Tribunal: TJES
Processo: 5000003-41.2016.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA LEI FEDERAL Nº 9.873/99. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO E OBSTA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. MULTAS PUNITIVAS COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF. OBJEÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA PARA REDUZIR O MONTANTE EXEQUENDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
A fundamentação adotada na sentença se revela em dissonância com entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, o qual decidiu, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, que a Lei nº 9.873/1999 é inaplicável às ações administrativas punitivas desenvolvidas por estados e municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal, nos termos de seu artigo 1º.

2)
Inexistindo previsão acerca de prescrição intercorrente no Decreto nº 20.910/32 – que regula tão somente a prescrição quinquenal –, tampouco na legislação estadual, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Estadual, ante a absoluta ausência de previsão específica.

3
)
Quanto à prejudicial de mérito de prescrição do crédito tributário, não se pode desconsiderar que a impugnação ao lançamento suspende a exigibilidade do crédito, o que, por sua vez, necessariamente também obsta o transcurso do prazo prescricional quinquenal. É dizer, durante o lapso temporal entre o lançamento provisório e a constituição definitiva do crédito não se conta decadência – porque a Administração já exerceu seu direito –, tampouco prescrição, haja vista que a ausência de definitividade do lançamento efetuado impede a cobrança do crédito, cuja exigibilidade encontra-se suspensa.

4)
Em contrapartida, esta c. Câmara Cível entende que assiste parcial razão à apelada ao se insurgir contra o montante das sanções pecuniárias arbitradas pelo Fisco, eis que não foi devidamente observado o princípio do não confisco, nos termos já delineados pela jurisprudência do Pretório Excelso.

5)
De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal – e não o valor da operação – funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

6)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000003-41.2016.8.08.0055
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: VITORACO MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo

em face da sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Marechal Floriano (id 3017517) que, nos autos da
execução fiscal
ajuizada em face de
Vitoraço Material de Construção LTDA
–
EPP
, acolheu a exceção de pré-executividade a fim de reconhecer a prescrição intercorrente nos processos administrativos que deram ensejo às Certidões de Dívida Ativa que embasam o feito executivo.

O apelante, em suas razões recursais (id 3017520), sustenta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não admitir a ocorrência da prescrição intercorrente na esfera administrativa, tendo em vista que a impugnação ao lançamento tributário implica suspensão do curso do prazo prescricional quinquenal.

A parte apelada, em sede de contrarrazões (id 3017524), pugna pela manutenção incólume da sentença.

É o breve relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo

em face da sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Marechal Floriano (id 3017517) que, nos autos da
execução fiscal
ajuizada em face de
Vitoraço Material de Construção LTDA
–
EPP
, acolheu a exceção de pré-executividade a fim de reconhecer a prescrição intercorrente nos processos administrativos que deram ensejo às Certidões de Dívida Ativa que embasam o feito executivo.

O apelante, em suas razões recursais (id 3017520), sustenta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não admitir a ocorrência da prescrição intercorrente na esfera administrativa, tendo em vista que a impugnação ao lançamento tributário implica suspensão do curso do prazo prescricional quinquenal.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito que, na hipótese em apreço, restringe-se à análise da suposta ocorrência de prescrição intercorrente nos processos administrativos fiscais.

Neste particular, já adianto que não há como deixar de reconhecer o equívoco do magistrado
a quo
, tendo em vista que a fundamentação adotada na sentença se revela em dissonância com entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, o qual decidiu, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo n.º 1.115.078/RS (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 24/3/2010), que a Lei nº 9.873/1999 é inaplicável às ações administrativas punitivas desenvolvidas por estados e municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal, nos termos de seu artigo 1º.

Com efeito, inexistindo previsão acerca de prescrição intercorrente no Decreto nº 20.910/32 – que regula tão somente a prescrição quinquenal –, tampouco na legislação estadual,
não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública
Estadual
, ante a absoluta ausência de previsão específica. Nesse sentido, cito:

[...] AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. [...] 2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte de Justiça, que entende que
o art. 1º. do Decreto 20.910/1932 regula somente a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, prevista apenas
na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal
. [...] (AgInt no REsp 1838846/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).

[...] MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. [...] 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que,
em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor do Departamento Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor - Procon, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon, é inaplicável a Lei 9.873/1999
. 3. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal. [...] (REsp 1811053/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019).

Forçoso convir, pois, pela inocorrência de prescrição intercorrente nos processos administrativos que deram ensejo às Certidões de Dívida Ativa que embasam o presente feito executivo, o que impõe a reforma da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o processo com suporte em tal fundamento.

Todavia, como se sabe, o efeito devolutivo da apelação cível não se restringe à matéria efetivamente abordada na sentença, tendo em vista que, por força dos §§1º e 2º do art. 1.013 do CPC/15, todas as questões suscitadas e discutidas no processo podem ser analisadas pelo tribunal. Deveras, quando o pedido tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles – como no caso vertente, em que acolheu a alegação de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal – o apelo devolve ao tribunal o conhecimento dos demais. Assim, a análise dos demais fundamentos aventados na exceção de pré-executividade é medida que se impõe. Vejamos.

Para além da alegação de prescrição intercorrente administrativa, a excipiente também afirma que
(i)
houve a prescrição do crédito tributário, haja vista o decurso de mais de 05 (cinco) anos entre o lançamento e a propositura da execução fiscal;
(ii)
as multas apresentam caráter confiscatório. Ou seja, argumenta que foi autuada por meio de lançamentos fiscais constituídos por créditos já prescritos e

multas inconstitucionais.

Já adianto, porém, que apenas a insurgência em relação às multas é que merece prosperar.

Isso porque, quanto à prejudicial de mérito de prescrição do crédito tributário, não se pode desconsiderar que a impugnação ao lançamento suspende a exigibilidade do crédito, o que, por sua vez, necessariamente também obsta o transcurso do prazo prescricional quinquenal. Explico.

É cediço que, com a realização do lançamento tributário e a respectiva notificação, abre-se prazo para que o contribuinte possa impugná-lo na eventualidade de não concordar com seus termos. Trata-se, pois, do meio que o ordenamento jurídico confere ao cidadão para que possa se insurgir contra o auto de infração, inaugurando a fase litigiosa do procedimento de lançamento e suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (art. 820, RICMS/ES).

Justamente por isso, inclusive, há quem sustente, na doutrina tributarista, que a notificação do contribuinte perfectibiliza apenas o lançamento provisório, o qual somente se convola em definitivo quando seu teor não mais possa ser alterado na seara administrativa, ou seja, com o transcurso
in albis
do prazo para apresentação de impugnação ou com o trânsito em julgado administrativo da decisão que a julgou.

Bem por isso, entende-se que
durante o lapso temporal entre o lançamento provisório e a constituição definitiva do crédito não se conta decadência
– porque a Administração já exerceu seu direito –,
tampouco prescrição
, haja vista que a ausência de definitividade do lançamento efetuado impede a cobrança do crédito, cuja exigibilidade encontra-se suspensa.

A contagem do prazo prescricional somente tem início com a conclusão do processo administrativo fiscal e o não pagamento no prazo concedido, quando, somente então, surge para a Fazenda Pública a pretensão que poderá ser deduzida em juízo. Em outras palavras, quando há impugnação ou recurso administrativo, durante o prazo para pagamento do tributo, suspende-se a exigibilidade do crédito, o que por si só impede o fluxo do prazo prescricional.

Seguindo essa linha de intelecção, o Tribunal da Cidadania já definiu que
a contagem do prazo prescricional somente tem início após a conclusão do contencioso administrativo
, a partir da notificação do sujeito passivo do resultado do recurso (AgInt no AREsp n. 851.126/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022). Aliás, é este o teor da Súmula nº 622 do Tribunal da Cidadania, segundo a qual “
a
notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário;
exaurida a instância administrativa
com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário,
inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial
” (g.n.).

Logo, considerando que não há prescrição intercorrente nos processos administrativos fiscais no âmbito estadual, bem como que a contagem do prazo prescricional quinquenal somente se iniciou após o término do prazo concedido pelo Fisco para o pagamento voluntário – o que somente ocorreu depois do encerramento dos PAFs –, não há que se falar em prescrição do crédito tributário simplesmente pelo fato de os processos administrativos terem se prolongado por mais de 07 (sete) anos.

Em contrapartida, entendo que parcial razão lhe assiste ao se insurgir contra o montante das sanções pecuniárias arbitradas pelo Fisco, eis que, a meu ver, não foi devidamente observado o princípio do não confisco, nos termos já delineados pela jurisprudência do Pretório Excelso.

Deveras, no que concerne à legalidade das multas aplicadas, não é demais rememorar que nossa Corte Suprema, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do
valor do tributo e não do valor da operação
, senão vejamos:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da
obrigação principal
– e não o valor da operação – funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Na hipótese em apreço, simples leitura das CDAs, bem como dos autos de infração (id 3017505), é suficiente para se constatar que, realmente, as multas foram fixadas em montantes superiores à obrigação principal, tendo em vista que a alíquota do ICMS é de 17% (dezessete por cento), nos termos do RICMS-ES, art. 71, inciso I, mas as multas foram calculadas em percentuais superiores, além de incidirem sobre o valor referente à operação realizada.

Tal circunstância, porém, não tem o condão de afastar a integralidade do montante arbitrado a título de multa, tal como pretende a apelada, mas tão somente de limitá-lo à quantia correspondente ao tributo devido. Trata-se, pois, de reconhecimento de excesso de execução, que implicará em minoração do débito exequendo, tão somente.

Isso porque, como se sabe, o “
STJ possui entendimento de que é possível alterar a Certidão de Dívida Ativa quando envolver simples operação aritmética, fazendo-se no título que instrui a Execução Fiscal o decote da majoração indevida
” (REsp 1701882/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017).

Basta, pois, que seja decotado do montante exequendo a parcela referente às multas que exceder o valor da soma dos tributos devidos, o que pode ser realizado pelo Fisco mediante simples retificação das CDAs, não havendo que se falar em extinção do feito sem resolução do mérito. Compete ao exequente, portanto, alterar as certidões após a realização de novo cálculo da quantia, seguindo os parâmetros estabelecidos por este órgão julgador – qual seja, frisa-se à exaustão, que o somatório das multas punitivas não ultrapasse o montante referente aos tributos não adimplidos.

Por derradeiro, faz-se mister registrar que o acolhimento, ainda que parcial, da exceção de pré-executividade enseja a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais em valor proporcional à parte excluída do feito executivo (AgInt no AREsp n. 1.249.589/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

Em sendo assim, considerando o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade em comento, a verba honorária devida pelo ente federado deve incidir sobre o proveito econômico obtido, que representa, para a apelada, o valor que foi decotado dos autos de infração.

Neste contexto, tendo em mente (i) a baixa complexidade da demanda, que prescindiu dilação probatória por envolver matéria exclusivamente de direito, bem como o (ii) tempo exigido pelo serviço, haja vista que a executada somente se manifestou nos autos uma vez antes da sentença, entendo que não há razões para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em patamar superior ao mínimo legal, na forma do art. 85, §3º, do CPC/15.

Por tudo isso,
conheço
da apelação cível interposta para, no mérito,
dar-lhe

parcial
provimento
, reformando a sentença para
(i)
acolher parcialmente a exceção de pré-executividade de id 3017503, tão somente a fim de estabelecer que o valor referente ao somatório das multas seja limitado ao montante referente à soma do valor dos tributos constantes nos autos de infração que deram ensejo às Certidões de Dívida Ativa que embasam o feito executivo. Por conseguinte,
(ii)
determino o regular prosseguimento da execução fiscal em relação à quantia que continua a poder ser exigida e
(iii)
condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo legal, a incidir sobre o proveito econômico que,
in casu
, representa o valor do débito exequendo remanescente, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA LEI FEDERAL Nº 9.873/99. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO E OBSTA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. MULTAS PUNITIVAS COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF. OBJEÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA PARA REDUZIR O MONTANTE EXEQUENDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
A fundamentação adotada na sentença se revela em dissonância com entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, o qual decidiu, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, que a Lei nº 9.873/1999 é inaplicável às ações administrativas punitivas desenvolvidas por estados e municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal, nos termos de seu artigo 1º.

2)
Inexistindo previsão acerca de prescrição intercorrente no Decreto nº 20.910/32 – que regula tão somente a prescrição quinquenal –, tampouco na legislação estadual, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Estadual, ante a absoluta ausência de previsão específica.

3
)
Quanto à prejudicial de mérito de prescrição do crédito tributário, não se pode desconsiderar que a impugnação ao lançamento suspende a exigibilidade do crédito, o que, por sua vez, necessariamente também obsta o transcurso do prazo prescricional quinquenal. É dizer, durante o lapso temporal entre o lançamento provisório e a constituição definitiva do crédito não se conta decadência – porque a Administração já exerceu seu direito –, tampouco prescrição, haja vista que a ausência de definitividade do lançamento efetuado impede a cobrança do crédito, cuja exigibilidade encontra-se suspensa.

4)
Em contrapartida, esta c. Câmara Cível entende que assiste parcial razão à apelada ao se insurgir contra o montante das sanções pecuniárias arbitradas pelo Fisco, eis que não foi devidamente observado o princípio do não confisco, nos termos já delineados pela jurisprudência do Pretório Excelso.

5)
De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal – e não o valor da operação – funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

6)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.