Tribunal: TJES
Processo: 5003798-62.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): JORGE ORREVAN VACCARI FILHO
Órgão julgador: JORGE ORREVAN VACCARI FILHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-03-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003798-62.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA
RECORRIDO: JOSE CARLOS DA SILVA
RELATOR(A
):JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedindo vênia ao judicioso voto do eminente Relator, para fins de manter a condenação do Requerio/Recorrente na indenização por danos morais, porém reduzindo valor arbitrado pelo douto Juízo "a quo" em R$ 18.000,00 para a quantia para R$ 6.000,00, eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, quando a estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao Juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe diante da reprovabilidade da conduta do réu e de sua função penalizante, para que se evite ao máximo a repetição do fato lesivo.

Neste particular, verifico que constou da sentença: " Eis os motivos: Incontroverso, nos autos, que o autor esqueceu sacola de pão junto ao requerido, bem como, que retornou para buscar a referida sacola. O ponto controvertido reside em dizer se o autor foi acusado de furto de outro produto, de outro cliente, por parte da requerida. Para tentar demonstrar o fato, o autor solicita, à requerida, as imagens do momento em que o autor retornou para buscar sua sacola de pão. A requerida, CURIOSAMENTE, alega que esta parte não restou guardada, mas somente o momento do esquecimento da sacola. Ora, por qual motivo a requerida estaria guardando a imagem do momento do esquecimento da sacola, se a mesma declara que o autor não solicitou as imagens e, ainda, que nenhum fato relevante aconteceu no momento dos fatos, que justificasse o arquivamento das imagens? Só há uma explicação: o fato ocorreu e a requerida não deseja demonstrar sua falha, ocultando as imagens do momento do retorno , do autor, ao supermercado, para retirar sua sacola. Certamente que as imagens não podem demonstrar o som das conversas envolvendo as partes, mas poderia trazer algum esclarecimento, para fundamentar o julgamento do feito. Somente a requerida poderia, em inversão do ônus da prova, provar que o fato não aconteceu. Contudo, omitiu imagens do momento dos fatos, apesar de apresentar imagens anteriores aos fatos narrados na inicial."

Portanto, entendo que, havendo dois fatos ocorridos com o Recorrido e que as imagens poderiam esclarecer toda a situação, o Recorrente deveria trazer, aos autos , todas as imagens dos fatos apontados e não apenas as imagens do primeiro fato, deixando de trazer aos autos as imagens que poderiam esclarecer a forma como o Recorrido foi abordado, que, aliás, só o Recorrente possui, o que causa estranheza a sua não juntada com alegação de que não a possui, embora alegue que possui apenas as imagens dos fatos que, no caso, lhe convém.

Ora, Em que pesem as alegações do réu de que as imagens do circuito de segurança não possuía, ou não estava, salvas, não deve prosperar, aplicando-se ao caso concreto o risco do

empreendimento.

Cito julgado sobre obrigatoriedade da juntada das imagens e que, não o fazendo, cabe a inversão do ônus da prova:

Ementa

RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TRAVAMENTO DE PORTA GIRATÓRIA DE BANCO. IMPEDIMENTO DE ADENTRAR NA AGÊNCIA COM MULETAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DECORRENTE DE AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO APRESENTAÇÃO DE GRAVAÇÃO DO CIRCUITO INTERNO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR Relator(a): Rafael Luís Brasileiro Kanayama

Juiz de Direito Substituto

Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal

Data do Julgamento: 24/11/2017 00:00:00

Fonte/Data da Publicação: 28/11/2017

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ABORDAGEM DE CONSUMIDOR, POR SEGURANÇAS DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL, SOB SUSPEITA DE FURTO , RELAÇÃO DE CONSUMO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NÃO APRESENTAÇÃO DE GRAVAÇÃO DO CIRCUITO INTERNO - EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE VIGILÂNCIA E PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE DEVE SER MANTIDO POIS GUARDA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE COM O FATO - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. TJSE AC 2007211298 - 18.02.2008 - REL. DES JOSE ALVES NETO)

É como voto, com a devida vênia ao douto e ínclito Relator.

Acompanho o relator
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°
5003798-62.2018.8.08.0030

Recorrente:
SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA

Recorrido(a):
JOSE CARLOS DA SILVA

PROJETO DE VOTO

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado, na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Tendo por preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto.

Após compulsar detidamente os autos, externo minha convicção na forma do voto/ementa que se segue:

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE FATOS QUE TERIAM CAUSADO CONSTRANGIMENTO PERANTE TERCEIROS. SENTENÇA QUE SE BASEOU EM AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA. ÔNUS PROBATÓRIO INCUMBIDO A QUEM ALEGA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA OU HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA PARTE AUTORA. INEXISTENTE PROVA DO FATO E DE CONDUTA CULPOSA OU DOLOSA DO AGENTE. AUSENTE DANO MORAL INDENIZÁVEL. DESCUMPRIMENTO DE REGRA PROCESSUAL DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA. REFORMA ATINENTE À LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA
.

1. Trata-se de ação indenizatória, sob o argumento de que o recorrido teria se sentindo constrangido no supermercado recorrente quando retornou para buscar uma sacola de pães que comprou e esqueceu no caixa, e teria sido acusado de furto de uma sacola de outro cliente, perante terceiros.

2. Em sentença, o recorrente foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 20.000,00, e multa por litigância de má-fé, em razão da ausência da testemunha em audiência, sendo objeto de irresignação recursal.

3. Pois bem. Em que pese o respeitável entendimento do colega Magistrado, denota-se dos autos que a causa de pedir se fundamenta em fatos relatados pelo consumidor a respeito de uma situação que teria sido vivenciada dentro do estabelecimento comercial. As questões fundamentais cingem-se em analisar se o fato ocorreu e se foi causador dos danos lamentados.

4. Verifica-se no texto do Código de Processo Civil que se mantém a atual distribuição do ônus probatório entre autor e réu - sendo atribuído ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, e ao autor quanto ao fato constitutivo de seu próprio direito (art. 373, I e II). Perante esta regra de distribuição, cada uma das partes já tem conhecimento prévio de qual espécie de fato terá o encargo de provar. No entanto, o NCPC acrescenta nova regra, e a distribuição do ônus deixa de ser estática, na medida em que o § 1º do artigo 373 abre a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo Juiz no caso concreto. Por meio desta teoria, pode o Juiz, desde que de forma justificada, (re) distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual caso entenda existir
dificuldade excessiva para determinada parte (aquela que possui originalmente o encargo de produzir a prova
)
, e, de outro lado, verifique
maior facilidade da parte adversa em fazê-lo
. Da mesma forma, o art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a inversão do ônus da prova quando a parte requerente é hipossuficiente para fins probatórios em relação à parte requerida ou quando verossímil a sua alegação.

5. Denota-se dos autos que, inicialmente, sob a decisão de ID166902, fora decretada a inversão do ônus da prova. Contudo, o conjunto probatório nos autos não traz verossimilhança das alegações da inicial e, somado a isto, não se vislumbra facilidade da parte adversa em provar o contrário do alegado. Embora cause estranheza que o supermercado obtenha a gravação apenas do momento do esquecimento do produto (ID 166906), a imposição de provar o contrário do alegado na inicial recai sobre uma prova de fato negativo (“
probatio diabolica
”).

6. Meras alegações, por mais respeitáveis que sejam as suas fontes, não podem servir de prova aos interesses do demandante, como apregoa a corriqueira sabedoria jurídica em tema processual. No caso vertente, a documentação constante da exordial não demonstrou satisfatoriamente a situação que alega ter vivenciado, lamentada pelo recorrido. Por omissão do recorrido, não foram produzidas provas vocais, suscetíveis de conferir verossimilhança à sua tese. É preciso salientar que o boletim de ocorrência é desprovido de valor probatório, quando não corroborado por outros elementos, uma vez que não fora lavrado com base nas percepções diretas do agente público, que sequer esteve presente ao local, baseando-se unicamente no relato apresentado pelo recorrido.

7. No dizer do eminente Humberto Theodoro Júnior: “
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença. Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do credor e atua sobre bens, o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes. De tal sorte,
às partes não basta simplesmente alegar os fatos. ‘Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado’, o que se dá através das provas
[1]
. [grifo nosso]. Logo, “
recaindo sobre uma das partes o ônus da prova, relativamente a tais e quais fatos, não cumprindo esse ônus e inexistindo nos autos quaisquer outros elementos, pressupor-se-á um estado de fato contrário a essa parte
”
[2]
.

8. Dos elementos de provas não é possível extrair que o recorrido tenha sido ofendido/caluniado perante terceiros, como alega. Para que haja o dever de indenizar, necessária a presença do ato culposo ou doloso do agente, do dano e do nexo causal a ligar tais circunstâncias. Para a procedência da ação deveria a parte autora comprovar, de forma inequívoca, suas alegações, o que não ocorreu no caso.

9. Por conseguinte, não há embasamento probatório para acolhimento do pedido indenizatório, tendo a parte recorrente negado os fatos na forma como relatados e o recorrido descumprido o ônus que lhe incumbia, relativamente à prova, à luz do art. 373, I, do CPC, aplicando-se ao caso a máxima
allegatum non probare et non allegare paria sunt
.

10. Tocante à aplicação das penalidades por litigância de má-fé, baseou-se a sentença
a quo
no fato de que o recorrente havia logrado êxito na nulidade da sentença anterior, para então obter a oportunidade de ouvir sua testemunha, mas que não a trouxe na audiência designada nem pleiteou a intimação prévia, conforme normas regentes dos Juizados Especiais.

11. Para a aplicação das penalidades por litigância de má-fé demanda-se tanto o ajuste formal às hipóteses legais quanto a verificação do componente de deslealdade processual na conduta da parte. No caso em apreço, o fato de o recorrente não cumprir a regra processual, por si só, não enseja a conclusão de que teve por objetivo impor resistência injustificada ao andamento do processo. Por tal razão, afasto as sanções aplicadas e, em virtude do provimento do recurso, deixo de condenar o recorrente nos ônus sucumbenciais.

DISPOSITIVO

12. Em face dessas considerações, CONHEÇO do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar
improcedentes
os pedidos da inicial e afastar as condenações impostas na sentença decorrentes de litigância de má-fé. Sem custas processuais e honorários de sucumbência.

SIRLA MOSKEN TAMANHAO

JUÍZA LEIGA

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação.

É como voto.

JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

JUIZ DE DIREITO

[1]
in
Curso de direito processual civil
. v.1. 34.ed. Forense: Rio de Janeiro, 2000.

[2]
ALVIM, Arruda.
Manual de direito processual civil
. v.2. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.411.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.