Tribunal: TJES
Processo: 5001174-91.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2022-09-23

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA CONCORRENTE. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE METODOLOGIA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
)
Em procedimentos licitatórios vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como forma de assegurar a isonomia dos participantes, cujas previsões somente podem ser mitigadas quando comprovadamente desarrazoada e/ou desproporcional.

2)
Na concorrência pública tipo menor preço é possível a exigência de metodologia na execução do serviço para a contratação da prestação de serviços públicos de limpeza urbana, haja vista se tratar de serviço de alta complexidade técnica, a teor do §8º do artigo 30 da Lei 8.666/93.

3)
Em que pese a demonstração de similitude entre o serviço de “desobstrução de rede de drenagem” e “limpeza urbana”, não se observa ter sido comprovada a equivalência entre a metodologia utilizada no serviço prestado pelo recorrente, informado no atestado (Id. 11502465), e o método exigido pelo edital do certame.

4)
A simples menção genérica, no atestado de capacidade técnica, de experiência em “desobstrução de rede de drenagem” não permite aferir a metodologia empregada, nem mesmo informa qual equipamento utilizado pelo recorrente, contexto que impede o prosseguimento no certame e êxito no processo licitatório, porquanto não comprovada a capacidade técnica nos termos constantes do instrumento convocatório.

5)
Ademais, para entender-se de forma diversa, haveria necessidade de dilação probatória a fim de verificar a equivalência técnica, o que não se permite em mandado de segurança, haja vista que a apresentação de prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, por documento inequívoco, consiste em requisito indispensável para a concessão pretendida.

6)
Escorreita a decisão agravada, visto que a concessão da liminar em mandado de segurança depende da comprovação do
fumus boni iuri
s e do
periculum in mora
, condições não evidenciadas no caso dos autos.

7)

Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001174-91.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE COLATINA e outros (2)
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de
agravo de instrumento
, com pedido de antecipação de tutela recursal, por meio do qual pretende,
Connect Construções e Incorporações Ltda.
, ver reformada a decisão interlocutória (Id. 11753017) que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido de medida liminar tendente suspender os efeitos do ato de inabilitação da licitante na Concorrência Pública nº 002/2021.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese, que:
(i)
apresentou a melhor proposta e classificou-se em primeiro lugar;
(ii)
fora inabilitada por suposta ausência de comprovação de qualificação técnica, relativamente aos itens “d.2.4” e “a.3.4” do edital;
(iii)
possui expertise em atividades similares ao serviço de limpeza com caminhão
sewer jet
;
(iv)
a decisão de inabilitação é ilegal.

Decisão inaugural indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (Id. 2192439).

Sem contrarrazões.

É o relatório. Em mesa para julgamento.

Vitória, 02 de setembro de 2022.

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende dos autos, a recorrente
Connect Construções e Incorporações Ltda.
apresentou melhor proposta pelo critério de menor preço global (R$ 3.470.003,41), seguida das pessoas jurídicas Base Construtora (R$ 3.539.989,64) e Mar & Sol Serviços de Construção Civil EIRELI (R$ 3.899.999,55).

Ocorre que a agravante, embora detentora da proposta mais vantajosa, fora inabilitada na etapa subsequente do certame, ao fundamento de que descumprira as exigências de qualificação técnica previstas no edital (“d.2.4” e “a.3.4”), alusivas aos serviços de limpeza com caminhão
sewer jet
, senão vejamos:

9.4 – Qualificação Técnica:

Conforme dispõe artigo 30, da Lei 8.666/93 e demais considerações, conforme abaixo.

[...]

9.4.5 – A Certidão de Acervo Técnico poderá ser substituída por Atestado Técnico devidamente certificado pele CREA, desde que acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART).

Deverá ser indicado(s) o(s) seguinte(s) profissional(is) como responsável(is) técnico(s) para o acompanhamento dos serviços objeto desta licitação, detentor(es) de acervo técnico, conforme segue:

•
Engenheiro Civil.

a.1) A certidão de acervo técnico deverá referir-se as atividades técnicas que façam parte das atribuições legais do(s) profissional(is), vinculado(s) à licitante, devidamente registradas nas entidades profissionais competentes.

a.2)
Para fins desta licitação considerar-se-ão como parcelas de maior relevância as especificadas a seguir, conforme disciplina o artigo 30, § 2º da Lei Federal nº 8.666/1993.

[...]

d.2.4) Execução de Serviços de Limpeza com SEWER JET
;

[...]

a.3)
Comprovação da Qualificação Técnica – Operacional da Licitante

Através de atestado emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, acompanhado da respectiva certidão de acervo técnico, emitida pelo CREA, demonstrando que a empresa executou obras e serviços de engenharia. As características e/ou parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto licitado são:

[...]

a.3.4) Execução de Serviços de Limpeza com SEWER JET
;

É cediço que, nos procedimentos licitatórios, vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como forma de assegurar a isonomia dos participantes, cujas previsões somente podem ser mitigadas quando comprovadamente desarrazoadas e/ou desproporcionais.

Sob esse prisma, nos termos do artigo 40 da Lei 8.666/1993 ainda vigente, o edital torna púbica a licitação, o qual indicará, dentre outros elementos, o objeto do certame, prazos e condições para a assinatura do contrato, condições para a participação, bem como os critérios para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos.

Na hipótese, verifica-se que fora adotado o menor preço global como critério de julgamento, o qual, embora priorize a economicidade na contratação, não descarta a indicação de especificidade metodológica na execução do serviço, como
parâmetro técnico
previsto no edital.

Isso porque, é possível a adoção de metodologia de execução independente do tipo de licitação escolhido, desde que se trate de serviço de alta complexidade técnica, como é o caso dos autos, a teor no §8º do artigo 30 da Lei 8.666/93, como se vê:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1
o

A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I-
capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2
o

As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3
o

Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

§ 4
o

Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5
o

É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6
o

As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 8
o

No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9
o
Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

§10 Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.

Sendo assim, não merece acolhimento a alegação de que a descrição referente ao método exigido pelo certame, qual seja,
“Execução de Serviços de Limpeza com SEWER JET”,
consiste em critério desproporcional, visto que é perfeitamente possível a exigência respectiva em licitações para a contratação de serviços públicos de limpeza urbana.

De igual modo, em que pese a demonstração de similitude entre o serviço de “desobstrução de rede de drenagem” e “limpeza urbana”, não restou comprovada a equivalência entre a metodologia utilizada no serviço de desobstrução prestado pelo recorrente, informado no atestado (Id. 11502465), e o método exigido pelo edital do certame.

Conforme bem salientado na decisão de recurso administrativo (Id. 11502468), a
“'Execução de Serviços de Limpeza com SEWER JET', busca que os licitantes apresentem expertise em realização de serviço de limpeza utilizando equipamento de bombeamento de alta pressão (hidrojateamento)”.

Compreende-se, portanto, ser necessária a comprovação de expertise com máquinas de bombeamento de alta pressão para que fossem consideradas “similares” ou “equivalentes” atividades próximas, desde que empregadas com a mesma técnica.

Por conseguinte, a simples menção genérica, no atestado de capacidade técnica, de experiência em “desobstrução de rede de drenagem” não permite aferir a metodologia empregada, nem mesmo informa qual equipamento utilizado pelo recorrente, contexto que impede o prosseguimento no certame e êxito no processo licitatório.

Assim, não restou comprovada a capacidade técnica, especificamente a aptidão para utilização do equipamento descrito no edital, nos termos do inciso I e parágrafo 1º do artigo 30 da Lei 8.666/93, acima transcritos.

A propósito do tema, não é outro o entendimento deste Sodalício, conforme espelham os seguintes julgados:

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA RECURSO DE APELAÇÃO LICITAÇÃO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL RECURSO DESPROVIDO.
Consoante o disposto no art. 30, § 1º, I, da Lei Federal nº. 8.666/1993, a comprovação de aptidão técnica deve ser feita por meio da apresentação de atestado de responsabilidade técnica para execução de obra ou serviço de características semelhantes
.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190106689, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO DO RECORRENTE. PROCURADOR DO ESTADO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DA APELADA. RECONHECIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO AUTORAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DAS NORMAS EDITALÍCIAS NÃO CARACTERIZADA. SINDICABILIDDE JURISDICIONAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. POSSIBILIDADE. 1. - O art. 75, inc. II, do CPC, contudo, estabelece que Serão representados em juízo, ativa e passivamente o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores. O art. 54, inc. VII, da Lei Complementar Estadual n. 88, de 26 de dezembro de 1996, estabelece que São prerrogativas do Procurador do Estado: Intervir, na defesa do Estado, em processos judiciais, independentemente da apresentação de procuração ou instrução de serviço. Sobre a matéria, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que Os procuradores dos Estados ou do Distrito Federal estão desobrigados de provar sua capacidade postulatória, pois se trata de delegação de poderes decorrentes de sua nomeação... (AgRg no AREsp 100.391/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20-03-2012, DJe 26-03-2012). Preliminar de ausência de regularidade na representação do apelante rejeitada. 2. - Nas informações prestadas no writ as autoridades apontadas coatoras reconheceram em parte a pretensão mandamental ao afirmar que entenderam por anular o ato de desconsideração dos documentos contábeis apresentados. 3. -
No caso dos autos, não está configurada nenhuma violação do princípio da legalidade e das normas editalícias do certame. O art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, prevê que A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.
4. - A ilustre Juíza de Direito bem salientou que após analisar o teor da Resolução do CONTRAN n. 285/2008 apresentada pelo ilustre representante do parque em seu parecer, constato que efetivamente a grade curricular dos cursos para condutor de veículo de emergência, objeto do certame, e aquela referente ao curso de transporte coletivo são praticamente coincidentes, o que evidencia que a exigência prevista no item 1.3.1 do edital de apresentação de atestado de capacidade técnica compatível com o objeto licitado fora atendida pelo impetrante... os atestados de capacidade técnica referentes a cursos de transporte escolar e de transporte coletivos de passageiros apresentados pelo impetrante guardam aptidão compatível e semelhantes às características do objeto do certame, sobretudo quando considerado o conteúdo programático de tais cursos. 5. - A licitação configura procedimento administrativo com a prática de diversos atos, os quais são vinculados e admitem controle jurisdicional. Não há óbices à sindicabilidade jurisdicional dos motivos de fato e de direito que levaram à prática do ato administrativo, de modo que a decisão administrativa que concluiu pela inabilitação da apelada no procedimento administrativo é suscetível de controle judicial. 6. - Recurso desprovido. Sentença mantida.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110240959, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018)

Verifica-se que a decisão administrativa de inabilitação encontra-se devidamente motivada, remissiva aos documentos angariados e ao teor do edital, o qual “
faz lei entre as partes, devendo seus termos serem observados até o final do certame
” (REsp 354.977/SC, REl. Min. Humberto Gomes de Barros, T1, DJ 09/12/2003).

Ademais, para entender-se de forma diversa, haveria necessidade de dilação probatória a fim de verificar a equivalência técnica, o que não se permite em mandado de segurança, haja vista que a apresentação de prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, por documento inequívoco, consiste em requisito indispensável para a concessão pretendida.

Com efeito, escorreita a decisão agravada, porquanto a concessão da liminar em mandado de segurança depende da comprovação do
fumus boni iuri
s e do
periculum in mora
, condições não evidenciadas no caso dos autos.

Do exposto
, e por tudo o mais o que nos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA CONCORRENTE. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE METODOLOGIA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
)
Em procedimentos licitatórios vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como forma de assegurar a isonomia dos participantes, cujas previsões somente podem ser mitigadas quando comprovadamente desarrazoada e/ou desproporcional.

2)
Na concorrência pública tipo menor preço é possível a exigência de metodologia na execução do serviço para a contratação da prestação de serviços públicos de limpeza urbana, haja vista se tratar de serviço de alta complexidade técnica, a teor do §8º do artigo 30 da Lei 8.666/93.

3)
Em que pese a demonstração de similitude entre o serviço de “desobstrução de rede de drenagem” e “limpeza urbana”, não se observa ter sido comprovada a equivalência entre a metodologia utilizada no serviço prestado pelo recorrente, informado no atestado (Id. 11502465), e o método exigido pelo edital do certame.

4)
A simples menção genérica, no atestado de capacidade técnica, de experiência em “desobstrução de rede de drenagem” não permite aferir a metodologia empregada, nem mesmo informa qual equipamento utilizado pelo recorrente, contexto que impede o prosseguimento no certame e êxito no processo licitatório, porquanto não comprovada a capacidade técnica nos termos constantes do instrumento convocatório.

5)
Ademais, para entender-se de forma diversa, haveria necessidade de dilação probatória a fim de verificar a equivalência técnica, o que não se permite em mandado de segurança, haja vista que a apresentação de prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, por documento inequívoco, consiste em requisito indispensável para a concessão pretendida.

6)
Escorreita a decisão agravada, visto que a concessão da liminar em mandado de segurança depende da comprovação do
fumus boni iuri
s e do
periculum in mora
, condições não evidenciadas no caso dos autos.

7)

Recurso desprovido
.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.