Tribunal: TJES
Processo: 5003695-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Servidão
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA PROVISÓRIA – SERVIDÃO DE PASSAGEM DE ÁGUA – ESBULHO – REQUISITOS DO ART. 561 DO CPC – ESBULHO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As servidões de trânsito não tituladas, mas tornadas permanentes, são consideradas aparentes e fazem jus à proteção possessória. Súmula 415, STF.

2.
Para que esteja presente a probabilidade do direito necessária à concessão de tutela provisória de urgência nas ações que versem sobre proteção possessória contra esbulho é necessária a comprovação dos requisitos dispostos no art. 561 do CPC.

3.
Ausentes provas suficientes para caracterizar a ocorrência de esbulho, a manutenção da decisão interlocutória que indeferiu a liminar é medida que se impõe, porquanto necessário o aprofundamento da fase instrutória.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003695-09.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LUCIO VALENTINO CAPELETTI e outros
AGRAVADO: EVANDRO FUZARI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003695-09.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
LUCIO VALENTINO CAPELETTI
E

ANA MARIA LOSS CAPELETTI

AGRAVAD
A: EVANDRO FUZARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
LUCIO VALENTINO CAPELETTI
e

ANA MARIA LOSS CAPELETTI

contra a r. decisão que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência e ação indenizatória por danos materiais e morais
”

em face de
EVANDRO FUZARI,

indeferiu a concessão de tutela provisória de urgência
inaudita altera pars
(id 13429084 dos autos de origem).

Em suas razões (id 2536017), alegam os agravantes, em trato preliminar, que deve ser concedido benefício da gratuidade da justiça por serem hipossuficientes. No mérito, apontam, em síntese, que o agravado injustificadamente removeu todos os canos de captação de água que abastecia a residência dos agravantes por mais de 50 anos, restando comprovado o esbulho possessório, nos termos dos arts. 560, 561 e 562, todos do Código Civil.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos legais de esbulho, requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada e restabelecer a servidão de passagem do encanamento, com a fixação de multa diária pelo descumprimento.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso e pela revogação do pedido de assistência judiciária gratuita (id. 2794553).

Em despacho de id. 2805604, intimei a parte agravante para manifestação acerca do benefício da gratuidade de justiça, que, em petição de id. 2905400, juntou a documentação pertinente.

Na sequência, por ocasião do despacho de id. 2933728, devidamente intimada a parte agravante, se manifestou em petição de id. 3046016 acerca dos documentos juntados pelo agravado em contrarrazões.

Por oportuno, registro que de acordo com art. 937, VIII do CPC e art. 134, §4º do Regimento Interno, que o presente feito comporta o uso da sustentação oral.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003695-09.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
LUCIO VALENTINO CAPELETTI
e
ANA MARIA LOSS CAPELETTI

AGRAVAD
A: EVANDRO FUZARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
LUCIO VALENTINO CAPELETTI
e

ANA MARIA LOSS CAPELETTI

contra a r. decisão que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência e ação indenizatória por danos materiais e morais
”

em face de
EVANDRO FUZARI,

indeferiu a concessão de tutela provisória de urgência
inaudita altera pars
(id 13429084 dos autos de origem).

Em suas razões (id 2536017), alegam os agravantes, em trato preliminar, que deve ser concedido benefício da gratuidade da justiça por hipossuficientes. No mérito, apontam, em síntese, que o agravado injustificadamente removeu todos os canos de captação de água que abastecia a residência dos agravantes por mais de 50 anos, restando comprovado o esbulho possessório, nos termos dos arts. 560, 561 e 562, todos do Código Civil.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos legais de esbulho, requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada e restabelecer a servidão de passagem do encanamento, com a fixação de multa diária pelo descumprimento.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso e pela revogação do pedido de assistência judiciária gratuita (id. 2794553).

Em despacho de id. 2805604, intimei a parte agravante para manifestação acerca do benefício da gratuidade de justiça, que, em petição de id. 2905400, juntou a documentação pertinente.

Na sequência, por ocasião do despacho de id. 2933728, devidamente intimada a parte agravante, se manifestou em petição de id. 3046016 acerca dos documentos juntados pelo agravado em contrarrazões.

Antes de adentrar o mérito da pretensão recursal, se faz necessário um breve relato dos fatos subjacentes à demanda.

Na origem, os ora agravantes ajuizaram ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência e ação indenizatória por danos materiais e morais em desfavor do agravado, alegando terem sido esbulhados da posse dos canos responsáveis pelo fluxo de água que abastecem a sua residência.

Sustentam que, há mais de 50 anos, são abastecidos pela água potável proveniente da nascente localizada na propriedade do vizinho, Sr. Carlos Roberto Volpe Fausto, através de canos que passam pela propriedade do ora agravado,
EVANDRO FUZARI.

Aponta, entretanto, que este
“
recentemente removeu toda tubulação e interrompeu o fornecimento da
á
gua
potável”
(id 2536037, fl. 35), tendo
no dia 01/03/2022,
esbulhado a posse dos agravantes ao remover todos os canos do local de captação de água do seu terreno (id 2536037, fl. 37).

Assim, basicamente diante de tais fatos, pleiteiam, em caráter liminar, o restabelecimento da servidão de água e servidão de passagem do encanamento sob a linha de divisa dos imóveis sob pena de multa diária.

O juízo singular, ao proferir a decisão recorrida, indeferiu a liminar ante a ausência de certeza quanto à turbação ou esbulho praticado, o que ensejou a interposição do presente recurso, consignando que “
não se restou evidenciada a necessidade de concessão da medida liminar, pois, verifica-se que os postulantes não colacionaram documentos capazes de comprovar, numa análise célere e sumária, a turbação ou esbulho possessório na área em questão
”

(id 13429084 dos autos de origem).

Pois bem.

Inicialmente, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, os agravantes alegam situação de hipossuficiência e juntam aos autos documentos comprobatórios, capazes de sustentar a alegação de precariedade econômica apresentada,
razão pela qual defiro a gratuidade da justiça em seu favor no âmbito deste recurso.

Por oportuno, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA – INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, após uma análise mais aprofundada da questão, ao confrontar a decisão agravada com os documentos trazidos à colação, não verifico motivos suficientes para alterar o entendimento firmado pelo julgador
a quo
. Explico.

O art. 300 do Código de Processo Civil dispõe que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Na linha do disposto na súmula 415 do STF, as servidões de trânsito não tituladas, mas tornadas permanentes, são consideradas aparentes e fazem jus à proteção possessória, senão vejamos: “
Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.
”

No mesmo sentido já manifestou o E. TJSP, assetando, em um caso de servidão de passagem de água, que a situação merece a tutela jurisdicional da posse constante nos arts. 561 e seguintes do CPC:

APELAÇÃO. Ação de reintegração de posse. Sentença de procedência. Área rural. Servidão. Tubulação para captação de água em rio. Corte de um dos canos, no imóvel serviente, culminando na interrupção do curso dágua ao imóvel dominante, com recusa em restabelecê-lo. Esbulho caracterizado. Prova produzida que demonstra tratar-se de servidão aparente constituída no local há mais de quinze anos.
As servidões aparentes, se provadas, gozam de proteção possessória, nos termos do art. 561 e seguintes do CPC
. Sentença mantida. Elevação da verba honorária. Art. 85, §11, CPC. Recurso não provido. (TJSP; AC 1000737-51.2017.8.26.0111; Ac. 15634654; Cajuru; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Décio Rodrigues; Julg. 03/05/2022; DJESP 09/05/2022; Pág. 2310)

No que tange especificamente à proteção possessória, para que se tenha êxito na ação, nos termos dos incisos constantes no art. 561 do CPC, o possuidor, no intuito de combater o esbulho praticado, deverá provar: a posse, o esbulho praticado pelo réu, a data do esbulho e a perda da posse.

No entanto, do compulsar dos autos, não vislumbro elementos aptos a atestar o esbulho praticado pelo requerido, ao menos nesta fase processual em que se encontra o processo perante o juízo de origem.

Em que pese os agravantes apontem que o esbulho ocorreu em
01/03/2022
, o boletim de ocorrência (id. 13335721) relata que nesta data o agravado foi encontrado cortando árvores na propriedade dos agravantes, e nada trata acerca de remoção ou corte de canos.

Ademais, ao analisar os documentos juntados, não é possível precisar as datas das fotografias, nem mesmo sendo possível aferir possível autoria do corte de cano.

Merece destaque, ainda, que o agravado, em sede de contrarrazões, mencionou a existência de processo anterior de nº 0001681-10.2019.8.08.0044, no qual houve sentença homologação de acordo entre ele e
ANA MARIA LOSS
, da qual se extrai:

“[...] 1- As partes acordam que o requerido Evandro Fuzari irá dispor a captação de meia polegada para consumo próprio aos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti, arcando com as despesas relativas à compra da mangueira de quantos metros sejam necessários, até chegar à divisa da propriedade da parte requerente Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti, no local aonde já existe encanamento de água proveniente da captação. 2- Com relação a metragem de mangueira suficiente para fornecer água da divida da propriedade dos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti com o requerido Evandro Fuzari até a caixa d'água daqueles, esta metragem será adquirida pela ilustre patrona dos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capelett, a qual arcará com estas despesas e receberá até o dia 10 de agosto de 2021 dos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti; 3-
Compromete-se ainda o requerido Evandro Fuzari que caso a captação feita por mangueira de meio polegada não seja suficiente por gravidade chegar à caixa d'água da residência dos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti, o requerido arcará com os custos e troca da mangueira em metragem e polegadas suficientes para poder fornecer a água à residência dos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti para consumo próprio humano;

4- Após a comprovação do fornecimento de água à residência dos requerentes Ana Maria Loss Capeletti e Lucio Valentino Capeletti, o requerido após 01 ano desta comprovação procederá a retirada dos demais canos e mangueiras existentes no local da captação que não seja objeto deste acordo, devolvendo os mesmos aos autores da ação;
”

Nota-se que o acordo prevê a possibilidade de o agravado, após um ano da homologação, prazo este que já transcorreu integralmente, retirar apenas os canos e mangueiras existentes que não sejam objeto da avença.

Posto isso, sabendo-se que é facultado ao agravado retirar alguns dos canos, as fotos colacionadas pela parte agravante não logram identificar suficientemente a ocorrência de esbulho, destacando-se que carecem de data e retratam apenas a imagem de um cano, que não permite visualizar com exatidão sua localização.

Por outro lado, as imagens trazidas em contrarrazões (id. 2794561) denotam a existência de cabos e mangueiras no local em que se alega ter havido o esbulho.

Assim, ausente um dos requisitos elementares a subsidiar a proteção da posse dos requerentes, não resta evidenciada a probabilidade do direito.

Por fim, no que se refere ao pleito de condenação por litigância de má-fé no bojo das contrarrazões, não vislumbro ocorrência de hipótese que enseje a aplicação da penalidade ao menos nesta fase em que se encontra o processo, razão pela qual indefiro o pedido.

Firmadas tais considerações, não observo a presença dos critérios para a concessão da liminar pleiteada e entendo que há verdadeira prudência na manutenção da r. decisão recorrida, porquanto necessário o aprofundamento da fase de instrução.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO P
ROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA PROVISÓRIA – SERVIDÃO DE PASSAGEM DE ÁGUA – ESBULHO – REQUISITOS DO ART. 561 DO CPC – ESBULHO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As servidões de trânsito não tituladas, mas tornadas permanentes, são consideradas aparentes e fazem jus à proteção possessória. Súmula 415, STF.

2.
Para que esteja presente a probabilidade do direito necessária à concessão de tutela provisória de urgência nas ações que versem sobre proteção possessória contra esbulho é necessária a comprovação dos requisitos dispostos no art. 561 do CPC.

3.
Ausentes provas suficientes para caracterizar a ocorrência de esbulho, a manutenção da decisão interlocutória que indeferiu a liminar é medida que se impõe, porquanto necessário o aprofundamento da fase instrutória.

4.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.