Tribunal: TJES
Processo: 5006346-48.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-06-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDENCIA USIMINAS – FEMCO – COFAVI – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À COMPLEMENTAÇÃO VITALÍCIA – BENEFICIÁRIOS QUE DEVERÃO RECEBER APENAS O VALOR DO DIREITO ACUMULADO – AUSÊNCIA DE RESERVA GARANTIDORA – ASTREINTES – NÃO CABIMENTO – OBRIGAÇÃO DE PAGAR – PRECEDENTES – SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Nas obrigações de pagar quantia certa, é descabida a fixação de multa diária como forma de compelir a parte devedora ao cumprimento da prestação que lhe foi imposta (Precedentes).

2 - A falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de credito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntaria, sendo indevida a aplicação das astreintes.

3 – No caso dos autos os beneficiários demandam judicialmente complementações de pensões vitalícias, mesmo tendo contribuído para a previdência complementar por apenas 04 (quatro) anos, uma vez que a COFAVI aderiu ao convênio com a FEMCO em 1985, iniciando a contribuição para o fundo em 1986, tendo interrompido os pagamentos em 1990.

4 - A jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os beneficiários não tem direito adquirido ao recebimento da complementação de aposentadoria, uma vez que não foi constituída a reserva garantidora, sendo-lhes reservado, tão somente, o recebimento do direito acumulado, ou seja, os valores proporcionais ao tempo de contribuição, e que somente poderá ser pago “
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA
”, conforme decidido no julgamento do REsp 1.673.367/ES pela Terceira Turma do STJ.

5 – A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual Previdência Usiminas, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo direito adquirido dos participantes/assistidos, sendo responsável, apenas e tão somente, pelo pagamento do direito acumulado, ou seja, aqueles valores para os quais o beneficiário tenha efetivamente contribuído.

6 – O Parecer Técnico nº 27/CGTR/DITEC da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, reportando-se às análises feitas pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC, no sentido de demonstrar a falta de solidariedade entre a FEMCO/COFAVI e a FEMCO/COSIPA, destacou a inegável existência de duas submassas naquele fundo antes da homologação da retirada da patrocinadora COFAVI, esclareceu, de forma incontestável, que o Plano de Benefício Definido, CNPB: 1975.0002-18, albergava duas submassas distintas, uma dos participantes vinculados à atual USIMINAS - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (sucessora da COSIPA) e uma segunda submassa de participantes vinculados à COFAVI, ambas massas distintas e segregadas, cada qual com seu respectivo custeio.

7 - Ao contrário do que foi decidido pelo Juízo singular, não procede a afirmação de que fundo CNPB nº 1975.0002-18 – e os valores nele apurados – pertencem exclusivamente à COFAVI, uma vez que já reconhecido inclusive pelos órgãos oficiais de regulamentação do setor de previdência privada que este alberga duas submassas distintas custeadas por fontes independentes.

8 - Tanto o bloqueio quanto o levantamento das quantias supostamente devidas aos beneficiários não poderão ser realizados no Fundo nº 1975.0002-18, ante inexistência apuração dos valores pertencentes à submassa
FEMCO/COFAVI
, e em razão do fundado receio de seu esgotamento, devendo os atos executórios permanecerem limitados à apuração e delimitação do
quantum debeatur,
e a expedição do alvará somente efetivada após a conclusão do processo de falência, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mormente por existir naquela Corte, ainda nos dias de hoje, divergência jurisprudencial relevante acerca da responsabilidade da agravante pelo pagamento das complementações de aposentadoria.

9 - Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a aplicação das astreintes e suspender os atos executórios até que sejam recebidos os valores relativos ao crédito habilitado no processo de falência, ocasião em que deverão ser apurados os valores acumulados a que faz jus o exequente, de forma proporcional, uma vez que não possui direito adquirido à complementação de aposentadoria vitalícia, devendo ser apurado, ainda, se lhe é devida a complementação da aposentadoria por todo o período requerido na inicial, qual seja, 1º de março de 1996 a 25 de novembro de 2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006346-48.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: ALAYR FELISBERTO MODENESI SEGATO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra a decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença de nº 0034250-27.2019.8.08.0024 proposto por
ALAYR FELISBERTO MODENESI SEGATO
, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e deferiu a cobrança da multa diária pelo inadimplemento da obrigação.

Alega a prescrição total do direito do agravado, uma vez que a sentença que condenou a Femco, atual Previdência Usiminas, ao restabelecimento da complementação de aposentadoria do exequente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), foi publicada no dia 05/10/2007, e o requerente requereu o pagamento das astreintes apenas 13 anos depois. Subsidiariamente requer que a apuração da multa seja limitada aos 05 (cinco) anos anteriores à apresentação dos cálculos de fls. 230 a 240, declarando-se a prescrição parcial das demais parcelas apuradas.

Que o agravante não foi intimado pessoalmente para cumprimento da obrigação de fazer, não podendo ser cobrada a multa pelo atraso, conforme previsão na Súmula nº 240 do STJ.

Que a multa apurada, no montante de R$ 502.800,00 (quinhentos e dois mil e oitocentos reais) é desproporcional e descabida, sendo superior ao valor da obrigação principal que é de R$ 395.522,41 (trezentos e noventa e cinco mil e quinhentos e vinte e dois reais e quarenta e um centavos).

Que segundo precedente do STJ no Resp 1367212/RR não é possível a inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários.

Sustenta que inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante.

Aduz que a decisão judicial dá especial atenção ao fato do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, o qual era administrado pela FEMCO, atual Previdência Usiminas, não ter sido liquidado. Contudo, não traz qualquer menção sobre o fundamento essencial, de que esse fundo continha duas submassas.

Explica que a liquidação é apenas um modo de extinção do Fundo, mas impossível nos casos em que o Fundo tem duas submassas e apenas uma delas está exaurida. Segundo a agravante, em tais casos, em que uma das submassas permanece hígida, não há como liquidar o Fundo, pois só se pode liquidar o Fundo se, tendo apenas uma massa de recursos, ela está exaurida ou se, havendo mais de uma massa de recursos, todas estão exauridas.

Argumenta que a decisão viola diretamente o precedente do REsp n. 1.248.975/ES, uma vez

que o Min. Raul Araújo, relator, diz expressamente que
“em uma provável execução, caberá a FEMCO, no momento oportuno, demonstrar a situação patrimonial do fundo FEMCO/COFAVI, que, em tese, ainda existe por não ter sido liquidado”
.

Pleiteia liminar para suspender imediatamente o processo e impedir eventual ordem de bloqueio no excessivo importe de R$ 1.008.143,18 (um milhão e oito mil, cento e quarenta e três reais e dezoito centavos) na conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 1938700).

O agravado apresentou contrarrazões (id. 1871640) e pedido de reconsideração no id. 1955207.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 19 de abril de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos para melhor

analisar a matéria neles debatida, a qual cinge-se a verificar a juridicidade

da decisão que rejeitara a impugnação ao cumprimento de sentença

apresentada pela Previdência Usiminas.

O nobre Relator entendeu por bem suspender a continuidade da tramitação do

cumprimento de sentença sob o argumento de que esta Corte tem entendido

pela ausência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI.

Em face do referido posicionamento, entendi por bem pedir vista dos autos.

Sem delongas, quanto ao tema objeto do recurso, que cinge-se a solidariedade dos

fundos de previdência em comento, penso, com a devida vênia, que não há como

acompanhar o eminente Relator, máxime porque a jurisprudência deste órgão

fracionário tem caminhado em sentido oposto, senão vejamos:

[...]II.
A jurisprudência desta Corte já sedimentou o entendimento no

sentido da interligação entre os fundos apontados nos autos, o que

deverá prevalecer até ulterior liquidação a ser promovida pela

Previdência Usiminas.
[...]
(TJES, Classe: Embargos de Declaração

Cível Ag Ap, 024050009653, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador:

QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/11/2021, Data da

Publicação no Diário: 14/12/2021)

“[...]
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.248.975,

decidiu que até a liquidação extrajudicial do plano de previdência

privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória

- COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA

USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de

benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/

assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI,
aposentados em data

anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a

falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio

pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for

reconhecida a
ausência de solidariedade entre os fundos.

(TJES, Classe:

Apelação Cível, 024040197998,
Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão

julgador:
QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2021, Data da

Publicação no Diário: 24/08/2021)

“
[...]
O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.248.975/ES,

fixou entendimento no sentido de que somente deverá ser considerada a

separação dos fundos quando houver a efetiva liquidação daquele

pertencente aos trabalhadores da Cofavi, o que ainda não ocorreu. Nesse

sentido, a meu ver, a alegação de que deve existir perícia para aferir se

o fundo para o qual o recorrido contribuiu está sem recursos, perde relevância.

Sendo a perícia técnica meio protelatório para o seguimento do

presente feito.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024219000775,

Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL ,

Data de Julgamento: 31/01/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

Registre-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já enfrentara toda a questão

trazida nas razões recursais, chancelando o entendimento trilhado pelo magistrado

prolator da decisão fustigada quando a continuidade do cumprimento de sentença,

não havendo necessidade de qualquer reparo nesta instância revisora.

Deixo assente que não desconheço que o referido tema tem causado dissídio na

jurisprudência desta Corte, todavia, ao menos por ora, entendo que o melhor

caminho seja acompanhar a tese que possui maior número de julgados a seu

favor no c. Superior Tribunal de Justiça, qual seja, pela manutenção do

entendimento trilhado na origem.

Diante desse cenário, sem maiores delongas, considerando a similitude do presente

caso com tantos outros já analisados por este órgão fracionário, tenho, rogando

a devida vênia, por divergir parcialmente do nobre Relator para
CONHECER DO

RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a decisão objurgada tão

somente quanto a não incidência das astreintes na hipótese, mantendo-se

quanto ao mais o decisum vergastado.

É como voto.

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sessão do dia 30/05/22

VOTO

CONFIRMAÇÃO DO POSICIONAMENTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente a manifestação proferida

pelo eminente Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, entendo,

respeitosamente, por manter o entendimento por mim perfilhado em

sede de pedido de vista, qual seja no sentido de
DAR PARCIAL

PROVIMENTO AO RECURSO para afastar as astreintes, mantendo-se

quanto ao mais o
decisum
objurgado.

É como voto.

Em que pese minha manifestação inicial no sentido de acompanhar, sem ressalvas, o voto proferido pelo eminente Relator, após refletir sobre a matéria, entendo por bem aderir às considerações feitas pelo eminente Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro em seu judicioso, em prol do prosseguimento do cumprimento de sentença.

Isso porque, apesar de não desconhecer a orientação do Superior Tribunal de Justiça levada a efeito no voto de relatoria, não podemos perder de vista que, a teor do multicitado julgamento do REsp 1.248.975/ES, a agravante é responsável pelos pagamentos “
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI
”, o que importa em reconhecer que a reserva acumulada a que faz o agravado deve ser paga no bojo do cumprimento de sentença instaurado, afastando-se, como bem observado em ambos os votos, a incidência das astreintes.

Com tais considerações,
acompanho
o voto do eminente Relator no sentido de
dar parcial provimento
ao
agravo de instrumento
para afastar a incidência das astreintes, aderindo, contudo, aos fundamentos contidos no voto proferido pelo eminente Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro em prol da continuidade do cumprimento de sentença.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra a decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença de nº 0034250-27.2019.8.08.0024 proposto por
ALAYR FELISBERTO MODENESI SEGATO
, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e deferiu a cobrança da multa diária pelo inadimplemento da obrigação.

Alega a prescrição total do direito do agravado, uma vez que a sentença que condenou a Femco, atual Previdência Usiminas, ao restabelecimento da complementação de aposentadoria do exequente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), foi publicada no dia 05/10/2007, e o requerente requereu o pagamento das astreintes apenas 13 anos depois. Subsidiariamente requer que a apuração da multa seja limitada aos 05 (cinco) anos anteriores à apresentação dos cálculos de fls. 230 a 240, declarando-se a prescrição parcial das demais parcelas apuradas.

Aduz ainda que o agravante não foi intimado pessoalmente para cumprimento da obrigação de fazer, não podendo ser cobrada a multa pelo atraso, conforme previsão na Súmula nº 240 do STJ.

Que a multa apurada, no montante de R$ 502.800,00 (quinhentos e dois mil e oitocentos reais) é desproporcional e descabida, sendo superior ao valor da obrigação principal que é de R$ 395.522,41 (trezentos e noventa e cinco mil e quinhentos e vinte e dois reais e quarenta e um centavos).

Que segundo precedente do STJ no Resp 1367212/RR não é possível a inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários.

Sustenta que inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante.

Aduz que a decisão judicial dá especial atenção ao fato do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, o qual era administrado pela FEMCO, atual Previdência Usiminas, não ter sido liquidado. Contudo, não traz qualquer menção sobre o fundamento essencial, de que esse fundo continha duas submassas.

Explica que a liquidação é apenas um modo de extinção do Fundo, mas impossível nos casos em que o Fundo tem duas submassas e apenas uma delas está exaurida. Segundo a agravante, em tais casos, em que uma das submassas permanece hígida, não há como liquidar o Fundo, pois só se pode liquidar o Fundo se, tendo apenas uma massa de recursos, ela está exaurida ou se, havendo mais de uma massa de recursos, todas estão exauridas.

Argumenta que a decisão viola diretamente o precedente do REsp n. 1.248.975/ES, uma vez que o Min. Raul Araújo, relator, diz expressamente que
“em uma provável execução, caberá a FEMCO, no momento oportuno, demonstrar a situação patrimonial do fundo FEMCO/COFAVI, que, em tese, ainda existe por não ter sido liquidado”
.

Pleiteia liminar para suspender imediatamente o processo e impedir eventual ordem de bloqueio no excessivo importe de R$ 1.008.143,18 (um milhão e oito mil, cento e quarenta e três reais e dezoito centavos) na conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 1938700).

O agravado apresentou contrarrazões (id. 1871640) e pedido de reconsideração no id. 1955207 alegando: a) inexiste ofensa à coisa julgada ou excesso de execução destacando que a PREVIDÊNCIA USIMINAS é responsável pelo pagamento de complementação de aposentadoria dos filiados da COFAVI até que seja liquidado a submassa do fundo previdenciário, conforme decidido pelo C. STJ; b) a jurisprudência do TJES é pacífica neste sentido; c) precedentes mais recentes do C. STJ que decidiram em sentido contrário não são vinculantes e não retratam a jurisprudência dominante do C. STJ que entende que até que ocorra a liquidação da submassa da COFAVI a PREVIDÊNCIA USIMINAS deve ser responsabilizada pelo pagamento de contribuições previdenciárias devidos aos filiados da COFAVI; e d) embora a agravante sustente que a submassa já se exauriu não promoveu a liquidação extrajudicial do fundo previdenciário, conforme determina a Lei Complementar nº 109/2001.

Estando os autos prontos para julgamento do mérito, deixo de analisar o pedido de reconsideração aviado pelo agravado.

Pois bem.

Primeiramente, com relação às astreintes, prevalece, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, orientação jurisprudencial segundo a qual a multa cominatória deve ser fixada em valor razoável e proporcional, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes,
podendo ser revista em qualquer fase do processo, até mesmo após o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
(AgRg no AREsp 297.092/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 19/04/2013); (AgRg no AREsp 257.495/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 29/04/2013); (AgRg no REsp 1.022.081/RN, Rel(a) Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 13/10/2011); (AgRg no Ag 1.144.150/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 31/03/2011).

A
nalisando questão idêntica
a dos autos,
a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.248.975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAUJO, DJe 20/08/2015, firmou entendimento no sentido de que, sendo a obrigação de pagar preponderante da prestação exigida da entidade de previdência complementar, ainda que inclua a obrigação de fazer,
a fixação de astreintes é incompatível com a obrigação imposta a devedora
.

Restou consignado no julgado acima, a
inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria
, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de credito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida,
constituem
relevantes motivos
, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada
, afastando a caracterização de recalcitrância voluntaria.

A propósito, transcrevo a ementa do referido precedente:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO A SEGUNDA SECAO, SEM SUBMISSAO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIA PRIVADA. FALENCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTACAO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDENCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ate a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitoria - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDENCIA USIMINAS, e responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex- empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior a denuncia do convenio de adesão, em marco de 1996, mesmo apos a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instancia ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

2. O recurso prospera quanto a
inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de credito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntaria.
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAUJO, SEGUNDA SECAO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015, g.n.)

No mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZOES QUE NAO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISAO AGRAVADA. REVALORACAO JURIDICA. INEXISTENCIA DO OBICE PREVISTO NA SUMULA 7, DO STJ. PREVIDENCIA PRIVADA. OBRIGACAO DE PAGAR QUANTIA. MULTA COMINATORIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. As razoes do agravo interno nao enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Nos termos da jurisprudência já consolidada desta Corte, a analise do recurso especial não esbarra no óbice previsto na Sumula 7, do STJ, quando se exige somente o reenquadramento jurídico das circunstancias de fato expressamente descritas no acordão recorrido.

3. "A jurisprudência desta Corte Superior dispõe que,
nas obrigações de pagar quantia certa, e descabida a fixação de multa diária como forma de compelir a parte devedora ao cumprimento da prestação que lhe foi imposta
. Precedentes" (AgInt no AREsp 1441336/SP, Rel. Ministro MARCO AURELIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1825809/MT, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020, g.n.)

Alias, ao contrário do afirmado pelo Juízo singular em sua decisão, a Súmula nº 410 do STJ continua válida mesmo após a edição das Leis nº 11.232/2005 e 11.382/2006 e mesmo depois que entrou em vigor o CPC/2015, sendo que os tribunais superiores já reafirmaram sua aplicação em diversas oportunidades.

Em seguida, quanto ao levantamento dos valores,
busca a agravante o reconhecimento da impossibilidade de liquidação do
Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, explicando que a liquidação é apenas um modo de extinção do Fundo, mas impossível nos casos em que o Fundo tem duas submassas e apenas uma delas está exaurida.

A empresa agravante se encontra habilitada no processo falimentar da COFAVI, sendo certo que o crédito habilitado no processo de falência decorre de contribuições que não lhe foram repassadas.

A esse respeito, analisando de forma mais acurada o entendimento que vem seguindo este Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça, entendo que a matéria verterá análise mais atenciosa e profunda, restando impossibilitada a penhora dos ativos financeiros da agravante para pagamento dos créditos previdenciários, ao menos neste momento.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, embora a
PREVIDÊNCIA USIMINAS
seja responsável pelo pagamento do direito acumulado dos aposentados da COFAVI, tal pagamento deverá ser feito
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI
, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.

Verifique-se o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. TUTELA PROVISÓRIA RECURSAL. EFEITO SUSPENSIVO. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. PRESENÇA.

1. Esta Terceira Turma firmou entendimento no sentido de que “a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado
, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA”
(REsp 1.673.367/ES).

2. O periculum in mora, por sua vez, decorre do fato de já ter sido publicada decisão no cumprimento provisório determinando que a Previdência Usiminas realize o pagamento do valor a que fora condenada (quinhentos e sete mil e cento e sessenta e quatro reais), sob pena de multa. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1321258/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PATROCINADOR E UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO MANTIDO. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO. EXAURIMENTO DAS RESERVAS. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. BENEFÍCIO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DIREITO ACUMULADO. SUBSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO FUNDO DE ORIGEM. SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS DIVERSOS. AFASTAMENTO.

1. Ação ordinária na qual se discute se o ente de previdência privada deve continuar a pagar a suplementação de aposentadoria diante do exaurimento das reservas financeiras e da falência da patrocinadora, a qual não repassou as contribuições descontadas dos participantes, e se há solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, o que garantiria o adimplemento do benefício.

2. O patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir a plano de benefícios. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico. Afastamento, de igual maneira, de eventual interesse processual da União no feito. 3. A Segunda Seção desta Corte Superior reafirmou o entendimento de que a pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se trata de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando o fundo de direito.

4. Na hipótese, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento da aposentadoria suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. De fato, o ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que a lesão é renovada continuamente. Reconhecimento apenas da prescrição parcial.

5.
A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.
6. Recurso especial provido. (REsp 1673367/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).

Reputo pertinente salientar que a eminente Relatora Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do AREsp nº 1.321.258/ES interposto contra acórdão deste e. Tribunal de Justiça, proferiu decisão monocrática que deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória, conferindo efeito suspensivo ao agravo em recurso especial,
para suspender o curso do cumprimento de sentença, evitando-se o levantamento de quaisquer quantias pelo exequente
, cujo trecho peço vênia para colacionar:

Ressalte-se que não se vislumbra divergência de entendimento entre as referidas conclusões da 3ª Turma e o precedente da 2ª Seção que fundamentou o acórdão impugnado, porquanto ambas foram assertivas ao considerar a “
impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
”, como na hipótese (e-STJ, fl. 1960).

Logo,
o acórdão prolatado pelo TJ/ES dissentiu da orientação jurisprudencial do STJ e merece reforma
.

Neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça, decidindo o pedido de tutela provisória no Agravo em Recurso Especial nº 1.323.419-ES, a Relatora Ministra Nancy Andrighi, na data de 13/05/2021, manifestou-se nos seguintes termos:

“(...) Como cediço, para que haja a concessão de efeito suspensivo a recurso especial ou agravo em recurso especial, é necessário que sejam demonstrados, concomitantemente, os requisitos do
fumus boni iuris
, consistente na plausibilidade do direito alegado, e do
periculum in mora
, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional.

Esses dois requisitos devem ser analisados com as vistas voltadas ao próprio recurso, ou seja: a plausibilidade do direito será pautada pela possibilidade de êxito recursal, e o interesse processual do requerente deve ser analisado, sempre, com base nos efeitos que se poderão extrair do eventual provimento de seu recurso.

Na hipótese dos autos, em uma análise perfunctória - própria da tutela provisória -, verifica-se que ambos os requisitos estão presentes.

Com efeito, de um lado, observa-se que a Segunda Seção desta Corte de Justiça, ao julgar o REsp 1.248.975/ES (DJe 20/8/2015), definiu que a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é a responsável pelo pagamento dos benefícios do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do aludido plano de previdência privada, observada, entretanto, a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

Por outro lado, posteriormente, a Terceira Turma deste Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que "
a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser
feito
após
o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora
e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA
" (REsp 1.673.367/ES, DJe 1º/8/2017).

Ademais, também se visualiza o risco de dano grave e de difícil reparação que possa sofrer a requerente se não concedido o pretendido efeito suspensivo, considerando o bloqueio de R$ 461.420,24 (quatrocentos e sessenta e um mil e quatrocentos e vinte reais e vinte e quatro centavos) já realizado e que o eventual levantamento da quantia pelo exequente poderia causar prejuízo ao fundo de pensão.

Forte nessas razões, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela provisória, conferindo efeito suspensivo ao agravo em recurso especial,
para suspender o curso do cumprimento de sentença
, evitando-se o levantamento de quaisquer quantias pelo exequente, até o julgamento do recurso especial interposto pela PREVIDÊNCIA USIMINAS.

Esse Tribunal de Justiça também já teve a oportunidade de se manifestar em caso semelhante, oportunidade em que indeferiu o pedido de habilitação de crédito de aposentado no processo de falência, pontuado que
cabe a Previdência Usiminas o pagamento
de tais créditos
quando do levantamento do crédito habilitado perante a Massa Falida
. Colaciono:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. AUSENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O CREDOR E A MASSA FALIDA. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES. PLANO DE PREVIDÊNCIA ANTERIOR À FALÊNCIA DA COFAVI. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. DIREITO ACUMULADO. POSSIBILIDADE DE POSTULAÇÃO EM DEMANDA PRÓPRIA POSTERIORMENTE AO RECEBIMENTO, PELA PREVIDÊNCIA SUCESSORA, DO VALOR RELATIVO AO CRÉDITO HABILITADO NO PROCESSO DE FALÊNCIA DA PATROCINADORA E A LIQUIDAÇÃO DO FUNDO FEMCO/COFAVI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça afirmou a compreensão de que a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS,
não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos
; todavia,
é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA (STJ - REsp 1673367/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).
III.
A restituição das contribuições vertidas ao Fundo Previdenciário deve ser objeto de postulação pelo Recorrente após a Previdência Usiminas receber o valor do crédito habilitado perante a Massa Falida da Patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI
, revelando-se acertada a Decisão Judicial impugnada que indeferiu o pedido de habilitado de crédito do Recorrente. V. Recurso conhecido e desprovido. Sem majoração de ônus sucumbenciais, pois inexistentes na origem. (TJES, Classe: Apelação, 024190027912, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019)

Sendo assim, verificando que o prejuízo advindo da conclusão da demanda executiva
, mormente por se tratar de
cumprimento
provisório
de sentença
, pode ser maior que aquele causado à parte contrária por uma prorrogação da satisfação de seu crédito, é lícito ao Juízo suspender o seu processamento, mormente quando o ato a ser praticado possuir caráter de irreversibilidade.

Neste sentido, é a jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. OFENSA AO ART. 557. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Resta sanada qualquer má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC, quando a decisão monocrática do relator é confirmada pelo colegiado em sede de agravo interno. 2.
O acórdão embargado entendeu que
é lícito ao juiz da execução, com base no poder geral de cautela, artigo 798 do CPC, no presente caso, promover a suspensão do levantamento de valores como medida que garanta a efetividade do processo.

Não há que se falar em ofensa aos artigos 2º e 800, parágrafo único (houve pedido do embargado nos autos da rescisória), 489 (ressalva a concessão de medida acautelatória), 468, 475, I, § 1º (coisa julgada - sentença pode ser rescindida), 475-M (juiz pode atribuir efeito suspensivo em razão de relevantes fundamentos), 475-O (execução provisória - levantamento depende de caução), 709 (houve sobrestamento do levantamento do alvará) e 475, J, do CPC (devedor fez o depósito do valor da condenação). 3. Embargos de declaração rejeitados. (e-STJ Fl. 1.369)

Corrobora tal entendimento o Superior Tribunal de Justiça, que entende ser possível tal suspensão
inclusive no cumprimento definitivo de sentença objeto de ação rescisória
. Senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO CAUTELAR DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. JUÍZO DE 1º GRAU. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SÚM. 07/STJ. DEPÓSITO PARA GARANTIA DO JUÍZO. IMPUGNAÇÃO. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73. INCIDÊNCIA. JULGAMENTO: CPC/73. 1. Embargos à execução, em fase de cumprimento definitivo de sentença, ajuizados em 2001, de que foi extraído o presente recurso especial, interposto em 23/10/2013 e redistribuído ao gabinete em 07/06/2017. 2.
O propósito recursal é dizer se o poder geral de cautela autoriza o Juízo de 1º grau a indeferir o levantamento de quantia pelos credores e sobrestar o cumprimento de sentença objeto de ação rescisória ajuizada pela devedora, na qual foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
. 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação dos arts. 535, II, e 458, II, ambos do CPC/73. 4.
É admissível, excepcionalmente, a suspensão do cumprimento de sentença pelo Juízo de 1º grau, desde que a sua liberdade de atuação, no exercício do poder cautelar geral, esteja circunscrita aos limites da lei, que autorizam os provimentos de urgência, tendo como parâmetro o juízo de proporcionalidade à luz das circunstâncias concretas.
5. Quanto à análise do preenchimento dos pressupostos para a concessão da medida cautelar, a jurisprudência do STJ orienta serem eles insuscetíveis de reapreciação em sede de recurso especial, porque sua verificação decorre da análise das circunstâncias fáticas da causa. 6. O depósito do valor da condenação, a fim de garantir o Juízo e viabilizar o oferecimento de impugnação ao cumprimento de sentença, não tem o condão de ilidir a incidência da multa do art. 475-J do CPC/73. Precedentes. 7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1455908/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 31/08/2018)

Em tempo, eminentes pares, saliento que um dos pontos nodais da presente ação, e sobre o qual pouco se debruçam as decisões oriundas deste e. Sodalício, é que nos casos como os dos autos, os beneficiários demandam judicialmente complementações de pensões vitalícias, mesmo tendo contribuído para a previdência complementar por
apenas 04 (quatro) anos
, uma vez que a COFAVI aderiu ao convênio com a FEMCO em 27 de dezembro de 1985, iniciando a contribuição para o fundo em 1986, tendo interrompido os pagamentos em 1990.

Assim, o fato de ser aposentado não faz presumir que a parte tenha contribuído para o fundo por “
toda a vida
”, mas tão somente a partir da vigência do referido convênio, que se deu em janeiro de 1986. Sendo incontroverso que as contribuições somente foram repassadas pela patrocinadora até o ano de 1990, verifica-se que somente houve contribuição/custeio para o fundo durante este período e, não obstante a ausência de repasse das contribuições desde 1990, a FEMCO/Previdência Usiminas continuou efetivando os pagamentos dos proventos complementares até 1996, podendo-se presumir, inclusive em razão da manutenção do pagamento do benefício sem contraprestação, o exaurimento do referido fundo, conforme alega o agravante em suas razões.

Importante colacionar trecho do voto de vista proferido pelo Exmo. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no Julgamento do Resp 1.248.975, de 20.08.20015), esclarecendo a questão da contribuições realizadas pelos beneficiários, destacando que naquele caso, como também ocorre no presente, havia previsão no regulamento de pagamento de adicional de contribuição por parte da Patrocinadora pelo prazo de 15 (quinze) anos, no caso dos participantes que começaram a receber a complementação de aposentadoria antes de implementado o requisito da constituição da reserva garantidora, compensando, assim, o tempo de carência (de quinze anos) com uma contribuição adicional periódica, que perduraria até o ano 2000. Vejamos:

[...] Vale ressaltar também que, pelas peculiaridades do plano de benefícios sob exame, a alguns participantes foi concedida a complementação de aposentadoria antes de constituídas as reservas necessárias para a garantia do benefício. Com efeito, extrai-se do voto-vista proferido pela Ministra Maria Isabel Gallotti:

"(...) (...) conforme exposto em contestação e reiterado na apelação da FEMCO, sem controvérsia, o art. 49 do regulamento do plano de benefícios dispõe que a suplementação de aposentadoria especial será concedida aos participantes não fundadores (caso dos empregados da COFAVI) que tenham 15 anos de serviços prestados à patrocinadora (fl. 311), sendo permitida a contagem de tempo anterior à filiação, hipótese para a qual, todavia, estabeleceu-se a correspondente fonte de custeio ao encargo da patrocinadora (COFAVI), mediante o pagamento de adicional de contribuição, que, segundo critérios atuariais, foi fixado em 3,65% sobre o total da folha de pagamento, a ser recolhido durante 15 anos, já incluídos no total da participação mensal (11%) da referida empresa (item 2.3 do Convênio de Adesão - fl. 344 e fl. item 3.2 do Desempenho Atuarial da FEMCO - fl. 409).

Assim, o benefício de complementação de aposentadoria foi concedido em 6.6.1989, apenas 3 anos e 6 meses após a filiação do autor à FEMCO, em janeiro de 1986, com base no convênio de adesão e regulamento,
porque estava previsto que a COFAVI compensaria a carência de 15 anos, com o recolhimento do referido adicional de contribuição até o ano 2.000.

A interrupção das contribuições e do repasse das cotas dos empregados a partir de março de 1990, todavia, determinou o encerramento da fonte de custeio de todo o plano de benefícios e, em consequência, não foi constituída a reserva matemática que, segundo cálculos atuariais, seria necessária aos pagamentos dos benefícios oferecidos, inclusive proventos de complementação de aposentadoria concedidos antes de cumprido o prazo de carência de 15 anos,
como no caso do autor da ação" (grifou-se).

Logo,
para os participantes que começaram a receber a complementação de aposentadoria antes de implementado o requisito da constituição da reserva garantidora, a patrocinadora iria compensar o tempo de carência com uma contribuição adicional periódica, que perduraria por 15 (quinze) anos, isto é, somente no ano 2000
os recursos para esses assistidos seriam implementados.

Como a COFAVI teve decretada a falência em maio de 1996, com efeitos retroativos a fevereiro de 1995, a condição imposta no regulamento de formação do numerário garantidor do benefício, qual seja, a compensação financeira pelo tempo de carência dispensado, não foi cumprida, não alcançando o assistido, portanto, o direito adquirido de continuar a receber a complementação de aposentadoria. De fato, não foi implementado um dos requisitos essenciais para a benesse.

Em contrapartida, tanto o participante quanto o assistido fazem jus ao direito acumulado, que deverá ser pago pela FEMCO quando do recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo falimentar da COFAVI. [...]

Assim, não obstante o julgamento contrário proferido pela Segunda Seção em 2015, a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça segue uníssona ao reconhecer tão somente o direito de recebimento do valor acumulado, mormente porque o regime fechado de previdência privada tem por finalidade a constituição de reservas financeiras destinadas aos pagamentos previstos nos planos de benefícios aos seus participantes e assistidos, a quem pertence, portanto, o patrimônio acumulado,
cabendo às entidades apenas administrar esses recursos
(RESP 1.414.672/MG, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, publicada no DJ de 3.2.2014).

Aliás, destaco que sob tal fundamento os integrantes da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em casos recentes, proferiram decisões
acolhendo a pretensão de suspensão de decisões oriundas deste e. Tribunal de Justiça
, por considerarem
a plausibilidade da alegação de esgotamento dos recursos constituídos no fundo FEMCO/COVAFI
, e a forte suspeita de que esses créditos estariam sendo satisfeitos com os recursos acumulados no fundo FEMCO/COSIPA, hipótese, como se viu, expressamente vedada pela Segunda Seção.

Nesse sentido, apenas a título de exemplo, cito as seguintes decisões: TutPrv no RESP 1.691.625/ES, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 5.4.2021; TutPrv no REsp 1.781.986/ES, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 26.3.2021; TutPrv nos RESPs 1.660.807/ES e TutPrv no Resp 1709437/ES, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti.

De certo que já não existe qualquer controvérsia nas turmas do c. STJ acerca do fato de que o convênio de adesão celebrado entre a COFAVI e a FEMCO
afastou de forma expressa a solidariedade
entre os fundos administrados pela entidade de previdência privada, determinando a contabilização em separado dos recursos correspondentes, não havendo possibilidade de os recursos aportados pela COSIPA e por seus empregados e ex-empregados para o fundo FEMCO/COSIPA, serem utilizados para a continuidade do pagamento dos benefícios de ex-empregados da COFAVI. Senão vejamos:

3.1. A FEMCO se obriga a
contabilizar isoladamente
, as operações ativas e passivas decorrentes do presente Convênio, bem como a apresentar, mensalmente, à Patrocinadora Aderente, os demonstrativos contábeis da situação patrimonial e da rentabilidade das aplicações.

Assim, não merece prosperar a fundamentação exarada pelo Juízo singular, uma vez que, embora a Quarta Turma do Colendo STJ tenha decidido que deve responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo nº 1975.0002-18, a Terceira Turma já sedimentou que tal liquidação somente poderá ser realizada “
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora”,
consoante exposto nos diversos julgados acima colacionados.

Ressalto que, segundo consta do Parecer n°. 190 SPC/CGOF/COJ, de 20 de novembro de 1995, a FEMCO postulou a rescisão do convênio de adesão na Secretaria de Previdência Complementar - SPC, tendo sido homologada a retirada da patrocinadora COFAVI da submassa do Plano de Benefício Definido CNPB nº 1975.0002-18.

Ocorre que, mesmo com a homologação da retirada, a COFAVI não cumpriu suas obrigações, o que impossibilitou a liquidação do plano, uma vez que restou consignado que deveria ser realizada a imediata liquidação do respectivo plano, sem a permanência de nenhum participante ativo vinculado a tal patrocinadora, respeitando-se, todavia, todos os direitos a esses devidos, sendo-lhes garantida sua
reserva de poupança
, e a distribuição, por meio de cálculo atuarial,
do ativo remanescente
quando do julgamento final das ações judiciais em curso, no caso de ser o mesmo favorável à FEMCO.

Ademais, ao contrário do que foi decidido pelo Juízo singular, não procede a afirmação de que fundo CNPB nº 1975.0002-18 – e os valores nele apurados – pertencem exclusivamente à COFAVI, uma vez que já reconhecido inclusive pelos órgãos oficiais de regulamentação do setor de previdência privada que este alberga
duas submassas distintas custeadas por fontes independentes
.

Sobre o assunto, trago à colação trecho de voto proferido em julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que menciona o Parecer Técnico nº 27/CGTR/DITEC da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, o qual se reporta às análises feitas pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC (antigo órgão do Ministério da Previdência Social, subordinado ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, responsável pela fiscalização dos fundos de pensão), no sentido de demonstrar a falta de solidariedade entre a FEMCO/COFAVI e a FEMCO/COSIPA,
destacando a inegável existência de duas submassas naquele fundo
antes da homologação da retirada da patrocinadora COFAVI, esclarecendo, de forma incontestável que o Plano de Benefício Definido, CNPB: 1975.0002-18, albergava duas submassas distintas, uma dos participantes vinculados à atual USIMINAS - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (sucessora da COSIPA) e uma segunda submassa de participantes vinculados à COFAVI, ambas massas distintas e segregadas, cada qual com seu respectivo custeio.
In verbis
:

'(...) 70. Em síntese, o negócio previdenciário tem como pedra angular a constituição de reservas, originárias fundamentalmente das contribuições dos participantes e das patrocinadoras. Ainda que administradas por Entidade Fechada de Previdência Complementar, o patrimônio gerido é dos participantes, já que a Entidade, reitere-se, não detém o patrimônio do Plano de Benefícios e não aufere lucro ou renda, tendo mero dever de fidúcia dos recursos que lhe são repassados, em regra pela patrocinadora, após sua devida arrecadação.

71.
É justamente com base no montante arrecadado e em complexas previsões financeiras e atuariais que é possível se garantir a concessão futura de benefícios. Qualquer alteração em uma das variáveis envolvidas no negócio (como a utilização de recursos amealhados por determinados participantes de uma sub-massa para o pagamento de outros) põe em risco a atividade previdenciária ao impactar na manutenção e futura concessão dos benefícios de todos os participantes
.

72. Uma vez não respeitado o dogma do equilíbrio financeiro e atuarial, os participantes correm o risco de, apesar de terem contribuído uma vida inteira para o Plano de Benefícios e de ter a patrocinadora cumprido elogiosamente todas as suas obrigações, ainda sim não receberem, em contrapartida, um benefício adequado no futuro em função da inexistência de recursos suficientes para tanto.

73. Tratando do pagamento de benefícios ou reservas para as quais a patrocinadora não repassou à entidade as respectivas contribuições, inexistindo dessa forma o adequado custeio, é certo que o Plano de Benefícios não conta com reserva técnica atuarial capaz de fazer frente a essa nova obrigação não prevista, estando ele sujeito a desequilíbrio financeiro e atuarial.

74.
No presente caso, a análise dos fatos possibilita se determinar que, antes da homologação da retirada da patrocinadora COFAVI, o
Plano de Benefício Definido, CNPB: 1975.0002-18, albergava duas sub-massas distintas, uma dos participantes vinculados à atual USIMINAS - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (sucessora da COSIPA) e uma segunda sub-massa de participantes vinculados à COFAVI, ambas massas distintas e segregadas, cada qual com seu respectivo custeio,
segundo consta.

75. Aliás, possivelmente a incipiente regulamentação da atividade de previdência complementar no país na década de 1980, com a não tão evidente distinção conceitual entre Plano de Benefícios e EFPC, possivelmente contribuiu para o contexto no qual a entidade Fundação Cosipa de Seguridade Social
– FEMCO acabou por receber, em 1985, o fundo oriundo da COFAVI para administrá-lo,
albergando duas sub-massas distintas dentro de um mesmo Plano de Benefícios
.

(...)

78.
A existência de duas sub-massas distintas e segregadas dentro de um mesmo Plano de Benefícios não prejudica o postulado de independência patrimonial de ambos
, senão vejamos nas lições de TÔRRES e BECHARA FILHO:

'Em primeiro lugar, deve ser rememorado que o art. 34 da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001, é expresso ao conferir 'independência patrimonial' aos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar classificadas como sendo 'com multiplano' (art. 34,I, 'b').

As entidades fechadas qualificam-se como 'com multiplano' 'quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial'.

Como se vê, as entidades 'com multiplano' não necessariamente operam mais de um plano. São consideradas 'com multiplano' também as entidades que administram um só plano de benefícios, desde que seja este destinado a diversos grupos de participantes. O enfoque da classificação, portanto, não é no número de planos instituídos e geridos pelo fundo de pensão, mas sim na diversidade de grupos de participantes, formados por cada conjunto de participantes vinculados por uma mesma identidade, assim entendida suas características ou circunstâncias que os reúnem sob o mesmo liame, seja o vínculo empregatício com uma mesma empresa ou o vínculo associativo que lhes seja comum.
'

(...)

80. No entendimento desta Diretoria de Análise Técnica, a entidade administradora do Plano de Benefícios não deve arcar (especialmente por ser ela gestora de recursos que finalisticamente não são de sua titularidade, não tendo, desta forma, patrimônio próprio) com a manutenção dos benefícios então existentes, nem tampouco suportar resgates de valores dos participantes para os quais a patrocinadora falida não aportou as respectivas contribuições, especialmente após os recursos terem se esgotado e por não existir comprovada disposição contratual de solidariedade entre os contratantes (EFPC e Patrocinadora), o que, aliás, seria incompatível com a natureza da relação previdenciária que se estabelece entre a EFPC e as patrocinadoras, por meio de Convênio de Adesão devidamente firmado.

81.
No presente caso, além de prejudicada a situação dos participantes da específica sub-massa, qualquer decisão no sentido de a entidade suportar os valores não aportados pela patrocinadora COFAVI, através de repasse de recursos de outras sub-massas ou planos da mesma entidade, certamente irá ampliar desmedidamente o rol de participantes prejudicados
, o que é inadmissível, não coadunando com o espírito protetivo que permeia a Constituição Federal quando trata da previdência complementar.

82. Assim
, qualquer medida isolada que imponha à EFPC a continuidade de pagamento de benefícios ou saque de valores inexistentes na sub-massa, sem observância aos postulados do prévio custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial, violam, de outra face, o princípio da isonomia ao impor o ônus da medida a todos os demais participantes (terceiros na relação)
, pondo em risco o objeto finalístico da entidade previdenciária.

83. Esta mesma conclusão foi a adotada, no ano de 2004, pelo Departamento de Análise e Orientação Jurídica da antiga SPC, por meio da citada Análise Jurídica n° 674/2004/DAJUR/SPC, nos seguintes termos:

'15. A determinação legal no sentido de que o patrimônio pertence ao plano de benefícios e não à entidade significa, a grosso modo, que cada um dos participantes vinculados a determinado plano de benefícios possui uma 'quota patrimonial', ou seja, o patrimônio do plano de benefícios pertence aos próprios participantes e assistidos, cabendo à entidade apenas a 'administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária', na dicção do artigo 32 da Lei Complementar nº 109, de 2001. 16. Neste sentido, aplicando os conceitos acima expostos, conclui-se que a FEMCO não pode ser diretamente responsabilizada pelo não cumprimento das obrigações relacionadas com o plano de benefícios da COFAVI sob o argumento de existência de solidariedade entre a própria entidade fechada de previdência complementar e a patrocinadora, tendo em vista que não há previsão legal neste sentido, pois a legislação de previdência complementar, conforme se viu anteriormente, apenas prevê a possibilidade de existência de solidariedade entre as patrocinadoras, desde que prevista no convênio de adesão, fato este que não ocorreu no caso em tela.

17.
Como se não bastasse a ausência de solidariedade entre as patrocinadoras, a independência patrimonial entre os planos de benefícios impede que a FEMCO utilize-se de recursos do plano de benefícios da COSIPA para arcar com as Obrigações decorrentes do antigo plano de benefícios da COFAVI, pois, em última instância, os participantes do plano de benefícios da COSIPA estariam sendo obrigados a arcar com as obrigações decorrentes da relação previdenciária
que se deu em outro plano de benefícios que foi oferecido a empregados de outra empresa.

18. Ademais, ao se imputar a responsabilidade pelo pagamento das obrigações decorrentes do plano de benefícios da COFAVI aos participantes do plano de benefícios da COSIPA, estará sendo gerado um desequilíbrio neste plano, tendo em vista que o desembolso com o pagamento destas obrigações não foi previsto no momento da constituição de reservas para o pagamento para os benefícios contratados.

19. Ante o exposto, entendemos que a FEMCO deverá se valer dos instrumentos processuais cabíveis com o intuito de reverter as decisões judiciais que, conforme noticiado pela EFPC, determinam a manutenção do pagamento dos benefícios previdenciários do plano COFAVI, tendo em vista a ausência de solidariedade entre as patrocinadoras e a independência patrimonial entre os planos de benefícios, sendo que as eventuais obrigações ainda pendentes em relação aos participantes e assistidos do plano de benefícios da COFAVI devem ser satisfeitas no âmbito do processo judicial de falência da patrocinadora'”
(grifou-se).

Ademais disso, buscando informações acerca do referido fundo na rede mundial de computadores, verifiquei na Demonstração Atuarial da Previdência Usiminas relativa ao relatório anual de informações do Fundo nº 1975.0002-18, informações de que, até aquela data ainda era realizado o custeio pela COSIPA naquele contrato não havendo que se falar em exclusividade de custeio daquele fundo pela COFAVI
(
https://www.previdenciausiminas.com/comunicacao/relatorio_anual_informacoes/2021/pdf/documentos/da_pbd.pdf
)
.

Sendo assim, e sem medo de parecer repetitivo, tanto o bloqueio quanto o levantamento das quantias supostamente devidas aos beneficiários não poderão ser realizados no Fundo nº 1975.0002-18, ante inexistência apuração dos valores pertencentes à submassa
FEMCO/COFAVI
, e em razão do fundado receio de seu esgotamento, devendo os atos executórios permanecerem limitados à apuração e delimitação do
quantum debeatur,
e a expedição do alvará somente efetivada após a conclusão do processo de falência, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mormente por existir naquela Corte, ainda nos dias de hoje, divergência jurisprudencial relevante acerca da responsabilidade da agravante pelo pagamento das complementações de aposentadoria.

Dito isto, com esteio na jurisprudência firmada pela Terceira Turma do C. STJ, entendo que a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual Previdência Usiminas, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora anteriormente ou posteriormente à concessão do benefício, não havendo direito adquirido dos participantes/assistidos, sendo responsável, apenas e tão somente, pelo pagamento do direito acumulado, ou seja, aqueles valores para os quais o beneficiário tenha efetivamente contribuído.

Diante do exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, para afastar a incidência das astreintes no caso dos autos, bem como para reformar a r. decisão vergastada, suspendendo os atos executórios até que sejam recebidos os valores relativos ao crédito habilitado no processo de falência,
ocasião em que deverão ser apurados os valores acumulados a que faz jus o exequente
, uma vez que não possui direito adquirido à complementação de aposentadoria de forma vitalícia.

Ante os fundamentos expostos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

RETORNO

Pedi retorno dos autos apenas para confirmar o resultado do julgamento, mantendo o entendimento anteriormente externado para conhecer do recurso e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, para afastar a incidência das astreintes no caso dos autos, bem como para reformar a r. decisão vergastada, suspendendo os atos executórios até que sejam recebidos os valores relativos ao crédito habilitado no processo de falência,
ocasião em que deverão ser apurados os valores acumulados a que faz jus o exequente
, uma vez que não possui direito adquirido à complementação de aposentadoria de forma vitalícia.

Ante os fundamentos expostos,
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDENCIA USIMINAS – FEMCO – COFAVI – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À COMPLEMENTAÇÃO VITALÍCIA – BENEFICIÁRIOS QUE DEVERÃO RECEBER APENAS O VALOR DO DIREITO ACUMULADO – AUSÊNCIA DE RESERVA GARANTIDORA – ASTREINTES – NÃO CABIMENTO – OBRIGAÇÃO DE PAGAR – PRECEDENTES – SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Nas obrigações de pagar quantia certa, é descabida a fixação de multa diária como forma de compelir a parte devedora ao cumprimento da prestação que lhe foi imposta (Precedentes).

2 - A falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de credito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntaria, sendo indevida a aplicação das astreintes.

3 – No caso dos autos os beneficiários demandam judicialmente complementações de pensões vitalícias, mesmo tendo contribuído para a previdência complementar por apenas 04 (quatro) anos, uma vez que a COFAVI aderiu ao convênio com a FEMCO em 1985, iniciando a contribuição para o fundo em 1986, tendo interrompido os pagamentos em 1990.

4 - A jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os beneficiários não tem direito adquirido ao recebimento da complementação de aposentadoria, uma vez que não foi constituída a reserva garantidora, sendo-lhes reservado, tão somente, o recebimento do direito acumulado, ou seja, os valores proporcionais ao tempo de contribuição, e que somente poderá ser pago “
após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA
”, conforme decidido no julgamento do REsp 1.673.367/ES pela Terceira Turma do STJ.

5 – A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual Previdência Usiminas, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo direito adquirido dos participantes/assistidos, sendo responsável, apenas e tão somente, pelo pagamento do direito acumulado, ou seja, aqueles valores para os quais o beneficiário tenha efetivamente contribuído.

6 – O Parecer Técnico nº 27/CGTR/DITEC da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, reportando-se às análises feitas pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC, no sentido de demonstrar a falta de solidariedade entre a FEMCO/COFAVI e a FEMCO/COSIPA, destacou a inegável existência de duas submassas naquele fundo antes da homologação da retirada da patrocinadora COFAVI, esclareceu, de forma incontestável, que o Plano de Benefício Definido, CNPB: 1975.0002-18, albergava duas submassas distintas, uma dos participantes vinculados à atual USIMINAS - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (sucessora da COSIPA) e uma segunda submassa de participantes vinculados à COFAVI, ambas massas distintas e segregadas, cada qual com seu respectivo custeio.

7 - Ao contrário do que foi decidido pelo Juízo singular, não procede a afirmação de que fundo CNPB nº 1975.0002-18 – e os valores nele apurados – pertencem exclusivamente à COFAVI, uma vez que já reconhecido inclusive pelos órgãos oficiais de regulamentação do setor de previdência privada que este alberga duas submassas distintas custeadas por fontes independentes.

8 - Tanto o bloqueio quanto o levantamento das quantias supostamente devidas aos beneficiários não poderão ser realizados no Fundo nº 1975.0002-18, ante inexistência apuração dos valores pertencentes à submassa
FEMCO/COFAVI
, e em razão do fundado receio de seu esgotamento, devendo os atos executórios permanecerem limitados à apuração e delimitação do
quantum debeatur,
e a expedição do alvará somente efetivada após a conclusão do processo de falência, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mormente por existir naquela Corte, ainda nos dias de hoje, divergência jurisprudencial relevante acerca da responsabilidade da agravante pelo pagamento das complementações de aposentadoria.

9 - Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a aplicação das astreintes e suspender os atos executórios até que sejam recebidos os valores relativos ao crédito habilitado no processo de falência, ocasião em que deverão ser apurados os valores acumulados a que faz jus o exequente, de forma proporcional, uma vez que não possui direito adquirido à complementação de aposentadoria vitalícia, devendo ser apurado, ainda, se lhe é devida a complementação da aposentadoria por todo o período requerido na inicial, qual seja, 1º de março de 1996 a 25 de novembro de 2019.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, e ainda, por maioria de votos, determinar a continuidade da execução.