Tribunal: TJES
Processo: 5005574-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS EX-SÓCIOS. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. NOME DOS SÓCIOS CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ILIDIDA. DEVER DE MANUTENÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DA EMPRESA JUNTO AO FISCO MUNICIPAL. ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO REGISTRADA PERANTE A JUNTA COMERCIAL. DILIGÊNCIA A CARGO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exceção de pré-executividade quando a matéria abordada for cognoscível de ofício e sua apreciação não demandar dilação probatória, tal como é o caso em que as provas pré-constituídas evidenciam a ilegitimidade passiva dos ex-sócios para figurarem na execução fiscal concernente à certidão de dívida ativa que se refere a auto de infração relativo a fato ocorrido após suas retiradas do quadro societário da empresa.

2. A CDA é título executivo judicial dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, no entanto, a presunção de legitimidade que sobre ela recai pode ser ilidida quando confrontada com as provas constantes nos autos. Na espécie, os ex-sócios demonstraram cabalmente a inaplicabilidade do art. 135 do Código Tributário Nacional, porquanto sequer participavam da sociedade devedora à época dos fatos, circunstância a qual torna a CDA inexequível no que lhes compete.

3. Ainda que inobservado o dever de atualização dos dados cadastrais da empresa junto à Fazenda Pública Municipal, tal fato não autoriza que a execução fiscal seja manejada em face daqueles que não possuem responsabilidade pelo débito, sobretudo quando a informação poderia ser alcançada junto à Junta Comercial, como na hipótese vertente.

4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005574-85.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: FERNANDO CORREA SOARES e outros
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5005574-85.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: FERNANDO CORREA SOARES, RODRIGO MARTINS DE SOUZA

Advogado do(a) AGRAVADO: CARLOS EDUARDO TEIXEIRA LANFRANCHI - SP137567
Advogado do(a) AGRAVADO: CARLOS EDUARDO TEIXEIRA LANFRANCHI - SP137567

RELATÓRIO

C
uidam os autos de
agravo de instrumento

interposto p
elo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da decisão
proferida pelo Juízo da
1
ª Vara
da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais

da Comarca da Capital – Juízo de Vitória, cuja cópia se encontra anexada ao ID 1722216
, a qual,

no bojo d
a execução fiscal
em epígrafe (autos n. 0018816-72.2014.808.0347)
,
acolheu exceção de pré-executividade para
reconhecer a ilegitimidade passiva de
FERNANDO CORREA SOARES e RODRIGO MARTINS DE SOUZA
, ora Agravados, excluindo-os da lide.

Em suas razões (
ID 1722215
), o A
gravante

argumenta que a matéria não poderia ter sido ventilada em sede de exceção de pré-executividade, eis que demanda dilação probatória. Também, aduz que os nomes dos Agravados constam na Certidão de Dívida Ativa, documento dotado de presunção de certeza e liquidez; assim como ressalta a obrigação dos sócios de manterem atualizados os dados cadastrais da empresa perante a Fazenda Pública Municipal, e não apenas na Junta Comercial.

Despacho ID 1725640, o qual, diante da ausência de pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, determinou tão somente a intimação da parte agravada para apresentar sua resposta.

Contrarrazões anexadas no ID 1824429, em que os Agravados pugnam pelo desprovimento do recurso.

Eis o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 05 de outubro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 05/10/2022 às 17:56:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44242205102022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares
,
trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da
decisão
proferida pelo Juízo da
1
ª Vara
da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais

da Comarca da Capital – Juízo de Vitória,
a qual,

no bojo d
a execução fiscal
em epígrafe (autos n. 0018816-72.2014.808.0347)
,
acolheu exceção de pré-executividade para
reconhecer a ilegitimidade passiva de
FERNANDO CORREA SOARES e RODRIGO MARTINS DE SOUZA
, ora Agravados, excluindo-os da lide.

Depreende-se da peça recursal que
o A
gravante

sustenta que o
decisum
objurgado merece reforma,
porque
: i)
a
ilegitimidade passiva
não poderia ter sido ventilada em sede de exceção de pré-executividade, eis que demanda dilação probatória;
ii)
os nomes dos Agravados,
sócios da pessoa jurídica à qual foi imposta a penalidade administrativa objeto da execução,
constam na Certidão de Dívida Ativa, documento dotado de presunção de certeza e liquidez;
e iii) a atualização dos dados cadastrais da empresa
perante a Fazenda Pública Municipal -

e não apenas na Junta Comercial - constitui ônus dos sócios
A
gravados.

Pois bem.

De pronto, conheço do recurso, já que preenchidos os requisitos para sua admissibilidade. Ato contínuo, adianto que, após examinar as razões nele veiculadas à luz da jurisprudência aplicável ao caso em testilha, concluí que o pleito recursal não merece guarida, pelos motivos
a seguir
delinea
dos
.

Em primeiro lugar,
esclareço que as questões alusivas à citação do administrador da massa falida, apresentadas pelos Agravados em sede de contrarrazões, não podem ser apreciadas no âmbito deste recurso, seja porque não foram referidas na peça inaugural, seja porque pendentes de manifestação do magistrado
a quo.

Em evolução,
no que se refere ao cabimento da exceção de pré-executividade,
conforme decidido pel
o
c
olendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
quando do julgamento do REsp n. 1.104.900, sob o rito dos recursos repetitivos,

“malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras”.

Outrossim, a
o
julga
r
o REsp n. 1.110.925/SP,
também
pela sistemática dos recursos repetitivos,
o Tribunal da Cidadania reafirmou tal entendimento, inclusive rechaçando a possibilidade de arguição de ilegitimidade passiva na referida exceção, quando sua constatação depender de dilação probatória, na medida em que um dos requisitos alhures não restaria atendido. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (STJ. REsp n. 1.110.925/SP. Primeira Seção. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julgado em 22/04/2009; DJe 04/05/2009)

A despeito disso, importa salientar que o próprio STJ admite que
a
legitimidade
ad causam
seja analisada em sede de exceção de pré-executividade
quando diante de prova pré-constituída,
posicionamento ilustrado pelo recente aresto abaixo colacionado:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DEFERIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA ANTE A CONSTATAÇÃO DA PRESENÇA DE TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU CONHECIMENTO. ENTENDIMENTO CONSONANTE A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE, CONSOLIDADA EM SÚMULA E EM RECURSO REPETITIVO (RESP 1.104.900/ES - TEMA 103 E SÚMULA 393/STJ), DE QUE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE, NÃO DEMANDANDO DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO AMAZONAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 103), consagrou o entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ. 2. É o caso dos autos, em que a alegação de ilegitimidade passiva da ora agravada pôde ser acolhida de plano, ante a constatação de que foram carreados aos autos todos os elementos necessários ao seu reconhecimento, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido.
3. Outrossim, a análise da suficiência ou não das provas pré-constituídas não é possível em recurso especial (AgRg no AREsp 429.474/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/12/2015). 4. Agravo Interno do ESTADO DO AMAZONAS a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.965.263/AM, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

Tal como no acórdão acima, na hipótese em apreço o magistrado primevo verificou que as provas já carreadas ao processo são suficientes para evidenciar a ausência de legitimidade dos sócios Agravados, considerando que estes não mais faziam parte do quadro societário quando ocorridos os fatos que deram azo à aplicação da multa descrita na CDA; ou seja, reconheceu-se a prescindibilidade de dilação probatória no caso em tela.

Sublinho, nesse tocante, que o Agravante não se insurge contra o mérito da alegação em si, ou seja, se os Agravados possuem ou não responsabilidade pelo débito exequendo, mas apenas da via eleita para a veiculação da tese de ilegitimidade passiva das pessoas físicas.

Desse modo, não há de se falar em inviabilidade da discussão acerca da legitimidade passiva na espécie no bojo de exceção de pré-executividade.

Ato contínuo, merece destaque que, de fato, a CDA é título executivo judicial dotada de certeza, liquidez e exigibilidade, no entanto, a presunção de legitimidade que sobre ela recai pode ser ilidida quando confrontada com as provas constantes nos autos, decerto que o ônus de produzi-las, nesse caso, recai sobre os sócios cujos nomes constam na CDA como responsáveis pela obrigação. Nesse caminhar, tem-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO SOCIEDADE COMERCIAL - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - EXCESSO DA MULTA - ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECURSO DESPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência no sentido de que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção relativa de certeza e liquidez, razão pela qual cabe ao sócio de sociedade comercial que nela (CDA) constar o ônus de provar ausência de uma das hipóteses previstas no art. 135, do Código Tributário Nacional.
2. O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o disposto no inciso IV, do art. 150, da Constituição Federal, firmou o entendimento de que a incidência de multas punitivas que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em ofensa ao art. 150, IV, da Carta Federal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120337373, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 20/05/2021)

Como já dito, no caso em voga os Agravados demonstraram cabalmente a inaplicabilidade do art. 135 do Código Tributário Nacional no que lhes compete, porquanto sequer participavam da sociedade devedora à época dos fatos; circunstância a qual torna a CDA inexequível com relação aos Agravados, ex-sócios.

Finalmente, quanto à atualização dos dados cadastrais da empresa junto ao Fisco municipal, cumpre consignar que, consoante posição adotada por este Sodalício, ainda que inobservado tal dever por parte do contribuinte, isso não autoriza que a execução fiscal seja manejada em face daqueles que não possuem responsabilidade pelo débito, devendo a Fazenda Pública atuar com diligência nesse aspecto, sobretudo quando a informação poderia ser obtida perante a Junta Comercial, como na hipótese vertente. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO COMUNICAÇÃO DO CONTRIBUINTE AO FISCO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. De acordo com o Código Tributário Municipal de Vitória (Lei nº 3.112/83), em seu art. 5º, inciso II, é obrigação do contribuinte comunicar à Fazenda Municipal, dentro de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência, qualquer alteração capaz de gerar, modificar, ou extinguir obrigação tributária . 2. Contudo,
o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo da comunicação feita à Junta Comercial.
3. No que concerne aos débitos referentes ao período de janeiro a junho de 2003, época do fato gerador, os sócios agravados já não mais participavam do quadro societário da pessoa jurídica executada. 4. Em atendimento ao princípio da causalidade, haja vista a ilegitimidade dos agravados, o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, enseja a condenação de honorários advocatícios sucumbenciais pela Fazenda Pública exequente em favor da parte excluída do feito executivo. Precedentes STJ. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00257090520198080024, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2021)

Friso, oportunamente, não desconhecer o precedente citado pelo Agravante, isto é, o tema representativo da controvérsia n. 630 do STJ, porém entendo que o caso paradigma se afasta da situação em xeque, dada a ausência de similitude dos fatos materiais, uma vez que, naquela lide, debatia essencialmente a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal de dívida não-tributária em razão de dissolução irregular da empresa, não sendo este o caso dos autos.

Por todo o arrazoado, imperiosa a manutenção integral da decisão vergastada; razão pela qual conheço do recurso, todavia
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

Haja vista o desprovimento do recurso, a teor do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro os honorários fixados na origem em R$ 500,00 (quinhentos reais), a fim de que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao patrono dos Agravados passem a totalizar R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 05/10/2022 às 17:56:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44242305102022
.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS EX-SÓCIOS. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. NOME DOS SÓCIOS CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ILIDIDA. DEVER DE MANUTENÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DA EMPRESA JUNTO AO FISCO MUNICIPAL. ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO REGISTRADA PERANTE A JUNTA COMERCIAL. DILIGÊNCIA A CARGO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exceção de pré-executividade quando a matéria abordada for cognoscível de ofício e sua apreciação não demandar dilação probatória, tal como é o caso em que as provas pré-constituídas evidenciam a ilegitimidade passiva dos ex-sócios para figurarem na execução fiscal concernente à certidão de dívida ativa que se refere a auto de infração relativo a fato ocorrido após suas retiradas do quadro societário da empresa.

2. A CDA é título executivo judicial dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, no entanto, a presunção de legitimidade que sobre ela recai pode ser ilidida quando confrontada com as provas constantes nos autos. Na espécie, os ex-sócios demonstraram cabalmente a inaplicabilidade do art. 135 do Código Tributário Nacional, porquanto sequer participavam da sociedade devedora à época dos fatos, circunstância a qual torna a CDA inexequível no que lhes compete.

3. Ainda que inobservado o dever de atualização dos dados cadastrais da empresa junto à Fazenda Pública Municipal, tal fato não autoriza que a execução fiscal seja manejada em face daqueles que não possuem responsabilidade pelo débito, sobretudo quando a informação poderia ser alcançada junto à Junta Comercial, como na hipótese vertente.

4. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
à unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO.