Tribunal: TJES
Processo: 5000365-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2022-08-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO ONCOLÓGICA – FINANCIAMENTO ATRIBUÍDO À UNIÃO – INTERPRETAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL, DO STF – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Ao apreciar o Rcl 49918 AgR-ED/MS, a Primeira Turma do e. STF assentou que
“
[...]
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.[...]”

2 – Uma vez que o caso dos autos se insere nas alíneas “c” e “d” das hipóteses especificadas pelo e. STF para a identificação da necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam pretensão de fornecimento de medicamentos, dá-se provimento ao recurso para reconhecer a incompetência da Justiça comum Estadual e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 09 de agosto de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000365-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOSE FAGUNDES DIAS
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento nº 5000365-04.2022.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravado: José Fagundes Dias

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente de Serra/ES que deferiu a medida urgente pleiteada nos autos da ação de obrigação de faze originária, para determinar que o Estado do Espírito Santo disponibilize o medicamento Sunitinibe 50 mg ao autor, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitado ao máximo de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Em suas razões, o agravante sustenta basicamente que a demanda em apreço enseja a inclusão da união no polo passivo, pois traduz uma ação de obrigação de fazer ajuizada por José Fagundes Dias contra o Estado do Espirito Santo, com vistas a obtenção de tutela jurisdicional que lhe garanta o fornecimento de fármaco de alto custo. Além disso, sustentou que há risco de prejuízo ao erário Estadual causando desequilíbrio no orçamento público, ante a possibilidade do efeito multiplicador de decisões como a que se aprecia. A final, requereu a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 2022660)

Decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo no Id. 2032532.

Contrarrazões no evento n. 2070342.

É, no que importa, o relatório. Peço dia, devendo a Secretaria da e. Primeira Câmara Cível observar para que o julgamento deste recurso ocorra antes do julgamento dos embargos declaratórios opostos no agravo interno no agravo de instrumento nº 5006130-87.2021.8.08.0000.

Vitória, 04 de julho de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de
09.08.2022
.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

A demanda em apreço traduz uma ação de obrigação de fazer ajuizada por José Fagundes Dias contra o Estado do Espirito Santo, com vistas a obtenção de tutela jurisdicional que lhe garanta o fornecimento do fármaco Sunitinibe, pois padece de neoplasia maligna do rim (CID 10: C.64) associado a carcinoma de células claras renais metastático para pulmão, linfonodos e ossos.

Em questões assemelhadas a que se aprecia, eu entendia por bem em aplicar a tese acerca da responsabilidade solidária dos entes públicos no fornecimento de medicamentos firmada pelo e. STJ ao apreciar o
RE 855178 RG/SE,
sob o rito do então vigente art. 543-A, do CPC/73,
no sentido de que
“[...]
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
.” (RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)
(grifos e negritos não originais)

Entretanto, entendo por bem em rever o posicionamento que vinha adotando e, com base na orientação jurisprudencial recentemente firmada no âmbito do excelso STF, tenho que a hipótese dos autos demanda desfecho diverso daquele firmado no julgamento do referido
RE 855178 RG/SE
.

Ocorre que ao apreciar o Rcl 49918 AgR-ED/MS, em julgamento pela Primeira Turma da excelsa Corte que ocorreu em 27/04/2022, constou expresso do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia os seguintes termos:

“
[...]A incompreensão sobre o conteúdo e a extensão do entendimento adotado naquele precedente de repercussão geral pelos Tribunais pátrios, em especial sobre o alcance da responsabilidade solidária dos entes federados pelo fornecimento de medicamentos e tratamentos não incorporados às políticas públicas implementadas pelo SUS (não padronizados), têm ensejado o ajuizamento de plúrimas reclamações neste Supremo Tribunal. Nelas, os reclamantes sustentam má aplicação do precedente de repercussão geral e pretendem a inclusão da União no polo passivo da demanda. 6. Na assentada de 22.3.2022, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal solucionou aparentes divergências sobre a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral e, por unanimidade, dirimiu a controvérsia nos termos seguintes:

“
Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3.
A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz
. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a "incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica", as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamentos para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação na demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento ” (Rcl 50.715-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, aguarda publicação, grifos nossos).

Na mesma linha de entendimento, foram julgadas, naquela assentada, as Reclamações ns. 50.481-AgR, 49.909-AgR-ED, 49.919-AgRED, 50.458-AgR, 50.649-AgR, 50.726-AgR, 50.866-AgR e 50.907-AgR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, e as Reclamações ns. 49.890- AgR e 50.414-AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. 7.

Nesse contexto,
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.
[...]”
(grifos e negritos não originais)

O caso dos autos se insere nas alíneas “c” e “d” das hipóteses especificadas pelo e. STF para a identificação da necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam pretensão de fornecimento de medicamentos, já que o financiamento do medicamento versado na lide compete à União, conforme salientado pelo ente público recorrente (Id. 2016326, fl. 01), bem como pelo Julgador de origem, o qual registrou também que
“[...]
não obstante a Portaria Nº 91, de 27 de dezembro de 2018, do Ministério da Saúde tenha incorporado ao SUS a medicação SUNITINIBE, certo é que tal fármaco não se encontra na relação de medicamentos padronizados (RENAME 2020), fato também atestado pelo Hospital Santa Rita de Cássia, unidade cadastrada como CACON
[...]”
(Id. 10068006, dos autos originários)

Nesse contexto, tenho que vinga a irresignação do Estado do Espírito Santo quanto à incompetência da Justiça comum Estadual para processar e julgar o presente feito, ante a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

No que diz respeito à medida urgente, todavia, tenho que as peculiaridades do caso e o poder geral de cautela inerente à atividade judicante autorizam sua manutenção, até que seja ratificada ou não pelo juízo ao qual o processo será encaminhado, considerando que a revogação do ato decisório em questão neste momento certamente impingiria ao autor um prejuízo muito maior do que ao demandado, ora agravante.

Tal compreensão está respaldada pelo art. 64, §4º, do CPC, bem como na orientação jurisprudencial sedimentada no âmbito do egrégio STJ, segundo a qual, com as devidas adequações,
“[...]em virtude do poder geral de cautela concedido ao magistrado na forma dos arts. 798 e 799 do CPC, mesmo após se declarar absolutamente incompetente para julgar o feito, ele pode conceder ou manter decisão liminar, como forma de prevenir eventual perecimento do direito ou a ocorrência de lesão grave e de difícil reparação, até que o Juízo competente se manifeste quanto à manutenção ou cassação daquele provimento cautelar. Precedentes: REsp 1.288.267/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 21/8/12; AgRg no REsp 937.652/ES, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe 28/6/12.
[...]”
(EDcl na Pet 7.939/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 18/04/2013)

Nesse contexto,
dou provimento
ao agravo para reconhecer a incompetência desta Justiça comum Estadual para processar e julgar a contenda e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal por entender que a União deverá figurar como litisconsorte passivo necessário, mantida a medida urgente como fixada na origem até ulterior deliberação do Juízo competente.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO ONCOLÓGICA – FINANCIAMENTO ATRIBUÍDO À UNIÃO – INTERPRETAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL, DO STF – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Ao apreciar o Rcl 49918 AgR-ED/MS, a Primeira Turma do e. STF assentou que
“
[...]
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.[...]”

2 – Uma vez que o caso dos autos se insere nas alíneas “c” e “d” das hipóteses especificadas pelo e. STF para a identificação da necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam pretensão de fornecimento de medicamentos, dá-se provimento ao recurso para reconhecer a incompetência da Justiça comum Estadual e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 09 de agosto de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.