Tribunal: TJES
Processo: 0025132-52.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025132-52.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RYCHARD DA SILVA MACIEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE. RÉU MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DO FATO. 4. DECOTE DAS MAJORANTES DO ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE MENOR. 5. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO ÀS MAJORANTES DO ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
6.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
RÉU REINCIDENTE
.
7. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. PENA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. 8. DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
9.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
RÉU REINCIDENTE.

1
0
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Sendo o agente menor de 21 (vinte e um) anos na época do crime, é de rigor a aplicação da atenuante da menoridade relativa.
4
.
C
onjunto probatório
a
pto a demonstrar que
no contexto do tráfico de drogas, além das substâncias entorpecentes, também f
ora apreendida uma arma de fogo, utilizada

para viabilizar a mercancia ilícita
.
Além disso, a conduta do réu envolvia adolescente,
sendo inviável o decote das causas de aumento previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06.

5
.
A
mera alusão à pluralidade de majorantes não justifica o emprego de fração superior ao mínimo legal, sendo necessária fundamentação
concreta

do Magistrado,
o que não ocorreu no caso concreto,
sendo necessária a readequação da
fração para o mínimo de 1/6 (um sexto)
.
6
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em relação ao apelante
, uma vez que
as circunstâncias demonstram sua dedicação a atividades criminosas
, já que é reincidente.
7
.
Mant
ido
o regime inicial f
echado
, considerando o
quantum
s
uperior a 05 (cinco) anos
e a reincidência do réu, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e Súmula nº 269 do STJ.
8
.
C
onsiderando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença, r
esta
a análise para o juízo da execução.

9
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos,
bem como por ser o réu reincidente
.

1
0
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente
provido
.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025132-52.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RYCHARD DA SILVA MACIEL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025132-52.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RYCHARD DA SILVA MACIEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
R
YCHARD DA SILVA MACIEL
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
S
erra
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, requer a
defesa (
I)

absolvição por insuficiência probatória;
(II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(III) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; (IV) decote da causa de aumento prevista no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06; (V) emprego da fração mínima de 1/6 (um sexto) em relação a tal causa de aumento; (VI) reconhecimento do tráfico privilegiado;
(VII) correção de erro de cálculo na terceira fase da dosimetria; (VIII) fixação de regime inicial aberto; (IX) realização de detração penal;
e (X) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo parcial provimento do recurso, para reconhecer a menoridade relativa na segunda fase da dosimetria.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Sócrates de Souza, opina pelo parcial provimento do apelo, apenas para que seja reconhecida ao apelante a atenuante da menoridade relativa, mantendo-se a respeitável sentença hostilizada em seus demais termos.

É o relatório. À revisão.

V
itória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025132-52.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RYCHARD DA SILVA MACIEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
R
YCHARD DA SILVA MACIEL
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
S
erra
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
07 de novembro de 2019, o denunciado trazia consigo, com finalidade de mercancia, drogas ilícitas devidamente preparadas para a venda dentro de um maço de cigarros e portava, em sua cintura, uma pistola da marca Beretta (ITALIA), calibre 6.35, número de série H00190, desmuniciada, bem como mantinha em depósito
44 (quarenta e quatro) pinos de cocaína, 30 (trinta) buchas de maconha, sendo 04 (quatro) buchas pequenas e 26 (vinte e seis) buchas grandes, e 05 (cinco) pedras de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a
defesa (
I)

absolvição por insuficiência probatória;
(II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(III) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; (IV) decote da causa de aumento prevista no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06; (V) emprego da fração mínima de 1/6 (um sexto) em relação a tal causa de aumento; (VI) reconhecimento do tráfico privilegiado;
(VII) correção de erro de cálculo na terceira fase da dosimetria; (VIII) fixação de regime inicial aberto; (IX) realização de detração penal;
e (X) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de tráfico de drogas restou comprovada pelo boletim unificado nº 40834647, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, laudo pericial de exame de arma de fogo nº 21.973/2019, laudo pericial de exame químico nº 21.519/2019, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
t
anto na esfera policial quanto em juízo, o apelante negou a prática delitiva, entretanto, apresentou versões conflitantes
, senão vejamos:

“
[...
]
eu estava indo buscar minha namorada, na volta eu me deparei com esses policiais; eles me abordaram, comigo não foi encontrado nada; comigo só tinha o meu maço de cigarro, mas dentro do meu maço de cigarro só tinha duas buchas, porque sou usuário de maconha; eu não sou envolvido com tráfico de drogas, trabalho com meu pai; e nisso ao entrar dentro dessa casa, eles acharam essa droga, falaram que era minha; em nenhum momento eu mostrei essa droga pra eles, eu não sei e não tenho envolvimento com nada; fui abordado na rua; não sei de quem era essa casa; foi aí que eles me encaminharam pro DPJ e eu fui preso
[...]”
(Interrogatório do réu na esfera policial)
.

“
[...
]
que na data de 07/11/2019, por volta das 17h15min, o interrogado estava saindo da casa de sua namorada Daiane Santos, juntamente com ela e com o menor Luiz Henrique; perguntado quem é Luiz Henrique, respondeu que é um menor que foi conduzido junto comigo para a delegacia; que nada de ilícito foi encontrado com o interrogado; perguntado ao interrogado qual a origem dos entorpecentes, da arma e do dinheiro, respondeu que não sei a origem dos entorpecentes, os PM’s vieram com as drogas dos fundos da casa da minha namorada; eu não sei de quem é a arma; o dinheiro é meu, são R$ 133,00 (cento e trinta e três reais)
[...]”
(Interrogatório do réu na esfera judicial)
.

Observa-se que na Delegacia de Polícia o recorrente afirmou que sequer sabia de quem era a casa onde foram apreendidas as substâncias entorpecentes, dizendo, ainda, que possuía consigo duas buchas de maconha, para consumo próprio. Já em juízo revelou que a casa era, na verdade, de sua namorada,
bem como assumiu a propriedade do dinheiro encontrado
.

Ao contrário das teses evasivas do réu, os depoimentos dos policiais militares Odimar José de Paula e Diego Campos Assis (na esfera policial e judicial), ambos responsáveis pela detenção do apelante, foram uníssonos e firmes no sentido de comprovarem a autoria delitiva.

Neste sentido, os militares declararam que no dia dos fatos receberam informações do CIODES de que havia i
ndivíduos portando arma de fogo e drogas, próximo a uma escadaria
, no bairro
Camará.

Chegando ao local, obtiveram êxito em apreender uma pistola com o apelante, a qual estava em sua cintura, além de entorpecentes no interior de um maço de cigarros.

Ato contínuo, o recorrente apontou à guarnição a existência de outras substâncias entorpecentes no interior de uma casa.

Feitas as buscas no local, a equipe policial encontrou 04 (quatro) buchas grandes de maconha, 26 (vinte e seis) buchas menores da mesma droga, 05 (cinco) pedras de crack e 44 (quarenta e quatro) pinos de cocaína.

Ademais, revelaram que também estava no local da apreensão dos entorpecentes o menor L.R.,
de 15 (quinze) anos de idade.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a
s firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
i
s
em
sede
policial e
judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou
pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
t
razer consigo
” e
“t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida
, s
uscitou o
requerente
o
reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal
.

Compulsando os autos, verifico que o fato é datado de 07 de novembro de 2019, ao passo que a data de nascimento do réu é 19 de janeiro de 1999. Sendo assim, à época do crime o requerente contava com 20 (vinte) anos de idade, fazendo jus à atenuante.

Considerando que há outros pedidos quanto à dosimetria da pena, passo a apreciá-los para, após, proceder a novo cálculo da reprimenda.

A
demais
, a defesa de pugnou pelo decote das causas de aumento de pena previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06.

Contudo, conforme já abordado, o conjunto probatório colhido nos autos demonstra que no contexto do tráfico de drogas, além das substâncias entorpecentes, também fora apreendida u
ma
arma de fogo,
a qual o réu portava
em sua cintura enquanto estava em atividade para o tráfico de drogas, sendo que o artefato fora utilizado para viabilizar a prática de mercancia ilícita dos entorpecentes
.

Além disso, a conduta do
réu
envolvia o adolescente
L.
R., o qual, inclusive, estava na residência onde fora apreendida a maior parte das drogas
.

Desta maneira, necessária a manutenção das causas de aumento de pena mencionadas.

Subsidiariamente, requereu

a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto),
o que verifico assistir razão,
porquanto o douto Magistrado não empregou qualquer fundamentação para justificar o emprego de fração superior
(um terço)
.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a mera alusão à pluralidade de majorantes não justifica o emprego de fração superior ao mínimo legal, sendo necessária fundamentação
concreta

do magistrado. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE DOS AGRAVANTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO MANTIDO. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 PARA GIOVANY. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DOS INCISOS V E VI DA LAD. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO EM MAIOR EXTENSÃO. SÚMULA 443 DO STJ APLICADA POR ANALOGIA. PRECEDENTES. MANTIDO O NOVO CÁLCULO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...] - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Precedentes. - Na espécie, o incremento em maior extensão foi motivado por incidirem as causas de aumento de pena previstas no art. 40, incisos V e VI, da Lei de Drogas, razão pela qual elevo a reprimenda em 1/3 (1/6 para cada causa de aumento) (e-STJ, fl. 656/657). Nesse contexto, verifico que não foi apresentada nenhuma fundamentação especial para justificar o incremento em maior extensão, estando configurado o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante. - Ordem concedida ex officio, para fixar as sanções do paciente GIOVANY em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, além de 729 dias-multa; E da paciente FERNANDA em 2 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão, além de 243 dias-multa, mantidos os demais termos das condenações. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 694.872/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Ocorre que,
in casu
, verifico que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, em razão de o mesmo ser reincidente, conforme demonstrado na guia de execução criminal nº 228658.

Neste contexto, colaciono
entendimento
jurisprudencial
d
este E. Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. 1. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONT NEA. INCABÍVEL. ATENUANTE DEVIDAMENTE RECONHECIDA NA SENTENÇA. 2. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Considerando que o réu ostenta maus antecedentes, visto que já respondeu a outras ações penais, além de ser reincidente específico na prática do crime de tráfico de drogas, torna-se incabível a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em favor do recorrente, eis que possuir bons antecedentes e ser primário, são dois dos requisitos imprescindíveis para a incidência da causa de diminuição de tráfico privilegiado. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014190049032, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/06/2021, Data da Publicação no Diário: 15/07/2021).

Pontuou, ainda, erro de cálculo na terceira fase da dosimetria da pena, o que também verifico assistir razão.

Passo, portanto, ao novo cálculo da pena, considerando a necessidade de (I) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; (II) aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) quanto às causas de aumento previstas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06; e (III) correção do erro material na terceira fase da dosimetria.

A pena-base fora arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Neste ponto, necessária a
retificação
da pena-base
para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, porquanto a pena pecuniária deve ser arbitrada em conformidade com a pena de reclusão.

Na segunda fase, presentes a circunstância atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, razão pela qual procedo a compensação entre ambas, mantendo a pena no patamar acima arbitrado.

Neste sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA REMANESCENTE RECONHECIDA PELO JÚRI. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. [...] 9. "A confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). 10. Reconhecida a menoridade do paciente, bem como o fato dele ser reincidente, sem que tenha sido explicitada a presença de mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, deve ser promovida a compensação integral entre as referidas atenuante e agravante. 11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 16 anos de reclusão. (HC n. 646.844/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 9/4/2021).

Na terceira fase, inexistentes causas de diminuição de pena, porém, presentes as causas de aumento do art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06,
em relação as quais aplico a fração mínima de 1/6 (um sexto),
fixando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva
.

Mantenho o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, considerando o
quantum
arbitrado e a reincidência do réu, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e Súmula nº 269 do STJ.

Ademais,
busca a defesa
a
realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal
,
com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Entretanto, considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo, deixo a análise para o juízo da execução.

P
or fim
, resta inviabilizado o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do
quantum
definitivo ser superior a 04 (quatro) anos,
bem como por ser o réu reincidente
, de acordo com o disposto no art. 44, inciso
s
I
e II
, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, bem como aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto) quanto às majorantes previstas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06,
com o consequente redimensionamento da pena imposta
,

mantendo-se incólume a r. sentença q
uanto aos demais termos
.

É como voto.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025132-52.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RYCHARD DA SILVA MACIEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE. RÉU MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DO FATO. 4. DECOTE DAS MAJORANTES DO ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE MENOR. 5. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO ÀS MAJORANTES DO ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
6.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
RÉU REINCIDENTE
.
7. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. PENA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. 8. DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
9.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
RÉU REINCIDENTE.

1
0
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Sendo o agente menor de 21 (vinte e um) anos na época do crime, é de rigor a aplicação da atenuante da menoridade relativa.
4
.
C
onjunto probatório
a
pto a demonstrar que
no contexto do tráfico de drogas, além das substâncias entorpecentes, também f
ora apreendida uma arma de fogo, utilizada

para viabilizar a mercancia ilícita
.
Além disso, a conduta do réu envolvia adolescente,
sendo inviável o decote das causas de aumento previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06.

5
.
A
mera alusão à pluralidade de majorantes não justifica o emprego de fração superior ao mínimo legal, sendo necessária fundamentação
concreta

do Magistrado,
o que não ocorreu no caso concreto,
sendo necessária a readequação da
fração para o mínimo de 1/6 (um sexto)
.
6
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em relação ao apelante
, uma vez que
as circunstâncias demonstram sua dedicação a atividades criminosas
, já que é reincidente.
7
.
Mant
ido
o regime inicial f
echado
, considerando o
quantum
s
uperior a 05 (cinco) anos
e a reincidência do réu, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e Súmula nº 269 do STJ.
8
.
C
onsiderando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença, r
esta
a análise para o juízo da execução.

9
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos,
bem como por ser o réu reincidente
.

1
0
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente
provido
.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.