Tribunal: TJES
Processo: 5000554-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2022-06-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000554-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVAD
A:
ASSOCIAÇÃO DOS AUDITORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ASAFI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CUMPRIMENTO PROVISÓRIO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO RECONHECIDA EM SENTENÇA – POSTERIOR MIGRAÇÃO PARA REGIME DE SUBSÍDIO – EXAURIMENTO DA OBRIGAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CITADOS SERVIDORES – EXAURIMENTO DA OBRIGAÇÃO – TERMO FINAL – DATA DA MUDANÇA DE REGIME – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
É cediço que o regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécias remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal.

2.
Verifica-se, então, no caso dos autos, que a partir da data em que os representados pela associação optaram pelo recebimento de suas remunerações através do regime de subsídio, deveriam deixar de receber acréscimos como gratificações, adicionais, abonos, verbas de representação ou outras espécias remuneratórias.

3.
Logo, o direito reconhecido na r. sentença executada – que determinou a incorporação da “
gratificação por pontos tarefa
” e da “
gratificação por ponto resultado
” - exauriu-se com a realização da mencionada opção, uma vez que houve, como alegado pelo ente municipal agravante, a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas.

4.
Sob outro aspecto, observo que a jurisprudência pátria tem compreendido que o termo final acerca da possibilidade de pagamento das vantagens até então recebidas pelo servidor é justamente a data em que houve a opção pelo novo regime remuneratório (subsídio).

5.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000554-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: ASSOCIACAO DOS AUDITORES FISCAIS DO MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ASAFI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

INÍCIO DO JULGAMENTO: 21/06/2022

O SR. ADVOGADO JOSÉ EDUARDO SILVEIRA RAMOS:-

Boa tarde a todos.

Excelentíssimos senhores e senhoras Desembargadores desta Câmara, estendendo meu cumprimento a todos os demais presentes.

Em janeiro de 2017, a ASAF - Associação dos Auditores Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim ajuizou uma ação de rito ordinário pedindo a incorporação das gratificações ponto resultado e ponto tarefa ao salário base dos auditores fiscais, vez que essa gratificação é paga ordinariamente e tem natureza vencimental.

A ação ordinária ficou suspensa, pois o Ministério Público ajuizou uma ADIN neste Tribunal de Justiça e essa ADIN teve julgamento concluído em novembro de 2019.

Em voto conduzido pelo Desembargador Fábio Clem de Oliveira, acompanhado por vários Desembargadores que compõem esta Primeira Câmara Cível, como Desembargador Annibal, Desembargadora Janete e Desembargador Ewerton, o tribunal julgou improcedente a ação e a inconstitucionalidade, declarou a constitucionalidade da lei de Cachoeiro, reconhecendo a natureza vencimental das gratificações ponto tarefa e ponto resultado pagas aos auditores fiscais.

Na sequência, em fevereiro de 2020, o Juiz de Cachoeiro de Itapemirim, da Vara da Fazenda Pública proferiu sentença julgando procedente os pedidos, reconhecendo a natureza vencimental, aplicando o precedente vinculante deste Tribunal e condenando o município a incorporar as gratificações ao salário base dos auditores para todos os fins legais, inclusive, para vantagens pessoais. Concedeu, ainda, a tutela de evidência, determinando que a partir do próximo pagamento, ainda em fevereiro de 2020, as parcelas vincendas fossem pagas com a incorporação das gratificações.

Há pouco tempo havia sido aprovada uma lei em Cachoeiro, instituindo um novo plano de cargos e salários, dando opção aos servidores de optarem pelo subsídio e a maioria dos auditores fiscais, representados pela associação fizeram a opção pelo regime de subsídio.

Muitos fizeram essa opção em fevereiro, logo no mesmo mês em que ocorreu a sentença. Vale lembrar que a sentença que determinou a incorporação da gratificação, concedeu a partir do ajuizamento da ação, ou seja, janeiro de 2017. Então temos em janeiro de 2017, o marco legal do direito adquirido à incorporação das gratificações ao salário base dos auditores.

Em função da opção dos auditores pelo novo regime, regime de subsídio, vale citar o artigo 4º, § 4º, da Lei Municipal que diz: A opção pelo regime de subsídio, implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos. Inclusive as vantagens pessoais, adicionais, gratificações e produtividade, ficando essas vantagens absorvidas pelo subsídio. Absorvida é diferente de renúncia.

Os auditores fizeram a opção pelo regime de subsídio e o município entendendo que essa opção representaria renúncia ao direito adquirido que é incompatível, a lei nova não pode prejudicar o direito adquirido.

O STF já decidiu com repercussão geral no Recurso Extraordinário 563965, Tema 41: o direito adquirido, a forma de cálculo das parcelas incorporadas.

Esse direito adquirido, ele tem que ser respeitado. Opção pelo regime de subsídio não repercute em renúncia a direito já incorporada ao patrimônio do servidor.

Como o município não fez o enquadramento correto dos servidores no novo regime de subsídio, porque não considerou a incorporação determinada por sentença, foi necessário o cumprimento provisório de sentença pedindo o correto enquadramento. E o que se pede nesse cumprimento de sentença, não é pagamento da rubrica, incorporação já no subsídio, porque essa rubrica, ela é incompatível no regime subsídio que é uma parcela única.

O que se pede é que se faça essa incorporação retroativamente, a sentença reconheceu esse direito a partir de janeiro de 2017, e com essa incorporação anterior ao regime de subsídio, se faça o devido reenquadramento dos servidores no regime de subsídio. Por que o município simplesmente jogou esses servidores para o regime de subsídio sem considerar previamente a incorporação das gratificações.

E o Juiz de piso nesse cumprimento de sentença assim disse: aparentemente o município se limitou a promover a integração das gratificações ao subsídio pelo valor nominal delas, a época das opções dos representados pelo regime de remuneração por subsídio, tendo deixado de considerar as repercussões temporais das gratificações nas demais parcelas do então vencimentos.

Assim, salvo erro, o município se absteve de considerar que a sentença determinou o vencimento base acrescida das repercussões, serviço de base de cálculo da remuneração das férias, décimo terceiro, licenças e vantagens pessoais, com efeito retroativo a janeiro de 2017.

Face isso, o Juiz para ter certeza do valor devido, determinou a realização de prova pericial contábil já que a associação apresenta cálculos e o município fala que está cumprindo a sentença, quando na realidade o município defende que a opção representa a renúncia a direito que é incompatível com o instituto do direito adquirido, conforme, inclusive, precedente vinculante do STF.

Essa decisão do juízo de piso que determinou a realização de prova pericial foi objeto de agravo de instrumento, distribuído à relatoria do eminente Desembargador Júlio César que concedeu liminar monocraticamente, suspendendo a decisão do juízo de piso que determinou a realização de prova pericial, até porque, conforme corretamente decidido na decisão recorrida, via agravo interno que está sendo julgado hoje, a partir do subsídio não há que se fala em pagamento de incorporação, mas volto a dizer, não está se pedindo pagamento da rubrica, incorporação de gratificações no regime subsídio, mas o pagamento retroativamente e a consideração dessa incorporação para fim de correto enquadramento.

E essa prova pericial vai demonstrar que o município não fez o correto enquadramento, inclusive, a Associação fez o depósito da sua parte, o Juiz determinou que fosse feita cada parte depositasse 50% dos honorários do período. A Associação depositou 50%, diante da mora do município em depositar, porque o município não tem interesse nessa realização dessa perícia. A Associação fez o depósito dos outros 50%, a perícia ainda não foi realizada por conta dessa decisão que suspendeu a decisão do Juiz, que é o objeto do agravo de hoje.

Vale lembrar e foi citado no agravo interno uma litispendência. Esse agravo que mencionei nas razões do agravo interno como litispendência, ele está sob a relatoria do Desembargador Fábio Clem que coincidentemente é o relator da ADI e é o Juiz prevento nos recursos que vão ser julgados decorrente desta ação ordinária. Porque o primeiro agravo, esse é o quarto agravo nesse processo. O primeiro agravo nesse processo foi distribuído ao Desembargador Fábio Clem, ele é prevento, esse agravo que está sendo julgado hoje, foi distribuído em janeiro, já quando o Desembargador Fabio Clem estava na presidência. Então foi distribuído para outro Desembargador relator. E no agravo de instrumento que estava sob a relatoria do Desembargador Fabio Clem, ele decidiu após tomar conhecimento da decisão do Juiz que fixou a prova pericial que ocorreu uma perda superveniente do objeto do agravo e ele ainda destaca o seguinte: frisa-se que a questão dos efeitos da incorporação das gratificações no cálculo do subsídio, pagas auditores fiscais será analisada, definitivamente, quando do julgamento da apelação cível interposta nos autos da ação ordinária, que está sob relatoria do Desembargador Fábio Clem.

O que se pede hoje é que seja dado provimento ao agravo interno, revogando a liminar concedida, monocraticamente, permitindo que seja dado prosseguimento ao cumprimento de sentença para a realização da prova pericial contábil, onde será demonstrado cabalmente que o município não cumpriu a sentença desde fevereiro de 2020.

Estamos sem auditores que representados pela associação que desde fevereiro 2020, tiveram uma sentença, reconheceu o direito, uma tutela de evidência que determinou o pagamento das parcelas vincendas e até hoje, passado mais de dois anos o município não cumpriu essa sentença e essa prova pericial, ela vai demonstrar que o município não cumpriu essa sentença e essa prova pericial, ela vai demonstrar que o município não cumpriu a sentença e que não fez o correto enquadramento dos servidores no novo regime de subsídio, ofendendo o direito adquirido e causando redução de vencimentos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Sr. Presidente.

Respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

rpm*

DATA DA SESSÃO: 28/08/2022

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O

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O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a r. decisão (evento 2056868) proferida nos autos de cumprimento provisório de sentença deflagrado pela
ASSOCIAÇÃO DOS AUDITORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ASAFI.

Em suas razões (evento 2053293), aduz o recorrente, em suma, que a nova Lei Municipal nº 7.756/2019 exauriu o direito reconhecido no título executivo judicial, uma vez que
“restou formalizado o novo Plano de Cargos do Poder Executivo, instituindo-se o regime de subsídios em substituição ao antigo de regime de vencimentos”.

Aponta, nesse sentido, que o
“o art. 4º da Lei nº 7.756/2019 esclarece que tal opção pelo regime de subsídios implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos.”

Argumenta, então, que “
os Auditores-Fiscais representados pela agravada aderiram ao regime de subsídios, na forma da aludida lei municipal, antes mesmo da produção dos efeitos da decisão”,
de forma que
“os Auditores deixaram, por óbvio, de receber acréscimo de qualquer gratificação, adicional, etc., dentre os quais se inserem as gratificações pleiteadas no processo de origem.”

Assim, sustenta o Município que o direito reconhecido em juízo, qual seja, o de incorporação das gratificações ponto resultado e ponto tarefa aos vencimentos dos referidos servidores exauriu-se com a adesão ao novo regime de subsídios, sendo que a municipalidade, com o objetivo de regularizar a situação, realizou a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas.

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, requer o recebimento do presente recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão recorrida até ulterior deliberação. No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida
“reconhecendo-se que não é o caso de revisão do enquadramento e que o direito reconhecido no título executivo judicial em comento exauriu-se com a realização da opção que os servidores fizeram pelo regime de subsídios previsto na referida Lei nº 7.756/2019”.

A liminar recursal fora deferida, conforme decisão acostada no evento 2070926.

Em face desta decisão a parte agravada apresentou
agravo interno
(evento 2191136), sendo ofertada contrarrazões no evento 2427244.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua participação.

No bojo da ação tombada sob o nº 0000953-39.2017.8.08.0011 fora proferida, em 11 de fevereiro de 2020, a sentença com o seguinte dispositivo:

15) Diante do exposto, julgo procedente o pedido
condenando o Município a incorporar ao vencimento base dos representados/substituídos pela autora relacionados nas fls. 28/29 a “gratificação por pontos tarefa” e a “gratificação por ponto resultado”, pelo percentual de 160% (cento e sessenta por cento) cada uma, para que o “vencimento base” assim acrescido sirva de base de cálculo para o cálculo da remuneração das férias, do décimo terceiro salário, de licenças eventualmente concedidas e das vantagens pessoais, com efeito retroativo à data da propositura da demanda, sem prejuízo da observância do teto constitucional.

16)
Restrita às parcelas vincendas, defiro a tutela de evidência quanto ao dispositivo supra. Fixo o prazo até a próxima folha de pagamento, para que o Município proceda a referida incorporação, para todos os efeitos legais vindouros, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais)
, limitada ao valor total da obrigação cujo importe for sonegado.

17) As importâncias até agora incorridas e não satisfeitas deverão ser pagas mediante requisição de pagamento à Fazenda Pública (precatório ou RPV conforme o caso). As parcelas vencidas estarão sujeitas a correção monetária segundo a variação do IPCA-E, a contar de quando deveriam ter sido pagas, até a data em que o pagamento se efetivar. Serão acrescidas de juros de mora, simples, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar de quando deveriam ter sido pagas, até a data em que o pagamento se efetivar, com a ressalva de que os juros não correrão a partir de quando for expedida a requisição de pagamento e durante o prazo legal para que seja satisfeita.

18) Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autora, cujo percentual será fixado quando da liquidação da sentença e incidirá sobre os proveitos econômicos desta sentença para os substituídos, assim considerados a repercussão econômica ativa constituída pela soma dos importes vencidos com uma anuidade dos vincendos. Na hipótese de algum proveito configurar, em concreto, benefício previdenciário, não existirá a incidência da honorária sobre a anuidade correspondente. A honorária também será paga mediante requisição de pagamento à Fazenda Pública, com correção monetária a partir do seu cálculo, e com juros de mora contados do trânsito em julgado desta sentença, até o efetivo pagamento, sem prejuízo do regime próprio das indigitadas requisições a partir de sua expedição.

19) Os precatórios e/ou RPV terão característica alimentar. Condeno o Município de Cachoeiro de Itapemirim, ainda, ao pagamento das custas processuais. Os valores a serem pagos pelo Município estarão sujeitos aos descontos tributários obrigatórios, observado quanto ao IRRF que será calculado como se aqueles tivessem sido pagos na época própria. O IRRF relativo à honorária de sucumbência será calculado conforme a tabela da SRF-B que estiver em vigor na data do pagamento da rubrica.

20) Como se trata de sentença ilíquida, determino que o Processo suba em remessa necessária, com as nossas homenagens, seja ou não interposta apelação.

Sendo assim, a associação ora agravada deflagrou cumprimento provisório de sentença (autos de origem nº 0021220-27.2020.8.08.0011), sendo que o Município, em resposta, alegou diversas teses, inclusive a tese deduzida neste recurso, a saber, de que a Lei Municipal nº 7.756/2019 ocasionou a extinção da obrigação, uma vez que os representados migraram para o regime do subsídio, de forma que o valor das gratificações passaram a integrar o
quantum
dos subsídios.

Ao proferir a decisão objurgada, nesta parte, assim fez constar o MM. Juiz singular:

O § 4º, do art. 4º, da Lei Municipal n. 7756/2019, previu que a opção pelo regime de subsídios implicaria renúncia irretratável ao modelo da remuneração por vencimentos. Ao optar, é a isso que um servidor renunciou: ao regime de vencimentos.

As referências às vantagens pessoais, gratificações, parcelas incorporadas por ações judiciais etc, contida no referido § 4º, configurou, apenas, ênfase ao que fora dito antes (isto é, da renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos) pois as rubricas têm a vê, exclusivamente, com o regime de remuneração por vencimentos.

Assim, o § 4º, do art. 4º, da Lei Municipal n. 7756/2019 poderia ter se limitado a esta redação, sem que isso importasse alteração semântica: “A opção pelo regime de subsídios implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos.”

Todavia, a Postura, que usou a expressão técnica “modelo de remuneração por vencimentos” teve o cuidado de clarear que são próprias desse regime as “...
vantagens pessoais, adicionais, gratificações, produtividades, as parcelas incorporadas por ações judiciais e demais parcelas incorporadas por lei específica ou outra espécie remuneratória, ficando absorvidas pelo subsídio”.

Assim, a Lei Municipal n. 7756/2019 não implicou renúncia ao direito discutido em Juízo relativo aos vencimentos a que um servidor tenha feito jus, anteriormente ao advento dela, tanto que não contém previsão de retroatividade, isso em homenagem ao direito adquirido.

Pois bem.

A Lei Municipal nº 7.756/2019 cuida acerca da estruturação do plano de cargos, carreiras, subsídios e vencimentos da administração direta do Poder Executivo do Município de Cachoeiro de Itapemirim, sendo que no que pertine ao deslinde deste recurso, transcrevo os seguintes artigos:

Art. 4º A partir da vigência da presente lei, fica adotado o regime de subsídio como forma de retribuição pecuniária dos servidores e empregados públicos da Administração Direta do Poder Executivo do Município de Cachoeiro de Itapemirim, assegurado o direito de opção por permanecer no regime de vencimentos ou migrar para o regime de subsídios.

§ 1º VETADO.

§ 1º-A O direito de opção a que se refere o caput deste artigo é assegurado aos servidores e empregados públicos municipais da Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, nomeados e admitidos até a data da publicação desta Lei, devendo ser formalizado por documento escrito e devidamente assinado, no prazo de até 31 de março de 2020.

§ 2º Para fins de opção pelo regime de vencimento ou regime de subsídios, serão prestadas ao servidor que desejar as orientações necessárias, inclusive o caráter de irretratabilidade quando à opção de migrar para o sistema de subsídios.

§ 3º Os efeitos financeiros da opção de que trata o caput deste artigo ocorrerão a partir do 1º (primeiro) dia de janeiro de 2020.

§ 4º A opção pelo regime de subsídios implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos, inclusive às vantagens pessoais, adicionais, gratificações, produtividades, as parcelas incorporadas por ações judiciais e demais parcelas incorporadas por lei específica ou outra espécie remuneratória, ficando absorvidas pelo subsídio.

Art. 5º VETADO.

Art. 5º-A O servidor e empregado público municipal, de que trata esta Lei, que exercer a opção na forma do artigo 4º, será enquadrado na tabela de subsídio, no nível e referência em que se encontra na data da opção.

Art. 6º VETADO.

Art. 6º-A O servidor e empregado público municipal que não exercer o direito de opção, que lhe é assegurado no artigo 4º, ou se recusar a fazê-lo, permanecerá remunerado pela modalidade de vencimentos, com os direitos e vantagens adquiridos até 31 de março de 2020.

É cediço, nessa toada, que o regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécias remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal.

Ademais, o parágrafo oitavo do mesmo artigo prescreve que a
“A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º”.

A doutrina de Direito Administrativo versa, a respeito deste tema, o seguinte:

“
De acordo com o referido mandamento, duas são as características do subsídio: em primeiro lugar, deve observar o teto remuneratório fixado no art. 37, XI; além disso, deve ser estabelecido em parcela única, sendo, portanto, vedado o acréscimo de algumas vantagens pecuniárias, como gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação e outras de caráter remuneratório.
A norma, entretanto, tem sido interpretada com temperamentos, ocasionando algumas dúvidas quanto à sua legitimidade, como veremos adiante no tópico relativo ao teto remuneratório. Já se decidiu que funções situadas fora do “conteúdo ocupacional” do cargo podem ensejar a percepção de vantagem pecuniária, o que, na prática, significa o descarte da exigência de o subsídio ser pago em parcela única, já que tais funções podem gerar adicionais e gratificações.” (Carvalho Filho, José dos Santos; Manual de Direito Administrativo; 34ª Ed.; Ed. Atlas; 2020; p. 1315-1316)

Verifica-se, então, no caso dos autos, que a partir da data em que os representados pela associação optaram pelo recebimento de suas remunerações através do regime de subsídio, deveriam deixar de receber acréscimos como gratificações, adicionais, abonos, verbas de representação ou outras espécias remuneratórias.

Logo, o direito reconhecido na r. sentença executada – que determinou a incorporação da “
gratificação por pontos tarefa
” e da “
gratificação por ponto resultado
” - exauriu-se com a realização da mencionada opção, uma vez que houve, como alegado pelo ente municipal agravante, a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas.

Sob outro aspecto, observo que a jurisprudência pátria tem compreendido que o termo final acerca da possibilidade de pagamento das vantagens até então recebidas pelo servidor é justamente a data em que houve a opção pelo novo regime remuneratório (subsídio). Veja-se em igual sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença em face da Fazenda Pública. Decisão que acolheu parcialmente impugnação ofertada pelo Município de São Paulo. Irresignação do ente público.
Exequentes que tiveram reconhecido, no título executivo judicial, o direito a que a verba Diferença de Ação Judicial fizesse parte da base de cálculo da sexta parte. Adesão, por estes servidores, ao regime de subsídio instituído pela Lei Municipal nº 16.122/15. Regime dos subsídios (art. 39, §4º, CF/88) que não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação ou outras espécies remuneratórias. Termo final da verba reconhecida que deve ser o da opção pelo recebimento de remuneração através de subsídio e consequente absorção da mencionada verba
. Evita-se, assim, o pagamento em duplicidade. Precedentes desta Corte. Reforma da decisão agravada. Provimento do recurso interposto. (TJSP; AI 2048559-22.2021.8.26.0000; Ac. 14570421; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 26/04/2021; DJESP 13/05/2021; Pág. 2132)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença. Verba GEPSAS e seus reflexos no 13º salário e 1/3 constitucional de férias. Determinação de cumprimento da obrigação de fazer.
Adesão, no entanto, da agravada ao regime de subsídio, instituído pela Lei nº 16.122/15, que absorveu todas as vantagens pessoais antes recebidas
. Direito que encontra lastro no conteúdo do título executivo judicial.
Necessidade, todavia, para que não haja pagamento em duplicidade da mesma verba, de apuração, em sede de liquidação de sentença, da data em que ocorreu a incorporação da GEPSAS nos vencimentos da agravada, para além de eventuais diferenças a que faça jus anteriormente à adesão ao regime de subsídio
. Quanto a questão da evolução funcional, esta já foi analisada na fase de conhecimento devendo ser cumprido o título judicial. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2214891-13.2020.8.26.0000; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 23/09/2020)

É dizer, muito embora a partir do momento em que houve a opção, pelos representados, do recebimento pela modalidade de subsídio, as gratificações passem a ser indevidas, não há óbice de que, antes de tal momento, as mesmas gratificações sejam devidas aos substituídos, nos termos da r. sentença objeto do cumprimento provisório deflagrado pela associação.

Por fim, não há que se falar em litispendência – tese alegada em agravo interno – ou, ainda, em risco de decisão conflitante, uma vez que no bojo do agravo de instrumento nº 5000322-04.2021.8.08.0000, o Exmo. Des. Fabio Clem de Oliveira, - relator do citado recurso – tão somente deferiu em parte a liminar recursal
“para determinar que o agravado realize a imediata incorporação das gratificações de ponto tarefa e de ponto resultado aos vencimentos
apenas dos Auditores Fiscais que não realizaram a opção pelo regime de subsídio.”

Destarte, forçoso reconhecer que tal determinação não se revela contraditória com a presente proposta de voto que, repito, reconhece o exaurimento da obrigação somente para os servidores que optaram por receber a remuneração mediante subsídio.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso em análise, nos termos da presente fundamentação. Outrossim,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno manejado nestes autos.

É como voto.

*

V

O

T

O S

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

D

E

C

I

S

Ã

O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte:
à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

*

*

*

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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000554-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVAD
A:
ASSOCIAÇÃO DOS AUDITORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ASAFI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

contra a r. decisão (evento 2056868) proferida nos autos de cumprimento provisório de sentença deflagrado pela
ASSOCIAÇÃO DOS AUDITORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ASAFI
.

Em suas razões (evento 2053293), aduz o recorrente, em suma, que a nova Lei Municipal nº 7.756/2019 exauriu o direito reconhecido no título executivo judicial, uma vez que
“
restou formalizado o novo Plano de Cargos do Poder Executivo, instituindo-se o regime de subsídios em substituição ao antigo de regime de vencimentos”.

Aponta, nesse sentido, que o
“
o art. 4º da Lei nº 7.756/2019 esclarece que tal opção pelo regime de subsídios implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos.”

Argumenta, então, que “
os Auditores-Fiscais representados pela agravada aderiram ao regime de subsídios, na forma da aludida lei municipal, antes mesmo da produção dos efeitos da decisão”,
de forma que
“
os Auditores deixaram, por óbvio, de receber acréscimo de qualquer gratificação, adicional, etc., dentre os quais se inserem as gratificações pleiteadas no processo de origem.”

Assim, sustenta o Município que o direito reconhecido em juízo, qual seja, o de incorporação das gratificações ponto resultado e ponto tarefa aos vencimentos dos referidos servidores exauriu-se com a adesão ao novo regime de subsídios, sendo que a municipalidade, com o objetivo de regularizar a situação, realizou a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas.

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, requer o recebimento do presente recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão recorrida até ulterior deliberação. No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida
“reconhecendo-se que não é o caso de revisão do enquadramento e que o direito reconhecido no título executivo judicial em comento exauriu-se com a realização da opção que os servidores fizeram pelo regime de subsídios previsto na referida Lei nº 7.756/2019”.

A liminar recursal fora deferida, conforme decisão acostada no evento 2070926.

Em face desta decisão a parte agravada apresentou
agravo interno
(evento 2191136), sendo ofertada contrarrazões no evento 2427244.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua participação.

No bojo da ação tombada sob o nº 0000953-39.2017.8.08.0011 fora proferida, em 11 de fevereiro de 2020, a sentença com o seguinte dispositivo:

15) Diante do exposto, julgo procedente o pedido
condenando o Município a incorporar ao vencimento base dos representados/substituídos pela autora relacionados nas fls. 28/29 a “gratificação por pontos tarefa” e a “gratificação por ponto resultado”, pelo percentual de 160% (cento e sessenta por cento) cada uma, para que o “vencimento base” assim acrescido sirva de base de cálculo para o cálculo da remuneração das férias, do décimo terceiro salário, de licenças eventualmente concedidas e das vantagens pessoais, com efeito retroativo à data da propositura da demanda, sem prejuízo da observância do teto constitucional.

16)
Restrita às parcelas vincendas, defiro a tutela de evidência quanto ao dispositivo supra. Fixo o prazo até a próxima folha de pagamento, para que o Município proceda a referida incorporação, para todos os efeitos legais vindouros, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais)
, limitada ao valor total da obrigação cujo importe for sonegado.

17) As importâncias até agora incorridas e não satisfeitas deverão ser pagas mediante requisição de pagamento à Fazenda Pública (precatório ou RPV conforme o caso). As parcelas vencidas estarão sujeitas a correção monetária segundo a variação do IPCA-E, a contar de quando deveriam ter sido pagas, até a data em que o pagamento se efetivar. Serão acrescidas de juros de mora, simples, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar de quando deveriam ter sido pagas, até a data em que o pagamento se efetivar, com a ressalva de que os juros não correrão a partir de quando for expedida a requisição de pagamento e durante o prazo legal para que seja satisfeita.

18) Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autora, cujo percentual será fixado quando da liquidação da sentença e incidirá sobre os proveitos econômicos desta sentença para os substituídos, assim considerados a repercussão econômica ativa constituída pela soma dos importes vencidos com uma anuidade dos vincendos. Na hipótese de algum proveito configurar, em concreto, benefício previdenciário, não existirá a incidência da honorária sobre a anuidade correspondente. A honorária também será paga mediante requisição de pagamento à Fazenda Pública, com correção monetária a partir do seu cálculo, e com juros de mora contados do trânsito em julgado desta sentença, até o efetivo pagamento, sem prejuízo do regime próprio das indigitadas requisições a partir de sua expedição.

19) Os precatórios e/ou RPV terão característica alimentar. Condeno o Município de Cachoeiro de Itapemirim, ainda, ao pagamento das custas processuais. Os valores a serem pagos pelo Município estarão sujeitos aos descontos tributários obrigatórios, observado quanto ao IRRF que será calculado como se aqueles tivessem sido pagos na época própria. O IRRF relativo à honorária de sucumbência será calculado conforme a tabela da SRF-B que estiver em vigor na data do pagamento da rubrica.

20) Como se trata de sentença ilíquida, determino que o Processo suba em remessa necessária, com as nossas homenagens, seja ou não interposta apelação.

Sendo assim, a associação ora agravada deflagrou cumprimento provisório de sentença (autos de origem nº 0021220-27.2020.8.08.0011), sendo que o Município, em resposta, alegou diversas teses, inclusive a tese deduzida neste recurso, a saber, de que a Lei Municipal nº 7.756/2019 ocasionou a extinção da obrigação, uma vez que os representados migraram para o regime do subsídio, de forma que o valor das gratificações passaram a integrar o
quantum
dos subsídios.

Ao proferir a decisão objurgada, nesta parte, assim fez constar o MM. Juiz singular:

O § 4º, do art. 4º, da Lei Municipal n. 7756/2019, previu que a opção pelo regime de subsídios implicaria renúncia irretratável ao modelo da remuneração por vencimentos. Ao optar, é a isso que um servidor renunciou: ao regime de vencimentos.

As referências às vantagens pessoais, gratificações, parcelas incorporadas por ações judiciais etc, contida no referido § 4º, configurou, apenas, ênfase ao que fora dito antes (isto é, da renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos) pois as rubricas têm a vê, exclusivamente, com o regime de remuneração por vencimentos.

Assim, o § 4º, do art. 4º, da Lei Municipal n. 7756/2019 poderia ter se limitado a esta redação, sem que isso importasse alteração semântica: “A opção pelo regime de subsídios implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos.”

Todavia, a Postura, que usou a expressão técnica “modelo de remuneração por vencimentos” teve o cuidado de clarear que são próprias desse regime as “...
vantagens pessoais, adicionais, gratificações, produtividades, as parcelas incorporadas por ações judiciais e demais parcelas incorporadas por lei específica ou outra espécie remuneratória, ficando absorvidas pelo subsídio”.

Assim, a Lei Municipal n. 7756/2019 não implicou renúncia ao direito discutido em Juízo relativo aos vencimentos a que um servidor tenha feito jus, anteriormente ao advento dela, tanto que não contém previsão de retroatividade, isso em homenagem ao direito adquirido.

Pois bem.

A Lei Municipal nº 7.756/2019 cuida acerca da estruturação do plano de cargos, carreiras, subsídios e vencimentos da administração direta do Poder Executivo do Município de Cachoeiro de Itapemirim, sendo que no que pertine ao deslinde deste recurso, transcrevo os seguintes artigos:

Art. 4º A partir da vigência da presente lei, fica adotado o regime de subsídio como forma de retribuição pecuniária dos servidores e empregados públicos da Administração Direta do Poder Executivo do Município de Cachoeiro de Itapemirim, assegurado o direito de opção por permanecer no regime de vencimentos ou migrar para o regime de subsídios.

§ 1º VETADO.

§ 1º-A O direito de opção a que se refere o caput deste artigo é assegurado aos servidores e empregados públicos municipais da Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, nomeados e admitidos até a data da publicação desta Lei, devendo ser formalizado por documento escrito e devidamente assinado, no prazo de até 31 de março de 2020.

§ 2º Para fins de opção pelo regime de vencimento ou regime de subsídios, serão prestadas ao servidor que desejar as orientações necessárias, inclusive o caráter de irretratabilidade quando à opção de migrar para o sistema de subsídios.

§ 3º Os efeitos financeiros da opção de que trata o caput deste artigo ocorrerão a partir do 1º (primeiro) dia de janeiro de 2020.

§ 4º A opção pelo regime de subsídios implica renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos, inclusive às vantagens pessoais, adicionais, gratificações, produtividades, as parcelas incorporadas por ações judiciais e demais parcelas incorporadas por lei específica ou outra espécie remuneratória, ficando absorvidas pelo subsídio.

Art. 5º VETADO.

Art. 5º-A O servidor e empregado público municipal, de que trata esta Lei, que exercer a opção na forma do artigo 4º, será enquadrado na tabela de subsídio, no nível e referência em que se encontra na data da opção.

Art. 6º VETADO.

Art. 6º-A O servidor e empregado público municipal que não exercer o direito de opção, que lhe é assegurado no artigo 4º, ou se recusar a fazê-lo, permanecerá remunerado pela modalidade de vencimentos, com os direitos e vantagens adquiridos até 31 de março de 2020.

É cediço, nessa toada, que o regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécias remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal.

Ademais, o parágrafo oitavo do mesmo artigo prescreve que a
“
A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º”.

A doutrina de Direito Administrativo versa, a respeito deste tema, o seguinte:

“
De acordo com o referido mandamento, duas são as características do subsídio: em primeiro lugar, deve observar o teto remuneratório fixado no art. 37, XI; além disso, deve ser estabelecido em parcela única, sendo, portanto, vedado o acréscimo de algumas vantagens pecuniárias, como gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação e outras de caráter remuneratório.
A norma, entretanto, tem sido interpretada com temperamentos, ocasionando algumas dúvidas quanto à sua legitimidade, como veremos adiante no tópico relativo ao teto remuneratório. Já se decidiu que funções situadas fora do “conteúdo ocupacional” do cargo podem ensejar a percepção de vantagem pecuniária, o que, na prática, significa o descarte da exigência de o subsídio ser pago em parcela única, já que tais funções podem gerar adicionais e gratificações.” (Carvalho Filho, José dos Santos; Manual de Direito Administrativo; 34ª Ed.; Ed. Atlas; 2020; p. 1315-1316)

Verifica-se, então, no caso dos autos, que a partir da data em que os representados pela associação optaram pelo recebimento de suas remunerações através do regime de subsídio, deveriam deixar de receber acréscimos como gratificações, adicionais, abonos, verbas de representação ou outras espécias remuneratórias.

Logo, o direito reconhecido na r. sentença executada – que determinou a incorporação da “
gratificação por pontos tarefa
” e da “
gratificação por ponto resultado
” - exauriu-se com a realização da mencionada opção, uma vez que houve, como alegado pelo ente municipal agravante, a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas.

Sob outro aspecto, observo que a jurisprudência pátria tem compreendido que o termo final acerca da possibilidade de pagamento das vantagens até então recebidas pelo servidor é justamente a data em que houve a opção pelo novo regime remuneratório (subsídio). Veja-se em igual sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença em face da Fazenda Pública. Decisão que acolheu parcialmente impugnação ofertada pelo Município de São Paulo. Irresignação do ente público.
Exequentes que tiveram reconhecido, no título executivo judicial, o direito a que a verba Diferença de Ação Judicial fizesse parte da base de cálculo da sexta parte.
Adesão
, por estes servidores, ao regime de
subsídio

instituído pela Lei Municipal nº 16.122/15. Regime dos subsídios (art. 39, §4º, CF/88) que não admite o pagamento de
gratificações
, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação ou outras espécies remuneratórias. Termo final da verba reconhecida que deve ser o da opção pelo recebimento de remuneração através de
subsídio

e consequente absorção da mencionada verba
. Evita-se, assim, o pagamento em duplicidade. Precedentes desta Corte. Reforma da decisão agravada. Provimento do recurso interposto. (TJSP; AI 2048559-22.2021.8.26.0000; Ac. 14570421; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 26/04/2021; DJESP 13/05/2021; Pág. 2132)

_____

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença. Verba GEPSAS e seus reflexos no 13º salário e 1/3 constitucional de férias. Determinação de cumprimento da obrigação de fazer.
Adesão, no entanto, da agravada ao regime de subsídio, instituído pela Lei nº 16.122/15, que absorveu todas as vantagens pessoais antes recebidas
. Direito que encontra lastro no conteúdo do título executivo judicial.
Necessidade, todavia, para que não haja pagamento em duplicidade da mesma verba, de apuração, em sede de liquidação de sentença, da data em que ocorreu a incorporação da GEPSAS nos vencimentos da agravada, para além de eventuais diferenças a que faça jus anteriormente à adesão ao regime de subsídio
. Quanto a questão da evolução funcional, esta já foi analisada na fase de conhecimento devendo ser cumprido o título judicial. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2214891-13.2020.8.26.0000; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 23/09/2020)

É dizer, muito embora a partir do momento em que houve a opção, pelos representados, do recebimento pela modalidade de subsídio, as gratificações passem a ser indevidas, não há óbice de que, antes de tal momento, as mesmas gratificações sejam devidas aos substituídos, nos termos da r. sentença objeto do cumprimento provisório deflagrado pela associação.

Por fim, não há que se falar em litispendência – tese alegada em agravo interno – ou, ainda, em risco de decisão conflitante, uma vez que no bojo do agravo de instrumento nº 5000322-04.2021.8.08.0000, o Exmo. Des. Fabio Clem de Oliveira, - relator do citado recurso – tão somente deferiu em parte a liminar recursal
“
para determinar que o agravado realize a imediata incorporação das gratificações de ponto tarefa e de ponto resultado aos vencimentos
apenas dos Auditores Fiscais que não realizaram a opção pelo regime de subsídio.”

Destarte, forçoso reconhecer que tal determinação não se revela contraditória com a presente proposta de voto que, repito, reconhece o exaurimento da obrigação somente para os servidores que optaram por receber a remuneração mediante subsídio.

Diante do exposto,
CONHEÇ
O
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso em análise, nos termos da presente fundamentação. Outrossim,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno manejado nestes autos.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000554-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVAD
A:
ASSOCIAÇÃO DOS AUDITORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ASAFI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CUMPRIMENTO PROVISÓRIO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO RECONHECIDA EM SENTENÇA – POSTERIOR MIGRAÇÃO PARA REGIME DE SUBSÍDIO – EXAURIMENTO DA OBRIGAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CITADOS SERVIDORES – EXAURIMENTO DA OBRIGAÇÃO – TERMO FINAL – DATA DA MUDANÇA DE REGIME – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
É cediço que o regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécias remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal.

2.
Verifica-se, então, no caso dos autos, que a partir da data em que os representados pela associação optaram pelo recebimento de suas remunerações através do regime de subsídio, deveriam deixar de receber acréscimos como gratificações, adicionais, abonos, verbas de representação ou outras espécias remuneratórias.

3.
Logo, o direito reconhecido na r. sentença executada – que determinou a incorporação da “
gratificação por pontos tarefa
” e da “
gratificação por ponto resultado
” - exauriu-se com a realização da mencionada opção, uma vez que houve, como alegado pelo ente municipal agravante, a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas.

4.
Sob outro aspecto, observo que a jurisprudência pátria tem compreendido que o termo final acerca da possibilidade de pagamento das vantagens até então recebidas pelo servidor é justamente a data em que houve a opção pelo novo regime remuneratório (subsídio).

5.
Recurso provido em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.