Tribunal: TJES
Processo: 0004920-10.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Promessa de Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004920-10.2017.8.08.0006

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LORENGE S.A. PARTICIPAÇÕES

ADVOGADO : LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO

RECORRIDO : AGESANDRO TOLEDO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : JULIANO DE SALLES JÚNIOR

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

ACÓRDÃO

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISTRATO. VALIDADE. RETENÇÃO DE 90% DAS PARCELAS PAGAS. ABUSIVIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O distrato de contrato de promessa de compra e venda de imóvel representa legítima manifestação da autonomia de vontade.

2. Embora possível a retenção de determinado percentual sobre os valores pagos por quem não deu causa ao distrato, em consonância à Súmula n.º 543, do Superior Tribunal de Justiça, a retenção de 90%, sem a discriminação das rubricas que a compõe, é abusiva, por acarretar a perda substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. Precedente do STJ.

3. Nas situações de rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, é permitida a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedente do STJ.

4. A Súmula n.º 43, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que se cuidando de dívida por ato ilícito, a correção monetária incide a partir da data do efetivo prejuízo.

5. Recurso desprovido.

TJES/SMBJ/221/0004920-10.2017.8.08.0006_ACi

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004920-10.2017.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LORENGE S.A. PARTICIPACOES
APELADO: AGESANDRO TOLEDO DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004920-10.2017.8.08.0006

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LORENGE S.A. PARTICIPAÇÕES

ADVOGADO : LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO

RECORRIDO : AGESANDRO TOLEDO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : JULIANO DE SALLES JÚNIOR

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
LORENGE S.A. PARTICIPAÇÕES
, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados por
AGESANDRO TOLEDO DE OLIVEIRA
, para declarar rescindido o contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, condenando a primeira a restituir 90% (noventa por cento) do valor pago pelo segundo.

A sentença, ainda, condenou reciprocamente as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, estando suspensa a exigibilidade da cobrança em relação ao Apelado, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita.

Nas razões recursais, a Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) a culpa pela rescisão do contrato deve ser imputada ao Apelado; (ii) é lícita a retenção de valores, estando a estipulação da cláusula 70 em concordância ao princípio
pacta sunt servanda
; (iii) ao menos, deve prevalecer a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, e (iv) a correção monetária incide a partir do ajuizamento da demanda (id. 2370972).

Nas contrarrazões, o Apelado pede desprovimento do recurso (id. 2370972).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 01 de novembro de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/221/0004920-10.2017.8.08.0006_ACi

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004920-10.2017.8.08.0006

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LORENGE S.A. PARTICIPAÇÕES

ADVOGADO : LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO

RECORRIDO : AGESANDRO TOLEDO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : JULIANO DE SALLES JÚNIOR

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível cinge-se à restituição dos valores pagos, em decorrência da rescisão do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel.

Do contexto dos autos, extrai-se que o Apelado firmou o contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel com a Apelante, na data de
30.07.2012
, para a aquisição do apartamento n.º 1.104, Torre B, Edifício Camarás, do empreendimento Villagio Aracruz, localizado no Bairro Jequitibá, em Aracruz.

O preço da unidade autônoma foi acordado em
R$ 156.793,60
(cento e cinquenta e seis mil, setecentos e noventa e três reais e sessenta centavos), a ser quitado através do pagamento de parcelas e de financiamento bancário (id. 2370969).

O negócio foi desfeito pelo Apelado por meio de carta, datada de
dezembro de 2016
, sendo anuído o distrato pela Apelante em
21.12.2016
, que ofereceu a restituição do valor de R$ 4.162,62 (quatro mil, cento e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos) dos R$ 41.626,21 (quarenta e um mil, seiscentos e vinte e seis reais e vinte e um centavos) já pagos pelo Apelado, que não aceitou (id. 2370968).

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo Apelado, declarando rescindido o contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, em decorrência do distrato válido.

Via de consequência, condenou a Apelante a restituir o Apelado em 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros de mora a contar do trânsito em julgado, bem como rejeitou o pedido de indenização por danos morais.

Por fim, a sentença recorrida condenou reciprocamente as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, suspendendo a exigibilidade da cobrança em relação ao Apelado, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita.

A Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) a culpa pela rescisão do contrato deve ser imputada ao Apelado; (ii) é lícita a retenção de valores, estando a estipulação da cláusula 70 em concordância ao princípio
pacta sunt servanda
; (iii) ao menos, deve prevalecer a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, e (iv) a correção monetária incide a partir do ajuizamento da demanda (id. 2370972).

Em contraditório recursal, o Apelado pede o desprovimento do recurso (id. 2370972).

Pois bem.

Examinando os autos, verifico que houve clara desistência do Apelado, cujo distrato por meio de carta enviada à Apelante e confirmado através dos e-mails trocados, representou legítima manifestação da autonomia de vontade.

Sendo perfeitamente válido o distrato, constituindo-se de um direito do consumidor, cabia apenas à Apelante concordar com o desfazimento do pacto suspendendo a exigência de quaisquer parcelas futuras e restituindo os valores pagos.

A Apelante anuiu com o distrato, e embora lhe fosse legítima a retenção de determinado percentual sobre os valores pagos pelo Apelado, em consonância com a Súmula n.º 543, do Superior Tribunal de Justiça
[1]
, verifico que esta retenção se mostrou abusiva.

Vejam que a Apelante objetivou reter cerca de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo Apelado (R$ 41.626,21), através da oferta de restituição da quantia de R$ 4.162,62 (quatro mil, cento e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos), baseando-se na cláusula 70, do contrato.

A referida cláusula 70 dispõe que
[...] Na hipótese de haver rescisão, serão apuradas as quantias pagas, Independente de qualquer atualização monetária, e delas serão descontadas: (a) multas, juros de mora e taxas de cobrança bancária; (b) comissões de corretores de imóveis; (c) tributos que tenham incidido sobre os recebimentos, tributos incidentes até a data da rescisão sobre a fração ideal do terreno e débitos condominiais; (d) quaisquer outros encargos tributários que tenham sido pagos em decorrência do recebimento das parcelas componentes do preço de venda; (e) multa rescisória de valor equivalente a 10% (dez por cento) do valor pago; (f) os custos de readequação da unidade imobiliária ao formato constante no projeto original (padrão) do empreendimento, na hipótese do(a)(s) ADQUIRENTES(S) ter(em) optado por modificações, conforme disposto no presente contrato no titulo MODIFICAÇÕES NAS UNIDADES, a serem indicados através de orçamento pela VENDEDORA elaborado, permitida a cobrança autônoma caso o desconto não alcance a integralidade dos valores de readequação [...]
(id. 2370970).

Além de não discriminar quais rubricas estavam englobadas na retenção de 90% (noventa por cento), é evidente que o valor corresponde à perda substancial das parcelas pagas pelo consumidor, em ofensa aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, notadamente porque a
Apelante retomou a propriedade do imóvel, revendendo-o a terceiros.

Ademais, o c. Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de admitir a retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total pago pelo adquirente, como segue:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM. CLÁUSULA INSTITUIDORA DE HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA Nº 308 DO STJ. DISTRATO. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA Nº 83 DO STJ. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As construtoras não apresentaram argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para não conhecer do recurso especial.

2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).

3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.

4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC), enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte.

5. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016)” (destaquei)

Assim, vislumbro razoável e proporcional a retenção determinada na sentença de 10% (dez por cento) do valor total pago, considerando as particularidades do caso, em que
[...] o início das tratativas para o distrato ocorreram num curto prazo de 06 (seis) meses, tratando-se de imóvel ainda em fase de construção, em que o promitente comprador estava adimplente com as obrigações contratuais durante a vigência do pacto, além de ter a Construtora revendido tão logo o imóvel a terceiros [...]
.

Em relação ao montante a ser ressarcido, não procede a insurgência da Apelante para que a incidência da correção monetária ocorra desde o ajuizamento da demanda.

A Súmula n.º 43, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que se cuidando de dívida por ato ilícito, a correção monetária incide a partir da data do efetivo prejuízo.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, nesta fase recursal, fixados em 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, em face da Apelante, observada a sucumbência recíproca.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
STJ: 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

TJES/SMBJ/221/0004920-10.2017.8.08.0006_ACi

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004920-10.2017.8.08.0006

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LORENGE S.A. PARTICIPAÇÕES

ADVOGADO : LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO

RECORRIDO : AGESANDRO TOLEDO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : JULIANO DE SALLES JÚNIOR

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

ACÓRDÃO

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISTRATO. VALIDADE. RETENÇÃO DE 90% DAS PARCELAS PAGAS. ABUSIVIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O distrato de contrato de promessa de compra e venda de imóvel representa legítima manifestação da autonomia de vontade.

2. Embora possível a retenção de determinado percentual sobre os valores pagos por quem não deu causa ao distrato, em consonância à Súmula n.º 543, do Superior Tribunal de Justiça, a retenção de 90%, sem a discriminação das rubricas que a compõe, é abusiva, por acarretar a perda substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. Precedente do STJ.

3. Nas situações de rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, é permitida a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedente do STJ.

4. A Súmula n.º 43, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que se cuidando de dívida por ato ilícito, a correção monetária incide a partir da data do efetivo prejuízo.

5. Recurso desprovido.

TJES/SMBJ/221/0004920-10.2017.8.08.0006_ACi

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.