Tribunal: TJES
Processo: 0010648-19.2014.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-08-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0010648-19.2014.8.08.0012.

APELANTE: ELSON LUIZ SILVA.

APELADA: BV FINANCEIRA S.A. C.F.I.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E

APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL DO RECURSO. GRATUIDADE DA JU
S
TIÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA MORA. TAXA DE JUROS CONTRATADA. LEGALIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. TARIFA DE CADASTRO. DEVIDA. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSENTE A COBRANÇA DA RUBRICA NO CONTRATO. AUSÊNCIA DE MÁ-FE. REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE ATO ATENTÓRIO À JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO PATAMAR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo pedido de desistência parcial do recurso, por ausência de interesse recursal, poderá este ser homologado pelo Relator.
2. No caso, não há elementos que infirmam a declaração de hipossuficiência econômica deduzida pelo apelante. O fato do recorrente estar assistido por advogado particular não impede a concessão do benefício por ele pretendido (CPC, art. 99, § 4º). Em razão da concessão da gratuidade de justiça, deve ser suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais.

3. A súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. No caso, foi remetida para o apelante a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora através do Cartório de Ofício, por meio de escrevente autorizado, que certificou que a comunicação foi entregue e recebida no mesmo endereço do contrato.

4. O c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor” (STJ, AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).

5. A pretensão de revisão do contrato apontando como extorsivos o juros, não pode ser orientada pela tese de simples incidência de taxas superiores a 12% (doze por cento) ao ano. Isso porque deve demonstrar o injustificado descompasso entre a taxa prevista no contrato e aquelas praticadas usualmente no mercado, o que não se verificou na hipótese dos autos.

6. É possível a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional posteriormente à edição da MP n. 1.963-17/2000, sendo desnecessária a existência no contrato de cláusula com expressa menção ao termo “juros capitalizados”. Basta que do contrato se possa extrair, de forma clara, que é este o modelo de incidência de juros pactuado.

7. O colendo Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “a Tarifa de Cadastro é expressamente autorizada, podendo ser cobrada apenas no início do relacionamento com o cliente.” (Rcl 14.696/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 26-03-2014, DJe 09-04-2014)”. Portanto, reputo legal a cobrança de tal tarifa.

8.No REsp n. 1.578.553, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a rubrica relativa a serviços de terceiros existentes em contratos bancários firmados no âmbito de uma relação de consumo após 30-04-2008 firmou-se as teses de “abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem especificação do serviço efetivamente prestado” e de “abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento, pelo consumidor, da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25-02-2011 data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.”. Em análise do contrato acostado dos autos, não foi verificada a cobrança dessa rubrica

9. No caso dos autos não restou comprovada a má-fé do banco, razão pela qual a repetição do indébito deve ocorrer de forma simples conforme consta na r. sentença.

10. Não há que se falar em ato atentatório a justiça em razão da venda veículo, posto que a restituição do bem apenas se torna possível com a purgação da mora no prazo de 05 (cinco) dias, com o pagamento integral da dívida, incluídas parcelas vencidas e vincendas, conforme disposição do art.3º, §2º do Decreto-lei n. 911/64, o que decerto não ocorreu
in casu.

11.
Não é devida a redução do patamar arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência, posto que fixados no percentual de 10% na proporção de 50% para cada parte, em razão da sucumbência parcial, nos termos do art. 86, caput c/c art. 85, caput e 2§, ambos do Código de Processo Civil.

12.
Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010648-19.2014.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELSON LUIZ SILVA
APELADO: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N. 0010648-19.2014.8.08.0012.

APELANTE: ELSON LUIZ SILVA.

APELADA: BV FINANCEIRA S.A. C.F.I.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ELSON LUIZ SILVA
em face da r. sentença de fls. 104-113, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Segunda Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, Comarca da Capital, que nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada contra ele por
BV FINANCEIRA S.A. C.F.I.,
julgou procedente o pedido autoral, “tornando definitiva a liminar de busca e apreensão deferida de modo a consolidar a propriedade e a posse exclusiva do bem apreendido ao credor fiduciário, ora requerente”.

Nas razões recursais (fls. 115-135) o apelante sustentou, em síntese, que 1) deve ser deferida a gratuidade justiça ao recorrente; 2) a condenação em honorários e custas deve ser suspensa por conta do deferimento da gratuidade; 3) deve ser reduzido o valor da condenação em honorários para patamar razoável; 4) o recorrido deve condenado por ato atentatório a dignidade da justiça, posto descumpriu a ordem judicial e vendeu o veículo antes da sentença; 5) a mora não restou comprovada nos autos, posto que não há nos autos comprovante da entrega efetiva (AR) da notificação no endereço do requerido; 6) a notificação fora recebida por terceiro, necessitando que seja recebida pessoalmente pelo devedor; 7) pela presença de diversos encargos abusivos, não há mora; a ilegalidade da cobrança da 8) taxa juros, 9) capitalização de juros (anatocismo), 10) tarifa de cadastro (cláusula 5.4 do contrato), 11) tarifa de avaliação do bem (cláusula 12.3 do contrato), 12) tarifa de ressarcimento de serviços de terceiros, 13) faz jus a devolução do veículo, com a fixação de astreintes.

Contrarrazões às fls. 137-58.

Por meio do despacho de id n. 2687043 determinei a intimação da recorrente para manifestar acerca da inadmissibilidade em parte do recurso.

Manifestação no id. 2801376 requerendo a desistência parcial do recurso quanto a tarifa de avaliação do bem.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0010648-19.2014.8.08.0012.

APELANTE: ELSON LUIZ SILVA.

APELADA: BV FINANCEIRA S.A. C.F.I.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ELSON LUIZ SILVA
em face da r. sentença de fls. 104-113, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Segunda Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, Comarca da Capital, que nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada contra ele por
BV FINANCEIRA S.A. C.F.I.,
julgou procedente o pedido autoral, “tornando definitiva a liminar de busca e apreensão deferida de modo a consolidar a propriedade e a posse exclusiva do bem apreendido ao credor fiduciário, ora requerente”.

Nas razões recursais (fls. 115-135) o apelante sustentou, em síntese, que 1) deve ser deferida a gratuidade justiça ao recorrente; 2) a condenação em honorários e custas deve ser suspensa por conta do deferimento da gratuidade; 3) deve ser reduzido o valor da condenação em honorários para patamar razoável; 4) o recorrido deve condenado por ato atentatório a dignidade da justiça, posto descumpriu a ordem judicial e vendeu o veículo antes da sentença; 5) a mora não restou comprovada nos autos, posto que não há nos autos comprovante da entrega efetiva (AR) da notificação no endereço do requerido; 6) a notificação fora recebida por terceiro, necessitando que seja recebida pessoalmente pelo devedor; 7) pela presença de diversos encargos abusivos, não há mora; a ilegalidade da cobrança da 8) taxa juros, 9) capitalização de juros (anatocismo), 10) tarifa de cadastro (cláusula 5.4 do contrato), 11) tarifa de avaliação do bem (cláusula 12.3 do contrato), 12) tarifa de ressarcimento de serviços de terceiros, 13) faz jus a devolução do veículo, com a fixação de astreintes.

Contrarrazões às fls. 137-58.

Por meio do despacho de id n. 2687043 determinei a intimação da recorrente para manifestar acerca da inadmissibilidade em parte do recurso.

Na manifestação no id. 2801376 o apelante requereu a desistência parcial do recurso quanto a tarifa de avaliação do bem (cláusula 12.3 do contrato).

Portanto,
HOMOLOGO
o pedido de desistência parcial da apelação, no que se refere a tarifa de avaliação do bem.

Pois bem.

Quanto a concessão da gratuidade da justiça, o artigo 98, caput, do Código de Processo Civil, estabelece que “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”.

No caso, não há elementos que infirmam a declaração de hipossuficiência econômica deduzida pelo apelante (fl.37), que se qualifica como aposentado. Ademais, o fato de o recorrente estar assistido por advogada particular não impede a concessão do benefício por ele pretendido (CPC, art. 99, § 4º). Portanto, nesse ponto razão assiste ao apelante de forma que deve ser concedida a ele os benefícios da gratuidade da justiça.

De acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça “É admitida a arguição de ilegalidade e/ou abusividade das cláusulas contratuais como matéria de defesa na demanda de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedente do STJ.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150188109, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 08/10/2021)”.

Nesse mesmo sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REVISÃO DE CLÁUSULAS. TESE DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. ENCARGOS NA NORMALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - [...] 3 - É admitida a arguição de ilegalidade e/ou abusividade das cláusulas contratuais como matéria de defesa na demanda de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedente do STJ. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150188109, Relator: SAMUEL MEIRA Brasil Junior, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 08/10/2021). [...] (TJES; AC 0034241-37.2012.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 28/03/2022; DJES 20/04/2022).

Nesse sentido, destaco que “É permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, uma vez que o princípio do
pacta sunt servanda
vem sofrendo mitigações, especialmente diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, do dirigismo contratual e da comutatividade” (TJ-ES, apelação n. 0002296-61.2014.8.08.0048, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, data do julgamento: 13-06-2017, data da publicação no Diário: 23-06-2017).

Passo então a analisar se houve, ou não, a descaracterização da mora no caso em tela.

A súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. No caso, foi remetida para o apelante a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora através do Cartório de Ofício, por meio de escrevente autorizado, que certificou que a comunicação foi entregue e recebida no endereço Rua do Chile, n. 129, Jardim América. Portanto, tendo a notificação sido realizada no mesmo endereço constante no contrato e demonstrado o seu efetivo recebimento, conforme documentos de fls. 09-11 e cédula de crédito bancária de fls. 06-08, afigura-se escorreita a constituição em mora do devedor.

Nesse sentido, é o entendimento dos egrégios Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Contrato de financiamento de veículo com cláusula de alienação fiduciária. Magistrado a quo julgou o processo extinto, sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 284, parágrafo único e 267, inciso I, ambos do código buzaid, sob o fundamento de inocorrência de comprovação da mora. Irresignação da financeira. Verberada necessidade de intimação pessoal da instituição financeira antes da extinção do feito. Prescindibilidade. Hipótese vertente que não se amolda ao § 1º do art. 267 do código de processo civil. Tese repelida.
C
onstituição em mora. Interessada que remete notificação extrajudicial para o endereço informado na peça vestibular e no contrato.

Ato realizado por serventia extrajudicial localizada na mesma Comarca de residência do suplicado. Escrevente que certifica a entrega da notificação, cuja comunicação foi entregue e recebida na residência do devedor.
Preenchimento dos requisitos encartados no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69 e na Súmula nº 72 da corte da cidadania. Observância do art. 3º do supracitado diploma legal. Impontualidade positivada. Imperativa cassação da sentença para determinar o regular prosseguimento do feito em seus ulteriores termos. Recurso parcialmente provido. (TJSC; AC 2015.017130-5; Içara; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 12/05/2015; DJSC 20/05/2015; Pág. 155)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA DEFERIDA. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO ILEGAL DA TABELA "PRICE". FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA Nº 297 DO STJ. ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. VALIDADE. CERTIDÃO DO CARTÓRIO. FÉ PÚBLICA. PRECEDENTES. [...] 2. DA VALIDADA DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMO É SABIDO, A DEMONSTRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA POR PARTE DO DEVEDOR É REQUISITO ESSENCIAL PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, CONFORME AS DISPOSIÇÕES DO ARTS. 2º, § 2º E 3º, CAPUT, AMBOS DO DECRETO-LEI Nº 911/69. O MESMO ENTENDIMENTO É CONSIGNADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEU VERBETE SUMULAR Nº 72, CUJA DICÇÃO DIZ QUE. "A COMPROVAÇÃO DA MORA É IMPRESCINDÍVEL À BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE".
3. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, A NOTIFICAÇÃO FOI EXPEDIDA PELO 2º REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS, EM QUE A CERTIDÃO DA SERVENTIA NOTARIAL, SUBSCRITA POR ESCREVENTE, O QUAL PODE PRATICAR O ATO POR DELEGAÇÃO DO TITULAR, ATESTANDO QUE A NOTIFICAÇÃO FOI ENTREGUE AO DEVEDOR, POIS POSSUI FÉ PÚBLICA, EXIGINDO PARA SUA DESCONSTITUIÇÃO PROVA ROBUSTA EM SENTIDO CONTRÁRIO, O QUE NÃO OCORREU NO CASO VERSADO
. [...] 17. Sentença mantida. 18. Recurso em parte conhecido e, nessa extensão, desprovido. (TJCE; AC 0041475-47.2007.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Gomes de Moura; Julg. 07/07/2021; DJCE 14/07/2021; Pág. 195)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADA NO DECRETO-LEI Nº 911/69. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA PELA ESCREVENTE DO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS DA COMARCA DE MANHUAÇU -DESNECESSIDADE DO ENVIO DO INSTRUMENTO DE MANDATO OUTORGADO À ADVOGADA DO CREDOR COM A NOTIFICAÇÃO, MORMENTE QUANDO AQUELA O APRESENTA COM A INICIAL DA AÇÃO. REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO DESPROVIDO. O credor fiduciário poderá requerer contra o devedor fiduciante ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, que será concedida liminarmente, desde que comprovada a constituição em mora deste. A teor do § 2º, do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, nos contratos garantidos por alienação fiduciária, para constituir o devedor em mora, basta o envio da notificação ao endereço declarado no contrato. N
o caso dos autos, o agravante foi notificado, pessoalmente, no endereço por ele informado no contrato de financiamento (f. 20-25, TJ), através da escrevente do cartório de títulos e documentos de Manhuaçu, o que comprova, em princípio, sua regular constituição em mora
. [...] Recurso desprovido. (TJMG; AI 1.0394.14.003336-3/001; Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha; Julg. 05/09/2014; DJEMG 16/09/2014).

Insta consignar que, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor” (STJ, AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).

Ainda, em relação a descaracterização da mora, o Colendo Superior Tribunal de Justiça no Julgamento do Recurso Repetitivo sobre revisão de contrato bancário – REsp. n. 1.061.530/RS (Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, Julgado Em 22/10/2008, Dje 10/03/2009), destacou que “Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora”. Assim, no referido julgamento restou sedimentado que “O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora”.

Ademais, insta consignar que, “abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora”. (Tema 972 – Repetitivo, REsp 1639259/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, data do julgamento: 12-12-2018, data da publicação/fonte: DJe 17-12-2018). Portanto, na hipótese dos autos não que se falar em descaracterização da mora e, portanto improcede o pedido relativo à restituição do bem.

Quanto à taxa de juros, destaco que está pacificado o entendimento de que às instituições financeiras não se aplicam os limites para cobrança de taxas de juros previstos no Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, consoante expresso na Súmula n. 596 do excelso Supremo Tribunal Federal,

in verbis
:

As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Ademais, consoante o enunciado da Súmula n. 382, do colendo Superior Tribunal de Justiça, “a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade". Portanto, quando a parte que pleiteia a revisão contratual indica como extorsivos os juros, não pode orientar sua tese simplesmente na incidência de taxas superiores a 12% (doze por cento) ao ano. Deve demonstrar o injustificado descompasso entre a taxa prevista no contrato e aquelas praticadas usualmente no mercado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. DESCABIMENTO. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Não há que se falar, portanto, em violação do artigo 535 do CPC ou negativa de prestação jurisdicional. 2.- Os juros pactuados em taxa superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação, hipótese não ocorrida nos autos. 3.- Admite-se a capitalização anual dos juros nos contratos firmados com as instituições financeiras. 4.- O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, que está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. 5.- Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 467.327/PR, Terceira Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, data do julgamento: 27-03-2014, data da publicação/fonte: DJe 23-04-2014).

No caso dos autos, conforme bem salientado na r. sentença, a taxa de juros mensal praticada no contrato foi de 2,27%, enquanto que a anual foi de 30,97% e por meio das informações constantes no Banco Central foi possível aferir que “a taxa de média de juros mensal praticada pelas instituições financeiras em contratações como a dos autos foi de 2,61%, enquanto que a anual foi de 36,23%, o que evidencia que a taxa de juros praticada no contrato foi até mesmo inferior que a média do mercado” (fls. 107).

Destaco que a variação existente entre os juros pactuados entre as partes e a taxa média de juros do mercado se justifica pelo fato de que esta última é obtida mediante a média aritmética dos juros praticados no mercado, ou seja, haverá sempre uns com valor um pouco inferior e outros, como no presente caso, em valor inferior.

Portanto, é de se reconhecer a legalidade dos juros pactuados.

Em relação à capitalização de juros, de acordo com o entendimento pacificado no colendo Superior Tribunal de Justiça, é admitida a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional posteriormente à edição da MP n. 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001).

Destaco ainda que é desnecessária a existência no contrato de cláusula com expressa menção do termo "juros capitalizados". É suficiente que do contrato se possa deduzir, de forma clara, que é este o modelo de incidência de juros pactuado. Colaciono, por oportuno, o seguinte venerando julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp 973827/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08-08-2012, DJe 24-09-2012).

No caso em exame, além do contrato ter sido celebrado em 30.09.2011, portanto, após a edição da MP n. 1.963-17/2000, verifica-se que foi pactuada taxa efetiva de juros de 30,97%, que é superior ao duodécuplo da taxa efetiva de juros mensais convencionada, esta de 2,27%. Além disso, há expressa previsão contratual sobre a existência de capitalização mensal de juros, conforme se observa no item n. 13.

Ademais, nos termos do art. 28, § 1º, inciso I, da Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004, é lícita a pactuação de juros capitalizados em Cédula de Crédito Bancário, que é a espécie de título de crédito objeto da discussão travada no processo. Portanto, não há que se falar em capitalização ilegal de juros.

Sobre a tarifa de cadastro prevista no item 5.4 do contrato, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “a Tarifa de Cadastro é expressamente autorizada, podendo ser cobrada apenas no início do relacionamento com o cliente.” (Rcl 14.696/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 26-03-2014, DJe 09-04-2014)”. Portanto, reputo legal a cobrança de tal tarifa.

Destaca-se ainda que, no REsp n. 1.578.553, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a rubrica relativa a serviços de terceiros existentes em contratos bancários firmados no âmbito de uma relação de consumo após 30-04-2008 firmou-se as teses de “abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem especificação do serviço efetivamente prestado” e de “abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento, pelo consumidor, da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25-02-2011 data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.” Em análise do contrato acostado dos autos, não foi verificada a cobrança dessa rubrica de forma que não valor a ser restituído.

Também não há que se falar em repetição em dobro de valor pago indevidamente pelo autor haja vista que "somente a cobrança de valores indevidos por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito”. (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1115266/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 10/06/2019, DJe 12/06/2019). No caso dos autos não restou comprovada a má-fé do banco, razão pela qual a repetição do indébito dos valores constantes na r. sentença deve ocorrer de forma simples.

Nessa linha de raciocínio, também entendo que há que se falar em ato atentatório a justiça em razão da venda veículo, isso porque conforme bem salientado na r. sentença, “a busca e apreensão do bem foi há muito efetivada, vide auto de busca e apreensão à fl. 32, em virtude de deferimento da medida liminar pleiteada pelo Autor, de modo que uma vez executada a medida liminar pleiteada pelo Autor, a restituição do bem apenas se torna possível com a purgação da mora no prazo de 05 (cinco) dias, com o pagamento integral da dívida, incluídas parcelas vencidas e vincendas, conforme disposição do art.3º, §2º do Decreto-lei n. 911/64, o que decerto não ocorreu
in casu”
.

Por sinal, é nesse sentido, é o entendimento dos e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SOFRIMENTO DECORRENTE DA VENDA DE VEÍCULO OBJETO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ANTES DA PURGAÇÃO DA MORA. Sentença de improcedência. Irresignação do autor. Preliminar de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide. Rejeição. Desnecessidade de produção de prova testemunhal para comprovar o prejuízo experimentado com a alienação antecipada do automóvel.
Venda do bem apreendido que compreende exercício regular do direito de credor fiduciário
. Análise da ilicitude do ato da ré que precede o exame dos danos. Prova oral despicienda. Poder do magistrado de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Prefacial rejeitada. Inconformismo com a rejeição do pedido reparatório.
Ausência de ilicitude no fato de a instituição financeira alienar o bem recebido mediante cumprimento de decisão liminar. Hipótese prevista no § 6º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969. Posterior consolidação da propriedade e posse plena e exclusiva do bem

no patrimônio do estabelecimento financeiro
.
Ato ilícito inexistente. Dever de indenizar não configurado.
Réu que agiu no exercício regular do direito de credor fiduciário (art. 188, I, do Código Civil). Dano moral inexistente. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; APL 0301768-68.2015.8.24.0081; Quarta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Luiz Felipe Schuch; Julg. 21/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUTOMÓVEL DADO EM GARANTIA EM CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO PURGAÇÃO DA MORA PELO DEVEDOR FIDUCIANTE. VENDA EXTRAJUDICIAL PELO CREDOR FIDUCIÁRIO. POSSIBILIDADE. [...] 1) H
avendo consolidação da propriedade e posse plena do bem no patrimônio do credor fiduciário, em razão da inocorrência de purga da mora pelo devedor fiduciante no prazo estabelecido no
Decreto-Lei nº 911
/1969, é perfeitamente possível a alienação, transferência ou retirada do bem da Comarca pelo credor fiduciário, independentemente de autorização judicial.
Precedente do STJ. [...]
(TJAP; ACCv 0031977-22.2018.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Adão Carvalho; DJAP 26/05/2022; pág. 50).

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO EM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DEFERIMENTO DA LIMINAR. Consolidação da posse e propriedade do veículo em favor da instituição. Teoria do adimplemento substancial. Não aplicação em razão do entendimento do STJ. RESP 1.622.555. Recurso conhecido e improvido. Sentença de primeiro grau integralmente mantida. Honorários majorados. Suspensão da exigibilidade. Recurso conhecido e improvido. I. O Decreto-Lei nº. 911/69, ao disciplinar o instituto da alienação fiduciária, em seus artigos 2º e 3º, estabelece a hipótese de concessão liminar de busca e apreensão do bem fornecido em garantia fiduciária da dívida e a consolidação da posse e propriedade do bem em favor do credor fiduciário, na ausência de purgação da mora. II. Após cumprida a liminar de busca e apreensão, o devedor poderá purgar a mora no prazo de 05 (cinco) dias, contados do efetivo cumprimento da decisão, com o pagamento da integralidade da dívida, quando o bem lhe será restituído livre de ônus.
Na hipótese de decurso do prazo sem pagamento (ou de pagamento parcial), consolida-se a propriedade e a posse do bem em favor do credor fiduciário, sendo possível a venda do veículo a terceiro sem a necessidade de autorização judicial ou extrajudicial (art. 3º, § 1º).
III. O argumento outrora suscitado em sede de 1ª instância, fora indeferido em razão da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaçar a aplicação da referida teoria nas ações de busca e apreensão, sob pena de estimular a inadimplência. De tal forma, destaca-se o entendimento por meio do RESP 1.622.555. lV. Destarte, tendo em vista a consolidada jurisprudência acerca do não acolhimento da pretensão de aplicação da teoria do adimplemento substancial às ações de busca e apreensão, resta ao presente caso confirmar a sentença do juízo
a quo
em todos os seus termos, portanto, indeferindo o pleito da apelante. V. Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento), totalizando o percentual de 12% (doze por cento), nos termos do § 11 do
art. 85 do CPC/15
, suspendendo a exigibilidade em face do deferimento dos benefícios da gratuidade judiciária. VI. Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida. (TJCE; AC 0053860-28.2020.8.06.0112; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Inácio de Alencar Cortez Neto; Julg. 25/05/2022; DJCE 01/06/2022; Pág. 207)

Por fim, não que se falar em redução do patamar arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência, posto que fixados no percentual de 10% na proporção de 50% para cada parte, em razão da sucumbência parcial, nos termos do art. 86, caput c/c art. 85, caput e 2§, ambos do Código de Processo Civil.

Pelo exposto,
HOMOLOGO O PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL DO RECURSO
de apelação e, quanto aos demais termos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso tão somente para conceder a gratuidade da justiça e, por consequência, suspender a exigibilidade das verbas sucumbenciais, na forma do art. 98, §3º do CPC.

É como voto

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0010648-19.2014.8.08.0012.

APELANTE: ELSON LUIZ SILVA.

APELADA: BV FINANCEIRA S.A. C.F.I.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E

APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL DO RECURSO. GRATUIDADE DA JU
S
TIÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA MORA. TAXA DE JUROS CONTRATADA. LEGALIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. TARIFA DE CADASTRO. DEVIDA. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSENTE A COBRANÇA DA RUBRICA NO CONTRATO. AUSÊNCIA DE MÁ-FE. REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE ATO ATENTÓRIO À JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO PATAMAR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo pedido de desistência parcial do recurso, por ausência de interesse recursal, poderá este ser homologado pelo Relator.
2. No caso, não há elementos que infirmam a declaração de hipossuficiência econômica deduzida pelo apelante. O fato do recorrente estar assistido por advogado particular não impede a concessão do benefício por ele pretendido (CPC, art. 99, § 4º). Em razão da concessão da gratuidade de justiça, deve ser suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais.

3. A súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. No caso, foi remetida para o apelante a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora através do Cartório de Ofício, por meio de escrevente autorizado, que certificou que a comunicação foi entregue e recebida no mesmo endereço do contrato.

4. O c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor” (STJ, AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).

5. A pretensão de revisão do contrato apontando como extorsivos o juros, não pode ser orientada pela tese de simples incidência de taxas superiores a 12% (doze por cento) ao ano. Isso porque deve demonstrar o injustificado descompasso entre a taxa prevista no contrato e aquelas praticadas usualmente no mercado, o que não se verificou na hipótese dos autos.

6. É possível a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional posteriormente à edição da MP n. 1.963-17/2000, sendo desnecessária a existência no contrato de cláusula com expressa menção ao termo “juros capitalizados”. Basta que do contrato se possa extrair, de forma clara, que é este o modelo de incidência de juros pactuado.

7. O colendo Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “a Tarifa de Cadastro é expressamente autorizada, podendo ser cobrada apenas no início do relacionamento com o cliente.” (Rcl 14.696/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 26-03-2014, DJe 09-04-2014)”. Portanto, reputo legal a cobrança de tal tarifa.

8.No REsp n. 1.578.553, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a rubrica relativa a serviços de terceiros existentes em contratos bancários firmados no âmbito de uma relação de consumo após 30-04-2008 firmou-se as teses de “abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem especificação do serviço efetivamente prestado” e de “abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento, pelo consumidor, da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25-02-2011 data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.”. Em análise do contrato acostado dos autos, não foi verificada a cobrança dessa rubrica

9. No caso dos autos não restou comprovada a má-fé do banco, razão pela qual a repetição do indébito deve ocorrer de forma simples conforme consta na r. sentença.

10. Não há que se falar em ato atentatório a justiça em razão da venda veículo, posto que a restituição do bem apenas se torna possível com a purgação da mora no prazo de 05 (cinco) dias, com o pagamento integral da dívida, incluídas parcelas vencidas e vincendas, conforme disposição do art.3º, §2º do Decreto-lei n. 911/64, o que decerto não ocorreu
in casu.

11.

Não é devida a redução do patamar arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência, posto que fixados no percentual de 10% na proporção de 50% para cada parte, em razão da sucumbência parcial, nos termos do art. 86, caput c/c art. 85, caput e 2§, ambos do Código de Processo Civil.

12. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.