Tribunal: TJES
Processo: 5003776-55.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 – Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2 – Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”

3 - A hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

4 – Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se íntegra a decisão agravada que a indeferiu.

5 – Agravo de instrumento conhecido, mas não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de setembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003776-55.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FAGANELLO COMERCIO E SERVICOS LTDA. e outros (10)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento nº 5003776-55.2022.8.08.0000

Agravante: Fabanello Comércio e Serviços EIRELI e outros

Agravado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança originário, indeferiu a medida urgente pleiteada pela agravante, acerca da obrigação de recolhimento do DIFAL/ICMS.

Em suas razões, os recorrentes sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados perante o Juízo de origem, ressaltando que o caso dos autos denota a presença dos requisitos exigidos para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança. Que a plausibilidade jurídica do pedido reside na constatação de que a cobrança do DIFAL/ICMS pelos Estados depende de promulgação de Lei Estadual posterior à Lei Complementar nº 190/2022 e a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, bem como que o risco de ineficácia da medida se demonstra na medida em que
“
a Agravante está compelida a recolher o ICMS/DIFAL de forma integral, ainda que sua cobrança seja, em parte inconstitucional/ilegal, o que gera enriquecimento ilícito dos cofres públicos e compromete o “capital de giro” da Agravante, bem como o próprio resultado da sua atividade, que é impactado por uma tributação sem respaldo legal, mas que decorre de uma interpretação equivocada da Agravada”
. Que n caso de não promover os recolhimentos irrgulares do tributo estará
“[...]
sujeita a autuações fiscais e à exigência de débitos fiscais mediante processo de execução, impossibilitando a obtenção de certidões negativas
[...]”.
A final, requereram a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 2547358)

Por meio da decisão constante do evento n. 2640280 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (Id. 2661912).

Sem informações do Juiz de origem.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 17 de agosto de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar. Sessão Dia 13/09/2022.

Vogal: Desembargador Lyrio Régis de Souza Lyrio.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, cumpre acentuar que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

Ao que se vê dos autos, os agravantes impetraram mandado de segurança com vistas a obtenção de tutela mandamental que lhes desobrigasse de recolher o DIFAL/ICMS de forma imediata alegando que em decorrência do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral), em que o e. STF reconheceu a necessidade de lei complementar federal com normas gerais para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, em 05/01/2022 foi publicada a LC nº 190/2022, a qual normatizou a questão afeta à referida cobrança e fez menção expressa à necessidade de observância ao princípio da anterioridade, o que apenas autorizaria a exigência do imposto a partir de 01/01/2023.

Entretanto, aduziram que há orientação das Autoridades Fiscais Estaduais entendendo ser cabível a cobrança do DIFAL/ICMS já em janeiro/2022 e que no caso do Espírito Santo a medida te sido defendida com base na Lei Estadual nº 7.000/2001, alterada pela Lei Estadual 10.446/2015, medida evidentemente irregular, sendo certo que acaso venha a editar norma específica no corrente ano deverá respeitar o princípio da anterioridade de sorte a apenas exigir a obrigação tributária em questão no próximo exercício financeiro, em obediência princípios da legalidade e da anterioridade anual e nonagesimal.

Assim, por vislumbrarem risco de cobrança irregular do tributo, os agravantes requereram ainda em sede liminar que fosse determinada a suspensão da
“[...]
cobrança do DIFAL/ICMS sem que haja promulgação da competente Lei Estadual e respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nas operações interestaduais em que ela vende mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; (ii) seja declarada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários respectivos (art. 151, IV, do CTN), determinando-se que a I. Autoridade Coatora não pratique quaisquer atos tendentes à cobrança do DIFAL/ICMS; (iii) subsidiariamente, seja afastado o Ato Coator consistente na cobrança do DIFAL/ICMS antes de 5 de abril de 2022 em desrespeito à anterioridade nonagesimal, nas situações retro transcritas
[...]”
(Id. 13019527, dos autos originários)

Ao proferir a decisão impugnada, o magistrado singular que apesar de já ter se manifestado favoravelmente à tese autoral em demandas assemelhadas, entendendo pela “
[...]
necessidade de observância da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contrib
uinte
, a Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proferiu em
17/02/2022

decisão nos autos da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
deferindo o pedido do Ente Estatal para
suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5014393-36.2021.8.08.0024, que havia
determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal
, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica.
[...]”
(Id. 13285058, dos autos originários)

Inconformados, os recorrentes perseguem a reforma da referida decisão sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados perante o Juízo de origem, ressaltando que o caso dos autos denota a presença dos requisitos exigidos para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança. Que a plausibilidade jurídica do pedido reside na constatação de que a cobrança do DIFAL/ICMS pelos Estados depende de promulgação de Lei Estadual posterior à Lei Complementar nº 190/2022 e a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, bem como que o risco de ineficácia da medida se demonstra na medida em que
“
a Agravante está compelida a recolher o ICMS/DIFAL de forma integral, ainda que sua cobrança seja, em parte inconstitucional/ilegal, o que gera enriquecimento ilícito dos cofres públicos e compromete o “capital de giro” da Agravante, bem como o próprio resultado da sua atividade, que é impactado por uma tributação sem respaldo legal, mas que decorre de uma interpretação equivocada da Agravada”
. Que n caso de não promover os recolhimentos irrgulares do tributo estará
“[...]
sujeita a autuações fiscais e à exigência de débitos fiscais mediante processo de execução, impossibilitando a obtenção de certidões negativas
[...]”.
(Id. 2547358)

Por meio da decisão constante do evento n. 2640280 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do instrumento, tenho que melhor sorte não alberga os agravantes.

Ocorre que, conforme cuidei de ressaltar na decisão antes mencionada, na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). (g. n.)

Nesse aspecto, concordo com os termos consignados pelo eminente Desembargador Presidente deste e. TJES ao proferir decisão nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, pois a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”

Além disso, entendo que a hipótese dos autos denota ocorrência de
periculum in mora
inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

Tais assertivas evidentemente impedem a identificação dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada pelas agravantes nos autos originários, tal como prescreve o art. 300,
caput
, do CPC.

Afinal, sabe-se, o deferimento de medidas urgentes como a que se aprecia apenas é autorizada quando verificadas a presença concomitante da plausibilidade jurídica da pretensão do postulante e do risco de dano, sendo certo que a ausência de qualquer uma delas inviabiliza a pretensão liminar.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto proveniente do egrégio STJ,
verbis
:

“
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. RECREDENCIAMENTO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. REQUISITOS. PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS. AUSENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

I - Instituto de Educação e Ensino Superior de Campinas e Sociedade de Educação e Cultura Raphael Di Santo S/C Ltda, sua mantenedora, impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar, com fundamento no art. 105, I, da Constituição Federal, contra o Ministro da Educação, consistente na ausência de homologação do recredenciamento das impetrantes. Nesta Corte, foi indeferido o pedido liminar.

II - A teor do art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09, a concessão de liminar em sede de mandado de segurança pressupõe a demonstração, de plano, da presença concomitante dos dois requisitos: periculum in mora e do fumus boni iuris, ou seja, da maneira pela qual o ato impugnado cause ou possa causar a ineficácia da pretensão deduzida, e da relevância do direito.

III - Na seara preambular não se evidencia a presença dos dois requisitos.

IV - Ainda que se possa argumentar sobre a presença do periculum in mora, na medida em que eventual restrição ao recredenciamento da primeira impetrante poderá importar em restrição ao desenvolvimento de sua atividade, o fato é que não se evidencia a presença do fumus boni iuris nesse momento.

V - As várias informações trazidas no bojo da inicial, com referência aos processos administrativos e tantas decisões subsequentes, parecem sugerir que a questão demande uma possível necessidade de dilação probatória, o que poderia levar à conclusão de não ser a ação mandamental apropriada para tanto.

VI - Ademais, outro fator importante a ser considerado nos autos é o fato de as impetrantes requererem que se promova "[...] imediatamente, A SUSPENSÃO DOS EFEITOS do Despacho n.º 25 de 30 de abril de 2018 [...[" (fl. 35), situação que escapa à análise em sede mandamental, considerando a extrapolação do prazo decadencial de 120 dias.

VII - Agravo interno improvido.” (AgInt no MS n. 26.238/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.)

Tidas essas considerações,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 – Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2 – Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”

3 - A hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

4 – Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se íntegra a decisão agravada que a indeferiu.

5 – Agravo de instrumento conhecido, mas não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de setembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.