Tribunal: TJES
Processo: 5004788-37.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2022-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR – MEDIDA EXCEPCIONAL – NÃO SE PRESUME – REQUISITOS – IDENTIDADE DE ENDEREÇO DE OBJETO SOCIAL, DE ATIVIDADE ECONÔMICA EXPLORADA E DE QUADRO SOCIETÁRIO – VINCULAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE OS SÓCIOS CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
A responsabilidade tributária pode ser classificada como por substituição ou por transferência, sendo que, nesta última situação, a obrigação tributária nasce tendo no polo passivo determinado devedor mas, em virtude, de evento futuro descrito em lei, há transferência da sujeição passiva a uma outra pessoa na condição de responsável. Nesse contexto, o Código Tributário Nacional disciplina a responsabilidade por transferência em três hipóteses, quais sejam:
(i)
por sucessão;
(ii)
de terceiros e
(iii)
por infração.
2)
Na responsabilidade por sucessão, matéria que constitui o cerne da discussão em debate neste feito, uma vez ocorrido o fato gerador a obrigação tributária nascerá em face do sujeito passivo descrito como contribuinte pela legislação tributária, porém, a ocorrência de evento futuro, também previsto nas normas tributárias, permitirá a transferência da responsabilidade pelo crédito tributário.
3)
A sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redimensionamento do polo passivo da execução fiscal, cuja ocorrência se caracteriza, na forma do art. 132 do CTN, quando a pessoa jurídica criada resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Por outro lado, em consonância com o disposto no art. 133, do CTN, configura-se a sucessão empresarial nos casos em que o conjunto de bens materiais (imóvel, mercadorias etc) ou imateriais (ponto) de uma pessoa jurídica é alienado a uma outra pessoa jurídica que passa a exercer a atividade empresarial outrora realizada pela alienante.
4)
Tratando-se de medida excepcional, a sucessão empresarial não se presume, exigindo para sua caracterização a demonstração efetiva de transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial com a finalidade de continuar a exploração comercial.
5)
Consoante preleciona a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, para a configuração da sucessão empresarial, faz-se necessária a prova efetiva de aquisição do patrimônio comercial da empresa, da continuidade do negócio e da assunção de todos os direitos e obrigações pela empresa sucessora. Para tanto, tratando-se de sucessão empresarial irregular, impõe-se a verificação dos seguintes requisitos: identidade de endereço, de objeto social, de atividade econômica explorada, bem como de quadro societário.
6)
“In casu”, a identidade de endereço e de ramo de atividade acrescida à estreita vinculação de parentesco entre os sócios conduz a constatação da legalidade dos atos expropriatórios e constritivos que recaíram sobre o patrimônio da embargante/apelante. Evidenciando-se o preenchimento dos requisitos para a caracterização da sucessão empresarial, viável a responsabilização solidária da embargante/apelante, o que impõe a rejeição da sua pretensão e o desprovimento de seu recurso.
7)
Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade,
CONHECER
do recurso de apelação e
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004788-37.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível - Gabinete do Des. Raphael Americano Câmara
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: (27) 3334-2835

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 5004788-37.2019.8.08.0024

APELANTE: CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
(ID n.º 2909576, evento 68, fl. 1-6), em sede de “embargos de terceiro”, opostos em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com vistas ao reexame da r. sentença lançada no ID n.º 2909572, evento 64, que

julgou improcedente a pretensão da embargante, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC e, via de consequência, reconheceu a sucessão empresarial da empresa Mega Papelaria Castorino Ltda pela empresa Castorino Santana e Filhos LTDA, condenando a demandante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §3º e respectivos incisos.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n.º 2909584, evento 75, fls. 1-7), pugnando pela manutenção do “decisum” objurgado.

Petição da recorrente (ID n.º 2982413) informando que a ação anulatória tombada sob o nº 0027832-78.2016.8.08.0024, em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, foi julgada procedente (restando reconhecida a nulidade do lançamento do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 5.001.911-1, em desfavor da empresa “Mega Papelaria Castorino Ltda). Nesse aspecto, consignou que a penhora que deu causa aos presentes embargos de terceiro foi originada do auto de infração anulado.

Em atenção ao petitório, com vistas a averiguar eventual perda superveniente do interesse processual, realizei consulta ao Sistema de Processo Judicial eletrônico (PJe) - Primeiro Grau, nos autos do feito executivo fiscal n.º 5002736-73.2016.2016.8.08.0024, do qual sobreveio a ordem de penhora que incidiu sobre o patrimônio da ora apelante
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES,
02
de
agosto
de 2022.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMAR
a
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Desembargador, em 02/08/2022 às 17:43:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema 43464002082022.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
(PJE) N.º
5004788-37.2019.8.08.0024
APELANTE: CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
(ID n.º 2909576, evento 68, fl. 1-6), em sede de “embargos de terceiro”, opostos em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com vistas ao reexame da r. sentença lançada no ID n.º 2909572, evento 64, que

julgou improcedente a pretensão da embargante, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC e, via de consequência, reconheceu a sucessão empresarial da empresa Mega Papelaria Castorino Ltda pela empresa Castorino Santana e Filhos LTDA, condenando a demandante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §3º e respectivos incisos.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora,
CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
, em sua petição inicial, que foi surpreendida com a penhora de valores nas contas concorrentes de sua titularidade em decorrência do débito executado na ação de execução fiscal n.º 5002736-73.2016.8.08.0024 ajuizada em desfavor da pessoa jurídica Mega Papelaria Castorino Ltda (CNPJ n.º 04.228.625/0001-66). (ID n.º 2909576, evento 68, fl. 1-6). Argumenta que a referida constrição parte da premissa equivocada de que é empresa da pessoa jurídica que figura como executada no feito executivo fiscal e que, nesse sentido, compõem a mesma pessoa jurídica. Nesse contexto, aduz que Castorino Santa e Filhos Ltda (CNPJ 28.161.149/
0001
-71) é matriz da filial Castorino Santana e Filhos Ltda (CNPJ 28.161.149/
0004
-14), conforme evidencia a variação de CNPJ, partindo do 0001 (matriz) até 0004 (uma das filias). Afirma, ainda, que o endereço da filial Castorino Santana e Filhos Ltda (CNPJ n.º 28.161.149/
0004
-14) é: Avenida
Leitão da Silva, n.º 1346, Loja 01, Santa Lúcia, Vitória/ES, CEP 29056-184
, conforme consta na cláusula décima sexta do contrato social. Sustenta que a penhora efetuada em seu desfavor é equivocada e que foi envolvida em relação processual da qual não é parte. Destaca que a empresa Mega Papelaria Castorino Ltda foi liquidada e baixada em 2003. Sob tal panorama, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao apelo a fim de que sejam obstados atos expropriatórios e constritivos sobre o seu patrimônio. No mérito, requer a confirmação da medida com o julgamento de procedência dos presentes embargos e a consequente liberação dos valores penhorados.

Seguido o “iter” procedimental, o juízo “a quo” proferiu decisão indeferindo a liminar pleiteada (ID n.º 2909517, evento 9).

Na sequência, em sede de impugnação aos embargos de terceiro, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O
(ID n.º 2909522, evento 15, fls. 1-8), preliminarmente, arguiu a inadequação da via eleita e, no mérito, a rejeição da pretensão da embargante, sustentando, em breve síntese, que a demandante e a executada são, respectivamente, matriz e filial, constituindo a mesma pessoa jurídica e que, sendo a hipótese de sucessão empresarial, a embargante deve integrar o processo executório. Nesse aspecto, argumentou que na sucessão de empresas em que ocorre transferência de bens e confusão patrimonial presume-se o abuso da personalidade jurídica, que autoriza a desconsideração.

Ato contínuo, instadas as partes se manifestarem sobre eventual interesse na produção de provas (ID n.º 2909529, evento 21), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n.º 2909531, evento 23, fl. 1) manifestou não possuir interesse, ao passo que
CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
(ID n.º 2909533, evento 25, fl. 1) pleiteou a produção de prova documental para elucidar a ocorrência de sucessão empresarial, bem como para apurar a existência de confusão patrimonial ou fraude ensejadora de desconsideração da personalidade jurídica.

Após, o magistrado singular proferiu decisão (ID n.º 2909535, evento 27), deferindo a prova documental vindicada, diligência que restou cumprida pela embargante com a apresentação da seguinte documentação:
(i)

Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES) da pessoa jurídica Mega Papelaria Castorino Ltda ME
(ID n.º 2909538, evento 30, fl. 1)
e da empresa Castorino Santana & Filhos L
tda

(ID n.º 2909539, evento 31, fl. 1);
(ii)

Certidão do inteiro teor do processo de registro perante a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES) da pessoa jurídica Mega Papelaria Castorino
Ltda
ME
(ID n.º 2909540, evento 32, fls. 1/8; ID n.º 2909541, evento 33, fls. 1-4 e; ID n.º 2909542, evento 34, fls. 1/7)
e da empresa Castorino Santana
&
Filhos L
tda

(ID n.º 2909543, evento 35, fls. 1/9; ID 2909544, evento 36, fls. 1/8; ID n.º 2909545, evento 37, fls. 1/8; ID n.º 2909546, evento 38, fls. 1-11; ID n.º 2909547, evento 39, fls. 1/11; ID n.º 2909548, evento 40, fls. 1/7; ID n.º 2909549, evento 41, fls. 1/8; ID n.º 2909550, evento 42, fls. 1/9; ID n.º 2909551, evento 43, fls. 1/4; ID n.º 2909552, evento 44, fls. 1/6; ID n.º 2909553, evento 45, fls. 1/6; e ID n.º 2909554, evento 46, fls. 1/8);
(iii) cópia da ação anulatória n.º
0027832-78.2016.8.08.0024
, ajuizada por Mega Papelaria Castorino Ltda em face do Estado do Espírito Santo com vistas a anulação do auto de infração n.º 5.001.911-1, levado a efeito pelo fisco por suposta omissão de receita tributável constatada com base nas informações das administradoras de cartões de crédito (ID n.º 29095555, evento 47, fls. 1/13 à ID n.º 2909566, evento 58, fls. 1/44.

Em seguida, houve manifestação do Estado do Espírito Santo sobre as provas documentais produzidas (ID n.º 2909570, evento 62, fls. 1/3), sobrevindo a prolação da r. sentença (ID n.º 2909571, evento 63), nos termos anteriormente delineados, que julgou improcedente a pretensão da embargante, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC e, via de consequência, reconheceu a sucessão empresarial da empresa Mega Papelaria Castorino Ltda pela empresa Castorino Santana e Filhos LTDA.

Irresignada,
CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
(ID n.º 2909576, evento 68, fl. 1-6)

interpôs recurso de apelação (fls. 1132/1152), visando o reexame do édito sentencial sob o argumento de inocorrência de sucessão empresarial, uma vez que os documentos acostados comprovam que não houve incorporação ou transformação de uma empresa, venda, transferência de débitos, tampouco confusão dos sócios.

Traçadas essas premissas passo à análise das razões de apelação nos limites da devolutividade.

Pois bem. A responsabilidade tributária pode ser classificada como por substituição ou por transferência, sendo que, nesta última situação, a obrigação tributária nasce tendo no polo passivo determinado devedor mas, em virtude, de evento futuro descrito em lei, há transferência da sujeição passiva a uma outra pessoa na condição de responsável. Nesse contexto, o Código Tributário Nacional disciplina a responsabilidade por transferência em três hipóteses, quais sejam:
(i)
por sucessão;
(ii)
de terceiros e
(iii)
por infração.

Na responsabilidade por sucessão, matéria que constitui o cerne da discussão em debate neste feito, uma vez ocorrido o fato gerador a obrigação tributária nascerá em face do sujeito passivo descrito como contribuinte pela legislação tributária, porém, a ocorrência de evento futuro, também previsto nas normas tributárias, permitirá a transferência da responsabilidade pelo crédito tributário.

A sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redimensionamento do polo passivo da execução fiscal,
cuja ocorrência se caracteriza, na forma do art. 132 do CTN, quando a pessoa jurídica criada resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas, “in verbis”:

Art. 132.
A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Por outro lado, em consonância com o disposto no art. 133, do CTN, configura-se a sucessão empresarial nos casos em que o conjunto de bens materiais (imóvel, mercadorias etc) ou imateriais (ponto) de uma pessoa jurídica é alienado a uma outra pessoa jurídica que passa a exercer a atividade empresarial outrora realizada pela alienante. Senão, vejamos:

Art. 133.
A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Tratando-se de medida excepcional, a sucessão empresarial não se presume, exigindo para sua caracterização a demonstração efetiva de transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial com a finalidade de continuar a exploração comercial. A esse propósito cito a elucidativa jurisprudência deste Sodalício:

[...]
1. É cediço que a caracterização da sucessão empresarial não é presumida, devendo restar demonstrada por elementos concretos que revelem o fato jurídico. 2. Inexistindo prova segura acerca da sucessão empresarial, inviável o seu reconhecimento para fins de redirecionamento de execução cível.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 030160047483, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 15/03/2021)

[...]
3
. Inexiste a grupo econômico ou sucessão empresarial, tal como foi destacado na sentença vergastada, eis que não há provas quanto a sua caracterização.
A sucessão empresarial não se presume, sendo necessária a presença de requisitos fundamentais para sua configuração
, aliados a firme acervo probatório que comprove a efetiva aquisição do patrimônio comercial da empresa, a continuidade do negócio e assunção de todos os direitos e obrigações pela empresa sucessora. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024160324083, Relator: MANOEL ALVES RABELO – Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2018, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019)

[...] 2. A ocorrência de circunstâncias que induzem à sucessão empresarial – tais como a identidade de exploração comercial, a relação de parentesco em 1º grau entre os sócios das empresas, a continuidade das operações comerciais no mesmo endereço etc. –, implica reconhecer que o passivo permanece integrando a mesma pessoa jurídica que continua a existir, total ou parcialmente, sobre outra "roupagem institucional".
3. A sucessão empresarial não se presume, sendo necessária a presença de requisitos fundamentais para sua configuração, aliados a firme acervo probatório que comprove a efetiva aquisição do patrimônio comercial da empresa, a continuidade do negócio e assunção de todos os direitos e obrigações pela empresa sucessora.

3. In casu, não restou comprovada a sucessão empresarial envolvendo o apelado de maneira que o processo executivo não pode ser em face dele redirecionado
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024100266584, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

[...]
4. A sucessão empresarial não se presume, sendo necessária a presença de requisitos fundamentais para sua configuração, aliados a firme acervo probatório que comprove a efetiva aquisição do patrimônio comercial da empresa, a continuidade do negócio e
assunção de todos os direitos e obrigações pela empresa sucessora, o que não ocorreu
. 5. Recurso conhecido e improvido. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024130031727, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/04/2015, Data da Publicação no Diário: 22/04/2015)

Por conseguinte, consoante preleciona a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, para a configuração da sucessão empresarial, faz-se necessária a prova efetiva de aquisição do patrimônio comercial da empresa, da continuidade do negócio e da assunção de todos os direitos e obrigações pela empresa sucessora. Para tanto, tratando-se de sucessão empresarial irregular, impõe-se a verificação dos seguintes requisitos
:
identidade de endereço, de objeto social, de atividade econômica explorada, bem como de quadro societário
. Sobre o tema, menciono os arestos a seguir colacionados:

[...]
1 - Para a configuração da sucessão empresarial irregular, faz-se necessária a verificação de requisitos que permitam aferir a existência da sucessão, tais como identidade de endereço, de objeto social, de atividade econômica explorada, bem como de quadro societário
(TJ-DF, 0034948-74.2015.8.07.0000). Precedentes. 2 - Caso concreto em que, além de presentes os requisitos que apontam para a ocorrência de sucessão empresarial, é possível vislumbrar a ocorrência de confusão patrimonial com o objetivo de frustrar os créditos dos credores da Agravante, porquanto, aparentemente, o faturamento desta foi transferido para o patrimônio de Transportes Marged, motivo pelo qual o Exequente não localizava patrimônio livre e suficiente do Executado para quitar a dívida em comento. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179002980, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019)

[...]
Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, para a configuração da sucessão empresarial irregular, faz-se necessária a verificação de requisitos que permitam aferir a existência da sucessão, tais como identidade de endereço, de objeto social, de atividade econômica explorada, bem como de quadro societário
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179002980, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019). II.II. In casu, no tocante ao primeiro requisito, qual seja, a identidade de endereço, a Empresa BOI CORTE LTDA estava localizada na Rua José Risso, nº 118, conforme se observa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (fl. 95), sendo o mesmo endereço de S PASSAMANI MENDES ME (CARNES NOBRES), exposto, também, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, à fl. 96. II.III. O segundo requisito encontra-se presente, na medida em que observa-se, nos mesmos documentos acima mencionados (fls. 95/96), que ambas as Empresas têm, como atividade Econômica Principal, a seguinte: 10.11-2.01 Frigorífico abate de bovinos. Além disso, as atividades secundárias das referidas Empresas também são as mesmas, quais sejam, 10.12-1-03 – Frigorífico abate de bovinos; 47.22-9-01 Comércio Varejista de carnes açougues. II.IV. Evidente o quadro societário das Empresas, revelando-se constatado que a Empresa BOI CORTE LTDA pertencia ao Sr. SEBASTIÃO MENDES TEIXEIRA, que é o genitor de SARAH PASSAMANI MENDES, dona da Empresa de S PASSAMANI MENDES ME (CARNES NOBRES) (fl. 97).
II.V. Preenchidos os requisitos comprobatórios da sucessão irregular das Empresas, resta imperiosa a manutenção da Sentença combatida, que rejeitou os Embargos à Execução, mantendo a Empresa Recorrente no polo passivo da Ação de Execução de Título Extrajudicial
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047170091392, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 18/04/2022)

Estabelecidas tais questões, indispensáveis para o deslinde da controvérsia, esclareço que, “in casu”, Castorino Santana e Filhos Ltda

(ID n.º 2909576, evento 68, fl. 1-6) ajuizou ação de embargos de terceiro por ter sido surpreendida com a penhora de valores nas contas concorrentes de sua titularidade, em decorrência do débito executado na ação de execução fiscal n.º 5002736-73.2016.8.08.0024, ajuizada em desfavor da pessoa jurídica Mega Papelaria Castorino Ltda.

Por sua vez, o magistrado sentenciante concluiu que a sociedade empresária Mega Papelaria Castorino Ltda foi extinta com o escopo de frustrar o recolhimento de tributos, tendo os respectivos sócios continuado a exercerem a mesma atividade no mesmo endereço, razão pela qual considerou que o caso em apreciação se subsume à hipótese disposta no parágrafo único do artigo 132 do Código Tributário Nacional.

C
o
mungan
do
da conclusão externada pelo julgador monocrático, verifica-se que, n
a hipótese
em apreciação
,
a instalação da sociedade empresária
apelante
no antigo endereço da devedora do tributo que explor
ava
o mesmo ramo de atividade,
detém nome fantasia semelhante e sócios com afinidade de parentesco constituem indícios hábeis para atestar
a
continuidade da
exploração
da atividade empresarial.

Nesse viés, já decidiu esta Corte que: “[...] a sucessão empresarial se vislumbra pela conjunção de indícios que demonstre a transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial com a finalidade de continuar a exploração comercial. No caso a sucessão resta evidenciada porque as empresas, ambas situadas no
mesmo endereço
, são exploradoras da
mesma atividade comercial
, detêm
nome fantasia praticamente idêntico
e
seus sócios possuem afinidade de parentesco
[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011169002125, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/10/2017, Data da Publicação no Diário: 10/11/2017).

Depreende-se da Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES) (ID n.º 2909539, evento 31, fls. 1/2), que
Castorino Santana
&
Filhos L
t
da
(CNPJ n.º 28.161.149/0001-71) foi constituída em 07/03/1975, encontra-se com situação cadastral “ativa”,situa-se no endereço “Rua General Osório, 146, Lojas 02 e 03, Centro, Vitória, ES” e possui como objeto social “comércio atacadista de artigos de escritório e de papelaria; comércio atacadista de suprimentos para informática; comércio atacadista de equipamentos de informática; comércio varejista de artigos de papelaria; comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática”.
Ressalta-se que

s
eu quadro societário é constituído por
Bertha Sassemburg
Santana

(CPF n.º 882.830.627-00),
Jerfferson Santana
(CPF n.º 377.000.817-00, filho de Castorino Santana e Bertha Sassemburg Santana)
,
Ewerson
Sassemburg
Santana
(CPF n.º 318.018.117-68
, filho de Castorino Santana e Bertha Sassemburg Santana)
, Castorino Santana Filho
(CPF n.º 394.796.847-72, filho de Castorino Santana e Bertha Sassemburg Santana)
, Jorge Augusto Santana
(CPF n.º 653.924.857-15, filho de Castorino Santana e Bertha Sassemburg Santana) e
Elieze Maria Santana
(CPF n.º 682.169.047-20, filha de Castorino Santana e Bertha Sassemburg Santana) (ID n.º 2909546, evento 38, fl. 6).

Ademais, Castorino Santa e Filhos Ltda (CNPJ 28.161.149/
0001
-71) é matriz da filial “Castorino Santana e Filhos Ltda” (CNPJ 28.161.149/
0004
-14), conforme evidencia a variação de CNPJ, partindo do 0001 (matriz) até 0004 e, face a extinção consignada no contratual social, esta atualmente é sua única filial e
se encontra
situada no
mesmo
endereço
da empresa executada, qual seja
:

Avenida
Leitão da Silva, n.º 1346, Loja 01, Santa Lúcia, Vitória/ES, CEP 29056-184
, conforme consta na cláusula décima sexta do contrato social
(ID n.º 2909547, evento 39, fl. 9).

Registre-se que a empresa executada,
Mega
Papelaria Castorino Ltda
(CNPJ 04.228.625/0001-66), foi constituída em 11/01/2001 e baixada em 18/09/2003 (ID n.º 2909538, evento 30, fl. 1).
Reitera-se que se s
ituava no
mesmo
endereço
indicado como da filial de “
Castorino Santana e Filhos Ltda”
: “Avenida Leitão da Silva, 1346, Santa Lúc
i
a, Vitória, ES”.
Além disso seu objeto social consistia em: “comércio varejista de equipamentos e materiais de informática, equipamentos e materiais de comunicação, aparelhos de telefones celulares e convencionais, máquinas e equipamentos para escritório, artigos de papelaria, brinquedos e arquivos recreativos, fotográficos e cinematográficos, instrumentos musicais e acessórios discos, cds e fitas”.
Destaca-se que se
u
quadro societário era composto por

Ewerson Barros Santana
(CPF n.º 078.669.737-76)
e Weber de Barros Santana

(CPF n.º 090.421.957-70)
(ID n.º 2909540, evento 3, fls. 3-4),
filhos de Ewerson Sassemburg Santana
e de Divina de Barros Santana, o que desvela a relação de parentesco existente entre os sócios da pessoa jurídica embargante e da empresa executada.

Nesse cenário, a identidade de

endereço
e de
ramo de atividad
e
acrescida à estreita vinculação de parentesco entre os sócios
me convence

quanto
à

legalidade dos
atos expropriatórios e constritivos
que recaíram
sobre o
patrimônio d
a embargante/
apelante
.
Sobre o tema, segue a jurisprudência dos tribunais pátrios:

[...] 2. Sucessão fraudulenta de empresas. Elementos dos autos convencendo plenamente de que as empresas em confronto se dedicam à mesma atividade empresarial, estão sediadas no mesmo endereço e têm sócios ligados por estreito laço de parentesco (mãe e filho). Cenário deixando evidente a simbiose das empresas. Acertado o reconhecimento da fraude, para possibilitar o prosseguimento da execução contra a sucessora. [...] (TJSP; Agravo de Instrumento 2180961-04.2020.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fartura – Vara Única; Data do Julgamento: 03/03/2021; Data de Registro: 03/03/2021)

[...] A sucessão formal de empresas dá-se por transformação, incorporação, fusão ou cisão de sociedades, conforme o disposto nos
artigos 1.113 e seguintes do Código Civil
. Contudo, não é incomum os casos de sucessão informal ou sucessão de fato, pautados, muitas vezes, por propósitos fraudulentos de seus sócios, situação esta que, se comprovada, permite a responsabilização da empresa sucessora pelo débito da antecessora.
2. Considerando que a empresa indicada como sucessora atua no mesmo endereço e estrutura física da sucedida, utiliza o mesmo número de contato telefônico, possui idêntica atuação comercial, inclusive com a comercialização de produto com o nome e a identidade visual da empresa antecessora, somado ao fato de que os sócios de ambas as pessoas jurídicas são irmãos, restam presentes os elementos caracterizadores da sucessão empresarial de fato, o que autoriza a respons
abilização pelo débito executado.
APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO; AC 5572594-55.2018.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. José Proto de Oliveira; Julg. 07/06/2022; DJEGO 09/06/2022; Pág. 2951)

[...] 1. Para a configuração da sucessão de empresas, é desnecessária a formalização da aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, de uma pela outra, desde que seja possível aferir a continuidade da exploração da atividade comercial à luz de aspectos fáticos constantes dos autos.
2. Tem-se por configurada a sucessão de empresas, com assunção do fundo de comércio, na presença de elementos como identidade de ponto comercial, de quadro social, de objeto social ou ramo de atividades, ou mesmo quando houver relação de parentesco entre os sócios de ambas. Portanto, necessária a existência de um liame fático entre as empresas (sucessora e sucedida).
3. Apelação desprovida. (TRF 4ª R.; AC 5001371-30.2018.4.04.7211; SC; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Alexandre Rossato de Silva Ávila; Julg. 14/06/2022; Publ. PJe 15/06/2022)

[...]
2. Segundo entendimento jurisprudencial, presume-se a sucessão empresarial quando a sucessora, tendo o mesmo objeto social e endereço, prossegue explorando idêntica atividade econômica da empresa sucedida. 3. No caso vertente, as empresas sucessora e sucedida apresentam identidade de objeto social, endereço e nome fantasia e a relação de parentesco entre os titulares sugerem a sucessão irregular de empresas, de modo que a sucessora deve ser incluída no polo passivo do cumprimento de sentença
. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Agravo Interno prejudicado. Unânime. (TJDF; AGI 07288.75-35.2021.8.07.0000; Ac. 142.5309; Terceira Turma Cível; Relª Desª Fátima Rafael; Julg. 19/05/2022; Publ. PJe 10/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação monitória. Cumprimento de sentença. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Decisão rejeitou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Descabimento. Desconsideração da personalidade jurídica da executada para inclusão de empresa sucessora. Sucessão empresarial comprovada.
Empresas situadas no mesmo endereço, mesmo ramo de atividade, idêntico nome fantasia registrado no CNPJ. E parentesco entre a sócia da executada e a empresária individual.
Recurso provido. (TJSP; AI 2073372-79.2022.8.26.0000; Ac. 15867327; São José dos Campos; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Giaquinto; Julg. 21/07/2022; DJESP 26/07/2022; Pág. 1732)

[...]
Reconhecimento da sucessão empresarial
[...]
empresas do mesmo ramo, com mesmo nome fantasia e estabelecidas no mesmo local), elas se fazem representar nos autos pelos mesmos patronos e há inegável relação de parentesco entre o atual representante da requerida
[
...]. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça. Decisão parcialmente reformada, para afastar a multa de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), ora objeto da lide, tão somente, em detrimento da parte ora agravante, ficando. Mantida a r. Decisão agravada no que tange a inclusão da agravante no polo passivo da ação. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2131732-07.2022.8.26.0000; Ac. 15810625; São Paulo; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcelo Lopes Theodosio; Julg. 30/06/2022; DJESP 05/07/2022; Pág. 2408)

MESMO ENDEREÇO FÍSICO DE ATUAÇÃO.
ADMINISTRADOR DA EMBARGANTE QUE JÁ ERA SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. EVENTUAL ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO QUE NÃO IMPLICA MUDANÇA NO ÂMBITO MATERIAL DE ATUAÇÃO E NAS ATIVIDADES COMERCIAIS DAS PESSOAS JURÍDICAS.
SIMILITUDE DE ATIVIDADE EMPRESARIAL E QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MEMBROS DA MESMA FAMÍLIA.
SUCESSÃO EMPRESARIAL RECONHECIDA NA SENTENÇA. INTELIGÊNCIA DA NORMA EXTRAÍDA DO ARTIGO 1.146 DO CÓDIGO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELAS DÍVIDAS EXISTENTES, AINDA QUE ANTERIORES À SUCESSÃO. EMBARGANTE QUE NÃO COMPROVOU DOCUMENTALMENTE FATO MODIFICATIVO DESSE ENTENDIMENTO. PEDIDO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA QUE SE PRESUME DO PETITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.” (TJSC, Recurso Inominado n. 0300957-34.2016.8.24.0062, de São João Batista, rel. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos – Capital, j. 28-03-2019)

Destarte, evidenciando-se o preenchimento dos requisitos para a caracterização da sucessão empresarial, viável a responsabilização solidária da embargante/apelante, o que impõe a rejeição da sua pretensão e o desprovimento de seu recurso.

Por derradeiro, compreendo que a superveniência de sentença nos autos da ação anulatória n.º 0027832-78.2016.8.08.0024 (com o reconhecimento da nulidade do lançamento do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 5.001.911-1, em desfavor da empresa “Mega Papelaria Castorino Ltda”), ao menos por ora, não induz a ausência de interesse processual da ora apelante. Nesse sentido, em consulta realizada ao Sistema Processo Judicial eletrônico (PJe) de Primeiro Grau, observei que, nos autos do feito executivo fiscal n.º 5002736-73.2016.2016.8.08.0024, do qual sobreveio a ordem de penhora que incidiu sobre o patrimônio da ora apelante, a executada, “Mega Papelaria Castorino Ltda”,
informou ao juízo sobre
a
sentença proferida nos autos da
supracitada
ação anulatória
, cujo teor consiste na procedência parcial da pretensão autoral para anular o lançamento do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 5.001.911-1, lavrado em desfavor da pessoa jurídica executada (“Mega Papelaria Castorino Ltda”). Cumpre elucidar que o julgamento de parcial procedência da ação anulatória funda-se,
única e exclusivamente
, no reconhecimento de nulidade da intimação editalícia efetuada para cientificar o contribuinte sobre o lançamento do crédito tributário e do seu caráter excepcional (cuja viabilidade impõe a demonstração de que restou frustrada a intimação pessoal do sujeito passivo).
Sendo assim,
a anulação do crédito
exequendo
decorre
u

de vício
identificado
no procedimento

adotado
pela Fazenda Pública Estadual
no curso do feito
no âmbito administrativo
(cerceamento do direito de defesa), sem que, para tanto, fosse incursionado o cerne da controvérsia relativa à legalidade da autuação levada a efeito pelo fisco.

Saliento, ainda, que,
até a presente data,
e a despeito da sentença proferida nos autos da mencionada ação anulatória,
não sobreveio “decisum” revogando o ato constritivo que ensejou os embargos de terceiro.
Ademais, nos termos do art. 674 e seguintes do CPC, os embargos de terceiro constituem medida cabível para aquele que não sendo parte no processo sofre constrição ou
ameaça de constrição
na posse de seus bens por ato de apreensão judicial
.

Assim, subsistindo a ameaça de constrição no patrimônio da recorrente e a considerar que o trânsito em julgado da sentença proferida na ação anulatória n.º 0027832-78.2016.8.08.0024 não operou, tratando-se, assim, de “decisum” suscetível ao duplo grau de jurisdição – inclusive ante eventual interposição de apelo pela Fazenda Pública Estadual – reputa-se temerária a atribuição de efeito translativo ao presente apelo com vistas ao reconhecimento de perda superveniente do interesse de agir.

Nessa conjuntura,
enfatiza-se
a persistência da ameaça de constrição, consubstanciada
tanto na manutenção da ordem judicial que ensejou a penhora, quanto
na ausência de definitividade da sentença
que anulou o auto de infração
nº 5.001.911-1
.
Portanto, inexistindo liberação das restrições que surgiram a partir do auto de infração anulado, remanesce o interesse processual objetivando o seu afastamento.

Ante do exposto, por despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
CASTORINO SANTANA E FILHOS LTDA
(ID n.º 2909576, evento 68, fl. 1-6) e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, preservando os termos da r. sentença (ID n.º 2909572, evento 64), proferida em sede de “embargos de terceiro”, que julgou improcedente a pretensão da embargante, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC e, via de consequência, reconheceu a sucessão empresarial da empresa Mega Papelaria Castorino Ltda pela empresa Castorino Santana e Filhos LTDA, condenando a demandante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §3º e respectivos incisos.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo do Estado, condeno o referido apelante em honorários advocatícios recursais que fixo em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §§ 3º e 11, do CPC, haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado Administrativo nº 07/STJ).

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/08/2022 às 17:43:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43464402082022
.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR – MEDIDA EXCEPCIONAL – NÃO SE PRESUME – REQUISITOS – IDENTIDADE DE ENDEREÇO DE OBJETO SOCIAL, DE ATIVIDADE ECONÔMICA EXPLORADA E DE QUADRO SOCIETÁRIO – VINCULAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE OS SÓCIOS CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
A responsabilidade tributária pode ser classificada como por substituição ou por transferência, sendo que, nesta última situação, a obrigação tributária nasce tendo no polo passivo determinado devedor mas, em virtude, de evento futuro descrito em lei, há transferência da sujeição passiva a uma outra pessoa na condição de responsável. Nesse contexto, o Código Tributário Nacional disciplina a responsabilidade por transferência em três hipóteses, quais sejam:
(i)
por sucessão;
(ii)
de terceiros e
(iii)
por infração.
2)
Na responsabilidade por sucessão, matéria que constitui o cerne da discussão em debate neste feito, uma vez ocorrido o fato gerador a obrigação tributária nascerá em face do sujeito passivo descrito como contribuinte pela legislação tributária, porém, a ocorrência de evento futuro, também previsto nas normas tributárias, permitirá a transferência da responsabilidade pelo crédito tributário.
3)
A sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redimensionamento do polo passivo da execução fiscal, cuja ocorrência se caracteriza, na forma do art. 132 do CTN, quando a pessoa jurídica criada resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Por outro lado, em consonância com o disposto no art. 133, do CTN, configura-se a sucessão empresarial nos casos em que o conjunto de bens materiais (imóvel, mercadorias etc) ou imateriais (ponto) de uma pessoa jurídica é alienado a uma outra pessoa jurídica que passa a exercer a atividade empresarial outrora realizada pela alienante.
4)
Tratando-se de medida excepcional, a sucessão empresarial não se presume, exigindo para sua caracterização a demonstração efetiva de transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial com a finalidade de continuar a exploração comercial.
5)
Consoante preleciona a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, para a configuração da sucessão empresarial, faz-se necessária a prova efetiva de aquisição do patrimônio comercial da empresa, da continuidade do negócio e da assunção de todos os direitos e obrigações pela empresa sucessora. Para tanto, tratando-se de sucessão empresarial irregular, impõe-se a verificação dos seguintes requisitos: identidade de endereço, de objeto social, de atividade econômica explorada, bem como de quadro societário.
6)
“In casu”, a identidade de endereço e de ramo de atividade acrescida à estreita vinculação de parentesco entre os sócios conduz a constatação da legalidade dos atos expropriatórios e constritivos que recaíram sobre o patrimônio da embargante/apelante. Evidenciando-se o preenchimento dos requisitos para a caracterização da sucessão empresarial, viável a responsabilização solidária da embargante/apelante, o que impõe a rejeição da sua pretensão e o desprovimento de seu recurso.
7)
Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade,
CONHECER
do recurso de apelação e
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO.