Tribunal: TJES
Processo: 5002192-21.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Desapropriação
Data de julgamento: 2022-01-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2192-21
.2020.8.08.00
00

EMGTE
:

PREDIAL
ITABIRANA LTDA

EMGDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. LEVANTAMENTO DE VALORES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO AO JULGAMENTO PELO DESEMBARGADOR SUBSTITUTO. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO E QUANTO A OFERTA DE GARANTIA. CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DA QUANTIA. APURAÇÃO DA EXCLUSIVA PROPRIEDADE DOS LOTES PERTENCENTES A EMBARGANTE. OFERTA DE SEGURO-GARANTIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se verifica a omissão, nem violação ao
juiz natural ou ao princípio da não surpresa
quando o
recurso fo
r
julgado pelo
Desembargador Substituto
que o relatou,
eis que vinculado à causa.

2.

Omissão configurada quanto ao pedido subsidiário e a oferta de garantia, já que a
Quarta Câmara Cível
do TJES,
quando do julgamento dos
embargos de declaração no
agravo de instrumento nº
000079156.2014.8.08.0041,
autorizou o levantamento de 80% da quantia depositada, desde que comprovada a propriedade pelo recorrente.

3.

O
valor de 80% deve corresponder a quantidade de lotes onde inexiste
indagação
de terceiros acerca da aquisição, propriedade e domínio,
devendo
constar para o referido cálculo aqueles terreno
s
onde o embargante é o proprietário e não possui questionamento judicial sobre eventual compra e venda.

4. Em razão da oferta de seguro-garantia pelo embargante, deverá este apresentar apólice
emitid
a
por empresa idônea, com alta credibilidade
n
o mercado
e com registro na SUSEP (Superintendência de Seguros Privados),
por tempo indeterminado
, cujo valor corresponderá ao montante a ser liberado com o acréscimo de 30% (trinta por cento).

4
.
Recurso

parcialmente
p
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
,

nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

PRESIDENTE DESª. CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002192-21.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREDIAL ITABIRANA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2192-21
.2020.8.08.00
00

EMGTE
:

PREDIAL
ITABIRANA LTDA

EMGDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
embargos de declaração
interposto por PREDIAL ITABIRANA LTDA, eis que irresignado com
o acórdão id 1124108, que negou provimento ao
agravo de instrumento,
mantendo inalterada
a decisão primeva proferida pelo Juízo da Vara Única de Presidente Kennedy, nos autos do processo nº 0000573-28.2014.8.08.0041, que indeferiu o pedido de levantamentos dos valores depositados na ação de desapropriação
manejada pelo ente público recorrido.

Em breve síntese, aduz
o vício de omissão
em razão da violação ao princípio da não surpresa uma vez
que recurso foi relatado pelo Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, que atuou em substituição ao relator natural da causa.
Alega ainda a ocorrência de omissão no que se refere a análise da garantia ofertada, bem como em relação ao pedido subsidiário.

Ausente contrarrazões recursais.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES),
04 de novembro
de 2021.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2192-21
.2020.8.08.00
00

EMGTE
:

PREDIAL
ITABIRANA LTDA

EMGDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conheço do recurso eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Como é cediço, os
embargos de declaração destinam-se a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente sejam verificadas na decisão recorrida,
ou seja, permitindo-se apenas
o reexame da decisão
fustigada
quando utilizada com o específico objetivo de provocar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo e/ou retificador, visando assim, afastar possíveis vícios da decisão proferida.

B
usca o embargante combater acórdão unânime desta Câmara Cível, cujo teor
é o seguinte (id
1124108
)
:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. LEVANTAMENTO DE VALORES. DÚVIDA QUANTO A PROPRIEDADE. MANUTENÇÃO DO DEPÓSITO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não deve ser expedido alvará para levantamento de qualquer valor até que seja dirimida a controvérsia acerca da propriedade dos lotes.

2.
A lei que rege o tema, qual seja o artigo 34 do Decreto n. 3365/41, é assente ao determinar a manutenção de depósito quanto houver dúvida sobre o domínio

3. O Egrégio Tribunal Pleno rejeitou, na Reclamação nº 100170051427, o pedido de liberação de valores também formulado pelo aqui agravante, oportunidade em que reconheceu ser inviável o levantamento da quantia quando não resolvida a questão envolvendo a propriedade dos lotes.

4. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e
NEGAR PROVIMENTO,
nos termos do voto do relator.

Na hipótese vertente,
aduz
o
embargante que o acórdão está acoimado do
vício de omissão
em razão da violação ao princípio da não surpresa uma vez
que recurso foi
julgado
pelo Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, que atuou em substituição ao relator natural da causa,
após o retorno deste titular.

Alega ainda a ocorrência de omissão no que se refere a análise da garantia ofertada, bem como em relação ao pedido subsidiário.

Pois bem, no que se refere a suposta violação ao princípio da não surpresa uma vez que o recurso teria sido julgado pelo Des. Subst. José Augusto Faria
s
de Souza e não por este titular, penso que inexiste o vício alegado.

Digo isto pois o recurso foi relatado pelo substituto legal, sendo certo que neste período
estava legalmente afastado de minha
s
funções jurisdicionais conforme o Ato
Especial
nº
365/2021,
do TJES.

Neste ínterim, nos termos do Regimento Interno desta Casa de Justiça, caberia ao Magistrado que relatou o recurso o seu julgamento,
conforme
artigo 27, § 6º, senão:

Art. 27. Em caso de afastamento do Desembargador por prazo superior a 30 (trinta) dias, poderão ser convocados juízes da primeira instância em substituição, dentre os que figurem nos 2/5 (dois quintos) da lista de antiguidade e que sejam aprovados por maioria absoluta do Tribunal Pleno, observada a regra do artigo 3º da Lei Complementar nº 775, de 05 de abril de 2014, e os seguintes critérios:

§ 6º Os feitos que estiverem em poder do Desembargador-substituído serão imediatamente baixados à Secretaria e apresentados ao magistrado convocado para substituí-lo, com envio da relação ao Presidente do Tribunal, exceto o feito de que haja pedido de vista
,
já relatado ou que tenha recebido seu visto como revisor.

Chamo atenção que a Resolução nº 72/2009, do CNJ,
também corrobora com este en
ten
dimento
já que
afirma que o Juiz convocado
permanece
vinculado ao processo que lançou relatório. Vejamos:

Art. 4º A convocação de juízes de primeiro grau para substituição nos Tribunais poderá ocorrer nos casos de vaga ou afastamento por qualquer motivo de membro do Tribunal, em prazo superior a 30 dias, e somente para o exercício de atividade jurisdicional.

§ 2º Encerrado o período de convocação, os processos em poder do juiz convocado serão conclusos ao desembargador ou juiz de segundo grau substituído, r
essalvados aqueles em que esteja lançado o relatório ou que tenham sido incluídos em pauta de julgamento.

Portanto, inexiste o vício apontado eis que o recurso foi julgado pelo Magistrado que o relatou, não havendo que se falar em violação ao juiz natural ou ao princípio da não surpresa.

Em trato continuativo,
em relação aos vícios da omissão, no que se refere
a análise da garantia ofertada, bem como em relação ao pedido subsidiário,
penso que razão assiste ao embargante.

De fato, verifico que aludidos pontos não foram enfrentados quando do julgamento do agravo de instrumento.

Assim, objetivando sanar o vício alhures passo ao seu enfrentamento.

Nest
e
tocante aduz o recorrente que é
possível a oferta de seguro-garantia para salvaguardar o valor até que seja resolvida definitivamente a questão da propriedade, o que evita a irreversibilidade da medida.

Alega ainda que, subsidiariamente, formulou pedido para levantamento do valor proporcional a 7.122
(sete mil, cento e vinte e dois) lotes,
já que do total de
10.676 (dez mil, seiscentos e sessenta e seis)
lotes, tem-se
3.554 (três mil, quinhentos e cinquenta e quatro)
lotes

estão sendo reclamados por terceiro, portanto, no seu entender, cabível a liberação da quantia referente a 80% (oitenta por cento) do valor dos terrenos '‘incontroversos’'.

Pois bem, acerca dos referidos pleitos, penso que esta Augusta Câmara Cível já apreciou a matéria envolvendo referidos lotes quando do julgamento dos embargos de declaração no agravo de instrumento nº 000079156.2014.8.08.0041, onde permitiu a liberação de 80% (oitenta por cento) do valor depositado. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. PERDA DO OBJETO. REJEITADA. MÉRITO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. CONTRADIÇÃO. NÃO VERIFICADA. OMISSÃO. LIBERAÇÃO VALOR DEPOSITADO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO SUPRIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Preliminar de perda do objeto. Não há perda do objeto do recurso quando a pretensão do recorrente continua existindo. Preliminar rejeitada.

II. Não configura contradição a alteração de entendimento promovida pelo julgador no momento da prolação da decisão de concessão de efeitos e o julgamento de mérito do recurso.

III. Nos termos do artigo 33, § 2º, do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, é possível a liberação de 80% do valor depositado, no caso de imissão de posse, proporcionalmente aos bens de propriedade da parte. Omissão suprida.

IV. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 041149000113, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2016, Data da Publicação no Diário: 26/10/2016

Veja-se que
a liberação do valor encontra amparo na própria legislação em vigor, especialmente o artigo 33, § 2º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, a saber:

Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização.

§ 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34.

Decerto que o Superior Tribunal de Justiça também assegura a possibilidade de levantamento da quantia pelo desapropriado. Vejamos:

DESAPROPRIAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. LIBERAÇÃO DO MONTANTE INCONTROVERSO DE 80%
. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR OMISSÃO.

I - Na origem, o Município do Rio de Janeiro ajuizou ação contra o Espólio objetivando a desapropriação total do terreno do imóvel de sua propriedade, para fins de utilidade pública, com vistas à implantação do Corredor Transolímpico, tendo sido proferida sentença de procedência do pedido, declarando a área incorporada ao patrimônio público e fixando a respectiva verba indenizatória e aplicação de juros moratórios nos termos do art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e juros compensatórios de 12% ao ano.

II - Em execução de sentença, foi acolhido pedido de impugnação feito pela municipalidade, sob o fundamento de excesso em razão de duplicidade de atualização, na medida em que foram elaboradas duas planilhas: uma para juros moratórios, outra para compensatórios, ambas corrigidas.

III - No Tribunal a quo reformou-se a sentença e, em embargos declaratórios, determinou-se a liberação do valor, com expedição do mandado de pagamento em favor do Espólio. O recurso especial foi admitido na origem com concessão de efeito suspensivo.

IV - O Espólio recorrido requereu tutela provisória de urgência, pretendendo a liberação da verba devidamente depositada em juízo desde 2014, em razão do delicado estado de saúde de sua representante, fato devidamente comprovado com a documentação acostada aos autos.

V - Não se conheceu do recurso especial do ente Municipal.Evidenciada a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora concedeu-se a tutela provisória.

VI - Os embargos merecem parcial acolhimento para sanar a omissão apontada pelo ente municipal. De fato, o levantamento dos valores deve observar o previsto no art. 34 do Decreto n. 3.365/41.

VII - Ante o exposto, integra-se o acórdão embargado, passando a constar:
"Nesse panorama, em razão da peculiaridade delineada nos autos, bem como da excepcional e delicada condição de saúde da representante do Espólio recorrido, mas também não deixando de observar a existência de recurso extraordinário nos autos, interposto pela Municipalidade, a ser ainda julgado pelo Supremo Tribunal Federal, por poder de cautela, determino, desde logo, a liberação de 80% (oitenta por cento) do valor incontroverso depositado, em favor do recorrido. Ante o exposto, não conheço do presente recurso especial interposto pelo Município do Rio do Janeiro, ressalvando que a decisão concessiva da tutela provisória do Espólio recorrido, independe de eventual recurso contra a presente decisão do recurso especial. Oficie-se o juízo monocrático da 4ª Vara de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro, para o fim de liberação do montante incontroverso depositado, correspondente à 80%, observado o disposto no art. 34 do Decreto n.3.365/41.

VIII - Embargos de declaração acolhidos nos termos da fundamentação.

(EDcl no REsp 1896374/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021)

Nessa linha de raciocínio,
penso que deve ser
cumprido o que restou decidido por esta Egrégia Quarta Câmara Cível quando do julgamento dos
embargos de declaração no
agravo de instrumento nº
000079156.2014.8.08.0041.

A
demais, objetivando assegurar o direito de terceiro, deixo claro que o correspondente a 80% deverá incidir sobre os lotes onde a propriedade do agravante for incontroversa, de modo que havendo dúvida quanto
ao domínio, caberá ao Juízo manter em depósito judicial o valor do imóvel.

Vale dizer, antes de autorizar o levantamento da quantia, deverá o Julgador de 1º Grau decotar do montante depositado o valor referente aos lotes onde há dúvida quanto ao domínio e propriedade, notadamente porque diversos contratos de compra e venda foram apresentadas em Juízo
por terceiros.

Esclareço, que embora a parte embargante tenha apresentado o
pedido para levantamento do valor proporcional a 7.122
(sete mil, cento e vinte e dois) lotes
que seriam incontroversos, tenho que referida análise deverá ser elaborada pelo Juízo singular, até porque é possível que outros
interessados
tenham ingressado nos autos de origem após a interposição deste recurso.

Em suma, o valor de 80% deve corresponder a quantidade de lotes onde inexiste
indagação
de terceiros acerca da aquisição, propriedade e domínio, somente podendo constar para o referido cálculo aqueles terreno
s
onde o embargante é realmente o proprietário e não possui questionamento judicial sobre eventual compra e venda.

Outrossim, já que a própria parte recorrente em exercício de boa-fé sugeriu a oferta de seguro-garantia, tenho que este deverá apresentar em Juízo, após apurada a quantidade de lotes incontroversos e que não foram questionadas a propriedade por terceiros,
a referida caução, nos termos do artigo 300, § 1º, do CPC/2015:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1
º -
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer,
podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Neste ínterim, o seguro-garantia ofertado deve ser emitido por empresa idônea, com alta credibilidade
n
o mercado
e com registro na SUSEP (Superintendência de Seguros Privados),
por tempo indeterminado
, cujo valor corresponderá ao montante a ser liberado
com o acréscimo de 30% (trinta por cento).

Isto porque, em verdade, será substituído o valor depositado pelo ente público agravado pelo seguro-garantia, na parte que couber a 80% dos lotes de propriedade exclusiva e inquestionável do recorrente, daí a necessidade acréscimo alhures.

Vale dizer, o seguro-garantia deve ser
por tempo indeterminado e
equivalente ao valor liberado ao agravante acrescido de 30% (trinta por cento), conforme aplicação análoga do artigo 848, § único do CPC/15:

Art. 848. As partes poderão requerer a substituição da penhora se:

Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro-garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Sem maiores delongas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS ACLARATÓRIOS
para sanar a omissão apontada, a fim de permitir o levantamento de parte do valor depositado, cujo montante será apurado pelo Juízo de 1º Grau, que deverá corresponder a
80%
da
quantidade de lotes onde inexiste
indagação
de terceiros acerca da aquisição, propriedade e domínio, somente podendo constar para o referido cálculo aqueles terreno
s
onde o embargante é realmente o proprietário e não possui questionamento judicial
por terceiro
sobre eventual compra e venda.

Outrossim, apurado o valor pelo Juízo primevo, deverá o recorrente prestar seguro-garantia
emitido por empresa idônea, com alta credibilidade do mercado
e com registro na SUSEP (Superintendência de Seguros Privados),
por tempo indeterminado
, cujo valor corresponderá ao montante a ser liberado com o acréscimo de 30% (trinta por cento).

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
2192-21
.2020.8.08.00
00

EMGTE
:

PREDIAL
ITABIRANA LTDA

EMGDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. LEVANTAMENTO DE VALORES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO AO JULGAMENTO PELO DESEMBARGADOR SUBSTITUTO. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO E QUANTO A OFERTA DE GARANTIA. CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DA QUANTIA. APURAÇÃO DA EXCLUSIVA PROPRIEDADE DOS LOTES PERTENCENTES A EMBARGANTE. OFERTA DE SEGURO-GARANTIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se verifica a omissão, nem violação ao
juiz natural ou ao princípio da não surpresa
quando o
recurso fo
r
julgado pelo
Desembargador Substituto
que o relatou,
eis que vinculado à causa.

2.

Omissão configurada quanto ao pedido subsidiário e a oferta de garantia, já que a
Quarta Câmara Cível
do TJES,
quando do julgamento dos
embargos de declaração no
agravo de instrumento nº
000079156.2014.8.08.0041,
autorizou o levantamento de 80% da quantia depositada, desde que comprovada a propriedade pelo recorrente.

3.

O
valor de 80% deve corresponder a quantidade de lotes onde inexiste
indagação
de terceiros acerca da aquisição, propriedade e domínio,
devendo
constar para o referido cálculo aqueles terreno
s
onde o embargante é o proprietário e não possui questionamento judicial sobre eventual compra e venda.

4. Em razão da oferta de seguro-garantia pelo embargante, deverá este apresentar apólice
emitid
a
por empresa idônea, com alta credibilidade
n
o mercado
e com registro na SUSEP (Superintendência de Seguros Privados),
por tempo indeterminado
, cujo valor corresponderá ao montante a ser liberado com o acréscimo de 30% (trinta por cento).

4
.
Recurso

parcialmente
p
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
,

nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.