Tribunal: TJES
Processo: 5003911-04.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO –
PRELIMINAR
– AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– INVIABILIDADE – ACOLHIDA –
MÉRITO
– INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTO DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA INDEFERIDA.

1. Preliminar:
A questão da ilegitimidade ativa
ad causam
não foi examinada pelo órgão
a quo
e, ainda que houvesse sido rejeitada pelo juízo de origem, não integra o rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Precedentes.

2. Preliminar:
É possível o exame em sede de agravo de instrumento da adequação da via mandamental, porque configura matéria que tangencia o mérito da própria impetração (art. 1.015, inciso II, do CPC). Preliminar acolhida em parte para não conhecer do agravo de instrumento em relação à arguição de ilegitimidade ativa
ad causam
.

3. Mérito:
Não há que se falar em inadequação da via eleita, na medida em que é prescindível a dilação probatória para aferir se a impetrante/agravada ostenta direito líquido e certo de não de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidade federativa.

4. Mérito:
É cabível a impetração preventiva do mandado de segurança para questionar os efeitos concretos das espécies normativas estaduais que permitem a cobrança do DIFAL/ICMS.

5. Mérito:
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2022. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravada.

6. Mérito:
Deferir o pedido efetivado pela recorrida significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

7
.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido para reformar a decisão agravada, no sentido de indeferir a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003911-04.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: AMARO LTDA.
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003911-04.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: AMARO LTDA.

Advogado do(a) AGRAVADO: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/04 do evento 1449402), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que deferiu parcialmente a liminar do mandado de segurança registrado sob o nº 0003715-47.2021.8.08.0024, impetrado pela empresa
AMARO LTDA
contra suposto ato coator praticado pelo Gerente Fiscal da SEFAZ/ES.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/30 do evento 1449254, em resumo, o ente público agravante alega que:
(I)
“
Questiona a Agravada a constitucionalidade do Convênio nº 93/2015 do CONFAZ e do Decreto nº 3.916-R/2015, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações relativas ao DIFAL. Ou seja, a impetração tem por objeto, efetivamente, leis em tese, com normas abstratas de conduta.
” (fl. 05), o que encontra óbice na súmula nº 266 do STF;
(II)
“
ainda que se acatasse a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, a inadmissibilidade de mandado de segurança é medida que impera, por restar inexistente a comprovação ocular do direito líquido e certo invocado pela Impetrante, pois condicionado à dilação probatória que robusteça sua argumentação.
” (fl. 08);
(III)
a autora/agravada carece de legitimidade ativa, pois

“
discute-se relação jurídica tributária que se processa entre o Estado credor e o CONTRIBUINTE DE FATO, uma vez que o CONTRIBUINTE DE DIREITO (Autora) DECAI DA LEGITIMIDADE PROCESSUAL em benefício do CONTRIBUINTE DE FATO a partir do exercício do direito de reembolso ou de compensação do tributo.
” (fl. 08);
(IV)
a decisão do STF que respalda a tese da agravada padece de vícios, vez que “
há omissão à medida que, apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio 93/2015 do CONFAZ, o Acórdão do STF não versou sobre os efeitos repristinatórios decorrentes do controle de constitucionalidade abstrato.
” (fl. 20);
(V)
o
decisum
do STF é contraditório, porque reconhece o impacto negativo na arrecadação dos Estados, mas premia os contribuintes que ajuizaram ações anteriormente ao julgamento;
(VI)
há obscuridade, “
Pergunta-se: ações em curso em que momento? Seria possível interpretar que o termo inicial referido é 11/11/2020, data do início do julgamento, porque ali já se tornou público que haveria modulação dos efeitos da decisão; poderia ser 24/02/2021, data do encerramento do julgamento; ou até 03/03/2021, dia da publicação da at
a
” (fl. 25);
(VII)
“
a interpretação mais lógica aponta para a consideração do dia 11/11/2020 como data até a qual as ações deveriam ter sido ajuizadas para que usufruam do benefício de deixar de recolher DIFAL. Isso porque, a partir nesse momento, já se tornou público que haveria modulação dos efeitos da decisão
.” (fl. 27); e que
(VIII)
“
tendo em vista a atual queda da arrecadação tributária, decorrente da crise econômica pela qual passa o país, notadamente em virtude da pandemia do novo coronavírus (covid 19), qualquer investida do contribuinte sem amparo legal e, deliberadamente, orquestrada com o intuito de lesar os cofres públicos, evidencia uma mácula ao esforço notório e eficaz que vem fazendo o Poder Executivo para manter a regularidade das contas públicas.
” (fl. 29).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, de modo a revogar a liminar conferida pelo juízo de origem.

No evento 1457484, o culto Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deferiu o efeito suspensivo e sobrestou a eficácia da decisão agravada.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/14 do evento 1572644, preliminarmente, a agravada argui a ausência de cabimento do agravo de instrumento para combater a adequação do mandado de segurança e a legitimidade ativa da impetrante/agravada, sendo que sequer foi formulado pedido de restituição de tributos.

No tocante ao mérito, pugna que o recurso seja improvido, porquanto “
ao contrário do que aduzido pelo Agravante, a probabilidade do direito é evidente, na medida em que o STF, com o julgamento do Tema 1093, em 24/02/2021, já decidiu pela exigência de Lei Complementar para regulamentar o DIFAL do ICMS, conforme determina a Constituição Federal. A simples existência do Convênio ICMS nº 93/2015 e a edição de Lei Estadual não supre a necessidade de edição de Lei Complementar.
” (fl. 08).

A Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 01/02 do evento 1757409, de lavra da Dra. Maria de Fátima Cabral de Sá, opina que inexiste interesse capaz de ensejar a intervenção do órgão ministerial.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargadora Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE CABIMENTO

Conforme relatado, a empresa agravada argui a falta de cabimento do agravo de instrumento para impugnar a questão relacionada à inadequação da via eleita para a impetração do mandado de segurança, sob pena de supressão de instância, bem como a matéria concernente à ilegitimidade ativa
ad causam
diante da incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Como é cediço, o cabimento constitui um requisito intrínseco de admissibilidade recursal, sendo que “
para que seja cabível o recurso, é preciso que o ato impugnado seja, em tese, suscetível de ataque por meio dele
”
1
.

O artigo 1.015 do CPC adotou um rol taxativo de hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1704520/MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que:

O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
2

Ocorre que o posicionamento encampado pelo Tribunal da Cidadania não alberga os recursos de agravo de instrumento interpostos contra decisões que rejeitam as alegações de ilegitimidade ativa ou passiva, sendo cabível somente para guerrear as decisões interlocutórias que excluem litisconsortes (art. 1.015, inciso VII, do CPC). Nesse sentido:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA E REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCEITO DE "DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE VERSA SOBRE EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE" PARA FINS DE RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, VII, DO CPC/15. ABRANGÊNCIA. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE LIMITA ÀS HIPÓTESES EM QUE A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ACOLHE O REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DO LITISCONSORTE, TENDO EM VISTA O RISCO DE INVALIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA SEM A INTEGRAÇÃO DO POLO PASSIVO. REJEIÇÃO DO REQUERIMENTO QUE, POR SUA VEZ, DEVE SER IMPUGNADO APENAS EM APELAÇÃO OU CONTRARRAZÕES. 1 – Ação proposta em 03/11/2014. Recurso especial interposto em 26/06/2017 e atribuído à Relatora em 23/04/2018. 2 – O propósito recursal é definir se o conceito de "decisões interlocutórias que versarem sobre exclusão de litisconsorte", previsto no art. 1.015, VII, do CPC/15, abrange somente a decisão que determina a exclusão do litisconsorte ou se abrange também a decisão que indefere o pedido de exclusão. 3 – Considerando que, nos termos do art. 115, I e II, do CPC/15, a sentença de mérito proferida sem a presença de um litisconsorte necessário é, respectivamente, nula ou ineficaz, acarretando a sua invalidação e a necessidade de refazimento de atos processuais com a presença do litisconsorte excluído, admite-se a recorribilidade desde logo, por agravo de instrumento, da decisão interlocutória que excluir o litisconsorte, na forma do art. 1.015, VII, do CPC/15, permitindo-se o reexame imediato da questão pelo Tribunal.
4 – A decisão interlocutória que rejeita excluir o litisconsorte, mantendo no processo a parte alegadamente ilegítima, todavia, não é capaz de tornar nula ou ineficaz a sentença de mérito, podendo a questão ser reexaminada, sem grande prejuízo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação. 5 – Por mais que o conceito de "versar sobre" previsto no art. 1.015, caput, do CPC/15 seja abrangente, não se pode incluir no cabimento do agravo de instrumento uma hipótese ontologicamente distinta daquela expressamente prevista pelo legislador, especialmente quando a distinção está teoricamente justificada pelas diferentes consequências jurídicas causadas pela decisão que exclui o litisconsorte e pela decisão que rejeita excluir o litisconsorte.
6 – A questão relacionada ao dissenso jurisprudencial fica prejudicada diante da fundamentação que rejeita as razões de decidir adotadas pelos paradigmas. 7 – Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1724453/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA PÚBLICA. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.
O agravo de instrumento somente tem cabimento nas estritas hipóteses previstas pelo art. 1.015, do Código de Processo Civil. No caso, a irresignação acerca do afastamento da preliminar de ilegitimidade ativa não se enquadra no rol taxativo do aludido dispositivo legal. Precedentes da Corte.
AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS; AI 0065694-08.2020.8.21.7000; Proc 70084273358; Santo Ângelo; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Walda Maria Melo Pierro; Julg. 04/06/2020; DJERS 09/06/2020)

Impende destacar que a questão da ilegitimidade ativa
ad causam
ainda não foi examinada pelo órgão
a quo
e, ao contrário do que aduz o ente público agravante, constato que inexiste pedido de restituição tributária na exordial do mandado de segurança (fls. 01/08 do evento 1449256, fls. 01/04 do evento 1449257), circunstâncias que reforçam a inviabilidade de apreciação, nesta oportunidade, da referida tese do ora recorrente.

Por outro lado, reputo ser cabível a interposição de agravo de instrumento para debater a inadequação da via eleita do mandado de segurança por conta da suposta necessidade de dilação probatória e do direcionamento contra lei em tese.

É assente na jurisprudência pátria
3
que é possível o exame em sede de agravo de instrumento da adequação da via mandamental, porque configura matéria que tangencia o mérito da própria impetração (art. 1.015, inciso II, do CPC).

Assim,
ACOLHO EM PARTE
a preliminar de ausência de cabimento para
NÃO CONHECER
do recurso de agravo de instrumento
quanto à alegação de ilegitimidade ativa
ad causam
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/04 do evento 1449402), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que deferiu parcialmente a liminar do mandado de segurança registrado sob o nº 0003715-47.2021.8.08.0024, impetrado pela empresa
AMARO LTDA
contra suposto ato coator praticado pelo Gerente Fiscal da SEFAZ/ES.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte
” (fl. 03 do evento 1449402).

Ressaltou que “
a
s ações judiciais em curso ficaram expressamente ressalvadas de tal modulação, ou seja, para elas a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia ex tunc desde a edição do Convênio ICMS nº 93/2015
” (fl. 03 do evento 1449402).

Salientou que o mandado de segurança foi impetrado no dia 25 de fevereiro de 2021, portanto, suspendeu a “
exigibilidade dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo
” (fl. 04 do evento 1449402).

Inicialmente, verifico o preenchimento requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal e o parcial cumprimento dos intrínsecos, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que concede a liminar em sede de mandado de segurança (artigo 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

No que concerne à adequação da via mandamental, tenho ser prescindível a dilação probatória para aferir se a impetrante/agravada ostenta o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidade federativa.

Outrossim, constato que há legislação local (Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011) que regulamenta a cobrança sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado e que a autoridade fazendária tem a obrigação legal de cobrar o tributo em enfoque (arts. 3º e 142, ambos do CTN), o que revela a viabilidade da impetração preventiva do citado remédio constitucional. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INAQUEDAÇÃO DE VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC Nº 87/2015. INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DO DIFAL CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093 DO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Preliminarmente. 1.1. Da preliminar de inadequação da via eleita: 1.1.1. é cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula nº 266 STF) (TJDFT, acórdão 1157326, 07076449720188070018, relator: Sérgio Rocha, 4ª turma cível, data de julgamento: 27/2/2019, publicado no dje: 19/3/2019. Pág. : Sem página cadastrada. ) 1.1.2. Preliminar rejeitada. 1.2. Da preliminar de necessidade de dilação probatória: 1.2.1. Cinge-se a controvérsia em verificar a necessidade ou não de Lei Complementar disciplinadora para cobrança de difal, sendo prescindível a dilação probatória sobre tal questão. 1.2.2. Preliminar rejeitada.
2. Do mérito recursal: 2.1. Recentemente, o pretório Excelso no julgamento do tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª(primeira), 2ª(segunda), 3ª(terceira), 6ª(sexta) e 9ª(nona) do convênio ICMS nº 93/2015, que versam sobre o procedimento para cobrança do difal (adi nº 5469). 2.2. Já no julgamento do re nº 1287019 foi fixada a tese de que: a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais (re 1287019, relator(a): Marco Aurélio, relator(a) p/ acórdão: Dias toffoli, tribunal pleno, julgado em 24/02/2021, processo eletrônico repercussão geral - mérito dje-099 divulg 24-05-2021 public 25-05-2021). 2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo simples nacional(cláusula nona do convênio nº 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento. 2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. 3. (TJES; AC 0003778-09.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 09/11/2021; DJES 22/11/2021)

Mister ressaltar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Como se observa, a decisão produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2021.

No caso concreto, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021 (fl. 01 do evento 1449256), portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravada.

Ocorre que a impetrante/agravada postula que seja reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade perpetrada pelo STF possui efeitos
ex tunc
irrestritos e que o mero ajuizamento do
mandamus
afastaria a referida modulação dos efeitos.

Na realidade, entendo que a impetrante/agravada postula indevidamente que o termo
ad quem
para o ajuizamento das ações em curso e, consequentemente, afastamento da modulação de efeito da declaração de inconstitucionalidade, seja elastecido para a data de publicação do referido precedente pelo excelso STF.

Do inteiro teor do voto proferido no julgamento do recurso acima mencionado, percebe-se que foi devidamente ponderado que
“
a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”

Desse modo, deferir o pedido efetivado pela recorrida significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0005267-22.2021.8.08.0000; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 04/10/2021; DJES 13/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. II. O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), excetuadas as ações judiciais em curso.
Para fins de aplicação da ressalva da modulação dos efeitos da decisão, deve ser considerada a data do julgamento, tendo em vista que no dia 24/02/2021 foi dada ampla divulgação da decisão. Essa orientação tem por fundamento preservar a segurança jurídica e a proteção da confiança, já que a utilização da data da publicação da ata do julgamento, que no caso somente ocorreu em 03/03/2021, acabaria por estimular o ajuizamento em massa de ações, após a divulgação da tese. Caso em que o mandado de segurança foi impetrado em 02/03/2021, alguns dias após a realização do julgado e divulgação do resultado, de modo que deve ser respeitada a modulação dos efeitos da decisão.
III. Nesse contexto, considerando que a tese somente produzirá efeitos a partir de 2022, não há cogitar da existência do direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do DIFAL, seja relativo às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, seja quanto a entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, razão pela qual o apelo do Estado deve ser provido, para que seja denegada a ordem pleiteada na inicial. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. UNÂNIME. (TJRS; AC 5005289-02.2021.8.21.0010; Caxias do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Moesch; Julg. 02/12/2021; DJERS 06/12/2021)

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS 93/2015, BASE PARA A COBRANÇA, QUE TIVERAM SUA INCONSTI-TUCIONALIDADE DECLARADA NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093), POR MAIORIA. EFEITOS DE TAL DECLARAÇÃO QUE FORAM, TAMBÉM POR MAIORIA, DIFERIDOS PARA O PRÓXIMO EXERCÍCIO, 2022, DE MODO QUE A DIFAL PERMANECE EXIGÍVEL ATÉ 31/12/2021.2. Eficácia imediata à declaração de inconstitucionalidade, em ressalva a tal diferimento, feita apenas aos processos em curso na data do julgamento, realizado em 24/02/2021. Não há qualquer menção à sua publicação, como marco temporal para o ajuizamento de demandas abrangidas pela ressalva. 3. A ideia condutora era a de evitar prejuízos aos estados e, ao mesmo tempo, assegurar o direito daqueles que já houvessem ajuizado demandas até aquela data, em que se analisou a questão. Não era de proporcionar prazo a quem tomasse conhecimento do julgamento, antes de sua publicação no DJ, para que ajuizasse nova demanda e se visse livre do tributo. 4. Resultado do julgamento que foi lançado no sítio eletrônico do STF, muito antes da publicação da ata na íntegra. Impetrante que menciona o resultado do julgamento na inicial, demonstrando plena ciência do que fora disponibilizado no sítio do STF.
5. Inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, em ressalva à modulação de efeitos, que se aplica tão somente às demandas distribuídas antes de 24/02/2021, data do julgamento, e não até a data da sua publicação. Excepcionar a modulação, em hipótese que não tenha sido excepcionada de forma expressa pelo STF, implicaria em violação ao referido julgamento. 6. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/03/2021, não encontra amparo na exceção. A DIFAL pode ser cobrada à impetrante, por ora, eis que diferida a sua declaração de inconstitucionalidade para 2022. Ausência de fundamento relevante que justifique a concessão da liminar.
RECURSO PROVIDO. (TJRJ; AI 0053622-57.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 25/10/2021; Pág. 487)

Ademais, cuidando de mandado de segurança preventivo é de se notar que o deferimento da tutela de urgência exige a comprovação da ameaça por meio de atos preparatórios ou concretos da autoridade coatora, circunstâncias não evidenciadas no caso concreto.

A orientação adotada encontra respaldo na jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ATOS CONCRETOS OU PREPARATÓRIOS DA AUTORIDADE COATORA NÃO COMPROVADOS AUSÊNCIA DO PERIGO NA DEMORA LIMINAR INDEFERIDA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão ao alegado direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte da impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (TJMS; AI 1413045-18.2019.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade; DJMS 07/02/2020; Pág. 221)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MUNICÍPIO DE CHUÍ. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CF/88, ART. 150, VI, A. IMPORTAÇÃO DE SAIBRO PARA MANUTENÇÃO E REPARO DAS VIAS PÚBLICAS. CONCESSÃO DE PROVIMENTO GENÉRICO, A OBSTAR A COBRANÇA DO ICMS INCIDENTE SOBRE TODA E QUALQUER OPERAÇÃO FUTURA DE IMPORTAÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL INDEMONSTRADOS. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie (ut trecho da ementa do RESP 1.064.434/SP, Rel. Ministro mauro campbell marques, j. 14/06/2011, dje 21/06/2011). Hipótese em que a medida liminar postulada implicaria na concessão de verdadeiro salvo-conduto ao município impetrante, porquanto o desobrigaria de recolher o ICMS incidente sobre toda e qualquer operação futura de importação de saibro, antes mesmo de ocorrer o hipotético fato gerador. Ausência, outrossim, de risco de dano irreparável à parte impetrante ou ao resultado útil do processo. Recurso desprovido. (TJRS; AI 0367640-44.2017.8.21.7000; Santa Vitória do Palmar; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 12/04/2018; DJERS 19/04/2018)

Por conseguinte, não verifico a probabilidade do direito da agravada e, também, não identifico substrato fático suficiente à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, para justificar a antecipação da tutela (art. 300 do CPC).

Pelo exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

É como voto.

1
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ed. rev. E atual. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p.116.

2
REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018.

3
TJPR; AgInstr 0024137-93.2021.8.16.0000; Curitiba; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Abraham Lincoln Merheb Calixto; Julg. 30/08/2021; DJPR 07/09/2021.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO –
PRELIMINAR
– AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– INVIABILIDADE – ACOLHIDA –
MÉRITO
– INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTO DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA INDEFERIDA.

1. Preliminar:
A questão da ilegitimidade ativa
ad causam
não foi examinada pelo órgão
a quo
e, ainda que houvesse sido rejeitada pelo juízo de origem, não integra o rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Precedentes.

2. Preliminar:
É possível o exame em sede de agravo de instrumento da adequação da via mandamental, porque configura matéria que tangencia o mérito da própria impetração (art. 1.015, inciso II, do CPC). Preliminar acolhida em parte para não conhecer do agravo de instrumento em relação à arguição de ilegitimidade ativa
ad causam
.

3. Mérito:
Não há que se falar em inadequação da via eleita, na medida em que é prescindível a dilação probatória para aferir se a impetrante/agravada ostenta direito líquido e certo de não de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidade federativa.

4. Mérito:
É cabível a impetração preventiva do mandado de segurança para questionar os efeitos concretos das espécies normativas estaduais que permitem a cobrança do DIFAL/ICMS.

5. Mérito:
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2022. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravada.

6. Mérito:
Deferir o pedido efetivado pela recorrida significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

7
.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido para reformar a decisão agravada, no sentido de indeferir a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, ACOLHER EM PARTE a preliminar de ausência de cabimento para CONHECER PARCIALMENTE do recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a decisão agravada, no sentido de indeferir a tutela provisória de urgência de natureza antecipada, nos termos do voto da eminente Desembargadora relatora.