidência no Juízo Cognitivo possui fins que destoam dos da execução penal,
não podendo uma sentença penal condenatória transitada em julgado retirar do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da san
ç
ão penal às condições pessoais do réu.

Sobre essa questão, o entendimento adotado pelas Câmaras Criminais Reunidas deste Eg. Tribunal de Justiça é de que “
J
á está mais que sedimentado que: (i)
o reconhecimento da reincidência pode ser feito pelo Juízo da execução e se aplicar a todas as condenações do reeducando, já que se trata de condição pessoal e não processual
;

(ii) esse reconhecimento é realizado no momento de avaliação do art. 111 da LEP, que determina que seja realizada a somatória das penas, independentemente de sua natureza

[...]”. (TJES, Embargos Infringentes e de Nulidade em Agravo de Execução Penal 0000735-83.2020.8.08.0050, Rel. WILLIAN SILVA, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 19/4/2021, Data da Publicação: 18/5/2021) [destaquei]

Esse também tem sido o entender do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
há muito
estabeleceu
que a reincidência é uma condição pessoal que surte efeitos em todas as penas após a unificação
:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.
2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios
(progressão de regime, livramento condicional etc) (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.738.968 - MG 2018/0104698-0, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 27 de novembro de 2019)” (Grifo Nosso).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.
1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
(HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (SAgRg no HC 506275, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020). (Grifo Nosso)

In casu
, o apenado ostenta as seguintes condenações:

“1. Ação penal 0002119-96.2005.8.08.0021 (Pena comutada) – 2ª Vara Criminal de Guarapari/ES; Condenação no art. 157 §2º do CP – 08 anos e 07 meses; Data do Fato: 20.05.2005; Trânsito em Julgado para a Defesa: 05.08.2008;

2. Ação penal 0001329-73.2015.8.08.0050 – 10ª Vara Criminal de Vitória/ES; Condenação na Lei 11.343/06 no art. 33 (07 anos e 06 meses) e 35 (05 anos e 06 meses); Reincidente. Data do Fato: 12.03.2015; Trânsito em Julgado para a Defesa: Ainda não ocorrido; HEDIONDO

3. Ação penal 0001958-23.2004.8.08.0021 – 3ª Vara Criminal de Guarapari/ES; Condenação no art. 15 da Lei 10.826/03 (02 anos); Data do Fato: 07.05.2004; Trânsito em Julgado para a Defesa: 24.10.2008;

4. Ação penal 0004091-33.2007.8.08.0021 – 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES; Condenação na Lei 11.343/06 no art. 33 (09 anos, 04 meses e 15 dias) e 35 (05 anos); Data do Fato: 06.06.2007; Trânsito em Julgado para a Defesa: 21.03.2013; HEDIONDO.

5. Ação penal 0001234-48.2006.8.08.0021 – 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES; Condenação no art. 12 da Lei 6.368/76 (05 anos) e Art. 333 do Código Penal (03 anos – PRESCRITO); Data do Fato: 23.01.2006; Trânsito em Julgado para a Defesa: 14.06.2019” (Grifo Nosso)”

Percebe-se, após simples leitura, que o agravante possui duas condenações pela mesma espécie de crime hediondo (art. 33, da Lei nº 11.343/06). A primeira (Ação Penal n° 0004091-33.2007.8.08.0021), decorre do cometimento do ilícito no dia 06.6.2007, cujo processo transitou em julgado em 21.3.2013. Já a segunda (Ação Penal n° 0001329-73.2015.8.08.0050) é fruto do cometimento do crime no dia 12.3.2015.

De fato, no processo n° 0004091-33.2007.8.08.0021, o Juízo Cognitivo afirmou que o apenado era réu primário. Conduto, à luz do Juízo Executório, o agravante é reincidente específico.

Isso porque,
o
s efeitos da reincidência vinculam-se à pessoa do condenado e não às condenações individualmente consideradas, alcançando todos os delitos,
vide
art. 111, da L
ei de Execução Penal
.

Logo, tendo sido o apenado condenado pela mesma espécie de crime hediondo (art. 33, da Lei nº 11.343/06, na Ação Penal n°0001329-73.2015.8.08.0050),
essa reincidência específica contamina as demais condenações no processo de unificação das penas, tendo em vista que se trata de sua condição pessoal.

A métrica da condição pessoal está atrelada ao fato de que as penas aplicadas em razão do delito em que era primário não serviram para os fins colimados, quais sejam, reprovação, prevenção e reeducação, haja vista que o agravante voltou a delinquir, praticando crime da mesma espécie.

À vista disso, na unificação das penas, a condição de reincidente configurada na condenação posterior deve ser levada em conta na integralidade dos efeitos executivos, em estrita observância ao princípio da individualização da pena.

Logo, não se justificaria
a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
, assim como solicitado pelo recorrente.

Portanto, havendo mais de uma condenação por delito hediondo e sendo o reeducando reincidente específico, deve-se enquadrar na fração de 3/5 (três quintos), como disposto no art. 112, inciso VII, da Lei de Execuções Penais: “
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...) VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”. [destaquei]

Dessa forma, arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004203-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAIR CRUZ DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. A REINCIDÊNCIA INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS, POR SE TRATAR DE CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO), EQUIVALENTE À FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A defesa sustenta que foram realizados erroneamente os cálculos para fins de progressão de regime, haja vista que, das duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, o apenado só seria reincidente em crime hediondo nos autos do processo n° 0001329-73.2015.8.08.0050, e, embora fosse réu primário nos autos do processo n° 0004091-33.2007.8.08.0021, o apenado fora considerado pelo Juízo da execução como sendo reincidente específico.

2. A reincidência é um tema analisado de maneira distinta pelo Juízo Cognitivo e pelo Juízo Executório.

2.1 Na fase executória a reincidência não enseja o agravamento do
quantum
da reprimenda, tampouco a modificação para regime inicial mais severo. Na verdade, a reincidência atua como parte integrante da análise das condições pessoais do condenado e, portanto, do ato de individualização da pena que, na esfera do juízo da execução, cuida de institutos como a progressão do regime e o livramento condicional.

2.2 Logo, a sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

3.
In casu
, é incontroverso que o agravante era réu primário na ação n° 0004091-33.2007.8.08.0021, contudo, na análise de suas condições pessoais na fase executória (duas condenações penais pelo cometimento de crimes hediondos de mesma natureza), conclui-se que o apenado é reincidente específico, devendo essa questão ser considerada para análise dos benefícios.

4. Os efeitos da reincidência vinculam-se à pessoa do condenado e não às condenações individualmente consideradas, alcançando todos os delitos, vide art. 111, da Lei de Execução Penal. Ademais, havendo a condenação por delito hediondo e sendo o reeducando reincidente específico, deve-se enquadrar na fração de 3/5, como bem disposto no art. 112, VII, da Lei nº 7.210

5.
Recurso a que nega provimento.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.