Tribunal: TJES
Processo: 5002967-36.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação; Nulidade
Data de julgamento: 2022-03-16

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
MULTA ART. 523, § 1º, CPC
–
NULIDADE DA EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA
–
INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA PAGAMENTO SEM INCIDÊNCIA DA MULTA

– TAXA DE JUROS DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS CUMULADA COM A CORREÇÃO MONETÁRIA, EM CONFORMIDADE COM O ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL E COM O ENUNCIADO Nº 20 DA I JORNADA DE DIREITO CIVIL –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A incidência da penalidade prevista no artigo 523, §1º, do atual Código de Processo Civil, depende de prévia intimação para pagamento, quando então se inicia o prazo de 15 (quinze) dias para a imposição da multa, em caso de não pagamento espontâneo.

2.
A decisão de primeira instância revela que o primeiro cálculo realizado pela contadoria não é aquele juntado pelo agravante, que incluiu a multa de 10% (dez por cento) prevista no §1º do artigo 523 do CPC (fls. 3.201/3.203 dos autos de origem).

3
.
Verifica-se que tendo o recorrido ingressado com cumprimento de sentença, fora determinada a atualização do débito e na sequência, houve intimação do recorrente para pagamento, sem que esse o tenha feito, o que ensejou novos cálculos da contadoria, com a inclusão da multa.

5.
A decisão agravada revela, portanto, que houve prévia intimação do executado para pagamento do débito sem incidência da multa, embora esse tenha deixado de colacionar ao traslado recursal o referido cálculo.

6.
Não há como se reconhecer a ocorrência de
error in procedendo

e
, via de consequência, a nulidade dos atos processuais que seguiram o despacho publicado em 02/02/2018, devendo ser mantida a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

7.
Considerando que o art. 406 do Código Civil se refere à taxa de juros prevista no artigo 161, §1º do Código Tributário e não à Taxa Selic, entendo que não há irregularidade no que tange à incidência de juros e correção monetária nos cálculos realizados pelos serventuários de justiça diretamente na plataforma disponibilizada no sítio eletrônico da Corregedoria Geral de Justiça (CCJ/ES).

8
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002967-36.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROGERIO CRUZ SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002967-36.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ROGERIO CRUZ SILVA

AGRAVAD
O
:

M
INISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ROGÉRIO CRUZ SILVA
agrava por instrumento da decisão ID nº
802060
, por meio da qual o juízo da
1
ª Vara de
Iúna/ES
,
em fase de cumprimento de sentença promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
negou provimento à exceção de pré-executividade oposta pela parte ora agravante, mantendo a incidência da multa prevista no art. 523, §1º do CPC, bem como o valor da execução determinado pela contadoria do juízo, por considerar que o agravante foi devidamente intimado e inexiste excesso de execução.

Em suas razões, o agravante afirma, em suma, que a decisão deve ser reformada porque:
(I)
“o cumprimento de sentença que tramita nos autos principais, ao contrário do entendimento esposado pela decisão agravada, é nulo de pleno direito, e fere o Devido Processo Legal (CF, art. 5º, LIV), já que determina o procedimento observado nos autos a expropriação dos bens do Executado sem que a marcha procedimental legalmente prevista para tanto tenha sido observada;”
(II)
“ao contrário do que foi determinado pelo Juízo, ao cumprir o citado despacho, a Serventia remeteu os autos à Contadoria para atualização do débito, mas com o retorno e liquidação do
quantum debeatur
, não intimou o Executado para o pagamento, incluindo, desde logo, a multa prevista no art. 523, § 1º do CPC, sem oportunizar o pagamento no prazo legal”;
(III)
“a jurisprudência pátria é unânime em reconhecer a necessidade de intimação do Executado para o pagamento quando o valor da execução se encontrar liquidado, providência sem a qual não se pode incluir no montante da execução a multa de 10% prevista no §1º do art. 523 do CPC”;
(IV)
“seja reconhecida a nulidade arguida, extirpando-se dos cálculos da execução a multa de 10% sobre o montante da execução prevista no art. 523, §1º do CPC, reabrindo-se ao Executado o prazo para o pagamento do valor correto devido”;
(V)
“é manifesta uma irregularidade nos cálculos, não podendo prevalecer a decisão agravada que sustenta a inexistência de excesso de execução. E não deve prevalecer justamente porque se infere do julgado que foi determinado a apuração da multa civil e ressarcimento do dano ao erário com acréscimos legais”;
(VI)
“em análise aos cálculos elaborados pela Contadoria do Juízo, verifica-se que foi aplicado para o cálculo de ressarcimento do dano ao erário, os juros de mora à base de 1,0% ao mês a partir de 10/12/2007 até a data final de atualização (28/03/2018), com acréscimo da correção monetária pelos índices do TJ/ES desde 12/2007 até 28/03/2018. Já no cálculo referente à multa civil, verifica-se que a Contadoria do Juízo aplicou os juros de mora à base de 1,0% ao mês a partir de 24/09/2013 até a data final de atualização (28/03/2018), com acréscimo da correção monetária pelos índices do TJ/ES desde 09/2013 até 28/03/2018”;
(VII)
“no período de aplicação da taxa Selic, não há que se falar em aplicação concomitante dos índices de atualização monetária divulgados pela Corregedoria do TJ/ES, haja vista que a taxa SELIC já é composta de correção monetária e juros” [...] “sendo assim, no período anterior à data da vigência do Novo Código Civil, os valores devem sofrer o acréscimo dos índices do TJ/ES e juros de 0,5% ao mês até o dia 10/01/2003”;
(VIII)

deve ser retificado
o cálculo elaborado pela Contadoria do Juízo no que tange aos critérios de correção monetária e dos juros de mora, para que seja aplicada exclusivamente a variação da taxa SELIC a partir da data de vigência do Novo Código Civil ocorrida em 11/01/2003.

O pleito liminar recursal foi deferido
em razão da verossimilhança das alegações e do perigo de se aguardar a decisão final
(ID nº 773093).

Informações do juízo de 1º grau (ID nº
1442816 e 1442817
) sem juízo de retratação.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento (ID nº 1709345) apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo de forma intempestiva, conforme se infere da certidão de ID nº 1753785.

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pugnando pelo conhecimento e provimento do presente recurso (ID nº 1879645).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES),
09 de fevereiro de 2022
.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002967-36.2020.8.08.0000

Recorrente: Rogério Cruz Silva

Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Carlos Simões Fonseca

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Em razão do
Voto divergente
exarado pela Eminente Desembargadora Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
, aprofundei o estudo da matéria que permeia o presente Recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(ID 802002), interposto por
ROGÉRIO CRUZ SILVA
contra a
DECISÃO
(ID 802060) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DE IÚNA - ES
, nos autos da
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, em fase de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do Recorrente, cujo
decisum
rejeitou a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
apresentada pelo Recorrente.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
I)

“requerida a execução o Juízo proferiu despacho determinando a remessa dos autos à Contadoria do Juízo para atualização dos cálculos. No mesmo despacho, determinou que, após a citada PROVIDÊNCIA (atualização dos cálculos), fosse o executado intimado para o pagamento do valor, em 15 dias, sob pena de inclusão de multa de 10% sobre o montante da execução”.
Sucede, contudo, que
“ao contrário do que foi determinado pelo Juízo, ao cumprir o citado despacho, a Serventia remeteu os autos à Contadoria para atualização do débito, mas com o retorno e liquidação do quantum debeatur, não intimou o Executado para o pagamento, incluindo, desde logo, a multa prevista no art. 523, §1º do CPC, sem oportunizar o pagamento no prazo legal”;
II)

“nula é a execução, porque no caso dos autos a penalidade constante do §1º do art. 523 do CPC foi incluída nos cálculos sem que ao Executado se desse a oportunidade de, em tendo ciência do quanto devia, efetuar o pagamento do valor”.

Em seu
Voto
, o
Eminente Desembargador Relator
conferiu parcial provimento ao Recurso
,
“
para declarar a nulidade dos atos processuais após o despacho publicado em 02/02/2018, o que inclui a decisão agravada”,
por considerar, na oportunidade, que
“não foi oportunizado ao agravante o prazo para pagamento do débito sem a incidência da multa prevista no artigo acima exposto (artigo 523, §1º do CPC) e que a supressão do referido prazo representa grave prejuízo, há que se reconhecer a nulidade dos atos processuais realizados após o despacho publicado em 02/02/2018, devendo ser efetivamente cumprida a determinação judicial que nele consta”,
sendo acompanhado, naquela oportunidade, por este Subscritor.

Em sequência, pediu vista dos autos, a
Eminente Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
, e, ao proferir o seu Voto, inaugurou divergência, no sentido de
negar provimento ao Recurso
, por compreender que
“a decisão agravada revela, portanto, que houve prévia intimação do executado para pagamento do débito sem incidência da multa, embora esse tenha deixado de colacionar ao traslado recursal o referido cálculo”.

Na espécie, impõe-se transcrever
o
decisum
combatido, no qual o Juízo
a quo
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, pelos seguintes fundamentos:

“
O Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, devidamente qualificado nos autos, promove o presente
cumprimento de sentença
em desfavor de
Rogério Cruz Silva
, igualmente qualificado nos autos. Na peça de ingressou, pugna o
Parquet
pela atualização do cálculo do valor devido pelo requerido e sua posterior intimação para pagamento.

Notas explicativa da contadoria, juntamente com os cálculos requeridos, fl. 3.196/3198.

Intimação do requerido, via DJe, fl. 3.200.

Novos cálculos da contadoria, com a inclusão da multa prevista no art. 523, §1º, do CPC, fl. 3.201/3.203.

Petição em que o executado informa não possuir valores em espécies, porém indicou bem passível de penhora, que teria valor aproximado de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), fl. 3.207/3.208.

O executado em exceção de pré-executoriedade (fl. 3.222/3.242) sustenta que os cálculos realizados pela contadoria do Juízo estão equivocados, uma vez que: (i) foi intimado para pagar valor já acrescido da multa prevista no §1º, do art. 523, do CPC; (ii) erros nos cálculos apresentados pelo contador judicia, pois majorou os cálculos em quase 90% (noventa por cento), pois não foi utilizado o índice oficial.

O Ministério Público pugnou pela rejeição da exceção manejada pelo executado, bem como a expedição de novos mandados de penhora e avaliação de bens, fl. 3.244/3.246.

É o relatório.

Decido.

A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa incidental, que pode ser utilizado pela parte passiva de uma ação de execução para pedir ao julgador que reavalie, regularize ou nulifique o processo, pois o mesmo apresenta algum problema de ordem pública ou mérito.

No Novo Código de Processo Civil (lei nº 13.105/15), a exceção de pré-executividade não é citada diretamente, mas a sua possibilidade como instrumento de defesa contra ações de execução está prevista nos artigos 525 e 803.

Através desse do presente expediente, portanto, é possível analisar questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória.

No caso, entendo que as matérias arguidas pelo executado, ora excipiente, são possíveis de exame através da exceção, por dispensarem dilação probatória e estarem relacionadas à exigibilidade do crédito.

Verifico que o executado sustenta duas teses, sendo elas:
(i)
nulidade da execução, pois ao ser intimado para pagar valor, nesta já estava incluído multa prevista no
§1º, do art. 523, do CPC
;
(ii)
excesso na execução pela não observância da contadoria do índice oficial para o cálculo da dívida.

1. Nulidade da execução:

Sustenta o executado que a execução é nula, uma vez que o cálculo pelo qual foi intimado para pagamento já estava incluso a multa de 10% (dez) por cento prevista no
§1º, do art. 523, do CPC.

Pois bem, em análise aos autos, entendo que não deve ser acolhido tal argumento. Explico: Os autos foram remetidos ao contador judicial, momento em que elaborou os cálculos
sem a incidência da multa,
conforme se observa nas fls. 3.196/3.198;

O executado, no dia 02 de fevereiro de 2018, foi devidamente intimado por sua advogada constituída nos autos, conforme se observa na fl. 3.200 e por este motivo ficou devidamente ciente do
quantum
cobrada nestes autos. Esclareço que o requerido possui advogada devidamente constituída nos autos e segundo a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunal trilham neste sentido, qual seja, a desnecessidade de intimação pessoal do executado, caso este possua advogado e este seja intimado via diário oficial. Senão vejamos: (...)

Diante do não pagamento ou indicação de bem passível de penhora, os cálculos foram refeitos, desta vez
foi inclusa a multa prevista
no
art. 523, §1º, do CPC
, conforme se verifica na fl. 3.201/3.203.

Pelos motivos acima expostos, entendo que deve ser afastada esta tese defensiva e consequentemente
não reconheço a nulidade da execução
, haja vista que o executado foi devidamente intimado através da advogada constituída nos autos. (...)”

Com efeito, acerca da matéria debatida nos autos, o Código de Processo Civil determina, em seu artigo 523,
caput
e § 1º, que, no Cumprimento de Sentença, o Executado será intimado para pagar o débito, em 15 (quinze) dias, sendo que, nas hipóteses em que não ocorrer o pagamento voluntário no prazo previsto, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento,
in litteris:

“
Artigo 523.
No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.”

In casu,
consoante se verifica na Decisão combatida, foram realizados os cálculos do montante devido, às fls. 3.196/3198, daqueles autos, com subsequente intimação do Recorrente, por sua advogada constituída nos autos (fl. 3.200, dos autos originários), e posterior realização de novos cálculos pela contadoria, diante do não pagamento ou indicação de bem passível de penhora pelo Executado, momento em que restou incluída a multa prevista no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil
.

Sucede, contudo, que o Recorrente não colacionou aos autos a integralidade do Processo Originário, deixando de juntar as folhas mencionadas na Decisão combatida aptas a demonstrar que, efetivamente, foram realizados cálculos iniciais com posterior intimação do Recorrente, tais como às fls. 3.196/3198 e 3.200, dos autos do Processo originário, apenas acostando, ao revés, nos IDs 802053 e 802054, o segundo cálculo realizado pela contadoria, já com a inclusão da multa pelo não pagamento
.

Em sendo assim, em razão dos fundamentos consubstanciados na Decisão agravada que entendeu como correto o procedimento realizado, bem como da ausência de elementos nos presentes autos para afastar a compreensão adotada naquela oportunidade, não há falar-se em reforma do
decisum
guerreado.

Isto posto,
data maxima venia,
reformulo o entendimento que havia exarado anteriormente, para acompanhar a divergência inaugurada pela Eminente
Desembargadora
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA, no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso e passo a analisar suas razões.

Na decisão
agravada o Ilustre Magistrado negou provimento à exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, mantendo os termos da condenação sob o fundamento de que inexiste razão para ser declarada a nulidade, tendo sido o agravante devidamente intimado para quitar o débito e, se mantendo silente, aplicada a multa prevista no art. 523, §1º do CPC. Ademais, manteve o valor executado amparado no fato de que, nas duas vezes em que teve que apontar o montante devido, o serventuário da justiça realizou os cálculos diretamente na plataforma disponibilizada no sítio eletrônico da Corregedoria Geral de Justiça (CCJ/ES).

Irresignado, o agravante pugna pela
declaração de nulidade dos atos processuais em decorrência da ausência de citação para pagamento do débito antes da aplicação da multa prevista no art. 523, §1º do CPC. Na oportunidade, pugna também pela revisão do valor da condenação, alegando que a correção monetária não deve incidir de forma concomitante com a aplicação do juros pela Taxa Selic.

Analisando detidamente os autos, entendo que merece parcial provimento o recurso interposto pelo agravante.

A partir da análise do trâmite processual nos autos do processo originário (Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 0002880-38.2007.8.08.0028), nota-se que, em 02/02/2018, foi publicado no diário oficial despacho com o seguinte teor:

- Encaminhe-se os autos à contadoria para atualização dos cálculos.
- Após,
intime-se o(s) executado(s). através do seu(ua) Advogado(a). para a pagar(em) a quantia devidamente atualizada e acrescida das
custas processuais, no prazo de 15 (quinze) dias. na forma do artigo 523. do CPC-I 5.

- Conste na intimação que não sendo quitado o débito no prazo supramencionado. ser-lhe-á acrescido multa de 10% (dez por cento) e
expedido imediatamente mandado de penhora e avaliação.
- Não sendo adimplida a obrigação fica desde já autorizada a expedição do devido mandado de penhora. devendo seguir a gradação legal de bens penhoráveis.
- Diligencie-se.

Ato contínuo, os autos foram remetidos para a contadoria do juízo, que apresentou a atualização dos cálculos em 28/03/2018. Destaco que o documento apresentado pela contadoria consta nestes autos no ID nº 802054, do qual se infere que a atualização dos cálculos foi feita com a inclusão da multa de 10% prevista no art. 523, §1º do CPC antes mesmo de ser efetivada a intimação do agravante para pagamento do valor atualizado sem a multa.

Insta salientar que o Mandado de intimação do agravante para pagamento foi expedido somente em 02/04/2018, conforme consta do andamento processual. Diante disso, considerando que o cálculo atualizado até 28/03/2018 já incluía a multa prevista no art. 523, §1º do CPC, resta evidenciado que não foi observado o regular trâmite processual.

Especificamente acerca
do procedimento para cumprimento definitivo de sentença, o artigo 523, caput e §1º, do Código Processual Civil dispõe que:

Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.

Verifica-se que a multa a que se refere o §1º do artigo supramencionado incide somente após ser conferido o prazo de 15 (quinze) dias para pagamento do débito.

Assim, considerando que não foi oportunizado ao agravante o prazo para pagamento do débito sem a incidência da multa prevista no artigo acima exposto
e que a supressão do referido prazo representa grave prejuízo
,
há que se reconhecer a nulidade dos atos processuais realizados após o despacho publicado em 02/02/2018, devendo ser efetivamente cumprida a determinação judicial que nele consta.

Ainda que o reconhecimento da nulidade dispense a análise do mérito da decisão recorrida, entendo como pertinente tecer algumas considerações a respeito da taxa de juros aplicada pelo serventuário de justiça no momento de atualização dos cálculos.

O agravante alega que a taxa de juros a que se refere o artigo 406 do Código Civil é a Taxa Selic, que não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária ou de juros, porque já inclui o índice de inflação do período e a taxa de juros real. Diante disso, afirma que
os valores devem sofrer o acréscimo dos índices do TJ/ES e juros de 0,5% ao mês até o dia 10/01/2003

Ocorre que, de acordo com Enunciado nº 20 da I Jornada de Direito Civil, “
A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês
”.

Ademais, verifico que a r. sentença (ID. Nº 802049) é clara ao dispor que o valor devido será acrescido de juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

Pelo exposto, considerando que o art. 406 do Código Civil se refere à taxa de juros prevista no artigo 161, §1º do Código Tributário e não à Taxa Selic, entendo que não há irregularidade no que tange à incidência de juros e correção monetária
nos cálculos realizados pelos serventuários de justiça
diretamente na plataforma disponibilizada no sítio eletrônico da Corregedoria Geral de Justiça (CCJ/ES).

Ante o exposto,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
a este recurso para
declarar a nulidade dos atos processuais após o despacho publicado em 02/02/2018, o que inclui a decisão agravada
.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA

(divergência)

Solicitei vista dos autos para analisar detidamente a questão relacionada à nulidade de intimação do agravante
.

Rememoro que se trata de agravo de instrumento interposto por

ROGÉRIO CRUZ SILVA

em face da decisão de fls. 01/05 do ID 802060, proferida pelo magistrado da 1
a
Vara da Comarca de Iúna que, nos autos da ação de improbidade em fase de cumprimento de sentença, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo recorrente.

Nas razões recursais, o agravante aduz, em suma:
(I)
a nulidade da execução pois fora proferido despacho que determinou a remessa dos autos à contadoria para atualizar os cálculos e após, intimou o executado para pagamento, tendo ocorrido a inclusão automática da multa de 10% (dez por cento);
(II)
que
“nula é a execução, porque no caso dos autos a penalidade constante do §1º do art. 523 do CPC foi incluída nos cálculos sem que ao Executado se desse a oportunidade de, em tendo ciência do quanto devia, efetuar o pagamento do valor”
(fl. 19)
.

Em sendo assim, pugnou que seja
“
conhecido e dado provimento ao presente Agravo de Instrumento para que, reformando-se a decisão agravada, seja reconhecida a nulidade arguida, extirpando-se dos cálculos da execução a multa de 10% sobre o montante da execução prevista no art. 523,§1º do CPC, reabrindo-se ao Executado o prazo para o pagamento do valor correto devido.”

Ao proferir o seu voto, o culto relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, conheceu e deu parcial provimento ao recurso para declarar a nulidade dos atos processuais após o despacho publicado em 02/02/2018, o que inclui a decisão agravada, fundamentando, para tanto, que
“
não foi oportunizado ao agravante o prazo para pagamento do débito sem a incidência da multa prevista no artigo acima exposto
[artigo 523, §1º do CPC)
e que a supressão do referido prazo representa grave prejuízo,
há que se reconhecer a nulidade dos atos processuais realizados após o despacho publicado em 02/02/2018, devendo ser efetivamente cumprida a determinação judicial que nele consta.”

Postas estas premissas, como é cediço, o Código de Processo Civil estabelece a pena cominatória de 10% (dez por cento) pelo descumprimento da sentença, assim dispondo:

Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.

§ 2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante.

Nota-se, portanto, que a incidência da penalidade prevista no artigo 523, §1º, do atual Código de Processo Civil, depende de prévia intimação para pagamento, quando então se inicia o prazo de 15 (quinze) dias para a imposição da multa, em caso de não pagamento espontâneo.

Neste caso, compulsando os documentos que compõe o traslado recursal e o andamento processual dos autos de origem, nota-se que os agravantes deixaram de colacionar aos autos o inteiro teor do processo. Curiosamente, há peças processuais relevantes que são citadas na decisão do magistrado e que não foram juntadas neste recurso.

Conforme consta às fls. 01/02 do ID 802052, o Ministério Público ingressou com pedido de cumprimento de sentença, em 09/08/2017.

Conforme se extrai do andamento processual, o magistrado de singela instância proferiu despacho em 18/10/2017:

- Vistos etc.

- Encaminhe-se os autos à contadoria para atualização dos cálculos.

- Após, intime-se o(s) executado(s), através do seu(ua) Advogado(a), para a pagar(em) a quantia devidamente atualizada e acrescida das custas processuais, no prazo de 15 (quinze) dias, na forma do artigo 523, do CPC-15.

- Conste na intimação que não sendo quitado o débito no prazo supramencionado, ser-lhe-á acrescido multa de 10% (dez por cento) e expedido imediatamente mandado de penhora e avaliação.

- Não sendo adimplida a obrigação, fica desde já autorizada a expedição do devido mandado de penhora, devendo seguir a gradação legal de bens penhoráveis.

- Diligencie-se.

A decisão do magistrado de singela instância contida no ID 802060, revela que esse primeiro cálculo realizado pela contadoria, não é aquele juntado no ID 802053, pelo agravante, que incluiu a multa de 10% (dez por cento) prevista no §1º do artigo 523 do CPC (fls.
3.201/3.203 dos autos de origem).

A referida decisão (de ID 802060), revela que houve a realização de outros cálculos anteriormente que estavam colacionados às fls. 3.196/3.198, os quais não foram juntados pelo recorrente.

A decisão ID 802060 permite verificar que tendo o recorrido ingressado com cumprimento de sentença, fora determinada a atualização do débito e na sequência, houve intimação do recorrente para pagamento, publicada no DJe, fls. 3.200, sem que esse o tenha feito, o que ensejou novos cálculos da contadoria, com a inclusão da multa:

(...) O
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, devidamente qualificado nos autos, promove o presente
cumprimento de sentença
em desfavor de
Rogério Cruz Silva
, igualmente qualificado nos autos. Na peça de ingressou, pugna o
Parquet
pela atualização do cálculo do valor devido pelo requerido e sua posterior intimação para pagamento.

Notas explicativa da contadoria, juntamente com os cálculos requeridos, fl. 3.196/3198.

Intimação do requerido, via DJe, fl. 3.200.

Novos cálculos da contadoria, com a inclusão da multa prevista no art. 523, §1º, do CPC, fl. 3.201/3.203.

Petição em que o executado informa não possuir valores em espécies, porém indicou bem passível de penhora, que teria valor aproximado de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), fl. 3.207/3.208.

O executado em exceção de pré-executoriedade (fl. 3.222/3.242) sustenta que os cálculos realizados pela contadoria do Juízo estão equivocados, uma vez que: (i) foi intimado para pagar valor já acrescido da multa prevista no §1º, do art. 523, do CPC; (ii) erros nos cálculos apresentados pelo contador judicia, pois majorou os cálculos em quase 90% (noventa por cento), pois não foi utilizado o índice oficial.

O Ministério Público pugnou pela rejeição da exceção manejada pelo executado, bem como a expedição de novos mandados de penhora e avaliação de bens, fl. 3.244/3.246.

(...)

Os autos foram remetidos ao contador judicial, momento em que elaborou os cálculos sem a incidência da multa, conforme se observa nas fls. 3.196/3.198;

O executado, no dia 02 de fevereiro de 2018, foi devidamente intimado por sua advogada advogado constituída nos autos, conforme se observa na fl. 3.200 e por este motivo ficou devidamente ciente do
quantum
cobrada nestes autos. Esclareço que o requerido possui advogada devidamente constituída nos autos e segundo a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunal trilham neste sentido, qual seja, a desnecessidade de intimação pessoal do executado, caso este possua advogado e este seja intimado via diário oficial. (...)

(...) Diante do não pagamento ou indicação de bem passível de penhora, os cálculos foram refeitos, desta vez
foi inclusa a multa prevista
no
art. 523, §1º, do CPC
, conforme se verifica na fl. 3.201/3.203. (grifamos)

A decisão agravada revela, portanto, que houve prévia intimação do executado para pagamento do débito sem incidência da multa, embora esse tenha deixado de colacionar ao traslado recursal o referido cálculo.

Nesse sentido, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator, observo que efetivamente foi concedido prazo, ao recorrente, para pagamento do débito sem incidência da multa e, após a inércia desse é que foram realizados novos cálculos com a inclusão da penalidade, de modo que não há como se reconhecer a ocorrência de
error in procedendo
e, via de consequência, a nulidade dos atos processuais que seguiram o despacho publicado em 02/02/2018, devendo ser mantida a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Por fim, como observado pelo eminente Desembargador Relator,
“
não há irregularidade no que tange à incidência de juros e correção monetária nos cálculos realizados pelos serventuários de justiça
diretamente na plataforma disponibilizada no sítio eletrônico da Corregedoria Geral de Justiça (CCJ/ES).

Pelo exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator, divirjo do entendimento por ele firmado, de modo que
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida

É, respeitosamente, como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
MULTA ART. 523, § 1º, CPC
–
NULIDADE DA EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA
–
INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA PAGAMENTO SEM INCIDÊNCIA DA MULTA

– TAXA DE JUROS DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS CUMULADA COM A CORREÇÃO MONETÁRIA, EM CONFORMIDADE COM O ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL E COM O ENUNCIADO Nº 20 DA I JORNADA DE DIREITO CIVIL –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A incidência da penalidade prevista no artigo 523, §1º, do atual Código de Processo Civil, depende de prévia intimação para pagamento, quando então se inicia o prazo de 15 (quinze) dias para a imposição da multa, em caso de não pagamento espontâneo.

2.
A decisão de primeira instância revela que o primeiro cálculo realizado pela contadoria não é aquele juntado pelo agravante, que incluiu a multa de 10% (dez por cento) prevista no §1º do artigo 523 do CPC (fls. 3.201/3.203 dos autos de origem).

3
.
Verifica-se que tendo o recorrido ingressado com cumprimento de sentença, fora determinada a atualização do débito e na sequência, houve intimação do recorrente para pagamento, sem que esse o tenha feito, o que ensejou novos cálculos da contadoria, com a inclusão da multa.

5.
A decisão agravada revela, portanto, que houve prévia intimação do executado para pagamento do débito sem incidência da multa, embora esse tenha deixado de colacionar ao traslado recursal o referido cálculo.

6.
Não há como se reconhecer a ocorrência de
error in procedendo

e
, via de consequência, a nulidade dos atos processuais que seguiram o despacho publicado em 02/02/2018, devendo ser mantida a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

7.
Considerando que o art. 406 do Código Civil se refere à taxa de juros prevista no artigo 161, §1º do Código Tributário e não à Taxa Selic, entendo que não há irregularidade no que tange à incidência de juros e correção monetária nos cálculos realizados pelos serventuários de justiça diretamente na plataforma disponibilizada no sítio eletrônico da Corregedoria Geral de Justiça (CCJ/ES).

8
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.