Tribunal: TJES
Processo: 0000967-07.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sonegação de papel ou objeto de valor probatório
Data de julgamento: 2022-07-28

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO
356,
CAPUT,

CP.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTIMAÇÃO VIA TELEFONE. POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA PANDEMIA. ATO NORMATIVO TJES Nº 88/2020. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
TESE ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE CONDUTA DELITUOSA. AUTORIA E MATERIALIDADE.
INTIMAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS DEVIDAMENTE COMPROVADA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A intimação do apelante para comparecimento ao interrogatório foi realizada por telefone (fl. 69) e não pessoalmente, assim como exige o artigo 351, do Código de Processo Penal. Ocorre que, assim como descrito na r. sentença, tal modalidade de intimação foi utilizada, exclusivamente, “durante o período excepcional de distanciamento social, provocado pela pandemia do coronavírus, sendo que o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo estabeleceu regras protetivas referentes ao cumprimento de mandados, tendo sido dispensada a realização presencial dos atos feitos pelos Oficiais de Justiça, conforme artigo 17, do Ato Normativo nº 88/2020.” Preliminar rejeitada.

2.
O crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório é um delito omissivo próprio que somente pode ser praticado por advogado ou procurador. Além disso, neste tipo penal estão previstos dois núcleos: inutilizar ou deixar de restituir autos, documento ou objeto probatório, sendo que a conduta supostamente praticada pelo recorrente consistiu em não devolver os autos no momento adequado, mesmo sendo devidamente intimado para fazê-lo.

3.
No presente caso, vislumbra-se que o réu, advogado constituído nos autos de nº 0003727-17.2005.8.08.0026, retirou o mencionado processo da secretaria da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, no dia 02/04/2018, abstendo-se, contudo, de devolver os autos. Ato subsequente, foi publicada intimação via Diário da Justiça, sendo que na determinação o causídico deveria proceder com a devolução do processo no prazo de 24h (vinte e quatro horas). Diante, novamente, da inércia do acusado, foi expedido mandado de busca e apreensão dos autos, que não logrou êxito pelo fato de o réu ter negado para o Oficial de Justiça que o caderno processual estivesse com ele. Corroborando toda essa narrativa, a partir de consulta ao Sistema E-jud, é possível extrair a informação de que, em 02/04/2018, o advogado e ora apelante fez carga dos autos da Ação Penal nº 0003727-17.2005.8.08.0026, não havendo notícia de sua devolução até a presente data.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000967-07.2019.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO BARBOSA SANTOS BUSSULAR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000967-07.2019.8.08.0026

APELANTE: GUSTAVO BARBOSA SANTOS BUSSULAR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO BARBOSA SANTOS BUSSULAR
, em face da respeitável sentença prolatada às fls. 78/79-v, pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, que
julgou

procedente
a pretensão punitiva estatal,
condenando-o
pela prática do delito previsto no
artigo
356,
caput
, do Código Penal
,
à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sendo tal reprimenda corpórea substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução.

Em razões recursais às fls. 84/90, o apelante pugnou, preliminarmente, pela decretação de nulidade da audiência de instrução e julgamento e dos demais atos subsequentes. No mérito, requereu a sua absolvição ante a insuficiência probatória.

Em contrarrazões, às fls. 96/100-v, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
pugnou pela manutenção da respeitável sentença.

A douta
Procuradoria de Justiça
(id 2570515) opinou pelo desprovimento da apelação criminal.

É o relatório.

Sem revisão, por determinação legal.

Vitória, 21 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR
EDER PONTES DA SILVA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DOS DEMAIS ATOS SUBSEQUENTES

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
GUSTAVO BARBOSA SANTOS BUSSULAR
, em face da respeitável sentença prolatada às fls. 78/79-v, pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim.

Desde logo, cumpre enunciar que a denúncia apresentada em face do ora apelante

às fls. 02/03, narrou, em resumo, que no dia 02 de abril de 2018, em horário indefinido, no Fórum Desembargador de Freitas Barbosa, situado na Rua Melchíades Félix de Souza, nº 200, Bairro Serramar, município de Itapemirim, o recorrente, agindo de forma livre, consciente e voluntária, deixou de restituir os autos da Ação Penal nº 0003727-17.2005.8.08.0026, em trâmite perante a Vara Criminal de Itapemirim/ES, que recebeu na qualidade de advogado de determinado réu do mencionado processo.

Nesse contexto, tendo em vista que não houve devolução dos autos, foi expedido mandado de busca e apreensão a ser cumprido no escritório do denunciado (fls. 06, 10 e 15), restando tal diligência infrutífera. Diante disso, até o momento do oferecimento da peça acusatória, o ora apelante mantinha a posse do processo, permanecendo com ele por quase um 01 (um) ano.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o recorrente foi
condenado
pela prática do delito previsto no
artigo
356,
caput
, do Código Penal,
à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sendo tal reprimenda corpórea substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução.

Sob esse enfoque, de modo preliminar, o recorrente reproduziu idêntico pleito por ele formulado em sede de alegações finais, qual seja, o de nulidade da audiência de instrução e julgamento e dos demais atos processuais subsequentes, já que a sua intimação para comparecimento ao interrogatório foi realizada por telefone (fl. 69) e não pessoalmente, assim como exige o artigo 351, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, assim como descrito na r. sentença, certo é que tal modalidade de intimação foi utilizada, exclusivamente, “durante o período excepcional de distanciamento social, provocado pela pandemia do coronavírus, sendo que o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo estabeleceu regras protetivas referentes ao cumprimento de mandados, tendo sido dispensada a realização presencial dos atos feitos pelos Oficiais de Justiça, conforme artigo 17, do Ato Normativo nº 88/2020”, que assim dispõe:

Art. 17.
As citações e intimações serão realizadas, preferencialmente, por correio ou meio eletrônico (CPC, art. 246, I e V)
, assim como os atos de penhora deverão ser realizados por meio eletrônico (CPC, art. 837) ou termo nos autos (CPC, art. 845, §1º), quando possível.

Portanto, diversamente do que sustenta a defesa,
tal
ato normativo
n
ão se sobrep
ôs
à lei federal
mas, ao contrário disso, tão somente disciplinou o funcionamento do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo em momento tão delicado vivido por toda a nossa sociedade, no qual foi dada prioridade absoluta à prática de atos de maneira virtual em detrimento do contato físico entre as pessoas, com o fim de priorizar o distanciamento social.

Ademais, do teor da certidão do Sr. Oficial de Justiça de fl. 69, se extrai com a exatidão que a hipótese requer o integral e irrestrito conhecimento por parte do apelante de toda as particularidades que envolvem a realização de uma audiência virtual, não sendo crível admitir o acolhimento de eventual nulidade no caso em comento.

A propósito, vejamos o conteúdo da referida certidão do Oficial de Justiça, Sr. Fernando de Lima Peluzio, lavrada no dia 01/02/2021:

CERTIFICO E ATRIBUO FÉ PÚBLICA a este ato, que atesta fatos no sentido de que em cumprimento a este mandado, recebido em distribuição ordinária no dia 29/01/2021, tendo por base as regras de cautela previstas no Ato Normativo 88/2020, contatei o telefone 99923-9093 indicado no mandado nº 3116425 e fui atendido por pessoa que afirmou ser o próprio requerido, momento que INTIMEI GUSTAVO BARBOSA SANTOS BUSSULAR. Após a leitura, lhe enviei cópias no formato pdf através do app whatsapp, nesta data, às 10h, tendo ele declarado integral ciência de forma espontânea. Assim, promovo a devolução à Secretaria deste Juízo. Era o que me cumpria certificar.

Ou seja, vê-se que, além da finalidade da comunicação ter sido alcançada, foram garantidos ao apelante o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, não sendo caso de reconhecimento da nulidade apontada, eis que, como dito, tal intimação restou embasada no artigo 17, do Ato Normativo TJES nº 88/2020.

E não é só. No âmbito jurisprudencial, ao apreciar hipótese que reputo similar a ora em análise, outra não foi a conclusão alcançado no colendo Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. NULIDADE. INTIMAÇÃO DO ACUSADO POR WHATSAPP. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. FÉ PÚBLICA. DESCONSTITUIÇÃO DO ATO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO DO AUTOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
A intimação pelo aplicativo de mensagens (WhatsApp) - regulamentada tanto pela Portaria GC 155, de 9.9.20, do TJDFT, quanto pela Resolução CNJ nº 354, de 19/11/2020, por força da emergência sanitária causada pela pandemia do novo coronavírus - foi realizada pelo oficial de justiça na pessoa do paciente, que, inclusive acusou recebimento e ciência dos seus termos, bem como enviou resposta, conforme certidão e informações.
2. Assim, a certidão apresentada pelo Oficial de Justiça nos autos no sentido de que o paciente foi devidamente intimado para a audiência de instrução e julgamento possui fé pública, desconstituir seu conteúdo demandaria necessariamente o revolvimento de todo o material fático dos autos, o que é inviável na sede mandamental do habeas corpus. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 730.223; Proc. 2022/0077709-4; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 07/06/2022; DJE 13/06/2022).

À luz do exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a análise da preliminar, no mérito propriamente dito, o apelante pugnou, exclusivamente, pela sua absolvição quanto ao crime disposto no artigo 356, do Código Penal, sob a alegação de insuficiência probatória, na medida em que a pena foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, não havendo, por consequência, irresignação no tocante ao
quantum
de pena imposta.

Pois bem. O crime pelo qual o ora recorrente foi condenado, qual seja, sonegação de papel ou objeto de valor probatório, é descrito nos seguintes termos:

Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa

Trata-se de um crime omissivo próprio que somente pode ser praticado por advogado ou procurador. Além disso, neste tipo penal estão previstos dois núcleos: inutilizar ou deixar de restituir autos, documento ou objeto probatório, sendo que a conduta supostamente praticada pelo recorrente consistiu em não devolver os autos no momento adequado, mesmo sendo devidamente intimado para fazê-lo.

Nos dizeres de Rogério Sanches Cunha
1
, “com a presente incriminação, busca-se inibir a ilegítima interferência do advogado ou procurador, capaz de causar transtornos ou contratempos ao regular andamento das atividades judiciárias.”

O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de inutilizar ou de deixar de restituir os autos, independentemente de qualquer finalidade específica, isto é, não importando os fins e os motivos que animaram a conduta do agente.

Para o deslinde do caso em comento, importante é a caracterização ou não da consumação do crime, aferida, conforme entendimento do mencionado doutrinador, “a partir do instante em que o causídico, intimado, ignora, o dever de remeter um dos objetos na sua posse.”

Dito isso, a despeito das ponderações formuladas pela defesa, é inegável que houve a devida intimação do advogado para que este devolvesse os autos, restando evidenciadas autoria e materialidade delitivas, a partir da informação prestada pela Chefe da unidade judiciária (fl.06), da expedição de mandado busca e apreensão visando a restituição dos autos (fl.10), bem como do depoimento testemunhal.

Por oportuno, reputo válida a transcrição de excertos da r. sentença impugnada:

“A testemunha Gláucia Maria Pastore disse à fl. 71, que o Advogado não era de Itapemirim e que não o conhecia, porém ele estava constituído nos autos e por isso foi feita a carga. Disse que fez a cobrança dos autos por telefone, conforme está previsto no Código de Normas, e que o Advogado Gustavo Barbosa Bussular dizia que iria entregar ‘tal’ dia, mas não entregava, aí ligavam novamente; que, por fim, deu prazo de 48 (quarenta e oito) horas e não houve a devolução, motivo que ensejou a abertura de procedimento para informar o Juiz, tendo sido determinada a expedição de mandado para apreensão dos autos em forma de Carta Precatória para Vila Velha, mas o endereço não foi localizado.

Disse, ainda, que fez um levantamento de ações em desfavor do réu e viu que ele tinha umas ações em Vila Velha por retenção de autos. Relatou que ligou novamente para o acusado e informou que tomariam todas as providências cabíveis e ele respondeu que poderia tomar todas as providências que quisesse.

A testemunha David Barroso de Medeiros informou à fl. 72, que é Oficial de Justiça em Vila Velha e que o endereço do escritório do advogado é fictício, que era uma casa de repouso e foi desocupada e abandonada. Disse que o réu sempre alegava que o escritório dele era naquele local, porém nunca foi. Relatou que ligou para o acusado e ele disse que estava viajando e quando retornou marcou um encontro pessoal com o réu, tendo ele declarado que os autos não estavam com ele.

Esclareceu que existem várias outras situações similares envolvendo o acusado; que já marcou vários encontros e ele nunca comparecia; que dizia que iria entregar os processos e não entregava. (...).

No presente caso, vislumbra-se que o réu, advogado constituído nos autos de nº 0003727-17.2005.8.08.0026, retirou o mencionado processo da secretaria desta Vara Criminal no dia 02/04/2018.

Abstendo-se, contudo, de devolver os autos, foi publicada intimação para o advogado por meio do DJe, consoante comprovante de fl. 09. Na determinação, o causídico deveria proceder com a devolução do processo no prazo de 24h (vinte e quatro horas)
.

Diante, novamente, da inércia do acusado, foi expedido mandado de busca e apreensão dos autos, conforme fl. 14, que não logrou êxito pelo fato de o réu ter negado para o Oficial de Justiça que os autos estivessem com ele.
”

Corroborando toda essa narrativa, a partir de consulta ao Sistema E-jud, é possível extrair a informação de que, em 02/04/2018, o advogado e ora apelante fez sim carga dos autos da Ação Penal nº 0003727-17.2005.8.08.0026, não havendo notícia de sua devolução até a presente data.

Noutro giro, em relação à alegação de que não teria sido devidamente demonstrado “que o apelante retirou os autos do cartório, eis que, como sustentado nas alegações finais, não foi o juntado ao feito o termo de carga dos autos”, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Isso porque, assim como descrito nas contrarrazões recursais, “a testemunha Gláucia Maria Pastore, chefe de cartório à época dos fatos, quando ouvida sob o crivo do contraditório e ampla defesa, confirmou para este juízo que o réu GUSTAVO, na qualidade de advogado, fez carga dos autos e não restituiu ao cartório no prazo legal (CD-ROM). A referida testemunha relata, ainda, que firmou por diversas vezes contato telefônico com o réu, que se comprometia a devolver os autos, mas nunca o fez; que em seguida fez publicação via diário oficial e após, certificou o ocorrido nos autos, quando então, o MM. Juiz expediu mandado de busca e apreensão, não logrando êxito em apreender os autos do processo.”

Constata-se, portanto, que há a subsunção integral da conduta do ora apelante ao tipo penal descrito no art. 356, do Código Penal, posto que houve a comprovação da intimação do advogado para restituir os Autos de nº 0003727-17.2005.8.08.0026, sendo que, como dito, até a presente data tal diligência ainda não foi cumprida.

Posto isso, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

1

In
Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed. Juspodivm. 10ª edição. 2018. pg. 992.

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO
356,
CAPUT,

CP.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTIMAÇÃO VIA TELEFONE. POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA PANDEMIA. ATO NORMATIVO TJES Nº 88/2020. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
TESE ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE CONDUTA DELITUOSA. AUTORIA E MATERIALIDADE.
INTIMAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS DEVIDAMENTE COMPROVADA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A intimação do apelante para comparecimento ao interrogatório foi realizada por telefone (fl. 69) e não pessoalmente, assim como exige o artigo 351, do Código de Processo Penal. Ocorre que, assim como descrito na r. sentença, tal modalidade de intimação foi utilizada, exclusivamente, “durante o período excepcional de distanciamento social, provocado pela pandemia do coronavírus, sendo que o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo estabeleceu regras protetivas referentes ao cumprimento de mandados, tendo sido dispensada a realização presencial dos atos feitos pelos Oficiais de Justiça, conforme artigo 17, do Ato Normativo nº 88/2020.” Preliminar rejeitada.

2.
O crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório é um delito omissivo próprio que somente pode ser praticado por advogado ou procurador. Além disso, neste tipo penal estão previstos dois núcleos: inutilizar ou deixar de restituir autos, documento ou objeto probatório, sendo que a conduta supostamente praticada pelo recorrente consistiu em não devolver os autos no momento adequado, mesmo sendo devidamente intimado para fazê-lo.

3.
No presente caso, vislumbra-se que o réu, advogado constituído nos autos de nº 0003727-17.2005.8.08.0026, retirou o mencionado processo da secretaria da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, no dia 02/04/2018, abstendo-se, contudo, de devolver os autos. Ato subsequente, foi publicada intimação via Diário da Justiça, sendo que na determinação o causídico deveria proceder com a devolução do processo no prazo de 24h (vinte e quatro horas). Diante, novamente, da inércia do acusado, foi expedido mandado de busca e apreensão dos autos, que não logrou êxito pelo fato de o réu ter negado para o Oficial de Justiça que o caderno processual estivesse com ele. Corroborando toda essa narrativa, a partir de consulta ao Sistema E-jud, é possível extrair a informação de que, em 02/04/2018, o advogado e ora apelante fez carga dos autos da Ação Penal nº 0003727-17.2005.8.08.0026, não havendo notícia de sua devolução até a presente data.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
rejeitar a preliminar suscitada pela Defesa e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.