Tribunal: TJES
Processo: 5001089-95.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001089-95.2021.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADA: ENI MARIA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUÍDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – RECURSO DESPROVIDO.

1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que como este não conseguiu se desincumbir de seu ônus de comprovar a regularidade contratual, deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato e do débito discutido.

2- “A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686).

3- Deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco/Apelante não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor.

4- Indenização por danos morais fixada no valor de R$3.000,00 em conformidade com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.

5- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001089-95.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ENI MARIA DE JESUS
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001089-95.2021.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADA: ENI MARIA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Banco Itaú Consignado S/A em razão da Sentença de ID 3070598, proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de São Mateus, nos autos da “
Ação Declaratória de Nulidade c/c Indenização por danos morais e materiais e repetição de indébito com pedido de tutela provisória
” ajuizada por Eni Maria de Jesus, que julgou procedente a pretensão deduzida na inicial, para declarar a nulidade dos contratos de empréstimo consignado com a consequente extinção dos débitos e a condenação da requerida ao pagamento em dobro dos valores descontados, bem como de danos morais no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).

No recurso de ID 3070602, o Apelante pugna pela reforma da Sentença ao

argumento, em suma, de que a Apelada efetivamente assinou o contrato declarado nulo, conhecendo, pois, a contratação do empréstimo consignado, não havendo que se falar em indenização por danos materiais, quiçá em dobro, nem mesmo em danos morais – e, em sendo tal condenação mantida, que seja ao menos diminuída.

De acordo com a exordial, a Autora, ora Apelada, foi surpresada com o desconto, realizado pelo Apelante, de valores relativos a empréstimo consignado que nunca solicitou, uma vez que o contrato que deu origem a tal empréstimo foi firmado mediante fraude.

No presente caso, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é indiscutível, em função do disposto em seu art. 3º, §2º, que conceitua os serviços para efeito de proteção do consumidor como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive a de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relação de caráter trabalhista, sendo o teor da Súmula nº 297
do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ igualmente clara nesse sentido.

Assim, como observado pelo Magistrado singular, as normas do CDC devem ser aplicadas na hipótese em voga, tanto que, na Decisão Saneadora no ID 7531041, foi redistribuído o ônus da prova e determinada a intimação das partes para especificarem eventuais provas a produzir a fim de elucidar os pontos controvertidos da demanda, dentre os quais, urge mencionar, “
se foi a autora quem subscreveu contrato bancário de empréstimo com a requerida
”, cujo ônus da prova ficou a cargo do Banco/Apelante, até mesmo por possuir maiores condições técnicas para a comprovação do ponto controvertido.

Ocorre, todavia, que o Apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, de comprovar que foi a autora quem subscreveu contrato bancário de empréstimo – apesar de ter-lhe sido oportunizado – conforme se depreende do seguinte trecho da Sentença recorrida:

“Nessa perspectiva, observo que a requerida se limitou a informar que a assinatura constante do contrato era da requerente, além de que era ”semelhante” à assinatura do seu documento pessoal, não produzindo demais elementos capazes de corroborar com as alegações defensivas, quais sejam prova oral, oitiva das pessoas responsáveis pelo atendimento da autora no estabelecimento que foi realizada a suposta contratação, tendo em vista que, em resposta ao despacho de ID n° 8359667, a requerida informou que a assinatura foi feita de forma física.

[...]

Diante deste contexto e de acordo com os elementos de convicção produzidos, entendo que a requerente não realizou o financiamento que originou os descontos em seu benefício previdenciário, razão pela qual se impõe o reconhecimento da existência de ato ilícito/falha na prestação do serviço pela parte requerida em desfavor da requerente” (ID 3070598 – pág. 3/4).

Como cediço, o ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nessa esteira, o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável.

Enfatizo que “
às partes não basta simplesmente alegar os fatos. 'Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado', o que se dá através das provas
”
, de modo que é de se manter a declaração de nulidade dos contratos de empréstimo consignado (e do débito discutido).

Quanto à restituição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da Autora, o Julgador primevo determinou sua devolução em dobro.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania possui remansosa jurisprudência de que para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, conforme preceituam os arts. 940 do Código Civil – CC e 42, parágrafo único, do Código Consumerista.

Nessa toada, destaco:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA DE REAJUSTE CONTRATUAL DE SEGURO DE SAÚDE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. HONORÁRIOS. REDISTRIBUIÇÃO. DECORRÊNCIA DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
[...] 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a devolução deve ser simples quando não comprovada a má-fé na cobrança indevida do contrato
,
hipótese dos autos. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – AgInt no AREsp 569890/RJ – Min. Maria Isabel Gallotti – DJ: 18/05/2017)
Sem grifos no original

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 322/STJ. PROVA DO ERRO. PRESCINDIBILIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AGRAVO DESPROVIDO
. 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de erro no pagamento, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito. Inteligência da Súmula 322/STJ.
Todavia, para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ficou comprovado na presente hipótese.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp 1498617/MT - Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – Terceira Turma – DJ: 18/08/2016)
Sem grifos no original

Na hipótese, entendo que deva ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco/Apelante não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, ensejando, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, “ato que denote leviandade em relação às cautelas exigidas no sentido de preservação da integridade pessoal e patrimonial do vulnerável” (EAREsp n. 676.608/RS, Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 30/3/2021).

Dessa forma, ainda que não se observe
in casu
a má-fé, resta caracterizada a leviandade do Banco, suficiente a ensejar o reembolso em dobro dos valores indevidamente cobrados.

Em relação ao dano moral, entende este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) que “
A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

Acerca do valor fixado em primeira instância – R$ 3.000,00 (cinco mil reais) – tem-se que se encontra em conformidade com os parâmetros aplicados em casos similares, valendo destacar que poderia ser aplicado valor indenizatório até mesmo superior caso houvesse recurso de Apelação também da parte Apelada, razão pela qual o valor deve ser mantido. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM FUNDADA DÚVIDA QUANTO À AUTENTICIDADE DAS ASSINATURAS PROVA GRAFOTÉCNICA NÃO PRODUZIDA PROVA DA HIGIDEZ DOS CONTRATOS ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ART. 14 DO CDC RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA APARENTE FRAUDE PARTICIPAÇÃO DA AUTORA NÃO DESCORTINADA HIPÓTESE DE FORTUITO INTERNO PRECEDENTE DO STJ REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA SÚMULA N. 379 DO STJ COMPENSAÇÃO DE VALORES POSSIBILIDADE RESTITUIÇÃO DE VALORES DE FORMA SIMPLES MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1) O banco apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a higidez dos contratos bancários, não obstante a argumentação contida na contestação de que a Cédula de Crédito Bancário nº 1.662.056 estaria ativa e representaria o refinanciamento da dívida oriunda de portabilidade. A partir do momento em que a autora alega não ter partido de seu punho as assinaturas constantes dos referidos instrumentos contratuais, cabia à instituição financeira comprovar a legitimidade das contratações (CPC, art. 373, II), do que não se desincumbiu. [...]
8) Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença a título de indenização por danos morais, razão pela qual deve ser mantida.
9) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190014571, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020)
Sem grifos no original

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECONVENÇÃO. DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APELAÇÃO CÍVEL. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO.
I A falsificação de assinatura, verificada em perícia grafotécnica, denota negligência da Recorrente, que não adotou as cautelas necessárias para proteger-se contra fraudes e, por consequência, causou dano moral ao Recorrido. II A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. II - O ajuizamento de Ação de Busca e Apreensão em face do Recorrido, cujo objeto consiste em contrato fraudado, não pode ser compreendido como mero aborrecimento cotidiano, resultando induvidosa a ocorrência de lesão a direito da personalidade, com o abalo da honra e da moral, ensejando, por consequência, o dever de reparação civil.
IV O quantum indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) afigura-se adequado e suficiente à reparação da aflição psicológica sofrida pelo Recorrido, sem ocasionar-lhe enriquecimento ilícito, consoante o entendimento perfilhado pelos Tribunais Pátrios.
V Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)
Sem grifos no original

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Por conseguinte, a teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento), a fim de totalizar 12% (doze por cento) do valor atualizado da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001089-95.2021.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADA: ENI MARIA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUÍDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – RECURSO DESPROVIDO.

1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que como este não conseguiu se desincumbir de seu ônus de comprovar a regularidade contratual, deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato e do débito discutido.

2- “A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686).

3- Deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco/Apelante não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor.

4- Indenização por danos morais fixada no valor de R$3.000,00 em conformidade com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.

5- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.