Tribunal: TJES
Processo: 5000279-97.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Creditamento; Decadência
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – REDISCUSSÃO – NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO IMPROVIDO.

1 – Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – O acórdão recorrido foi claro ao entender que não assiste razão ao embargante ao exigir o estorno dos créditos de ICMS aproveitados pelas empresas, durante o período pré-operacional, ao fundamento de que inexistem nesta fase saídas tributadas de mercadoria, mormente por não haver qualquer vedação legal ao aproveitamento de créditos de ICMS obtidos durante o período pré-operacional das empresas, referindo-se a legislação tão somente à exclusão dos créditos proporcionalmente às saídas isentas ou não tributadas.

3 - Restou consignado, ainda, que, pela prova produzida nos autos, houve erro nos valores lançados pelo agente de fiscalização para cálculos do tributo, não havendo outra saída a não ser a declaração da nulidade do referido laudo, pela ilegalidade do lançamento tributário, uma vez que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há existência de erro material ou formal, não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato.

4 - Tampouco houve omissão quanto a alegação de decadência parcial, porquanto a possibilidade de reconhecimento da nulidade parcial do auto restou afastada pelo acórdão recorrido, uma vez que a declaração de nulidade do lançamento alcança todo o crédito tributário inserido na CDA.

5 – Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000279-97.2018.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LHOIST DO BRASIL LTDA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apontando omissão no acórdão proferido por esta e. Quarta Câmara.

Aduz o embargante que o acórdão foi omisso, por não ter analisado o argumento de que não existem saídas tributadas para compensação, tendo sido realizado o creditamento em desconformidade com a legislação vigente, a ausência de comprovação da inexistência de apropriações indevidas pelo sujeito passivo, e que só houve a decadência de parte do crédito tributário.

É o relatório.

Inclua-se oportunamente em pauta para julgamento.

Vit
ó
ria,
12 de maio de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator

VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, cuidam-se de embargos de declaração opostos
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apontando omissão no acórdão proferido por esta e. Quarta Câmara.

Aduz o embargante que o acórdão foi omisso, por não ter analisado o argumento de que não existem saídas tributadas para compensação, tendo sido realizado o creditamento em desconformidade com a legislação vigente, a ausência de comprovação da inexistência de apropriações indevidas pelo sujeito passivo, e que só houve a decadência de parte do crédito tributário.

É o relatório.

Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

O acórdão vergastado restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – CRÉDITO DE ICMS – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NÃO CUMULATIVIDADE – FASE PRÉ-OPERACIONAL – ATIVO PATRIMONIAL – POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – IMPOSSIBILIADE DE CORREÇÃO DE ERROS NO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RECURSO IMPROVIDO.

1 – O princípio da não cumulatividade do ICMS determina o procedimento de sua cobrança, em que o imposto é devido sobre cada operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços tributáveis pelo ICMS, e compensado com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

2 - É possível a apropriação do ICMS para futura compensação de créditos decorrente de escrituração do ativo permanente em fase pré-operacional, desde que respeitados os limites impostos pela legislação de regência.

3 - A apelada iniciou a apuração do crédito no CIAP em 2005, sendo que só iniciou suas operações de vendas em abril de 2007, portando de 2005 a 2007 estava na fase de pré-operacional, em que não há saídas tributadas para que seja realizada a compensação. Sendo assim, toda parcela de 1/48 dos créditos de ICMS oriundos dos bens do ativo imobilizado foi transportada para o livro de apuração, a fim de gerar um acumulo de crédito para quando iniciasse suas operações com saídas tributadas (gerando débitos de ICMS).

4 - A Lei Complementar n. 102/2000, ao regulamentar a utilização do crédito fiscal do ICMS decorrente da aquisição do ativo imobiliário da empresa estabelece, por sua vez, que o registro do crédito fiscal deve ser efetuado de forma fracionada, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês – em regra - caso o contribuinte venha a utilizá-lo na comercialização, industrialização ou prestação de serviços tributados, ou operações não tributadas em que haja expressa previsão de manutenção do crédito do imposto.

5 - Em esclarecimentos prestados pelo perito, após manifestação das partes, restaram consignados os valores apurados pela contabilidade da empresa, concluindo que na fase pré-operacional, correspondente ao período de junho/2005 a junho/2007, a empresa apenas lançou no livro de controle de crédito de ICMS do ativo permanente (CIAP) o correspondente crédito decorrente da aquisição do ativo, de acordo com o disposto no art. 20 da LC 87/96, e que a parte do crédito “glosado” pelo Fisco decorreu de equivoco da Fiscalização Estadual, ao considerar para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$3.543.237,28), uma vez que no demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada redução em dobro, ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado, gerando, consequentemente, “aproveitamento” de crédito calculado a menor pela Fiscalização, ainda que observado a fração de 1/48, porém em desrespeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

6 - A
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há existência de erro material ou formal, não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato.

7 – Recurso improvido.

O voto condutor do acórdão, por sua vez, foi expresso ao entender que:

No caso dos autos, que trata da aquisição de bens e mercadorias destinados a composição do ativo permanente, existe um regramento especial que determina que a apropriação dos créditos de ICMS será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos), por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento, conforme dicção do Art. 83, inciso I do RICMS/ES, que possui a seguinte redação:

Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o
direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado
em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento,
inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente
, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1.º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 82,
os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio
, devendo ser observado:

I -
a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento
;

A regra especial dispõe que não será admitido o creditamento, em cada período, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período (Art. 83, parágrafo 1º, inciso II do RICMS/ES). Isso se dá pela aplicação da proporcionalidade compatível com a sistemática de crédito e débito, uma vez que quando o bem do ativo permanente ou de produção entra no estabelecimento, poderá ser utilizado para viabilizar saídas tributadas e não tributadas.

Deste modo,
é possível a
apropriação do ICMS para futura compensação de créditos decorrente de escrituração do ativo permanente em fase pré-operacional
, desde que respeitados os limites impostos pela legislação de regência.

(...)

Nesta senda, consta dos autos que a apelada iniciou a apuração do crédito no CIAP em 2005, sendo que só iniciou suas operações de vendas em abril de 2007, portando de 2005 a 2007 estava na fase de pré-operacional, em que não há saídas tributadas para que seja realizada a compensação. Sendo assim, toda parcela de 1/48 dos créditos de ICMS oriundos dos bens do ativo imobilizado foi transportada para o livro de apuração, a fim de gerar um acumulo de crédito para quando iniciasse suas operações com saídas tributadas (gerando débitos de ICMS).

A Lei Complementar n. 102/2000, ao regulamentar a utilização do crédito fiscal do ICMS decorrente da aquisição do ativo imobiliário da empresa estabelece, por sua vez, que o registro do crédito fiscal deve ser efetuado de forma fracionada, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês

– em regra - caso o contribuinte venha a utilizá-lo na comercialização, industrialização ou prestação de serviços tributados, ou operações não tributadas em que haja expressa previsão de manutenção do crédito do imposto.

[...]

Concluiu-se, assim, não assistir razão ao embargante ao exigir o estorno dos créditos de ICMS aproveitados pelas empresas, durante o período pré-operacional, ao fundamento de que inexistem nesta fase saídas tributadas de mercadoria, mormente por não haver qualquer vedação legal ao aproveitamento de créditos de ICMS obtidos durante o período pré-operacional das empresas, referindo-se a legislação tão somente à exclusão dos créditos proporcionalmente às saídas isentas ou não tributadas.

Restou consignado, ainda, que, pela prova produzida nos autos, houve erro nos valores lançados pelo agente de fiscalização para cálculos do tributo, não havendo outra saída a não ser a declaração da nulidade do referido laudo, pela ilegalidade do lançamento tributário, uma vez que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há existência de erro material ou formal,
não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato
.

Do mesmo modo, tampouco houve omissão quanto a alegação de decadência parcial, porquanto a possibilidade de reconhecimento da nulidade parcial do auto restou afastada pelo acórdão recorrido, uma vez que a declaração de nulidade do lançamento alcança todo o crédito tributário inserido na CDA.

Sendo assim, a
o que se depreende da análise dos autos e dos fundamentos do voto condutor do acordão,
concluo que não há nenhum vício a ser sanado, porquanto todas as questões apontadas foram devidamente enfrentadas, buscando o recorrente a rediscussão do mérito da demanda nesta via aclaratória, objetivando a prevalência de sua visão sobre os fatos, a qual já foi devidamente rechaçada.

Diante do exposto, conheço dos embargos para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – REDISCUSSÃO – NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO IMPROVIDO.

1 – Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – O acórdão recorrido foi claro ao entender que não assiste razão ao embargante ao exigir o estorno dos créditos de ICMS aproveitados pelas empresas, durante o período pré-operacional, ao fundamento de que inexistem nesta fase saídas tributadas de mercadoria, mormente por não haver qualquer vedação legal ao aproveitamento de créditos de ICMS obtidos durante o período pré-operacional das empresas, referindo-se a legislação tão somente à exclusão dos créditos proporcionalmente às saídas isentas ou não tributadas.

3 - Restou consignado, ainda, que, pela prova produzida nos autos, houve erro nos valores lançados pelo agente de fiscalização para cálculos do tributo, não havendo outra saída a não ser a declaração da nulidade do referido laudo, pela ilegalidade do lançamento tributário, uma vez que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há existência de erro material ou formal, não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato.

4 - Tampouco houve omissão quanto a alegação de decadência parcial, porquanto a possibilidade de reconhecimento da nulidade parcial do auto restou afastada pelo acórdão recorrido, uma vez que a declaração de nulidade do lançamento alcança todo o crédito tributário inserido na CDA.

5 – Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.