Tribunal: TJES
Processo: 5001162-04.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-04-19

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PASURTA PARA TRATAMENTO DE QUADRO GRAVE DE ENXAQUECA REFRATÁRIA. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPRESCINDIBILIDADE COMPROVADA.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A legislação especializada e a RN 465 da ANS permitem a exclusão da cobertura para fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e medicamentos para tratamento domiciliar (ressalvados os antineoplásicos), inexistindo cobertura no contrato entabulado.

2.
Segundo entendimento que ainda se manifesta na Terceira Turma do c.STJ: “as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, e a Quarta Turma do c.STJ, mesmo divergindo de tal posicionamento, reconhece que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível. Precedentes.

3
.
Considerando que não se trata de medicamento administrado fora da unidade de saúde e também dada a cabal comprovação da efetiva imprescindibilidade do fármaco prescrito por médico especialista que acompanha a apelada, como justificado nos autos, deve ser mantida a sentença que determinou o seu custeio pelo plano de saúde.

4
.
No que tange aos danos morais e consoante precedentes das duas Turmas de Direito privado do c. STJ: "Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais". Precedentes, sendo esta a hipótese dos autos, não se podendo reputar como injusta a negativa de cobertura do tratamento pleiteado, visto que baseada em dúvida razoável na interpretação do contrato firmado entre as partes, de modo que não resta configurada a conduta ilícita da recorrente capaz de ensejar a indenização por dano moral, devendo ser reformada a sentença neste capítulo para excluí-la.

5.
Recurso parcialmente provido. Sucumbência recíproca. Custas pro rata. Honorários fixados sobre o proveito econômico de cada parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001162-04.2020.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: UNIMED SJRPRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: KARINI TURRINI BOECHAT
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATORIO

Trata-se de
apelação cível
interposta por
Unimed SJRPreto Cooperativa de Trabalho Médico
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da ação ordinária movida por Karini Turrini Boechat, julgou procedentes os pedidos, condenando a empresa requerida a fornecer/custear à autora o medicamento Erenumabe 70mg, uma dose por mês pelo período de 12 (doze) meses, e ainda, ao pagamento de danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, pelo índice da taxa SELIC, a teor do artigo 406 do Código Civil, vedada a cumulação com correção monetária, confirmando assim a tutela de urgência deferida.

Em suas razões recursais a Unimed SJRPreto sustenta que:
(i)
o fármaco postulado pela Apelante, embora adquirido em farmácias comuns, depende de aplicação por profissional de saúde, contudo, tal condição não o torna de cobertura obrigatória pelas operadoras de saúde, segundo incisos I e II e do artigo 12, da Lei Federal nº 9.656/98, e no artigo 8º, inciso III, da Resolução Normativa nº 465 (atual Rol de Procedimentos editado pela ANS), e assim, o plano de saúde pode se recusar a custear tratamento, mesmo que indicado por médico habilitado, mormente quando estes não se encontrarem inseridos nas hipóteses legais de cobertura obrigatória;
(ii)
a taxatividade do rol da ANS já foi reconhecida por decisões do c.STJ;
(iii)
não há que se cogitar em ato ilícito da Apelante, seja com fundamento no art. 186 seja no art. 187, ambos do Código Civil, pois a negativa de autorização se deu fundamentada na falta de cobertura do tratamento, o que afasta, igualmente, a incidência do art. 927 do mesmo codex. Houve exercício regular de um direito reconhecido, excludente de ilicitude;
(iv)
o mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral.

Contrarrazões da apelada pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O

Trata-se de
apelação cível
interposta por
Unimed SJRPreto Cooperativa de Trabalho Médico
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da ação ordinária movida por Karini Turrini Boechat, julgou procedentes os pedidos, condenando a empresa requerida a fornecer/custear à autora o medicamento Erenumabe 70mg, uma dose por mês pelo período de 12 (doze) meses, e ainda, ao pagamento de danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, pelo índice da taxa SELIC, a teor do artigo 406 do Código Civil, vedada a cumulação com correção monetária, confirmando assim a tutela de urgência deferida.

Em suas razões recursais a Unimed SJRPreto sustenta que:
(i)
o fármaco postulado pela Apelante, embora adquirido em farmácias comuns, depende de aplicação por profissional de saúde, contudo, tal condição não o torna de cobertura obrigatória pelas operadoras de saúde, segundo incisos I e II e do artigo 12, da Lei Federal nº 9.656/98, e no artigo 8º, inciso III, da Resolução Normativa nº 465 (atual Rol de Procedimentos editado pela ANS), e assim, o plano de saúde pode se recusar a custear tratamento, mesmo que indicado por médico habilitado, mormente quando estes não se encontrarem inseridos nas hipóteses legais de cobertura obrigatória;
(ii)
a taxatividade do rol da ANS já foi reconhecida por decisões do c.STJ;
(iii)
não há que se cogitar em ato ilícito da Apelante, seja com fundamento no art. 186 seja no art. 187, ambos do Código Civil, pois a negativa de autorização se deu fundamentada na falta de cobertura do tratamento, o que afasta, igualmente, a incidência do art. 927 do mesmo codex. Houve exercício regular de um direito reconhecido, excludente de ilicitude;
(iv)
o mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral.

Contrarrazões da apelada pugnando pelo desprovimento do recurso.

A apelada ajuizou a ação ordinária relatando que sofre há 06 (seis) anos de fortes dores de cabeça e os medicamentos utilizados não vinham surtindo efeitos, sendo assim, prescrita por sua médica neurologista a utilização, por doze meses, do medicamento “Erenumabe 70mg” (também conhecido como PASURTA), com aplicação uma vez por mês.

O plano de saúde rejeitou o fornecimento ao argumento de não estar contemplado no Rol de procedimentos obrigatórios das ANS, bem como, de não existir previsão no contrato entabulado para o tratamento com o medicamento vindicado, em violação às normas do consumidor. Outrossim, afirmou a apelada que tal negativa causou-lhe danos de ordem moral, requerendo indenização, sendo acolhidos os pleitos formulados.

A Lei nº 9.656/98 prevê:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médicoambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...).

V – fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12.

Art. 12. omissis.

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

A Resolução 465/2021 da ANS também permite a exclusão do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar isto é, “aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde”, citando as mesmas exceções da Lei supracitada (art. 17, VI).

Denota-se, porquanto, que, via de regra, a legislação especializada e a RN 465 da ANS permitem a exclusão da cobertura para fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e medicamentos para tratamento domiciliar (ressalvados os antineoplásicos), inexistindo cobertura no contrato entabulado.

Não obstante, ao que verifico dos autos,
o fármaco pretendido
não é
administrado em ambiente externo à unidade de saúde
, sendo medicamento injetável o qual deve ser administrado, segundo a neurologista, em clínica especializada – Laudo ao Id 2097127-, fato confirmado pelo Centro de Terapia Imunobiológica, o qual precificou a administração do Pasurta em R$ 2.708,00 – id 2097130.

Além disso, em que pese o entendimento da Quarta Turma do c.STJ em sentido contrário mencionado pela apelante, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito naquela Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS

é meramente exemplificativa, reputando abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de cobertura de medicamento

prescrito para o tratamento da doença que acomete a beneficiários, haja vista que “
as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da
ANS
”. Cito: (AgInt no REsp 1933966/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022), e (AgInt no REsp 1958572/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021).

Por sinal, mesmo a Quarta Turma do c.STJ reconhece que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que
constate ser efetivamente imprescindível.
Vejamos:

CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. DEGENERAÇÃO MACULAR E DO POLO POSTERIOR. TRATAMENTO CONSTANTE DO ROL DA ANS.
AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO DO TRATAMENTO NAS DIRETRIZES DA ANS DE UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR O CUSTEIO DO TRATAMENTO.
DANOS MORAIS. RECUSA BASEADA EM INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento desta Quarta Turma, firmado no julgamento do REsp 1.733.013/PR (Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. em 10/12/2019, DJe de 20/02/2020), o rol de procedimentos mínimos da ANS não pode ser visto como meramente exemplificativo, tampouco a cobertura do plano saúde como ilimitada, não sendo correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente que não estejam no rol da ANS ou no conteúdo contratual. 2. Não obstante,
nada impede que, em situações excepcionais, e com base em decisão racionalmente fundamentada, o Juízo determine a cobertura de procedimento que verifique ser efetivamente imprescindível a garantir a saúde do beneficiário.
3. No caso em exame, o tratamento acha-se devidamente prescrito, como necessário e urgente, pelo médico que assiste a segurada, sendo esse tratamento previsto no rol da ANS, porém a recusa do Plano de Saúde está baseada no não enquadramento nas Diretrizes de Utilização do Tratamento Ocular Quimioterápico com Antiangiogênico, conforme invocada Resolução da ANS. 4. Nesse contexto, mostra-se devido o custeio do tratamento pelo Plano de Saúde para a doença - degeneração macular e do polo posterior do olho direito - conforme prescrição médica, encontrando-se justificada devido ao fato de a segurada-beneficiária apresentar perda de 60% da visão do olho direito, com risco de perda total da visão, confirmando-se a determinação das instâncias ordinárias de custeio do procedimento pelo plano de saúde. 5. "Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais" (AgInt no AREsp 1.412.367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe de 13/03/2020). 6. Agravo interno parcialmente provido, afastando-se a condenação ao pagamento de reparação por danos morais. (AgInt no AREsp 1702226/SE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 17/11/2021).

Na hipótese em apreço, a Dra. SOO YANG LEE, médica especializada em neurologia, emitiu diversos laudos no transcorrer do processo, o primeiro em 17 de agosto de 2021, segundo o qual:

“Karini Turrini Boechat está em tratamento para
Enxaqueca crônica refratária há 6 anos
, já tendo feito
uso de medicamentos profiláticos de primeira e segunda linha. Já fez uso de: topiramato 100mg ao dia, com déficit cognitivo intolerável, amitriptilina 50mg ao dia, com ganho ponderal significativo e obstipação intestinal. Tentado, ainda, flunarizina 10mg ao dia, divalproato de sódio 1000mg ao dia, lamotrigina 100mg ao dia, betabloqueadores e relaxantes musculares, sem nenhuma melhora das crises
. Como passou a
associar quadro de
distonia mandibular,
associado bloqueio muscular com toxina botulínica, incluindo pontos para enxaqueca
. Houve melhora da distonia mas persistência do quadro doloroso. Diante do exposto,
solicito liberação de ERENUMABE 70mg 1 dose ao mês, por 12 meses
, a serem administradas em clínica especializada ”. Grifei.

Portanto, a indicação do medicamento em discussão baseia-se no fato de que, por aproximadamente seis anos, a autora fez uso de diversas medicações para a profilaxia de sua intensa enxaqueca refratária, sem obter nenhum sucesso, culminando em quadro de distonia mandibular e bloqueio muscular, o qual precisou ser tratado mediante toxina botulínica.

Após cotejo do caderno processual eletrônico ressalto que, em que pese se tratar de enfermidade que possa acometer boa parte dos cidadãos no Brasil e no mundo, o específico quadro de enxaqueca da apelada é peculiarmente grave.

Não apenas porque a apelada já fez uso de diversos fármacos das mais distintas naturezas, sofrendo seus efeitos colaterais (tratando-se de medicamentos antiepilépticos, antidepressivos, para transtorno bipolar, enfim - a relembrar que até o surgimento do pasurta, inexistia fármaco para tratar especificamente da enfermidade enxaqueca), mas também pela persistência dos efeitos da doença e pelo uso de outros inúmeros medicamentos para tratar a crise – chegando a tomar 4 (quatro) remédios distintos em um mesmo dia para tentar extirpar a dor, o que causa espécie, haja vista os fármacos (dentre os quais, há fortes opioides) listados ao Id 2087257.

Ao Id 2097257 a recorrida juntou seus “Diários da Cefaléia” - Id 2097257 ao Id 2097260, assinados pela médica neurologista, nos quais se observa que antes do uso da medicação pretendida, a recorrida sofria de enxaqueca
30 (trinta) dias por mês
, era recorrente e incessante, com dores intensas, e ao passar dos meses após o uso do medicamento prescrito, foi havendo melhora em seu quadro, registrado de forma expressa pela neurologista ao Id 2097261: “
iniciou tratamento de Enxaqueca crônica com ERENUMABE (Pasurta) há 4 meses, com redução na frequência de dor em 30% e mais de 50% na intensidade, com menor consumo de
opioides
e analgésicos”.

Portanto, considerando que não se trata de medicamento administrado fora da unidade de saúde e também dada a cabal comprovação da efetiva imprescindibilidade do fármaco prescrito por médico especialista que acompanha a apelada, como devidamente justificado nos autos, deve ser mantida a sentença que determinou o seu custeio pelo plano de saúde.

No que tange aos danos morais, assiste razão apelante neste ponto, uma vez que consoante precedentes das duas Turmas de Direito privado do c. STJ: "Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais". (AgInt no AREsp 1.412.367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe de 13/03/2020); (AgInt no REsp 1.682.692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe de 06/12/2019).

Nesse contexto, considero que havia dúvida legítima, eis que, como prefalado, consoante a Lei 9.656/98, os medicamentos de uso domiciliar estão excluídos da cobertura do contrato, e sob a ótica da seguradora, trata-se de medicamento de tal natureza por estar disponível em farmácias.

Assim, não se pode reputar como injusta a negativa de cobertura do tratamento pleiteado, visto que baseada em dúvida razoável na interpretação do contrato firmado entre as partes, de modo que não resta configurada a conduta ilícita da recorrente capaz de ensejar a indenização por dano moral, devendo ser reformada a sentença neste capítulo para excluí-la.

Considerando a sucumbência recíproca entre as partes com a alteração ora proposta, as custas processuais devem ser divididas
pro rata
entre as partes (em 50% para cada). Fixo os honorários de sucumbência em favor da apelante em 15% sobre o proveito econômico da ré - valor da verba indenizatória decotada (R$ 5.000,00); e honorários em favor da apelada em 10% sobre o proveito econômico da autora (R$ 32.496,00 = equivalente ao custeio de 12 meses do fármaco, ao orçamento contido no Id 2097130
1
).

Pelo exposto, conheço da apelação cível, e em seu mérito, dou-lhe

parcial
provimento,
para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais, e com redimensionamento das custas e honorários, na forma supra.

É como voto.

1
R$ 2.708,00 em outubro/2020.

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PASURTA PARA TRATAMENTO DE QUADRO GRAVE DE ENXAQUECA REFRATÁRIA. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPRESCINDIBILIDADE COMPROVADA.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A legislação especializada e a RN 465 da ANS permitem a exclusão da cobertura para fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e medicamentos para tratamento domiciliar (ressalvados os antineoplásicos), inexistindo cobertura no contrato entabulado.

2.
Segundo entendimento que ainda se manifesta na Terceira Turma do c.STJ: “as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, e a Quarta Turma do c.STJ, mesmo divergindo de tal posicionamento, reconhece que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível. Precedentes.

3
.
Considerando que não se trata de medicamento administrado fora da unidade de saúde e também dada a cabal comprovação da efetiva imprescindibilidade do fármaco prescrito por médico especialista que acompanha a apelada, como justificado nos autos, deve ser mantida a sentença que determinou o seu custeio pelo plano de saúde.

4
.
No que tange aos danos morais e consoante precedentes das duas Turmas de Direito privado do c. STJ: "Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais". Precedentes, sendo esta a hipótese dos autos, não se podendo reputar como injusta a negativa de cobertura do tratamento pleiteado, visto que baseada em dúvida razoável na interpretação do contrato firmado entre as partes, de modo que não resta configurada a conduta ilícita da recorrente capaz de ensejar a indenização por dano moral, devendo ser reformada a sentença neste capítulo para excluí-la.

5.
Recurso parcialmente provido. Sucumbência recíproca. Custas pro rata. Honorários fixados sobre o proveito econômico de cada parte.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.