Tribunal: TJES
Processo: 0003821-50.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão julgador: RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Assistência Judiciária Gratuita; Interpretação / Revisão de Contrato; Incorporação Imobiliária; Limitação de Juros; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2022-03-25

Ementa:
APELAÇÕES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUESTÃO RELATIVA AO MÉRITO DO RECURSO. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE DA INCORPORADORA REQUERIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART. 47 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRAZO DE ENTREGA QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O PERÍODO DE CARÊNCIA CONTRATUALMENTE PREVISTO. APRESENTAÇÃO DE CONTRATO DE ALUGUEL PARA COMPROVAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. DESNECESSIDADES. RECIBOS SEM INDÍCIOS DE FRAUDE. PROVA IDÔNEA DOS VALORES DESEMBOLSADOS. CONTRATO NO ÂMBITO DO MINHA CASA MINHA VIDA. PREJUÍZO PRESUMIDO. JUROS DE OBRA. ATRASO DA ENTREGA. ÔNUS DO PROMITENTE-VENDEDOR NO PERÍODO DE MORA. RESTITUIÇÃO QUE SE RESTRINGE AOS VALORES REFERENTES AO PERÍODO DE MORA. EXCLUSÃO DE PARCELAS REFERENTES A COMPETÊNCIA DE MESES ANTERIORES. DANO MORAL. ATRASO NÃO SUPERIOR A DOZE MESES. NÃO CONFIGURADO. RECURSO DA PROMITENTE-VENDEDORA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. RECURSO DA PROMITENTE-COMPRADORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Somente é preliminar em segundo grau aquilo que leva ao não conhecimento do recurso, sendo todo o restante da matéria relativa ao mérito.

2)
As condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. Se for necessária a dilação probatória para aferir a legitimidade, trata-se de matéria de mérito, que será reconhecida, ou não, apenas em sentença. No caso, considerando que, nos termos do art. 389 do Código Civil de 2002, cumpre ao devedor arcar com as perdas e danos sofridos em decorrência do não cumprimento da obrigação, in status assertionis, a incorporadora requerida é legítima para figurar no polo passivo de ação indenizatória promovida pela autora.

3)
Em respeito à cláusula contratual que possibilitava a alteração do prazo de entrega das chaves pelo contrato com a instituição financiadora, além do fato de se tratar, para o caso concreto, de interpretação mais benéfica ao consumidor, considerando a aplicabilidade do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de compra e venda de imóveis entre pessoa física e empresa do ramo de construção civil, deve prevalecer o prazo previsto no contrato de financiamento do imóvel.

4)
A metodologia utilizada pela Magistrado (somatório do prazo de entrega contratualmente estipulado com o período de carência) está em harmonia com os precedentes da egrégia Terceira Câmara Cível. Precedentes.

5)
Salvo em situações de culpa concorrente ou exclusiva do consumidor, a efetiva entrega do imóvel, para fins de cumprimento do pacto firmado, ocorre apenas com a respectiva entrega das chaves.

6)
Uma vez que “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” (artigo 107, CC/2002), mostra-se desnecessária a apresentação de contrato escrito de aluguel por parte da autora, servindo os recibos apresentados, sem qualquer indício de fraude, como provas idôneas dos valores desembolsados.

7)
“
No julgamento do REsp 1.729.593/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento de que em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, na hipótese de atraso na entrega, "o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado
" (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

8)
Os juros de obra correspondem ao valor cobrado pela instituição financeira do mutuário no contrato de financiamento habitacional até a conclusão da obra. Quando há atraso na entrega das chaves por culpa exclusiva do construtor/incorporador, esses juros da obra devem ser devolvidos aos promissários compradores.

9)
Nem sempre a data de desembolso dos valores corresponde ao período de referência da cobrança, tendo em vista que as parcelas do financiamento, e seus respectivos encargos, podem ser pagos em atraso. Por isso, o cálculo da quantia a ser restituída à promitente-compradora pelo pagamento indevido de “juros de obra/taxa de evolução de obra” deve restringir-se àquela quantia desembolsada que seja referente ao período de mora da incorporadora, excluindo-se do cálculo as cobranças de competências de meses anteriores e pagos em atraso.

10)
Ao ponderar entre o direito fundamental à moradia (art. 6º, CF/88) e as regras de Direito Civil e Consumerista, o colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, no âmbito de programas habitacionais voltados a famílias de baixa renda, o atraso injustificado na entrega do imóvel por período acima de doze meses após o prazo de carência implica em dano moral indenizável por parte da incorporadora

11)
Recurso da promitente-compradora conhecido e desprovido. Recurso da incorporadora conhecido e, no mérito, provido em parte, para determinar que a apuração do valor a ser restituído pelo pagamento indevido de “juros de obra/taxa de evolução de obra” restrinja-se àquela quantia desembolsada pela autora a partir de fevereiro de 2015 e que seja referente a esse mesmo período, excluindo-se do cálculo as cobranças de competências de meses anteriores.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003821-50.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros
APELADO: MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO e outros
RELATOR(A
):RONALDO GONCALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÕES CÍVEIS PJE N. 0003821-50.2018.8.08.0012

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO

APELADOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de dois recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
(fls. 61-87 do evento 7, Id. 2087644) e
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
(fls. 95-107, evento 7, Id. 2087644), contra a r. sentença de fls. 41-46 do evento 7 (Id. 2087644), proferida pelo douto Juízo da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões, que, nos autos de “
Ação Indenizatória por Danos Materiais e Morais”
, ajuizada pela segunda apelante em face da primeira, condenou a empresa requerida na restituição de valores pagos pela autora a título de juros de obra e de alugueres, em decorrência de atraso na entrega de unidade imobiliária.

Contrarrazões de
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
às fls. 111-138 do evento 7 (Id. 2087644), pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela segunda recorrente.

Contrarrazões de
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
no intervalo entre as fls. 123-138 do evento 7 e fl. 1 do evento 8 (Ids. 2087644 e 208745, respectivamente), pugnando que seja desprovido o recurso da construtora.

Inclua-se em pauta para julgamento
, nos termos do artigo 76 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

Vitória, 21 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS N. 0003821-50.2018.8.08.0012

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO

APELADOs: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
(fls. 61-87 do evento 7, Id. 2087644) e
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
(fls. 95-107, evento 7, Id. 2087644), contra a r. sentença de fls. 41-46 do evento 7 (Id. 2087644), proferida pelo douto juízo da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões, que, nos autos de “
Ação Indenizatória por Danos Materiais e Morais”
, ajuizada pela segunda apelante em face da primeira, condenou a empresa requerida na restituição de valores pagos pela autora a título de juros de obra e alugueres, em decorrência de atraso na entrega de unidade imobiliária.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Na origem,
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
, na condição de autora da demanda, narra que, em 05 de maio de 2015, firmou com
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
contrato particular de promessa de compra e venda, registrado sob o n. 389231-FV18TZ, tendo como objeto o apartamento n. 308, bloco n. 05, do empreendimento Parque Vila Platina, localizado no Município de Cariacica/ES.

Expõe que, após firmar contrato de financiamento com a instituição financeira, ficou avençado o pagamento da quantia de R$ 114.164,00 (cento e catorze mil, cento e sessenta e quatro reais), dos quais cerca de 90% seriam pagos via financiamento, nos termos do programa Minha Casa Minha Vida. Ademais, sustenta que o prazo de entrega inicialmente previsto (28 meses a partir do registro do contrato de financiamento) foi substituído, fixando como data limite para a entrega da unidade habitacional o dia 19 de agosto de 2014.

Alega que, desde a assinatura do contrato de financiamento, tem sido surpresada com cobranças não informadas durante o período de negociação com a incorporadora, especialmente a “Taxa/Juros de Evolução da Obra”. Também aduz que o prazo da obra não foi cumprido, tendo sido o imóvel entregue à autora apenas em 04 de dezembro de 2015.

Nesse contexto, a consumidora ajuizou “
Ação Indenizatória por Danos Materiais e Morais”
em face da incorporadora
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
requerendo: (i) a aplicação das sanções contratuais previstas no item 4.2 da avença, consistente em multa de mora de 2% (dois por cento), mais juros moratórios de 1% (um por cento) a partir do inadimplemento; (ii) a nulidade do “Termo Aditivo ao Contrato de Promessa de Compra e Venda”, para condenar a requerida na restituição do valor pago a título de taxa de assessoria e intervenção (R$ 700,00); (iii) a nulidade do “Termo de Ciência”, para condenar a construtora na restituição da quantia paga como taxa de administração (R$ 190,00); (iv) a declaração de ilegalidade da cobrança de taxa de cobrança, com devolução dos valores pagos (R$ 1.502,65); (v) a condenação da demandada em indenização por danos materiais, pelo valor pago pela autora a título de aluguel (R$ 2.400,00); (vi) a condenação da construtora em indenização por danos morais (R$ 15.000,00).

Seguido o “iter” procedimental, a MM. Magistrada
a quo
proferiu a sentença de fls. 41-46 do evento 7
(Id. 2087644), que, conforme já relatado, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar a requerida na restituição em favor da autora pelos “valores desembolsados a título de juros de obra/taxa de evolução de obra a partir de fevereiro de 2015”, além do valor de “R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais pagos a título de aluguel, no período entre agosto e dezembro de 2015”, incidindo, sobre ambas as quantias, correção monetária.

Irresignados, buscam ambas as partes,
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
e
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
, o reexame do “
decisum”
impugnado.

Para esse propósito, o recurso de apelação de
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
(fls. 61-87 do evento 7, Id. 2087644) funda-se basicamente nos seguintes argumentos:

A)
ilegitimidade passiva da construtora para responder pelos valores exigidos a título de juros de obra, por ser matéria adstrita à instituição financeira;

B)
a data de referência para a configuração de atraso na entrega da obra deveria ser aquele contratualmente previsto para a entrega das chaves, e não para o término da construção;

C)
não estaria configurada mora, porque o real prazo para entrega das chaves seria 25 de abril de 2016, considerando a previsão contratual de prazo de tolerância de 180 dias corridos (Tema 996 – STJ);

D)
ainda que não considerado o prazo de 25 de abril de 2016, o termo
a quo
para existência de mora deveria ser 14 de outubro de 2015, momento que a autora teve ciência da conclusão das obras e poderia ter ocorrido a entrega das chaves;

E)
os recibos de pagamento de aluguel juntados pelo parte autora não se prestariam a provar os danos materiais sofridos, porquanto confeccionados unilateralmente e desacompanhados de contrato e firma reconhecida;

F)
a cobrança de taxa/juros de evolução de obra é considerada legítima pela jurisprudência do c. STJ, sendo que o período abarcado na sentença para restituição (fevereiro de 2015) não observaria as datas originais de vencimento das cobranças.

Por outro lado, o recurso de apelação de
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
(fls. 95-107, evento 7, Id. 2087644) busca apenas a condenação da construtura em indenização por danos morais, sob o argumento de ultrapassar o mero dissabor o atraso de 10 meses na entrega do imóvel destinado a famílias de baixa renda.

Pois bem. Diante de todo o veiculado, adianto que
entendo merecer acolhimento em parte a pretensão recursal de MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e não merecer acolhimento a tese de MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO,
consoante os fundamentos que passo a expor.

I - LEGITIMIDADE PASSIVA DA

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA QUANTO AO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE JUROS DE EVOLUÇÃO DE OBRA

Primeiramente, convém a apreciação da tese de ilegitimidade passiva aduzida por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
em sua peça recursal (fls. 61-87 do evento 7, Id. 2087644), dado o caráter de prejudicialidade.

Importa registrar que apenas as alegações que, se acolhidas, levariam ao não conhecimento do recurso constituem verdadeiras preliminares em segunda instância ou seja, “[...]
somente é preliminar em segundo grau aquilo que leva ao não conhecimento do recurso, sendo todo o restante da matéria relativa ao mérito
[...]” (TJES, Apelação n.º 069189000792, Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, J 15/10/2019, DJ 23/10/2019). Nesse sentido, a mencionada arguição de ilegitimidade de parte deve ser apreciada como mérito recursal.

No caso, a incorporadora apelante defende sua ilegitimidade passiva para responder pelos valores exigidos a título de juros de evolução de obra, defendendo tratar-se de matéria adstrita à instituição financeira que concedeu o crédito à autora, no caso, o Banco do Brasil.

Sabe-se que, nos moldes da jurisprudência desta e. Terceira Câmara Cível, “
É pacífico o entendimento no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. Se for necessária a dilação probatória para aferir a legitimidade, trata-se de matéria de mérito, que será reconhecida, ou não, apenas em sentença
”. (TJES, Classe: Apelação, 030100070199, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 05/07/2019).

Conforme relatado na peça inaugural, os juros de evolução de obra seriam pagos para a instituição financeira até a comunicação da conclusão da obra. Por isso, a autora alega que o atraso na entrega da unidade imobiliária por culpa da demandada teria gerado um ônus financeiro adicional que não deve ser suportado por si, mas apenas pela requerida, que lhe teria dado causa ao inadimplir o cronograma pactuado.

Assim, considerando que, nos termos do art. 389 do Código Civil de 2002, cumpre ao devedor arcar com as perdas e danos sofridos em decorrência do não cumprimento da obrigação, entendo estar claro que,
in status assertionis
, a
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
é legítima para figurar no polo passivo de ação indenizatória promovida por
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
.

II - CONFIGURAÇÃO DE MORA NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA CONTRATADA

Em seu apelo, a
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
defende que não estaria configurada mora porque, enquanto a imissão da autora na posse ocorreu em 04 de dezembro de 2015, o prazo para entrega do imóvel seria 26 de abril de 2016, defendendo que deveria ser considerado o prazo de 28 (vinte e oito) meses após o registro do contrato de financiamento no cartório (28 de junho de 2013), somado ao prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias. Tal argumentação não merece prosperar. Explico.

No presente caso, tem-se a situação fática em que as partes firmaram, em 05 de fevereiro de 2013, “
Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda”
, reproduzido digitalmente às fls. 61-79 do evento 2 dos autos (Id. 2087639). A cláusula quinta deixa claro que o prazo de conclusão da obra era aquele previsto no item 5 do Quadro Resumo, disposto à fl. 55 do mesmo evento, que estabeleceu como previsão para a entrega das chaves “
28 Vinte e Oito meses após o registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento firmado entre a PROMITENTE VENDEDORA e o agente financeiro, no Cartório de Registro de Imóveis
”.

A mesma cláusula quinta (fl. 67 do evento 2, Id. 2087639), entretanto, institui duas ressalvas. A primeira refere-se à possibilidade de ser estabelecida outra data quando da contratação do financiamento com a instituição bancária. Neste caso, dispõe o contrato que “
deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento
”
. A segunda ressalva refere-se ao prazo de tolerância, momento em que o pacto estabelece que "Independente
dos prazos acima previstos, a conclusão da obra poderá ser prorrogada por até 180 (cento e oitenta) dias”.

Por sua vez, no contrato de financiamento junto ao Banco do Brasil (intervalo entre as fls. 83-97 do evento 2 e fls. 1-35 do evento 3), contém duas cláusulas que tratam do prazo para o término da construção. No item “B.4” fala-se de conclusão em 24 (vinte e quatro) meses. Enquanto isso, no item “C.10”, está expressamente prevista a data de 19 de agosto de 2014. Tal ajuste foi registrado no Cartório do 1º Ofício de Cariacica sob o protocolo n. 102142, em 20 de setembro de 2013, conforme demonstra a certidão de fl. 35 do evento 3 dos autos (Id. 2087640).

Ademais, o Termo de Autorização de Posse à fl. 90 do evento 3 (Id. 2087640) faz prova que a imissão da autora na unidade imobiliária ocorreu em 04 de dezembro de 2015.

Nesse contexto, reputo acertado o posicionamento do julgador de piso, que levou em conta o somatório da data prevista no contrato de financiamento (19 de agosto de 2014) com o prazo de carência de 180 dias, concluindo que as chaves deveriam ter sido entregues à autora em fevereiro de 2015. Deste modo, restou configurado um período de mora por parte da incorporadora de 10 meses.

Tal interpretação, além de respeitar a avença pactuada, que possibilitava a alteração do prazo pelo contrato com a instituição financeira, também dá aplicabilidade ao art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “
As cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Os contratos de compra e venda de imóveis entre pessoa física e empresa do ramo da construção civil afiguram-se como verdadeiras relações de consumo, razão pela qual são regidos pelo Código de Defesa de Consumidor, o que inclui, por certo, a aplicabilidade do postulado interpretativo disposto no art. 47 do diploma consumerista.

Ademais, a metodologia utilizada pela douta Magistrada (somatório do prazo de entrega contratualmente estipulado com o período de carência) já foi ratificada por esta egrégia Terceira Câmara Cível, conforme demonstram os arestos abaixo colacionados:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL RECONHECIDO POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA DANOS MORAIS DEVIDOS SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A pretensão de restituição de valores gastos com aluguel durante o o período de mora da construtora não foi esposada no bojo da petição inicial e, por tal motivo, não foi objeto de apreciação pelo juízo a quo . Por tal motivo, sua análise, nesta instância superior, configurar-se-ia como supressão de instância, por se tratar de notória inovação recursal. Preliminar acolhida, recurso não conhecido parcialmente. 2. A incorporação imobiliária é regida pela Lei nº 4.591/64 e a responsabilidade do incorporador decorre dos próprios limites delineados pela citada norma, da qual prevê, expressamente (§ 2º do art. 48) que o contrato deve prever prazo para a entrega das obras e condições e formas de sua prorrogação. Há, também, aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. 3.
Havendo ambiguidade ou contradição em cláusulas contratuais, deve prevalecer a mais favorável ao aderente (art. 47, CDC, c/c art. 423, CC). No caso concreto, o prazo de entrega do imóvel a ser considerado é aquele disposto na cláusula C.9, a única que estabeleceu prazo certo e não condicionado, qual seja, 12/01/2015.
4.
O referido termo deve ser acrescido do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já aceito como válido de forma pacífica na jurisprudência do C. STJ e que foi previsto contratualmente (fl. 264).
5. O imóvel deveria ter sido entregue até julho de 2015, de modo que resta demonstrado o alegado atraso na entrega do imóvel, realizada em outubro de 2016. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150227725, Relator :
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C⁄C INDENIZATÓRIA. AGRAVO RETIDO. INADMITIDO PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA RECURSAL. PRECLUSÃO. DECISÃO IMUTÁVEL. NÃO CONHECIDO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO REALIZADO EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PROMITENTE VENDEDORA. CLÁUSULA CONTRATUAL DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA POR 180 DIAS. ABUSIVIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. [...] RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1) A despeito de não competir ao juízo de primeiro grau a manifestação sobre a admissibilidade do agravo retido, já que lhe cabe apenas a análise da possibilidade de retratação da decisão objurgada (art. 523 do CPC⁄1973), sendo atribuição exclusiva do Tribunal ad quem o exame da admissibilidade definitivo deste recurso, como a apelante não se insurgiu em face da decisão do magistrado a quo que inadmitiu o agravo retido por ela interposto no tempo oportuno, resta inviável o seu exame nesta oportunidade, vez que aquele decisum tornou-se imutável após a ocorrência da preclusão. Agravo retido não conhecido. 2)
Na relação de compra e venda de imóvel firmada entre uma empresa do ramo da construção civil e pessoa física há plena aplicabilidade dos princípios e normas consumeristas, dentre os quais, encontra-se a premissa de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, ante sua flagrante e reconhecida condição de hipossuficiência, conforme o disposto no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor.
(TJES, Classe: Apelação, 024140016627, Relator :
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 21/07/2017).

Além do mais, descabida a tentativa da empresa apelante em buscar a declaração de mora apenas até o término da construção do empreendimento (14 de outubro de 2015), porquanto a efetiva entrega do imóvel, para fins de cumprimento do pacto firmado, ocorre apenas com a respectiva entrega das chaves.

Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação Cível, 048140222703, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130316615, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021.

Portanto, não merece reparos a sentença objurgada quando declara a configuração de 10 meses de mora por parte da incorporadora quanto ao prazo de entrega da unidade imobiliária objeto de contrato de compra e venda.

III - DANOS MATERIAIS PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - ALUGUERES E JUROS DE OBRA

Dentro do regime da responsabilidade civil contratual, dispõe o Código Civil que “
Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado
” (artigo 389).

Quando cumprida a obrigação, mas em tempo, lugar ou forma diversa do estabelecido pela lei ou pelo contrato, configura-se o instituto da mora, situação em que o devedor arcará pelos prejuízos dela decorrentes (artigo 395, CC/02).

Uma vez demonstrada a ocorrência de mora por culpa da incorporadora, não restam dúvidas acerca de sua responsabilidade pelos danos materiais sofridos pela autora, de modo a entender por acertada a sentença de piso quando condena a requerida na restituição dos valores pagos pela autora a título de alugueres e juros de obra.

Em situações de atraso na entrega de imóvel, os alugueres despendidos pelo promitente-comprador no período da mora configuram-se como dano material indenizável, na forma de lucros cessantes, haja vista que se trata de encargo financeiro causado pelo inadimplemento contratual.

Nesse sentido, considerando que “
A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir
” (artigo 107, CC/2002), mostra-se desnecessária a apresentação de contrato escrito de aluguel por parte da autora. Por isso, os recibos de aluguel juntados aos autos às 78-90 do evento 3 (Id. 2087640) são idôneos para demonstrar o desembolso mensal pela autora de R$ 400,00 (quatrocentos reais) a título de aluguel de uma “Kitnet”, localizada na Bairro Glória, Município de Vila Velha;

Não fosse o bastante, observo que, “
No julgamento do REsp 1.729.593/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento de que em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, na hipótese de atraso na entrega, "o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado
" (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

Portanto, deve-se manter o
decisum
apelado quando condena a incorporadora no pagamento dos R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais pagos a título de aluguel, no período entre agosto e dezembro de 2015, exatamente o intervalo de tempo de mora da requerida.

Por sua vez, os juros de obra, outro alvo de pretensão pela recorrente pessoa jurídica, correspondem ao valor cobrado pela instituição financeira do mutuário no contrato de financiamento habitacional até a conclusão da obra, que, na situação vertente, foi firmado com a Banco do Brasil, conforme cópia reproduzida no intervalo entre as fls. 83-97 do evento 2 e fls. 1-35 do evento 3 (Ids. 2087639 e 2087640, respectivamente). Quando há atraso na entrega das chaves por culpa exclusiva do construtor/incorporador, esses juros da obra devem ser devolvidos aos promissários compradores.

Em relação ao termo inicial para o ressarcimento, entendo que deve ser considerado a partir do momento em que houve atraso na entrega do imóvel, isto é, desde fevereiro de 2015, até a efetiva entrega das chaves à segunda apelante, em dezembro de 2015.

Nesse sentido, seguem julgados deste TJES:

[...]
A taxa de evolução de obra (juros de obra) é devida pelo adquirente do imóvel à instituição financeira desde a aprovação do financiamento até o término da obra, não podendo ser cobrada (devendo ser restituída quando cobrada, pois) na hipótese de atraso na entrega do empreendimento por culpa atribuível exclusivamente ao construtor e/ou incorporador
[...] (TJES, Apelação n.º 035140136819, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 05/08/2019, DJ 28/11/2019).

[...]
Considerando que a taxa de evolução da obra (juros de obra) é devida pelo adquirente à instituição financeira durante a fase de construção do imóvel, desde a aprovação do financiamento até a finalização da obra, é inadmissível a sua cobrança quando houver o atraso indevido na entrega do imóvel, como neste caso
, tendo agido com acerto o sentenciante ao determinar a devolução dos valores pagos a este título, o que já foi determinado na forma simples [...] (TJES, Apelação n.º 048150093572, Relatora: Elisabeth Lordes, Terceria Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Considerando que o termo
a quo
é o início da mora, reputo assistir razão à
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
quando se insurge contra o édito sentencial na parte em que determinou a restituição “
pelos valores desembolsados a título de juros de obra/taxa de evolução de obra a partir de fevereiro de 2015”
.

Conforme arguiu a incorporadora, nem sempre a data de desembolso dos valores corresponde ao período de referência da cobrança, tendo em vista que as parcelas do financiamento, e seus respectivos encargos, podem ser pagos em atraso. Por isso,
o
decisum
vergastado deve ser reformado neste ponto, tão somente para fazer constar que
o montante a ser
restituído pela incorporadora
consiste n
os valores cobrados pela instituição financeira a título de juros de obra/taxa de evolução de obra cuja competência esteja compreendida no período de mora, ou seja, cuja incidência refira-se ao período a partir de fevereiro de 2015,
mantendo a determinação de que tal apuração seja realizada em sede de liquidação de sentença.

IV - AUSÊNCIA DE DANO MORAL PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL

No que concerne à indenização por danos morais, entendo não assistir razão ao apelo de
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO.

Está cristalizado no colendo Superior Tribunal de Justiça e neste Sodalício que o mero inadimplemento contratual, incluindo as hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção prometido à venda, por si só não gera danos morais.

Nesse sentido: TJES, Apelação n.º 0042861-42.2014.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, J 02/04/2019, DJ 09/05/2019; TJES, Apelação n.º 012120073908, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, J 02/07/2019, DJ 11/07/2019.

Não olvido que, para beneficiários de programas habitacionais, como é o caso do “Minha Casa, Minha Vida”, o atraso demasiado no cumprimento da entrega de unidade habitacional pode extrapolar com maior facilidade o mero inadimplemento contratual, merecendo tratamento distinto daquelas transações ordinárias no setor imobiliário.

Entretanto, observo que, ao ponderar entre o direito fundamental à moradia (art. 6º, CF/88) e as regras de Direito Civil e Consumerista, o colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o período superior de doze meses após o prazo de carência como marco temporal a justificar a condenação do promitente-vendedor em danos extrapatrimoniais.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Tribunal da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA "MINHA CASA, MINHA VIDA". LONGO ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO MEDIANTE ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO NA ESPÉCIE. 1. Controvérsia acerca das consequências do atraso na entrega de um imóvel financiado pelo programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV, com subvenção econômica estatal. 2.
Cabimento de indenização por danos morais em virtude do longo atraso na entrega do imóvel (
mais de doze meses após o período de tolerância
) por se tratar de imóvel adquirido por família de baixa renda no âmbito do "Programa Minha Casa, Minha Vida", com auxílio estatal por meio de subvenção econômica
. Julgado anterior desta TURMA. 3. Existência de acordo, homologado judicialmente, mediante o qual se prorrogou o prazo de entrega do imóvel para além do período contratual de tolerância. 4. Descumprimento do acordo pelas demandadas, não tendo sido concluída a obra no novo prazo pactuado. 5. Circunstância agravante da culpa das demandadas, intensificando o abalo psíquico sofrido pelos adquirentes. 6. Cabimento da indenização por danos morais na espécie. 7. Restabelecimento dos comandos da sentença, em que a indenização fora arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que se mostra adequado aos parâmetros de razoabilidade adotados por esta Corte Superior em casos semelhantes. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1818391/RN, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
,
TERCEIRA TURMA
, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/1973. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. PROGRAMA "MINHA CASA, MINHA VIDA". LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO. EMPREENDIMENTO DESTINADO A FAMÍLIAS DE BAIXA RENDA. JULGADOS DESTA CORTE. REVISÃO DO VALOR ARBITRADO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Controvérsia acerca das consequências do atraso na entrega de um imóvel financiado pelo programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV. 2. Ausência de impugnação ao óbice da Súmula 284/STF, aplicado no capítulo relativo aos lucros cessantes, o que inviabiliza o conhecimento da insurgência quanto a esse ponto. 3.
Cabimento de indenização por danos morais em virtude do
atraso de mais de doze meses
, após o período de tolerância, na entrega de imóvel destinado a famílias de baixa renda
. Julgados desta Corte Superior sobre cabimento de indenização por danos morais na hipótese de longo período de atraso. 4. Inviabilidade de se revisar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais (R$ 8.000,00), por não se tratar de arbitramento em valor exorbitante. Óbice da Súmula 7/STJ. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1639991/RO, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
,
TERCEIRA TURMA
, julgado em 29/04/2019, DJe 03/05/2019)

Isto posto, considerando que, nos termos do artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015, “
Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente
”, não merece reparos nesta parte a sentença apelada, porquanto o período de mora da incorporada requerida não ultrapassou o prazo jurisprudencialmente considerado para configuração de dano extrapatrimonial (período superior a doze meses).

IV - DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
(fls. 61-87 do evento 7, Id. 2087644) e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar
em parte
a sentença objurgada (fls. 41-46 do evento 7 - Id. 2087644), de modo a determinar que a apuração do valor a ser restituído pelo pagamento indevido de “juros de obra/taxa de evolução de obra” restrinja-se àquela quantia desembolsada pela autora a partir de fevereiro de 2015 e que seja referente a esse mesmo período, excluindo-se do cálculo as cobranças de competências de meses anteriores, mas pagas em atraso.

Por outro lado,
CONHEÇO
do apelo apresentado por
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
(fls. 95-107, evento 7, Id. 2087644), e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Deste modo, ficam mantidos os demais termos do édito sentencial, especialmente em relação à condenação da
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
na restituição do “valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais pagos a título de aluguel, no período compreendido entre agosto e dezembro de 2015”.

Considerando que a reforma parcial do édito sentencial afetou parte diminuta do pronunciamento de primeira instância, não alterando substancialmente a relação de sucumbência entre as partes, mantenho a sucumbência recíproca, condenando ambas as partes em custas processuais e honorários na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, sendo a verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC, vedada a compensação.

Ademais, considerando o desprovimento do recurso interposto por
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
(fls. 95-107, evento 7, Id. 2087644), condeno a referida recorrente em honorários advocatícios recursais em favor do patrono da parte adversa, que fixo em 1% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do CPC/2015.

Esclareço, ainda, que, em relação às obrigações decorrentes da sucumbência de
MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO
, tanto na origem quanto em sede recursal, fica suspensa a exigibilidade do respectivo crédito por ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

Vitória, 21 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da requerida e para NEGAR PROVIMENTO ao recurso da requerente.

EMENTA

APELAÇÕES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUESTÃO RELATIVA AO MÉRITO DO RECURSO. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE DA INCORPORADORA REQUERIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART. 47 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRAZO DE ENTREGA QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O PERÍODO DE CARÊNCIA CONTRATUALMENTE PREVISTO. APRESENTAÇÃO DE CONTRATO DE ALUGUEL PARA COMPROVAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. DESNECESSIDADES. RECIBOS SEM INDÍCIOS DE FRAUDE. PROVA IDÔNEA DOS VALORES DESEMBOLSADOS. CONTRATO NO ÂMBITO DO MINHA CASA MINHA VIDA. PREJUÍZO PRESUMIDO. JUROS DE OBRA. ATRASO DA ENTREGA. ÔNUS DO PROMITENTE-VENDEDOR NO PERÍODO DE MORA. RESTITUIÇÃO QUE SE RESTRINGE AOS VALORES REFERENTES AO PERÍODO DE MORA. EXCLUSÃO DE PARCELAS REFERENTES A COMPETÊNCIA DE MESES ANTERIORES. DANO MORAL. ATRASO NÃO SUPERIOR A DOZE MESES. NÃO CONFIGURADO. RECURSO DA PROMITENTE-VENDEDORA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. RECURSO DA PROMITENTE-COMPRADORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Somente é preliminar em segundo grau aquilo que leva ao não conhecimento do recurso, sendo todo o restante da matéria relativa ao mérito.

2)
As condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. Se for necessária a dilação probatória para aferir a legitimidade, trata-se de matéria de mérito, que será reconhecida, ou não, apenas em sentença. No caso, considerando que, nos termos do art. 389 do Código Civil de 2002, cumpre ao devedor arcar com as perdas e danos sofridos em decorrência do não cumprimento da obrigação, in status assertionis, a incorporadora requerida é legítima para figurar no polo passivo de ação indenizatória promovida pela autora.

3)
Em respeito à cláusula contratual que possibilitava a alteração do prazo de entrega das chaves pelo contrato com a instituição financiadora, além do fato de se tratar, para o caso concreto, de interpretação mais benéfica ao consumidor, considerando a aplicabilidade do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de compra e venda de imóveis entre pessoa física e empresa do ramo de construção civil, deve prevalecer o prazo previsto no contrato de financiamento do imóvel.

4)
A metodologia utilizada pela Magistrado (somatório do prazo de entrega contratualmente estipulado com o período de carência) está em harmonia com os precedentes da egrégia Terceira Câmara Cível. Precedentes.

5)
Salvo em situações de culpa concorrente ou exclusiva do consumidor, a efetiva entrega do imóvel, para fins de cumprimento do pacto firmado, ocorre apenas com a respectiva entrega das chaves.

6)
Uma vez que “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” (artigo 107, CC/2002), mostra-se desnecessária a apresentação de contrato escrito de aluguel por parte da autora, servindo os recibos apresentados, sem qualquer indício de fraude, como provas idôneas dos valores desembolsados.

7)
“
No julgamento do REsp 1.729.593/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento de que em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, na hipótese de atraso na entrega, "o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado
" (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

8)
Os juros de obra correspondem ao valor cobrado pela instituição financeira do mutuário no contrato de financiamento habitacional até a conclusão da obra. Quando há atraso na entrega das chaves por culpa exclusiva do construtor/incorporador, esses juros da obra devem ser devolvidos aos promissários compradores.

9)
Nem sempre a data de desembolso dos valores corresponde ao período de referência da cobrança, tendo em vista que as parcelas do financiamento, e seus respectivos encargos, podem ser pagos em atraso. Por isso, o cálculo da quantia a ser restituída à promitente-compradora pelo pagamento indevido de “juros de obra/taxa de evolução de obra” deve restringir-se àquela quantia desembolsada que seja referente ao período de mora da incorporadora, excluindo-se do cálculo as cobranças de competências de meses anteriores e pagos em atraso.

10)
Ao ponderar entre o direito fundamental à moradia (art. 6º, CF/88) e as regras de Direito Civil e Consumerista, o colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, no âmbito de programas habitacionais voltados a famílias de baixa renda, o atraso injustificado na entrega do imóvel por período acima de doze meses após o prazo de carência implica em dano moral indenizável por parte da incorporadora

11)
Recurso da promitente-compradora conhecido e desprovido. Recurso da incorporadora conhecido e, no mérito, provido em parte, para determinar que a apuração do valor a ser restituído pelo pagamento indevido de “juros de obra/taxa de evolução de obra” restrinja-se àquela quantia desembolsada pela autora a partir de fevereiro de 2015 e que seja referente a esse mesmo período, excluindo-se do cálculo as cobranças de competências de meses anteriores.

DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO; CONHECER do apelo de MIRIAN DE OLIVEIRA LAURO e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.