Tribunal: TJES
Processo: 5006424-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
6
424
-
42
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIA VAREJO S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. CONCEDIDO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O
s
embargos à execução fiscal não são dotados de efeito suspensivo automático,
cabendo ao magistrado
atribu
í-lo
quando preenchidos
cumulativamente
os
pressupostos
exigidos
no
art. 919, §1º, do CPC,
quais sejam:
requerimento da parte, presença dos requisitos autorizativos das tutelas de urgência
e/ou
evidência e
a
segurança do juízo.

2. De acordo com o disposto no art. 150, §4º, do CTN, o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da atividade exercida, expressamente a homologa, sendo que, na ausência de prazo fixado em lei, será de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador.

3. A jurisprudência do Tribunal da Cidadania também é firme no sentido de que, na ausência de comprovação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte e havendo pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário tem início com o próprio fato gerador.

4. E
m cognição não exauriente, considerando a tese defendida acerca da decadência e levando em conta que
a
empresa

recorrent
e efetuou
os
pagamentos a título de ICMS nos meses de janeiro a novembro de 2010,
esta preenche, a princípio,
o requisito d
o
pagamento antecipado do imposto (ainda que considerado parcial
pelo fisco
) exigido
pela
jurisprudência
do
STJ,
razão pela qual
deve ser concedido o
efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.

5. Recurso
conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer
do recurso
e
d
a
r-
lhe

provimento
, nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, ___ de _________ de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006424-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VIA VAREJO S/A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
6
424
-
42
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIA VAREJO S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Cuida
-se de agravo de instrumento interposto por
VIA VAREJO S/A

(ID
1862546
)

manifestando inconformismo quanto aos termos d
a

de
cisão

pro
latada
pelo Juízo da
2
ª

Vara
da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória

(ID 18
62643
)
,
que,
nos autos
d
os

E
MBARGOS
À

EXECUÇÃO FISCAL
nº
500
2432-98
.2021.8.08.00
24

opostos

em desfavor
d
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
in
deferiu
o pedido de concessão de efeito suspensivo
,
diante da ausência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, por não haver comando de ato expropriatório, ressaltando que foi o próprio executado que ofertou o seguro-garantia.

Aduz
a

empresa
recorrente, em síntese,
que: I)
o
periculum in mora
a ensejar a atribuição
d
e efeito suspensivo aos Embargos à Execução foi demonstrado,
tendo como
a principal consequência o prosseguimento de atos expropriatórios com a execução do seguro-garantia prestado, cujo sinistro exigirá o imediato desembolso do valor segurado, causando grave prejuízo à
recorrente
;
II)
a jurisprudência do STJ,
em
sede
de
recurso julgado pela sistemática dos
repetitivos
,
reconhece a possibilidade de ap
licação dos requisitos previstos no
CPC
para embasar a atribuição do efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal;
III) o juízo deixou de considerar
que
o pedido
visa resguardar o contribuinte do risco concreto
de injusta constrição de
seu patrimônio, mesmo quando já há instrumento de garantia idôneo e integral apresentado nos autos, de maneira que a
agravant
e acaba por ser colocada na mesma posição d
os
contribuintes que deixam de prestar tal garantia, o que resulta em claro tratamento não isonômico;
I
V)
o
s
eguro-
ga
rantia dispõe de liquidez imediata para efetuar o pagamento em juízo em questão,
não havendo
risco de depreciação; V) ausência de
periculum in mora
reverso;
VI)
o
fumus boni iuris
funda-se na decadência
que
atingiu todo o período de autuação do lançamento tributário
(de janeiro
a
novembro de 2010),
já que foi notificada em
11/12/
2015;

VII
)
não tendo incorrido em fraude, dolo ou simulação, a contagem se dará pela regra prevista
no art. 150,
§ 4º, do
C
TN, ou seja, 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão concedendo a antecipação de tutela recursal (ID 1873999).

O agravado informa que não interporá recurso (ID 2310712).

É o breve Relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 30 de março de 2022.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
6
424
-
42
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIA VAREJO S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

C
onsoante relatado, c
uida
-se de agravo de instrumento interposto por
VIA VAREJO S/A

(ID
1862546
)

manifestando inconformismo quanto aos termos d
a

de
cisão

pro
latada
pelo Juízo da
2
ª

Vara
da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória

(ID 18
62643
)
,
que,
nos autos
d
os

E
MBARGOS
À

EXECUÇÃO FISCAL
nº
500
2432-98
.2021.8.08.00
24

opostos

em desfavor
d
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
in
deferiu
o pedido de concessão de efeito suspensivo
,
diante da ausência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, por não haver comando de ato expropriatório, ressaltando que foi o próprio executado que ofertou o seguro-garantia.

Aduz
a

empresa
recorrente, em síntese,
que: I)
o
periculum in mora
a ensejar a atribuição
d
e efeito suspensivo aos Embargos à Execução foi demonstrado,
tendo como
a principal consequência o prosseguimento de atos expropriatórios com a execução do seguro-garantia prestado, cujo sinistro exigirá o imediato desembolso do valor segurado, causando grave prejuízo à
recorrente
;
II)
a jurisprudência do STJ,
em
sede
de
recurso julgado pela sistemática dos
repetitivos
,
reconhece a possibilidade de ap
licação dos requisitos previstos no
CPC
para embasar a atribuição do efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal;
III) o juízo deixou de considerar
que
o pedido
visa resguardar o contribuinte do risco concreto
de injusta constrição de
seu patrimônio, mesmo quando já há instrumento de garantia idôneo e integral apresentado nos autos, de maneira que a
agravant
e acaba por ser colocada na mesma posição d
os
contribuintes que deixam de prestar tal garantia, o que resulta em claro tratamento não isonômico;
I
V)
o
s
eguro-
ga
rantia dispõe de liquidez imediata para efetuar o pagamento em juízo em questão,
não havendo
risco de depreciação; V) ausência de
periculum in mora
reverso;
VI)
o
fumus boni iuris
funda-se na decadência
que
atingiu todo o período de autuação do lançamento tributário
(de janeiro
a
novembro de 2010),
já que foi notificada em
11/12/
2015;

VII
)
não tendo incorrido em fraude, dolo ou simulação, a contagem se dará pela regra prevista
no art. 150,
§ 4º, do
C
TN, ou seja, 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão concedendo a antecipação de tutela recursal (ID 1873999).

Pois bem.

Na origem, cuida-se de Embargos à Execução Fiscal nº 5002432-98.2021.8.08.0024 opostos pela ora agravante, que tem por objeto a discussão dos débitos de ICMS relativos ao Auto de Infração nº 5.015.966-6 (Processo Administrativo nº 7.268.192-6) consubstanciado na CDA nº 07048/2018 executada no processo nº 5001262-62.2019.8.08.0024.

Tão logo citada, a recorrente apresentou a apólice de seguro-fiança, o que se deu em 28/01/2021 (dentro do prazo de 30 dias previsto no art. 16, II, da Lei nº 6.830/80 - LEF) e opôs os competentes embargos demonstrando a insubsistência da cobrança, requerendo ainda seu recebimento no efeito suspensivo, nos termos do art. 919, §1º, do CPC, pedido este que foi indeferido pelo magistrado singular.

Pois bem.

Como é de sabença unívoca, os
embargos à execução fiscal não são dotados de efeito suspensivo automático,
cabendo ao magistrado
atribu
í-lo
quando preenchidos
cumulativamente
os
pressupostos
exigidos
no
art. 919, §1º, do CPC,
quais sejam:
requerimento da parte, presença dos requisitos autorizativos das tutelas de urgência
e/ou
evidência e
a
segurança do juízo.

De acordo com o disposto no art. 150, §4º, do CTN, o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da atividade exercida, expressamente a homologa, sendo que, na ausência de prazo fixado em lei, será de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador.

Da mesma forma, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania também é firme no sentido de que, na ausência de comprovação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte e havendo pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário tem início com o próprio fato gerador.

Dessa maneira, em cognição não exauriente, considerando a tese defendida acerca da decadência e levando em conta que a empresa recorrente efetuou os pagamentos a título de ICMS nos meses de janeiro a novembro de 2010, esta preenche, a princípio, o requisito do pagamento antecipado do imposto (ainda que considerado parcial pelo fisco) exigido pela jurisprudência do STJ, razão pela qual concedo o efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, conforme requerido.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
6
424
-
42
.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIA VAREJO S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. CONCEDIDO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O
s
embargos à execução fiscal não são dotados de efeito suspensivo automático,
cabendo ao magistrado
atribu
í-lo
quando preenchidos
cumulativamente
os
pressupostos
exigidos
no
art. 919, §1º, do CPC,
quais sejam:
requerimento da parte, presença dos requisitos autorizativos das tutelas de urgência
e/ou
evidência e
a
segurança do juízo.

2. De acordo com o disposto no art. 150, §4º, do CTN, o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da atividade exercida, expressamente a homologa, sendo que, na ausência de prazo fixado em lei, será de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador.

3. A jurisprudência do Tribunal da Cidadania também é firme no sentido de que, na ausência de comprovação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte e havendo pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário tem início com o próprio fato gerador.

4. E
m cognição não exauriente, considerando a tese defendida acerca da decadência e levando em conta que
a
empresa

recorrent
e efetuou
os
pagamentos a título de ICMS nos meses de janeiro a novembro de 2010,
esta preenche, a princípio,
o requisito d
o
pagamento antecipado do imposto (ainda que considerado parcial
pelo fisco
) exigido
pela
jurisprudência
do
STJ,
razão pela qual
deve ser concedido o
efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.

5. Recurso
conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer
do recurso
e
d
a
r-
lhe

provimento
, nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, 18 de abril de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.