Tribunal: TJES
Processo: 5007271-44.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES
Data de julgamento: 2022-05-10

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007271-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: CAPIXABA GRANITOS LTDA ME

RELATORA PARA O ACÓRDÃO: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA – MANUTENÇÃO DA EMPRESA NO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE NENHUM DOS INCISOS DO ARTIGO 151 DO CNT PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL EM VIRTUDE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO SEM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a industrialização por encomenda na hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS. (Cf. STJ; AgInt-AREsp 266.381; Proc. 2012/0256978-3; ES; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/02/2020; DJE 03/03/2020)..

2. Na cognição sumária dessa via recursal, o exame do extenso levantamento fiscal realizado pelo Auditor da Fazenda e das diversas notas fiscais colacionadas não permite concluir que todas as operações fiscalizadas consistem na alegada operação de industrialização por encomenda.

3. O C. STJ recentemente se manifestou no sentido da possibilidade de exclusão do regime do simples nacional em razão de débito fiscal com a exigibilidade não suspensa.

4. Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória,

PRESIDENTE

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5007271-44.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 26/04/2022

O SR. ADVOGADO VINÍCIUS LUNZ FASSARELA:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; o presente agravo trata apenas da tutela antecipada parcial, deferida pelo juiz de piso que suspendeu a baixa da inscrição da empresa Capixaba Granitos do SIMPLES nacional como consequência da inscrição da CDA , objeto da ação anulatória que ensejou a presente decisão.

Em síntese o argumento do procurador é de que como não houve a suspensão da CDA pela liminar deferida pelo magistrado de primeiro grau, não poderão as consequências da sua efetivação serem suspensas por decisão liminar, porque é estrito cumprimento da ordem legal; ou seja,

não sendo deferida a suspenção da CDA, a exclusão do SIMPLES nacional é uma obrigação legal que deve ser subjugada a qualquer um, independente da ordem judicial proferida..

Antes de questionar o mérito do agravo, ressalto que a ação anulatória foi proposta por um simples erro do agente fiscal durante a fiscalização. O auto de infração lavrado considerou como saídas tributáveis as remessas da empresa feitas para a industrialização por terceiros adquirentes, é o que comumente se chama de operação triangular.

A Capixaba Granitos não possui maquinários de beneficiamento; compra a rocha, paga o desdobramento para a chapa e a vende de forma bruta. O cliente adquirente, por sua vez, pode usufruir desta forma ou prosseguir com o beneficiamento através do polimento. Quando ocorre o beneficiamento, é feita a aquisição, emitimos a nota de venda e encaminhamos com a nota de remessa, que não é tributável, para a industrialização indicada pelo cliente. Após o término da industrialização a empresa contratada pelo nosso cliente, envia a mercadoria.

As notas que foram consideradas para a lavratura do auto de infração têm menção das notas de venda. A empresa fazia a venda, emitia uma nota fiscal, dentro do segmento de interesse do cliente, emitia uma nota de remessa, no campo de observação fazia a identificação; em outras palavras, até a nota de remessa identificava a nota de venda.

O auditor fiscal entendeu que todas as saídas da empresa deveriam ter recolhimento de imposto; ou seja, duplicou as saídas, já que a maioria das notas era de venda, acompanhadas de remessa de industrialização por terceiro adquirente.

A ação declaratória foi proposta no sentido de anular o auto de infração, porque no conjunto probatório, todas as notas fiscais foram anexadas, inclusive um laudo feito de forma unilateral apontando todas as ligações e fazendo o vínculo entre notas de remessa e notas de venda, identificando que não houve omissão.

Em relação ao mérito, a objeção do Estado é de não poder acolher a liminar por se tratar de uma forma legal de manter a exclusão da empresa no SIMPLES nacional, porque a CDA não foi suspensa pela liminar deferida.

Mas há o reconhecimento de que a liminar pode ser deferida somente para não deixar a empresa sair do SIMPLES nacional e por isso não merece provimento o recurso do Estado do Espírito Santo.

*

cmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007271-44.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
PROCURADOR: KLAUSS COUTINHO BARROS

Advogado do(a) AGRAVANTE: KLAUSS COUTINHO BARROS - ES5204-A
AGRAVADO: CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME

Advogado do(a) AGRAVADO: VINICIUS LUNZ FASSARELLA - ES14269-A

VOTO

Conforme relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Cacheiro de Itapemirim, ES, que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a manutenção da empresa no simples nacional.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, que a empresa agravada foi excluída do regime do simples nacional em razão de infrações praticadas.

Destaca, ainda, que a empresa possui débitos com o Fisco Estadual (CDA nº 24455/2020) decorrente da não emissão de documentos fiscais em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas de acordo com o art. 76, IV, da Lei 7.000/01, e que a referida CDA não está com a sua exigibilidade suspensa, não sendo viável, portanto, que se passe por cima do disposto no art. 17, IV, da LC 123/06.

Pois bem.

O art. 151, do CTN traz várias hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, senão vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Nesse passo, ao pleitear a tutela de urgência nos autos originários, observo que o ora agravado comprovou os requisitos previstos no art. 300, do CPC, razão pela qual não vejo como alterar o entendimento de origem.

Com efeito,
“a concessão de tutela de urgência no procedimento comum,
por si só, é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, sendo o depósito judicial instituto diverso, que não se confunde com referida medida. Assim preenchidos os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, não se cogita de dispêndio imediato do valor da exação para estancar a persecução fiscal.”
(TJES, AI 024199005729, relator Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, julgado em 27/01/2020).

Sendo assim, não merece prosperar a alegação do agravante de ausência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, haja vista que o deferimento da tutela de urgência originária também possui tal finalidade, conforme inc. V do art. 151, do CTN.

Ademais, o juízo de primeiro grau destacou que
“é possível observar que a alegação de que são contabilizadas notas fiscais de remessa para industrialização como operação sujeita ao ICMS pode ter acontecido.”
.

Logo, observo que foram demonstrados, na origem, a verossimilhança da tese autoral e o
periculum in mora
decorrente das consequências das medidas executórias que poderão ocorrer, razão pela qual não vejo como acolher a tese do agravante.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007271-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
CAPIXABA GRANITOS LTDA ME

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

1º VOGAL:
DESEMBARGADORA JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
Estado do Espírito Santo
,
eis que irresignado com a decisão proferida pelo Magistrado
a quo,
que deferiu a tutela de urgência para determinar a manutenção da empresa no simples nacional e a comunicação ao setor competente para suspender a retirada em razão da dívida ora discutida.

Argumenta o agravante, em síntese, a legalidade da exclusão da empresa agravada do Regime do Simples Nacional diante da previsão do art. 17, V, da LC nº 123/06, que estabelece a impossibilidade de recolhimento de impostos neste Regime para as empresas que possuem débitos com a Fazenda Pública Estadual, sendo que no caso a empresa agravada possui a CDA nº 24455/2020 decorrente da não emissão de documentos fiscais em operações tributáveis não registradas, presumidas e constadas de acordo com o art. 76, IV da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Em sede de Contrarrazões, a parte Agravada defende a ilegalidade do auto de infração, uma vez que o procedimento realizado pela empresa está de acordo com o ordenamento tributário, utilizando as notas fiscais de remessa por conta e ordem do cliente para a operação de venda de produtos com remessa para industrialização (triangular), de modo que não haveria obrigação de recolhimento do ICMS na hipótese.

Pois bem, analisando detidamente os autos do recurso e pedindo vênia ao Eminente Relator, passo a proferir voto parcialmente divergente.

No que tange à alegação de ausência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário para fins de manutenção no Regime do Simples Nacional, acompanho o voto do Eminente Relator, uma vez que nos termos do art. 151, V, do CTN, o deferimento da tutela provisória de urgência também autoriza a suspensão da exigibilidade.

Por outro lado, no tocante ao preenchimento dos requisitos para o deferimento da tutela de urgência, depreende-se da decisão agravada (ID 1962497) que o fundamento para a concessão da tutela provisória de urgência foi que “
a alegação de que são contabilizadas notas fiscais de remessa para industrialização como operação sujeita ao ICMS pode ter acontecido.
”.

Nesse mister, é entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a
industrialização por encomenda
na hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS. (Cf. STJ; AgInt-AREsp 266.381; Proc. 2012/0256978-3; ES; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/02/2020; DJE 03/03/2020).

A não incidência do ICMS na hipótese da industrialização por encomenda fundamenta-se na condição de atividade-fim do prestador do serviço, uma vez que a conclusão do beneficiamento da mercadoria de propriedade de terceiro (corte, recorte e polimento de granito ou mármore) finaliza a atividade com a devolução ao tomador do produto beneficiado.

Desta feita, nas operações de remessa de mercadorias para industrialização por encomenda, a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno da mercadoria ao estabelecimento da encomendante, que procede à exportação, à comercialização no mercado interno ou à nova etapa de industrialização.

In casu
, a empresa agravada foi atuada por
deixar de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas de acordo com o artigo 76, inciso IV da Lei nº 7.000/2001, decorrentes de diferença apurada em levantamento quantitativo de mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e de saídas no período de 31/12/2012 a 31/12/2014
(A.I. nº 5.031.176-6).

Na cognição sumária dessa via recursal, o exame do extenso levantamento fiscal realizado pelo Auditor da Fazenda e das diversas notas fiscais colacionadas não permite concluir que todas as operações fiscalizadas consistem na alegada operação de
industrialização por encomenda.

Ademais, o art. 9º do RICMS/ES determina o procedimento adequado para as operações de
industrialização por encomenda
com o retorno da mercadoria no prazo estipulado acobertado com a nota fiscal, de modo que tendo o levantamento específico realizado pelo Fisco constatado a diferença no controle físico do estoque de mercadorias da empresa Agravada em virtude da saída dessas sem o devido retorno, exsurge a presunção legal de operação ou prestação tributável não registrada, prevista no art. 76, da Lei nº 7.000/2001.

Ressalto que o C. STJ recentemente se manifestou no sentido da possibilidade de exclusão do regime do simples nacional em razão de débito fiscal com a exigibilidade não suspensa, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
ATO DECLARATÓRIO EXECUÇÃO (ADE) DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL EM RAZÃO DE DÉBITO FISCAL
. REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO APÓS O PRAZO DE 30 DIAS PREVISTO NO § 2º DO ART. 31 DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE MANUTENÇÃO NO REGIME. I - Deve ser afastada a apontada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, tendo em vista que o recorrente deixou de indicar especificamente qual seria a mácula apontada, expedindo, tão somente, considerações genéricas, a respeito de alegada omissão na análise das razões apresentadas, o que atrai o comando da Súmula n. 284/STF. Quanto à alegada afronta ao art. 489, II, do CPC, verifica-se que o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, fundamentando suficientemente sua convicção, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional, porque não ocorrentes nenhum dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo.
II - Não há direito líquido e certo à permanência do contribuinte no Simples Nacional, quando formalizada a extensão fora do prazo do art. 17, V, e 31, § 2º, da LC n. 123/2006, máxime, tendo em vista a possibilidade de realização de nova opção pelo regime, haja vista a regularização do débito que motivou o Ato Declaratório, não havendo se falar em descumprimento do princípio da proporcionalidade
. Precedente: RESP 1.878.230/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021.III - Recurso Especial provido.

(STJ; REsp 1.803.825; Proc. 2019/0075201-7; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; Julg. 06/04/2021; DJE 14/04/2021)

Por fim, oportuno destacar que nos termos do art. 151, II, do CTN, o depósito do montante integral do débito discutido suspende a sua exigibilidade.

Portanto, ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte agravada, deve ser provido o recurso.

Ante o exposto, peço vênia para divergir do Eminente Desembargador Relator,
e conheço e

dou provimento ao recurso para suspender os efeitos da tutela provisória de urgência deferida até o julgamento final da ação principal.

É como Voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

VOTO - VISTA

E. Pares,

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da r. decisão proferida nos autos da “ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória de urgência” proposta contra ele por
CAPIXABA GRANITOS LTDA – ME
, que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a manutenção da empresa no simples nacional.

O E. Relator –
Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
– proferiu voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo inalterado o entendimento sufragado em primeiro grau de jurisdição.

A ilustre
Des.
Marianne Júdice de Mattos

inaugurou divergência para conhecer do recurso e dar provimento para suspender os efeitos da tutela provisória de urgência deferida até o julgamento final da ação principal, sob o argumento de que estariam ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte agravada.

Pois bem.

Inicialmente havia acompanhado o entendimento do E. Relator, todavia, após nova análise dos autos penso que, embora por fundamentação diversa do proferido no voto divergente, deve ser revogado os efeitos da tutela provisória de urgência concedida no juízo
a quo.

De início destaco que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, senão vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Ressalto que na hipótese do inciso V do art. 151 do CTN para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC. Nesse sentido é o entendimento dos egrégios Tribunais Pátrios:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU O RISCO DO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. REQUISITOS NÃO EVIDENCIADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. O artigo 151, do CTN, trata das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, incluindo a possibilidade por concessão de medida liminar ou de tutela antecipada - inciso V; contudo, deve ser concedida, apenas, à luz da presença dos requisitos necessários para o provimento específico. (TJMT; AI 1010436-86.2021.8.11.0000; Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg 28/03/2022; DJMT 07/04/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SEM NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR. POSSIBILIDADE. MODALIDADES DISTINTAS DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO. Hipótese contemplada pelo art. 151, V, CTN. Precedentes. Concessão de liminar que exige somente a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano. Art. 300, CPC. Requisitos preenchidos pelo executado. Decisão mantida. Recurso não provido.(TJPR; AgInstr 0064967-04.2021.8.16.0000; Nova Esperança; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho; Julg. 04/04/2022; DJPR 06/04/2022)

Dito isso, verifico que na hipótese dos autos na medida liminar concedida pelo MM. Juiz de primeiro grau houve o deferimento parcial da tutela de urgência para determinar
apenas
a manutenção da empresa no simples nacional,
não havendo a concessão da medida liminar para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário
,
conforme se depreende da íntegra da decisão proferida, vejamos:

A tutela de urgência pode ser concedida quando evidenciado o direito alegado e o risco de dano ou inutilidade do processo. Analisando os fundamentos da inicial e avaliando o relatório fiscal juntamente com as cópias da notas fiscais trazidas com a inicial, é possível observar que a alegação de que são contabilizadas notas fiscais de remessa para industrialização como operação sujeita ao ICMS pode ter acontecido. Se constatado posteriormente referido equívoco, existiria um grande prejuízo ao autor. A espera do provimento final levaria a empresa a perder a inscrição no simples nacional, conforme aduz em emenda.

Nesse sentido, concedo liminarmente a tutela de urgência para determinar a manutenção da empresa no simples nacional, comunicando-se ao setor competente para suspender sua retirada em razão da dívida aqui discutida, até ulterior deliberação.

Dessa forma, embora o e. relator tenha adotado o entendimento de que
“[...] a concessão de tutela de urgência no procedimento comum, por si só, é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN [...
]” e de que “
não merece prosperar a alegação do agravante de ausência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, haja vista que o deferimento da tutela de urgência originária também possui tal finalidade, conforme inc. V do art. 151, do CTN
”, entendo de modo diverso. Explico-me.

A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do art. 151, V do CTN é aquela em houve a determinação para a suspensão da exigibilidade do crédito, ou seja, no objeto da apreciação da liminar foi concedida a tutela determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Nesse sentido, vejamos:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CREDITO IMPUGNADO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN. REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. As hipóteses de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN). C
onstatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da liminar, se mostra correta a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado com fulcro no artigo 151, do Código Tributário Nacional.
(TJMT; AI 1004772-74.2021.8.11.0000; Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg 14/03/2022; DJMT 30/03/2022). grifei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória de débito fiscal.
Pretensão de concessão de tutela de urgência visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. Hipótese prevista no art. 151, V, do CTN, que dispensa depósito judicial. Autuação decorrente de negócios efetuados com sociedade declarada inapta. Transação ocorrida antes da publicidade da declaração de inaptidão. A jurisprudência corrobora o entendimento acerca da possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea. Súmula nº 509 do STJ. Adquirente de boa-fé.
Presença dos requisitos legais indispensáveis à concessão da tutela de urgência. Inteligência do caput do art. 300 do CPC
. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; AI 2026822-26.2022.8.26.0000; Ac. 15590606; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Oscild de Lima Júnior; Julg. 19/04/2022; DJESP 25/04/2022). grifei.

Ocorre que, na hipótese dos autos não houve a concessão da liminar com a determinação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas tão somente a concessão da liminar para que a empresa agravada seja mantida no simples nacional.

Insta consignar que, a própria agravada, em sede de réplica (id 11829386 dos autos originários), após a concessão da referida tutela, reiterou o pedido de apreciação para que seja “
concedida a tutela provisória pleiteada na exordial, qual seja: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, inclusive, de quaisquer outros atos constritivos em desfavor da empresa [...]”
.

Ademais, destaco que o art. 17, inciso V da Lei Complementar n. 123/2006 que versa sobre a vedação ao ingresso no Simples Nacional, dispõe que: “Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal,
cuja exigibilidade não esteja suspensa
”.

Assim, nessa linha de raciocínio, entendo que apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seria apta a impedir a exclusão da agravada do simples, em consonância com o disposto no art. 17, inciso V da Lei Complementar n. 123/2006. Ocorre que tal medida que não foi obtida na liminar concedida, devendo a parte agravada ter utilizada da medida adequada para obter a integralidade do provimento necessário a fim de mantê-la no simples nacional.

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente Relator
,
ACOMPANHO,
embora por fundamentação diversa, o voto divergente da Exma.
Des.

Marianne Júdice de Mattos
pelo conhecimento e provimento do recurso.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007271-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: CAPIXABA GRANITOS LTDA ME

RELATORA PARA O ACÓRDÃO: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA – MANUTENÇÃO DA EMPRESA NO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE NENHUM DOS INCISOS DO ARTIGO 151 DO CNT PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL EM VIRTUDE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO SEM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a industrialização por encomenda na hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS. (Cf. STJ; AgInt-AREsp 266.381; Proc. 2012/0256978-3; ES; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/02/2020; DJE 03/03/2020)..

2. Na cognição sumária dessa via recursal, o exame do extenso levantamento fiscal realizado pelo Auditor da Fazenda e das diversas notas fiscais colacionadas não permite concluir que todas as operações fiscalizadas consistem na alegada operação de industrialização por encomenda.

3. O C. STJ recentemente se manifestou no sentido da possibilidade de exclusão do regime do simples nacional em razão de débito fiscal com a exigibilidade não suspensa.

4. Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória,

PRESIDENTE

RELATORA

DECISÃO

Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne Judice de Mattos, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.