Tribunal: TJES
Processo: 0009413-68.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO. REFORMA DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO NO PATAMAR MÁXIMO. SÚMULA N. 231 STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. INALTERAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. A pena-base foi fixada de modo razoável e proporcional à única circunstância judicial em desfavor do apelante, não exigindo reparos. Culpabilidade exacerbada pela grande e variada quantidade de entorpecentes altamente nocivos, circunstância preponderante em razão do artigo 42 da Lei 11.343/06. Precedentes.

2. Aplicação da Súmula n. ° 231 do STJ, não sendo possível a aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu patamar abaixo do mínimo legal.
Precedentes.

3. Impossível o reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado, sobretudo em razão da apreensão de balança de precisão, material para embalo de drogas e caderno com anotações relativas ao tráfico, objetos que revelam a dedicação à atividade delituosa, além de registros na Vara de Infância e Juventude, circunstâncias que demonstram dedicação atividades criminosas. Precedentes.

4. É incabível a concessão do direito de recorrer em liberdade, pois a prisão preventiva foi conservada pelo curso da instrução e a sentença condenatória sedimenta os indícios de materialidade e autoria dos delitos, requisitos considerados quando da aplicação da restrição cautelar. Precedentes.

6. A concessão do benefício da gratuidade da justiça, tal como um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, são de competência do juízo da execução.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009413-68.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THALES MATHEUS DOS SANTOS LIMA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THALLES MATHEUS DOS SANTOS
e
WENDEL DA SILVA OLIVEIRA
, em razão da sentença de folhas 166/178, prolatada pelo
Juízo da 10ª Vara de Vitória
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado
THALES
pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e 12 da Lei 10.826/03
aplicando-lhe a pena de
07 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 510 dias-multa
e o acusado
WENDEL
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, impondo-lhe a pena
de
06 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias-multa
, ambas a serem cumpridas em regime inicial
semiaberto
.

Razões recursais de
THALLES
às folhas 211/214, requerendo a revisão da dosimetria com a
fixação da pena-base no mínimo legal
e o
reconhecimento da atenuante da confissão

espontânea em seu patamar máximo, além da concessão da
justiça gratuita
e do direito de recorrer em
liberdade
.

WENDEL
às folhas 215/220, apresenta os mesmos pedidos e, ainda,
aplicação da minorante do privilégio
em seu patamar máximo.

Contrarrazões ministeriais às folhas 225/229.

Parecer da Procuradoria opinando pelo
desprovimento
do recurso.

É, no que basta, o relatório.

À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento aos recursos.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0009413-68.2020.8.08.0024

APELANTE: THALES MATHEUS DOS SANTOS LIMA, WENDEL DA SILVA OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THALLES MATHEUS DOS SANTOS
e
WENDEL DA SILVA OLIVEIRA
, em razão da sentença de folhas 166/178, prolatada pelo Juízo da 10ª Vara de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado THALES pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 e 12 da Lei 10.826/03 aplicando-lhe a pena de 07 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 510 dias-multa e o acusado WENDEL pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 06 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias-multa, ambas a serem cumpridas em regime inicial semiaberto.
Narra a denúncia que, no dia 19 de junho de 2020, na Travessa Oito de Julho, bairro Grande Vitória, Vitória-ES, policiais militares, em patrulha e orientados por populares, encontraram os apelantes em frente a uma residência. THALLES fugiu para dentro da moradia, enquanto WENDEL correu a um beco, sendo ambos alcançados e detidos pelos agentes nos respectivos locais.
Com THALLES, foi apreendida uma mochila contendo 448 pedras de crack, 264 pinos de cocaína, uma sacola com farta quantidade de pasta base de cocaína, quatro pacotes de material para embalo de drogas, dois celulares e R$ 1.130,00, além de uma pistola municiada com doze projéteis.
Com WENDEL, foi encontrada uma sacola contendo dois tabletes de pasta base de cocaína, 284 buchas de maconha, 34 pinos de cocaína, outra sacola com grande quantidade de material para embalo e uma balança de precisão.
Finda a instrução, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.
Materialidade e autoria
consistentes em laudo toxicológico às folhas 03/04; auto de apreensão às folhas 05; boletim unificado às folhas 07/09, todas do IP e laudo balístico às folhas 100/103, além de toda a prova oral colhida em juízo, não sendo objeto de irresignação recursal.
THALLES pleiteia, inicialmente, a
fixação da pena-base no mínimo legal
para o delito de tráfico de entorpecentes, supostamente fundada na ausência de circunstâncias judiciais em seu desfavor. Sem razão.
Não obstante as alegações do apelante, o juízo a quo reconheceu, em desfavor de THALLES, a circunstância judicial da culpabilidade, em razão da natureza e excessiva quantidade de entorpecentes. Ocorre que o juízo assim o fez em observância estrita do artigo 42 da Lei 11.343/06, que preceitua a preponderância desse critério – e daqueles da personalidade e da conduta social do agente – sobre os demais elencados no artigo 59 do CP. Eis, assim, uma circunstância judicial em desfavor do apelante.
De fato, consta que os policiais apreenderam, com o apelante, montante exacerbado de entorpecentes (boletim unificado, folha 07), totalizando mais de meio quilo de drogas, de natureza altamente viciante (crack e cocaína) (laudo toxicológico, folhas 03/04). Logo, a valoração desfavorável da circunstância não se mostra desarrazoada.
Quanto ao emprego desta única circunstância para exasperação da pena, do mínimo legal de 05 anos de reclusão ao patamar básico de 07 anos, tampouco é desproporcional, visto que deve ser especialmente considerada (artigo 42 da Lei 11.343/06), e todavia não extrapola a metade do módulo da pena abstrata, mantendo proximidade com o mínimo legal. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

[...] - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. - Na hipótese, o juiz singular anotou que o grupo criminoso movimentava grande quantidade de cocaína. Nesse sentido, ressaltou que a negociação feita com agente infiltrado envolveu a movimentação de aproximadamente 200 kg de cocaína em cerca de 20 dias. Mesmo que o ora agravante não tenha participado diretamente da transação descrita na denúncia, fato é que integrava o grupo criminoso envolvido na operação. E a circunstância concreta de o grupo criminoso participar de transações dessa magnitude, com tal quantidade e natureza da droga, autoriza a exasperação da pena-base da associação para o tráfico em quantum superior ao prudencialmente recomendado (1/3 sobre o mínimo legal). (AgRg no HC 752.335/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2022, DJe 10/10/2022)

Ausentes ilegalidades ou demais circunstâncias, mantenho a pena-base fixada em relação ao crime de tráfico de drogas.
Outrossim, quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo, requer a consideração da
confissão espontânea do apelante em seu favor no “patamar máximo”.

Entretanto, o juízo a quo já aplicou a referida atenuante para reduzir a pena de 01 ano e 03 meses de detenção para o para o patamar intermediário de 01 ano de detenção, em atenção a
Súmula n. ° 231 do STJ,
que impede a redução da pena na segunda fase da dosimetria abaixo do mínimo legal.
Ausentes quaisquer ilegalidades na dosimetria de THALLES,
mantenho o quantum cominado (dos dois crimes) estabelecido pelo juízo a quo em 07 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 510 dias-multa.

WENDEL, por sua vez, requer a
redução da pena ao mínimo legal e aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3.
Pelas razões já expostas, dada a semelhança na fundamentação adotada pelo Magistrado a quo em relação ao corréu, mantenho a pena-base fixada.
Na segunda fase, presente apenas a atenuante do artigo 65, I, do CP, ao que estabelecido o quantum intermediário de 06 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias-multa. Ausentes agravantes.
Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena, é certo que o critério da quantidade, variedade e nocividade das drogas, não pode ser empregado tanto na exasperação da pena-base, quanto no reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. Nesse sentido, segue recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. Tendo o volume das drogas apreendidas sido considerado para fins de incremento da pena-base, não é licito que seja novamente sopesado para fins de negar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. (AgRg no AREsp 2.089.271/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2022, DJe 20/09/2022)

Necessário mencionar que, no caso dos autos, consta que, na mesma ocasião da apreensão, o apelante trazia consigo, dentro de uma sacola, uma balança de precisão e material para embalo de narcóticos (boletim unificado, folha 07v.). Esses elementos, além de caderno de anotações com registros do tráfico (auto de apreensão, folha 06), quantidade em dinheiro sem demonstração de origem lícita, armas e registros em seu desfavor na Vara da Infância e Juventude, evidenciam a dedicação do apelante à atividade criminosa, pelo que deixa de fazer jus à minorante do privilégio. Como entende o STJ:

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.870/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

[...] 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias ressaltaram que a Agravante se dedicava às atividades criminosas, considerando a apreensão de razoável quantidade de cocaína, além de petrechos para separação e embalo da droga: 2 (duas) balanças de precisão, plásticos cortados, tesoura, faca, prato, pote plástico, isqueiro, tudo com resquícios da mesma droga, fundamentos que não se mostram inidôneos. (AgRg no HC 691.035/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 06/10/2021)

Em face disso, mantenho inalterada a pena fixada para WENDEL.

Conservo o regime semiaberto fixado na sentença.
Ambos os apelantes se insurgem contra os ônus processuais de suas respectivas condenações, requisitando a concessão da gratuidade da justiça, sob alegação de pobreza nos termos da lei.
Entretanto, trata-se de matéria de competência do juízo da execução, que desfruta dos meios adequados para uma análise pormenorizada das reais condições financeiras de THALLES e WENDEL. Portanto, neste momento processual, indefiro ambos os pedidos.
Também postulam o
direito de recorrer em liberdade
. Sem razão.
Ora, desde a decretação inicial da prisão, e durante o curso da instrução, não houve alteração no contexto fático das prisões até a data da condenação. Assim, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, verificados originalmente, convertem-se em juízo de certeza com a condenação, mormente em função dos elementos que caracterizam a dedicação dos apelantes ao tráfico de drogas, os quais permaneceram presos durante toda a instrução. Logo, urge a manutenção da prisão.

A respeito disso, dita o Superior Tribunal de Justiça:

Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”. Na espécie, o Juízo sentenciante destacou que a custódia deveria ser mantida em decorrência, principalmente, da quantidade de droga apreendida, além da prática anterior de atos infracionais pelo acusado, o que justifica a decretação e manutenção da prisão preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade. (..) 4. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício. (HC n. 767.005/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Ademais, o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. (...) (AgRg no RHC n. 171.133/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 9/11/2022.)

Em suma, não há reparos a serem feitos em sede recursal.
Por todo o exposto, conheço dos recursos para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO a ambos, na esteira da douta Procuradoria de Justiça.
É como voto.

VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO. REFORMA DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO NO PATAMAR MÁXIMO. SÚMULA N. 231 STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. INALTERAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. A pena-base foi fixada de modo razoável e proporcional à única circunstância judicial em desfavor do apelante, não exigindo reparos. Culpabilidade exacerbada pela grande e variada quantidade de entorpecentes altamente nocivos, circunstância preponderante em razão do artigo 42 da Lei 11.343/06. Precedentes.

2. Aplicação da Súmula n. ° 231 do STJ, não sendo possível a aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu patamar abaixo do mínimo legal.
Precedentes.

3. Impossível o reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado, sobretudo em razão da apreensão de balança de precisão, material para embalo de drogas e caderno com anotações relativas ao tráfico, objetos que revelam a dedicação à atividade delituosa, além de registros na Vara de Infância e Juventude, circunstâncias que demonstram dedicação atividades criminosas. Precedentes.

4. É incabível a concessão do direito de recorrer em liberdade, pois a prisão preventiva foi conservada pelo curso da instrução e a sentença condenatória sedimenta os indícios de materialidade e autoria dos delitos, requisitos considerados quando da aplicação da restrição cautelar. Precedentes.

6. A concessão do benefício da gratuidade da justiça, tal como um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, são de competência do juízo da execução.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Exmo. Des. Relator.