Tribunal: TJES
Processo: 5005887-46.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Fiscal; Extinção da Execução
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. SUPERVENIENTE ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. PLAUSIBILIDADE. SUSPENSÃO DE ATOS CONSTRITIVOS. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido
.” (
STJ
-AgInt no AREsp 1850316/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021).

II -
Na hipótese, o Recorrente não trouxe aos autos comprovação de quem ocuparia a Diretoria quando ocorreram os débitos tributários, em 2009, eis que as Atas de Reunião do Conselho Administrativo apresentadas são referentes aos anos de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015. Ademais, a análise acerca da correta inclusão dos Diretores na Certidão de Dívida Ativa, em sede de Exceção de Pré-Executividade, exige do Executado a instrução do feito com a cópia integral do Procedimento Administrativo, o que também não restou observado, revelando-se escorreito o entendimento firmado na origem pela necessidade de dilação probatória.

III -
O feito restou ajuizado em 2010, relativamente a débito fiscal de 2009, sobrevindo pedido de suspensão, anteriormente à citação do Recorrente, em razão do “Termo de Acordo nº 454.927” (id nº 1770556), firmado entre a Companhia Executada e o Fisco Estadual, sem a participação do Recorrente. Posteriormente, em 26/09/2012, o Recorrido postulou o prosseguimento da Execução Fiscal, em desfavor da Sociedade Anônima Executada e, somente em 19/03/2015, requereu a citação dos demais Executados, dentre os quais, o Recorrente, o que fora deferido pelo Juízo de Primeiro Grau, em 24/10/2016, ensejando, a rigor, a plausibilidade da prescrição da pretensão executória alusiva a 2009, cuja matéria deve ser analisada na origem, impondo-se, neste momento, reformar a Decisão apenas para fins de deferir o pedido de suspensão de medidas constritivas em desfavor do Recorrente.

IV - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005887-46.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ENOCH AUGUSTO REZENDE SOBRINHO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Desembargadora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

ENOCH AUGUSTO SOBRINHO
interpôs o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de
DECISÃO
(id. 1772541) proferida pelo
JUÍZO DA COMARCA DE PEDRO CANÁRIO - ES
, nos autos
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº 0000535-25.2010.8.08.0051) ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
rejeitou a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
, mantendo incólume a presente Execução Judicial em regular processamento para a satisfação da dívida cobrada pela Exequente.

Em suas razões, o Recorrente sustenta, em síntese, que
“
TODOS
os pontos trazidos na exceção de pré-executividade, e que, à saciedade,
PROVAM
– com clareza
SOLAR
– que o EXCIPIENTE, ora AGRAVANTE,
NÃO PODE TER SEU NOME LANÇADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO
, posto que NÃO tem qualquer responsabilidade. A razão e simplicidade é por deveras, afinal, o IMPOSTO é COBRADO pelos meses de
07 e 08/2009
, cuja NOTA DE DÉBITO é de
06/11/2009
. Pois bem, consta nos autos que a empresa é uma SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A), e se fez juntar a ata de:
*
ingresso
do EXCIPIENTE (AGRAVANTE) como DIRETOR CONTRATADO (DIRETOR AGRÍCOLA)
em 05/10/2006
; e,
*
saída
do EXCIPIENTE (AGRAVANTE) como DIRETOR CONTRATADO (DIRETOR AGRÍCOLA)
em 15/08/2007
. Ou seja, NÃO ERA sócio, NÃO ESTAVA MAIS NA EMPRESA quando da ocorrência do débito fiscal, e portanto, NÃO pode se responsabilizar por algo que suplanta o período de sua presença, e que, aliás, OCORREU MAIS DE DOIS ANOS APÓS SUA SAÍDA...... Tais documentos estão juntados na petição de exceção de pré-executividade. Já está provado.”.

Sustenta, ademais, que
“o SÓCIO da empresa não pode ser executado pela dívida da pessoa jurídica na qual faz parte, senão quando comprovada a má gestão, ou dolo ou a fraude, o que dirá de um mero ex-diretor que há anos renunciou ao seu mandato ao cargo exercido e que sequer perdura contra ele uma conduta temerária na gestão dos negócios da empresa.”.

Argumenta, ainda, que “
Dentro do que consta da Certidão da Dívida Ativa e do quadro de atualização do débito, temos que os créditos estão prescritos, sendo impossíveis de serem cobrados judicialmente, senão vejamos: Isso porque desde o despacho que ordenou a citação da executada, em 27/04/2010, a ordem de citação do coexecutado AGRAVANTE (Sr. Enoch) em 24.10.2016, e sua realização em meados de 2017, já passaram mais de 7 (sete) anos.”
.

Diante de tais alegações, o Recorrente requer seja recebido o presente recurso com efeito suspensivo, suspendendo os atos constritivos e, no mérito, o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, visando o reconhecimento da ilegitimidade do Excipiente/Recorrente.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, restou proferida Decisão (Id nº 1933631) pelo Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, deferindo o pedido de efeito suspensivo, nos seguintes termos:

"Por ocasião da apreciação da rejeição da Exceção de Pré-Executividade manejada na origem pela Recorrente, o Magistrado de Primeiro Grau se manifestou nos seguintes termos:

“
DECISÃO

(...)

A excepcionalidade da exceção de pré-executividade somente seria admissível nos casos em que o juiz, de ofício, poderia estancar a execução dada a evidência
ictus oculi
da nulidade do título em execução ou, quando o suposto devedor demonstre de forma cabia e imediata, vício que afaste a liquidez, certeza e exigibilidade preexistente.

A questão levantada pelo executado como base da exceção de pré-executividade refere-se a ilegitimidade passiva, por não ser mais sócio da empresa executada em decorrência de suposta fraude na constituição da empresa
.

Contudo, conforme pode-se extrair da jurisprudência abaixo, para se comprovar a referida ilegitimidade, é necessário a dilação probatória, meio esse, ineficaz na exceção de pré-executividade, visto que a mesma, não a admite.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCECÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da possibilidade do manejo da exceção de pré-executividade para discussão de matérias de ordem pública, em sede de execução fiscal, desde que não haja necessidade de dilação probatória, conforme assentado no julgamento dos EREsp 866.632/MG, Rei. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJ 25.2.2008. 2, O Tribunal a quo assentou que as alegações insertas na exceção de pré-executividade demandariam em dilação probatória. 3. A Primeira Secão, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relataria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento no sentido de que: (a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou que houve infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; (b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; (c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em virtude da presunção relativa de liquidez e certeza da referida certidão. 4. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no Ag: 1179046 MG 2009/0068618-6, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/11/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).

Destarte, não vejo como serem reconhecidos e acolhidos por este juízo os vícios alegados pelo excipiente e, por assim ser,
REJEITO
a exceção de pré-executividade ofertada.”

Com efeito, nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido
.” (
STJ
-AgInt no AREsp 1850316/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021).

Na hipótese dos autos, verifico que o Recorrente demonstrou que fora eleito para o cargo de Diretor Agrícola, em 05/10/2006, deixando-o, em 15/08/2007, a teor das Atas de Reunião do Conselho Administrativo (Id nº 1769916), bem como que o débito fiscal refere-se a julho e agosto de 2009 (Id nº 1770556).

Sucede, contudo, que o Recorrente não trouxe aos autos comprovação de quem ocuparia a Diretoria quando ocorreram os débitos tributários, em 2009, eis que as Atas de Reunião do Conselho Administrativo apresentadas são referentes aos anos de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015.

Ademais, tenho que a análise acerca da correta inclusão dos Diretores na Certidão de Dívida Ativa, em sede de Exceção de Pré-Executividade, exige do Executado a instrução do feito com a cópia integral do Procedimento Administrativo, o que também não restou observado, revelando-se escorreito o entendimento firmado na origem pela necessidade de dilação probatória.

No que se refere à Prescrição, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento,
“em recurso repetitivo, segundo o qual,
nas execuções fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, quando a citação tenha ocorrido em condições regulares, ou que, havendo mora, seja esta imputável aos mecanismos do Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106/STJ
. IV Escorreito o acórdão recorrido ao considerar prescritas as competências de 2/2009 a 9/2009, tendo em vista a distribuição da ação em 18.9.2014.”
(
STJ
-AgInt no REsp 1943566/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021)

In casu
, verifico que a despeito de o feito haver sido ajuizado em 2010, relativamente a débito fiscal de 2009, não houve a citação do Recorrente, tampouco dos demais Executados, porquanto anteriormente à sua concretização, o Recorrido postulou a suspensão do feito, em razão do “Termo de Acordo nº 454.927” (id nº 1770556), firmado entre a Companhia Executada e o Fisco Estadual, sem a participação do Recorrente.

Posteriormente, em 26/09/2012, o Recorrido postulou o prosseguimento da Execução Fiscal, em desfavor da Sociedade Anônima Executada e, somente em 19/03/2015, requereu a citação dos demais Executados, dentre os quais, o Recorrente, o que fora deferido pelo Juízo de Primeiro Grau, em 24/10/2016, ensejando, a rigor, a prescrição da pretensão executória alusiva a 2009.

Isto posto,
DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo
,
sem prejuízo de reapreciação da questão após oferecimento de Contraminuta, nos termos da fundamentação retroa duzida.

Intime-se
s Recorrents para ciência da presente Decisão.

Notifique-se

o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão.

Intime-se o Recorrido
para apresentar Contraminuta ao presente Recurso no prazo legal.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória-ES, 07 de dezembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
"

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão supramencionada, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos, sobretudo porque amparado em precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o cabimento da
Exceção de Pré-Executividade exige que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória, o que não sói ocorrer na espécie, porquanto a alegada ilegitimidade do Recorrente demanda avaliar se houve a
correta inclusão dos Diretores na Certidão de Dívida Ativa, o que não é possível aferir apenas com a documentação trazida aos autos.

Por outro lado, evidenciou-se que
o feito em epígrafe restou ajuizado em 2010, relativamente a débito fiscal de 2009, não sendo citado o Recorrente, tampouco os demais Executados, porquanto anteriormente à sua concretização, o Recorrido postulou a suspensão do feito, em razão do “Termo de Acordo nº 454.927” (id nº 1770556), firmado entre a Companhia Executada e o Fisco Estadual, sem a participação do Recorrente.

Posteriormente, em 26/09/2012, o Recorrido postulou o prosseguimento da Execução Fiscal, em desfavor da Sociedade Anônima Executada e, somente em 19/03/2015, requereu a citação dos demais Executados, dentre os quais, o Recorrente, o que fora deferido pelo Juízo de Primeiro Grau, em 24/10/2016, ensejando, a rigor, a possibilidade de prescrição da pretensão executória alusiva a 2009.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, CONFERIR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fins de que suspender atos de constrição em desfavor do Recorrente, diante da possibilidade de reconhecimento da prescrição, a ser analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. SUPERVENIENTE ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. PLAUSIBILIDADE. SUSPENSÃO DE ATOS CONSTRITIVOS. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido
.” (
STJ
-AgInt no AREsp 1850316/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021).

II -
Na hipótese, o Recorrente não trouxe aos autos comprovação de quem ocuparia a Diretoria quando ocorreram os débitos tributários, em 2009, eis que as Atas de Reunião do Conselho Administrativo apresentadas são referentes aos anos de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015. Ademais, a análise acerca da correta inclusão dos Diretores na Certidão de Dívida Ativa, em sede de Exceção de Pré-Executividade, exige do Executado a instrução do feito com a cópia integral do Procedimento Administrativo, o que também não restou observado, revelando-se escorreito o entendimento firmado na origem pela necessidade de dilação probatória.

III -
O feito restou ajuizado em 2010, relativamente a débito fiscal de 2009, sobrevindo pedido de suspensão, anteriormente à citação do Recorrente, em razão do “Termo de Acordo nº 454.927” (id nº 1770556), firmado entre a Companhia Executada e o Fisco Estadual, sem a participação do Recorrente. Posteriormente, em 26/09/2012, o Recorrido postulou o prosseguimento da Execução Fiscal, em desfavor da Sociedade Anônima Executada e, somente em 19/03/2015, requereu a citação dos demais Executados, dentre os quais, o Recorrente, o que fora deferido pelo Juízo de Primeiro Grau, em 24/10/2016, ensejando, a rigor, a plausibilidade da prescrição da pretensão executória alusiva a 2009, cuja matéria deve ser analisada na origem, impondo-se, neste momento, reformar a Decisão apenas para fins de deferir o pedido de suspensão de medidas constritivas em desfavor do Recorrente.

IV - Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
à unanimidade de Votos, conhecer do presente Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, conferir-lhe parcial provimento, nos termos do Voto da Eminente Desembargadora Relatora.