Tribunal: TJES
Processo: 5002797-30.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002797-30.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: VALE S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA -
PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - APLICAÇÃO FACULTATIVA - DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO DESPROVIDO.

1. - A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

2. - A Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

3. - O artigo 20, II, alíneas c e d, da Lei Estadual nº 7.000/2001 fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV.

4. - A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES.

5. - As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar que estejam maculados por inconstitucionalidade.

6. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 28 de junho de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002797-30.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VALE S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002797-30.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: VALE S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
p
ela VALE S/A contra a decisão
(fls. 158/161)
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação ordinária nº
0002313-28.2021.8.08.0024, que move contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu o pedido de tutela de urgência objetivando o recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações à alíquota de 17% (dezessete por cento), e não 25% (vinte e cinco por cento), como determina a legislação estadual do Espírito Santo (artigo 20, incisos II e III, da Lei Estadual nº 7.001/2001), por suposta violação ao princípio da seletividade, à luz da essencialidade, previsto no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

Sustenta: (1) os serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações são atividades essenciais e, portanto, em obediência ao princípio da seletividade devem ter alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre o valor da operação tributária e não de 25% (vinte e cinco por cento); (2) possui legitimidade ativa porque é contribuinte de fato e de direito; (3) existe precedente do STF assegurando aos contribuintes o recolhimento de ICMS como alíquota menor em razão do aludido princípio da essencialidade; (4) também existe precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reconhecendo o direito de alíquota diferenciada para as operações que envolvem o fornecimento dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações; e (5) necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal assegurando-lhe o direito de recolhimento do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre as operações envolvendo as operações dos serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações.

Requereu a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e deferir o pedido de tutela de urgência.

Decisão (fl. 207/220) indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões (fl. 224/239) apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES
.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR RELATOR - SESSÃO 28/6/2022.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002797-30.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: VALE S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
A Constituição Federal ao
dispor

no
artigo 155, §2º, III,
que

o ICMS
“
poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Contudo, não obrigou os Estados e o Distrito Federal adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, mas apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

Nesse sentido é a lição de Ricardo Alexandre:

“
O art. 155, §2º, III da CF permitiu a seletividade do ICMS (recorde-se de que para o IPI a seletividade é obrigatória – CF, art. 153, §3º, I).

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto [...]”.

(Direito Tributário, 11ª edição, Editora JusPodium, Salvador, 2017, pág. 704)

A Lei Estadual nº 7.000/2001, adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

O artigo 20, II, alíneas “c” e “d”, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora).

Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme o disposto no art. 20, III e IV, do mesmo diploma legal.

Destarte, o legislador estadual, utilizando-se da faculdade que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, selecionou as alíquotas de ICMS de acordo com as mercadorias e os serviços que devem ser tributados em maior ou menor proporção, observada a sua essencialidade.

Ressalte-se que a discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes.

Nesse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA - ALÍQUOTA DE 25%. - PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1 O entendimento que vem prevalecendo atualmente no âmbito dos tribunais, segundo o qual a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual. Desse modo, descabida a intervenção do Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político.

2 O legislador estadual, ao estipular na Lei Estadual nº 7.000/2001, a diferenciação da alíquota de 12% (doze por cento) o fornecimento de energia elétrica para alguns consumidores e de 25% para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, utilizou-se da faculdade que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, não havendo inconstitucionalidade na fixação das referidas alíquotas.

3- Não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao poder discricionário do Chefe do Executivo Estadual no âmbito da competência tributária para aferir a calibragem das alíquotas do ICMS por vedação do princípio da separação dos poderes e no regime de distribuição de competências tributárias previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, CF ).

4 Recurso conhecido e improvido.”

(
TJES, Classe: Apelação Cível, 024180023954, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/03/2021)

“
EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA NULIDADE DA SENTENÇA - AFASTADA -ICMS - ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - OPÇÃO LEGISLATIVA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A sentença não padece de nulidade por ausência de fundamentação se restaram consignados os fundamentos pertinentes à matéria em debate. Preliminar rejeitada.

2. O ICMS pode ser seletivo de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, de forma que os entes estaduais são competentes para fixação da alíquota respectiva, desde que observadas as limitações fixadas pelo Senado Federal.

3. A fixação de alíquota máxima do IMCS em 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre a energia elétrica não viola a seletividade, pois o legislador estadual detém liberdade para determinar as alíquotas mínimas e máximas do referido imposto, devendo se ater ao limite máximo fixado pelo Senado Federal, o que resta observado.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160132817, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020)

“
EMENTA: APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de aplicar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população.

2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço.

3. O legislador estadual legitimamente elegeu quais seriam as alíquotas adequadas para cada modalidade de consumo de energia elétrica, e o fato de outros produtos e serviços ostentarem menores alíquotas de ICMS não macula a atuação legislativa.

4. Assim, não merece prosperar a tese de inconstitucionalidade do artigo 20, inciso II, da Lei Estadual nº 7.000/01, nem de que a alíquota incidente sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser reduzida para o patamar de 12% (doze por cento) ou 17% (dezessete por cento), na medida em que importaria em indevida violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes deste Tribunal.

5. Recurso conhecido e improvido.

6. Fixados honorários recursais.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170292833, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços , não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, mas apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

2. A Lei Estadual nº 7.000/2001, adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

3. O artigo 20, II, alíneas c e d, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV.

4. A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES.

5. As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua inconstitucionalidade.

6. Recurso desprovido.”

(
TJES, Classe: Apelação, 024170209118, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/03/2019)

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO. VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA. CÁLCULO POR DENTRO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Os Estados possuem liberdade para determinar as alíquotas mínimas e máximas do ICMS, desde que observados os limites fixados pelo Senado Federal, a teor do disposto no texto constitucional.

2) Mostra-se descabida a intervenção do Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, tendo em vista que a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual.

3) Ao estabelecer que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, o inc. III do §2º do art. 155 da CF facultou a fixação das alíquotas com observância da seletividade, delegando ao legislador estadual a graduação tributária na razão da essencialidade da mercadoria ou do serviço.

4) Inexiste vedação no ordenamento pátrio ao cálculo por dentro do ICMS, isto é, quando a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente.

5) Recurso desprovido”.

(TJES, Apelação nº 21150102461, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/04/2018 e publicado em 18/04/2018)

“
APELAÇÃO CÍVEL ORDINÁRIA ICMS ENERGIA ELÉTRICA REDUÇÃO DE 25% PARA 17% - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE INOCORRÊNCIA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - De acordo com o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. É possível inferir que a norma constitucional não impõe propriamente um dever ao legislador ordinário, mas apenas faculta a adoção da seletividade tributária.

2 – Além de a aplicação do princípio da seletividade, na espécie, traduzir hipótese de aplicação de critério discricionário por parte do legislador, descabe ao Poder Judiciário imiscuir-se em seara legislativa para definir as alíquotas de ICMS pautando-se no critério da essencialidade das mercadorias e serviços.

3 – A Lei Estadual nº 7.000/01, que instituiu o ICMS no Estado do Espírito Santo previu a alíquota de 25% para operações internas com energia elétrica, conforme lhe facultava a Constituição Federal, o que afasta a tese de inconstitucionalidade.

4 Recurso conhecido e improvido”.

(TJES, Apelação nº 24151596129, Relatora Des. ELISABETH LORDES, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/04/2018 e publicado em 27/04/2018)

Outrossim, as disposições contidas no art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua inconstitucionalidade.

Diante disso, não há como prosperar a pretensão da agravante de reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas com energia elétrica e o serviço de telecomunicação, pois qualquer provimento jurisdicional nesse sentido importaria em indevida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Registre-se, por fim, que o Excelso Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou acerca da constitucionalidade ou não de norma semelhante editada pelo Estado de Santa Catarina, vez que somente reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no RE nº 714.139/SC, o que reforça a necessidade de observância da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, na forma como determina o art. 926,
“
caput”
do CPC.

Deste modo, em que pese as alegações da agravante ausente a probabilidade do direito deduzido de recolhimento de ICMS sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações com alíquota de 17% (dezessete por cento) e não de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor de cada operação tributária.

Noutra parte, a decisão recorrida poderá causar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO lesão grave de difícil ou incerta reparação na medida que lhe obrigaria a aceitar o recolhimento a menor do tributo de ICMS, prejudicando a sua arrecadação tributária essencial para manutenção das suas despesas que se revelam fundamentais especialmente considerando os vultuosos valores arrecadados pela agravante para o pagamento da alíquota de ICMS envolvendo os aludidos serviços.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador
Fabio Clem de Oliveira

Relato
r

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002797-30.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: VALE S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA -
PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - APLICAÇÃO FACULTATIVA - DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO DESPROVIDO.

1. - A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

2. - A Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

3. - O artigo 20, II, alíneas c e d, da Lei Estadual nº 7.000/2001 fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV.

4. - A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES.

5. - As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar que estejam maculados por inconstitucionalidade.

6. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 28 de junho de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.