Tribunal: TJES
Processo: 0032373-28.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2022-11-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0032373-28.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE
SERVIÇOS MÉDICOS
QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS –
SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA
.

1.
E
mbora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
pena de burla ao concurso público,
o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas
(atividades)
relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes
.

2. O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e apelação cível em que é Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032373-28.2014.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0032373-28.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

R
E
LATÓRIO

Cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA, ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, visando seja reconhecido o desvio funcional e o consequente direito à diferença entre o vencimento do cargo no qual foi empossada (Auxiliar de Serviços Médicos) e o daquele (cargo) efetivamente exercido (Técnica de Enfermagem).

Pela sentença de fls. 236/237v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento da diferença salarial entre o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e o (cargo) de Técnico de Enfermagem desde 17.09.2009, corrigida monetariamente pelo IPCA-E a contar dos vencimentos e juros de mora pela taxa de remuneração da caderneta de poupança a partir da citação.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 251/255, pugnando pela reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente a pretensão autoral sob o argumento de que (1) inexiste comprovação do alegado desvio de função; (2) a mera existência de algumas atribuições comuns entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos e de Técnico de Enfermagem não se presta para configuração do desvio de função, e, por fim, que (3) a pretensão autoral encontra óbice na Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada às fls. 259, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 19 de Outubro de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA, ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, visando seja reconhecido o desvio funcional e o consequente direito à diferença entre o vencimento do cargo no qual foi empossada (Auxiliar de Serviços Médicos) e o (cargo) daquele efetivamente exercido (Técnica de Enfermagem).

Pela sentença de fls. 236/237v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento da diferença salarial entre o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e o (cargo) de Técnico de Enfermagem desde 17.09.2009, corrigida monetariamente pelo IPCA-E a contar dos vencimentos e juros de mora pela taxa de remuneração da caderneta de poupança a partir da citação.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 251/255, pugnando pela reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente a pretensão autoral sob o argumento de que (1) inexiste comprovação do alegado desvio de função; (2) que a mera existência de algumas atribuições comuns entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos e de Técnico de Enfermagem não se presta para configuração do desvio de função, e, por fim, que (3) a pretensão autoral encontra óbice na Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Pois bem.

Antes de examinar o mérito recursal, mister realizar breve resgate da
quaestio iuris
ora posta a julgamento.

A Apelada, em sua causa de pedir, alega ter sido empossada, em 15.03.1977, no cargo de “Auxiliar de Serviços Médicos” (fls. 20), encontrando-se lotada no Hospital São José, situado no Município de São José do Calçado/ES.

Afirma a Apelada que a partir de 2003, data em que concluiu o curso de habilitação profissional de nível técnico na área da saúde (fls. 51/52), teria passado a laborar como “Técnica em Enfermagem”, sem, contudo, receber a diferença salarial entre os cargos respectivos, havendo inequívoco desvio de função.

Com efeito, verifica-se que são distintas as atribuições dos cargos de “Auxiliar de Serviços Médicos” e “Técnico de Enfermagem”, a começar pelo nível de escolaridade exigido, sendo o 1º grau completo para o primeiro e o 2º grau completo para o segundo, possuindo ambos regulamentação diversa.

Conforme consignado na r. sentença vergastada, o cargo de “Auxiliar de Serviços Médicos”, criado pelo Decreto nº. 1.523-N, de 1981, extinto na vacância pela Lei Estadual nº. 5.632/98, ao exigir apenas o 1º grau de ensino, tem como atribuições, dentre outras, “
fazer coleta de material, culturas, drenagens
(...)

efetuar atendimento simples de enfermagem
, tais como curativos, injeções, vacinações, nebulização
(...)
auxiliar os médicos em exames físicos de pacientes
(...)
exercer atividades de apoio aos serviços médicos; executar outras atividades correlatas.
” (grifo nosso)

Na própria Lei Federal nº 7.498/86, que regulamenta o exercício da enfermagem, infere-se as diferenças de atribuições especificadas nos termos do art. 13, do referido diploma legal, restando claro que o

Auxiliar de Enfermagem, função que se aproximaria do Auxiliar de Serviços Médicos,
“exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em
nível de execução simples
, em processos de tratamento
”, enquanto que, nos termos do art. 12, do mesmo diploma normativo, “
o

Técnico de Enfermagem
exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do t
rabalho de enfermagem em
grau auxiliar
, e participação no planejamento da assistência de enfermagem
”.

O trabalho realizado, “em grau auxiliar”, pelo “Técnico de Enfermagem”, é extraído das atribuições do referido cargo, conforme especificado na Lei Complementar Estadual nº 639/2012:

“Técnico de Enfermagem: Prestar assistência de enfermagem aos pacientes, sob supervisão do enfermeiro; auxiliar o superior na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral, em programas de vigilância epidemiológica e no controle sistemático da infecção hospitalar; preparar pacientes para consultas e exames, orientando-os sobre as condições de realização dos mesmos; realizar exames de eletrodiagnósticos e registrar os eletrocardiogramas efetuados, segundo instruções médicas ou de enfermagem; verificar os sinais vitais e as condições gerais do paciente, segundo prescrição médica e de enfermagem; preparar e administrar medicações por via oral, tópica, intradérmica, subcutânea, intramuscular, endovenosa e retal, segundo prescrição médica, sob supervisão do enfermeiro; auxiliar nos atendimentos de urgência e emergência; circular e instrumentar em salas cirúrgicas e obstétricas, preparando-as conforme o necessário; executar atividades de limpeza, desinfecção, esterilização de materiais e equipamentos, bem como seu armazenamento e distribuição; outras atividades afins.”

Ademais, verifica-se que uma das atribuições do “Técnico de Enfermagem” é “
auxiliar na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave
”, o que não se insere no rol de atribuições do “Auxiliar de Enfermagem” ou do “Auxiliar de Serviços Médicos”, que, como visto, realiza atividades de nível executório simples.

Neste contexto, a prova documental que acompanha a exordial corrobora sobremaneira a alegação autoral.

A “Ordem de Serviço nº 07/13”, datada de 28.11.2013 e assinada pelo Diretor do “Hospital São José”, “resolve: designar a servidora Marias das Dores Ramalho Souza, Auxiliar de Serviços Médicos nº. Funcional 1503650/52, do setor da PS
como Técnico em Enfermagem
para o setor do Banco de Sangue e cobrindo férias do Lactário do Hospital São José nas datas: dezembro/2012; março de 2013, agosto 2013 e; dezembro de 2013.” (fls. 49 – grifei)

A declaração de fls. 49v, por sua vez, datada de 01.08.2014 e assinada pela Responsável Técnica da Enfermagem do Hospital São José, aponta que “Maria das Dores Ramalho Souza, efetiva no cargo de Auxiliar de Serviços Médicos nº. Funcional 1503650/52 (...) exercia suas atividades de
Técnico de Enfermagem
no Pronto Socorro, Maternidade e Clínicas Médicas no período de 2003 a 2012”. (grifei)

Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo confirmam a tese autoral do desvio de função, tendo relatado que a Apelada exerce, efetivamente, as funções do cargo de “Técnico de Enfermagem”, embora seja (a Autora) ocupante do cargo de “Auxiliar de Serviços Médicos”.

A testemunha Valéria Serafim de Lima, que exerce as funções de Técnica de Enfermagem no mesmo hospital em que lotada a Apelada, afirma que ambas desempenham a mesma função, sendo que a Apelada, inclusive, realiza exames de “eletrocardiograma”, verificação de sinais vitais de pacientes, atendimentos de urgência e emergência, dentre outros, atribuições específicas do cargo de Técnico de Enfermagem prevista na Lei Complementar Estadual nº 639/2012:

“que trabalha como técnica de enfermagem no mesmo hospital que a requerente; que começou a trabalhar no hospital de São José do Calçado em 2000; que o seu vínculo com o Estado é temporário; que a requerente exerce o mesmo cargo que a depoente;
q
ue desenvolve as mesmas atividades que ela
; que inclusive aprendeu a trabalhar com a requerente; que ainda trabalha no referido hospital; que exemplifica as atividades exercidas pela depoente e pela requerente como por exemplo: banho em pacientes no leito; acesso periférico (pulsionar a veia); administração de medicamentos; encaminhamento de paciente para exame; preparação de pacientes para consultas e exames;
fazer eletrocardiograma conforme orientação médica
; verificação de
sinais vitais
e condições gerais de pacientes;
auxilio em atendimento de urgência e emergência
; trabalha em maternidade na preparação de parto, primeiros atendimentos ao recém nascido.” (fls. 209)

Veja-se que a prova oral produzida nos autos corrobora a já referenciada prova documental que acompanha a petição exordial, sendo forçoso concluir que a Apelada se desincumbiu do ônus de demonstrar o exercício de funções diversas daquelas (funções) afetas ao cargo para o qual restou empossada.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o servidor, quando em desvio de função, faz
jus
ao recebimento da diferença salarial entre o cargo para o qual foi nomeado e aquele (cargo) que efetivamente exerce, conforme consolidado na Súmula nº 378:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

De fato, embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, pois, do contrário, haveria inegável enriquecimento ilícito por parte do Poder Público, o que não se admite.

Nesta senda, o reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.

Acerca da matéria já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0004918-74.2016.8.08.0006 (em 09.08.2022), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INVESTIDA NO CARGO DE MONITORA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A FISCAL DE POSTURAS E TRANSPORTES - DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.
2. Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante 37 do STF.
3. Hipótese em que o desvio de função foi comprovado pela edição do Decreto Municipal nº 21.339/2010, através do qual o Prefeito do Município de Aracruz designou a apelada, ocupante do cargo efetivo de Monitora, para exercer as funções de Fiscal de Posturas e Transportes, situação perdurou entre 01/04/2010 até 29/05/2014, decorrendo o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias devidas nesse período. 4. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual para a fixação dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II). 5. Recurso desprovido. Reexame necessário prejudicado.”

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe nego provimento, prejudicada a remessa necessária.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em razão do improvimento do recurso de apelação, eis que referida verba será fixada por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE
SERVIÇOS MÉDICOS
QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS –
SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA
.

1.
E
mbora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
pena de burla ao concurso público,
o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas
(atividades)
relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes
.

2. O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e apelação cível em que é Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada MARIA DAS DORES RAMALHO SOUZA;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.