Tribunal: TJES
Processo: 5004977-82.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2022-10-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

Nº
5004977-82.2022.8.08.0000

REQUERENTE: PREFEITO DE GUARAPARI

REQUERIDO: CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPARI

ACÓRDÃO

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
L
EI

N
º
4.165/2017,
DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

T
RANSPORTE
H
IDROVIÁRIO.
INEXISTÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE A PUBLICAÇÃO DA LEI E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE
IN
CONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Presente a plausibilidade da argumentação sustentada pelo autor, pois a Lei nº 4.165/2017, do Município de Guarapari, ao menos em trato inicial, incorre em indevida intromissão do Legislativo em matéria submetida à iniciativa do Chefe do Poder Executivo, na medida em que interfere na organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo, acarretando aumento de despesas.

2. Não se constata a presença do
periculum in mora
, porquanto a lei impugnada está em vigor desde o ano de 2017 e apenas agora, quase 05 (cinco) anos depois, está sendo questionada. Nesse aspecto, o tempo de vigência da lei denota a inexistência do requisito do
periculum in mora.

3
.
Medida cautelar
indeferida
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº
5004977-82.2022.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: PREFEITO DE GUARAPARI
REQUERIDO: Câmara Municipal de Guarapari
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 22/09/2022

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA INDEFERIR O PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR.

Acompanho o e. Relator, para INDEFERIR a concessão da medida liminar.

Acompanho o e. Relator, para INDEFERIR a concessão da medida liminar.

Acompanho o eminente Relator, a fim de indeferir o pedido de concessão de medida cautelar e, com isso, preservar a eficácia da legislação municipal objurgada, na medida em que, apesar de haver a probabilidade do direito invocado de declarar a sua inconstitucionalidade por inobservância da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não há
periculum in mora
em aguardar o pronunciamento de mérito desta ação, considerando que a lei impugnada está em vigor desde 2017 e somente agora foi contestada Prefeito de Guarapari, o qual não relatou nenhuma situação excepcional para apenas nesta oportunidade buscar sua declaração de inconstitucionalidade.

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

Nº
5004977-82.2022.8.08.0000

REQUERENTE: PREFEITO DE GUARAPARI

REQUERIDO: CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPARI

VOTO

Trata-se de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE
GUARAPARI
em face da
CÂMARA MUNICIPAL DE
GUARAPARI
, com pedido de liminar, objetivando a concessão de medida cautelar, consistente na suspensão da eficácia da Lei Municipal nº 4.165/2017, que dispõe sobre o Transporte Hidroviário no Município de Guarapari.

Em sua petição inicial (ID nº 2725249), argumenta, em síntese, que a Lei Municipal nº 4.165/2017 derivou do Projeto de Lei nº 040/2017, de autoria do Vereador Gilmar Pinheiro, o qual foi tempestivamente vetado pelo Chefe do Poder Executivo local, por conta de inconstitucionalidade formal (vício de iniciativa), tendo o veto, porém, sido rejeitado pela Câmara Municipal. À vista disso, aduz que, ao legislar da forma destacada, a Câmara Municipal de Guarapari editou norma maculada por vício de inconstitucionalidade formal, sendo incontroversa a usurpação da reserva legislativa do Chefe do Poder Executivo, especialmente no que se relaciona com a organização administrativa e os serviços públicos, situação que enseja o controle por parte do Poder Judiciário.

A redação do ato normativo impugnado está assim disposta:

LEI Nº 4.165, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2017.

DISPÕE SOBRE TRANSPORTE HIDROVIÁRIO NO MUNICÍPIO DE GUARAPARI E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPARI
, Estado do Espírito Santo, no uso de suas atribuições legais, consoante ao estabelecido no Art. 67, § 2º da LOM – Lei Orgânica do Município faz saber que o Plenário APROVOU e EU PROMULGO a seguinte:

Art. 1º Fica instituído no Município de Guarapari o transporte hidroviário.

Parágrafo Único - O transporte hidroviário que trata o caput do artigo primeiro da presente Lei, será, inicialmente realizado do Canal de Guarapari até a Parque Concha d Ostra, e do Canal de Guarapari até
o Parque Morro da Pescaria.

Art. 2º Fica Autorizado somente embarcações autorizadas a fazer o transporte de pessoas às permissionárias do transporte Hidroviário no município de Guarapari.

Art. 3º Nos termos da lei, fica o Poder Executivo responsável para criação de novas Rotas no município de Guarapari através de Decreto.

Art. 4º Fica autorizado o Poder Executivo realizar Licitação para exploração do Transporte Hidroviário no Município de Guarapari.

Art.5º Esta lei entrará em vigor a partir da data de sua publicação.

Guarapari/ES, 29 de novembro de 2017.

WENDEL SANT’ANA LIMA

Presidente da Câmara Municipal de Guarapari

Matéria: Projeto de Lei nº 040/2017

Autor: Vereador Gilmar Pinheiro

Ora, nas ações diretas de inconstitucionalidade, especialmente no que se refere à concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada,
exige-se acentuada comprovação de perigo de lesão irreparável, uma vez que se trata de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente constitucionais (STF, ADI 6380 MC. Rel. Min. Marco Aurélio. Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes. Julgado em 15/05/2020. Publicação: 09/11/2020).

É impositiva, portanto, a disposição contida no artigo 17, da Constituição Estadual, segundo a qual
“
S
ão Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Por sua vez, o artigo 63, parágrafo único, da Constituição Estadual, prevê que
“São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: (...)
III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo”.
Com base no princípio da simetria, a referida norma está reproduzida no art. 58, da Lei Orgânica do Município de Guarapari.

Nesse contexto, em juízo perfunctório que comporta a espécie, com base na clara disposição constitucional sobre o tema, verifica-se a
probabilidade do direito
vindicado
, porquanto incorre em indevida intromissão do Legislativo em matéria submetida à iniciativa do Chefe do Poder Executivo, na medida em que interfere na organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo, acarretando aumento de despesas.

Por outro lado, quanto ao
perigo da demora
no pronunciamento jurisdicional, não vislumbro elementos para identificá-lo, haja vista que a lei impugnada está em vigor desde o ano de 2017 e apenas agora, quase 05 (cinco) anos depois, está sendo questionada. Nesse aspecto, o tempo de vigência da lei denota a inexistência do requisito do
periculum in mora
.

Em casos congêneres, a jurisprudência deste e. Tribunal Pleno é uníssona em afastar a possibilidade de concessão da medida cautelar, senão vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. SUBSÍDIO DOS VEREADORES FIXADO PELAS RESPECTIVAS CÂMARAS MUNICIPAIS. ARTIGO 29, INCISO VI, DA CRFB/1988. NORMA AUTOAPLICÁVEL. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA . LIMINAR INDEFERIDA. 1. O subsídio dos Vereadores é fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, à luz do que dispõe o artigo 29, inciso VI, da Constituição da República. 2. Consoante já restou decidido pelo Ministro Dias Toffoli no Recurso Extraordinário com Agravo nº 766.683/ES interposto de Acórdão desta Egégia Corte de Justiça em caso análogo ocorrido no Município de Mimoso do Sul , o artigo 29, inciso VI, do Texto Maior, consubstancia-se em norma autoaplicável, razão pela qual a única condição para a fixação do subsídio dos Vereadores é a nela prevista, ou seja, a anterioridade de legislatura. 3.
Há inexistência de contemporaneidade no ajuizamento desta Ação Constitucional, para fins de concessão da cautelar, tendo em vista a promulgação da Lei combatida no ano de 2016, tendo sido somente em 02/10/2020 impugnada sob alegação de inconstitucionalidade
. 4. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200059028, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 10/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022)

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000804-71.2020.8.08.0000 REQUERENTE: PREFEITO MUNICIPAL DE IÚNA REQUERIDA: CÂMARA MUNICIPAL DE IÚNA RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 9º, §§ 1º, 2º e 3º; 14, § 4º E 18, TODOS DA LEI MUNICIPAL Nº 2.409/2012, COM ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI MUNICIPAL Nº 2.597/2016. CRIAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA PARA SERVIDORES DE CARREIRA PARA OCUPAR CARGOS DA CONTROLADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO. INVESTIDURA A TERMO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART.32, II E V DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA . MEDIDA INDEFERIDA. 1. Não há similitude entre os cargos de provimento em comissão e as funções gratificadas, eis que os cargos de provimento em comissão podem ser ocupados por servidores não concursados ao passo que as funções de confiança são exercidas exclusivamente por servidores aprovados em concurso público e pressupõem a existência de um cargo público com atribuições definidas, às quais são acrescidas outras responsabilidades relacionadas à direção, chefia ou assessoramento. 2. Se os cargos de provimento em comissão e as funções gratificadas não são equivalentes, o objeto do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.041.210, pela sistemática da repercussão geral, não tem o potencial de afetar diretamente o julgamento da presente ação.

(...)

8.
Como a Lei Municipal nº 2.409 está vigendo desde 2012, com pequenas alterações promovidas pela Lei Municipal nº 2.597/2016, não há receio de que a demora da decisão de mérito cause um dano grave ou de difícil reparação que indique a necessidade do deferimento da medida cautelar requerida. 9. Medida cautelar indeferida
. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200001350, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 20/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.922/2016. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MEDIDA CAUTELAR. AJUIZAMENTO TARDIO. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. TUTELA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No âmbito da tutela de urgência, o deferimento de pedidos liminares está condicionado a presença cumulativa da relevância jurídica da pretensão ( fumus boni iuris ) e também da indispensabilidade da providência antecipada ( periculum in mora ), de modo a garantir a efetividade do resultado de futuro e provável juízo de procedência. Precedentes. 2.
O ajuizamento tardio da ação direta de inconstitucionalidade decorridos mais de 04 (quatro) anos da publicação da lei impugnada sem nenhuma comprovação de prejuízo ao erário ou à população daquela municipalidade, demonstra a inexistência do requisito relativo ao periculum in mora, posto que ausente a urgência necessária para o deferimento da medida cautelar
. 3. Inviável utilizar o critério da conveniência política para sustar os efeitos das normas municipais, pois, ainda que se trate de matéria afeta à proteção ao meio ambiente, não há alta relevância na questão posta que justifique a concessão de uma cautelar, medida extremamente excepcional, ainda mais em sede de controle abstrato de constitucionalidade. (TJES; DI 0000628-34.2016.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 23/03/2017; DJES 30/03/2017). 4. Medida cautelar indeferida. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200057311, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22/04/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021).

Arrimado nas considerações ora tecidas, indefiro o pedido de concessão de medida cautelar, preservando a eficácia da Lei Municipal nº 4.165/2017, do Município de Guarapari, até o julgamento final desta ação.

Caso prevaleça o entendimento neste egrégio Tribunal Pleno, notifique-se a Câmara Municipal de Guarapari-ES para que preste as informações complementares, que ainda entender pertinentes. Na sequência, ouça-se a Procuradoria de Justiça. E, por fim, os autos devem retornar conclusos para a apreciação do mérito da demanda.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

Nº
5004977-82.2022.8.08.0000

REQUERENTE: PREFEITO DE GUARAPARI

REQUERIDO: CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPARI

ACÓRDÃO

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
L
EI

N
º
4.165/2017,
DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

T
RANSPORTE
H
IDROVIÁRIO.
INEXISTÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE A PUBLICAÇÃO DA LEI E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE
IN
CONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Presente a plausibilidade da argumentação sustentada pelo autor, pois a Lei nº 4.165/2017, do Município de Guarapari, ao menos em trato inicial, incorre em indevida intromissão do Legislativo em matéria submetida à iniciativa do Chefe do Poder Executivo, na medida em que interfere na organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo, acarretando aumento de despesas.

2. Não se constata a presença do
periculum in mora
, porquanto a lei impugnada está em vigor desde o ano de 2017 e apenas agora, quase 05 (cinco) anos depois, está sendo questionada. Nesse aspecto, o tempo de vigência da lei denota a inexistência do requisito do
periculum in mora.

3
.
Medida cautelar
indeferida
.

DECISÃO
À unanimidade, não conceder a medida cautelar, nos termos do voto do Relator.