Tribunal: TJES
Processo: 0001799-32.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0001799-32.2021.8.08.0006

APELANTE:
RAUL RIBEIRO FERREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUÇÃO – DOIS TERÇOS – PENA DE MULTA – REGIME INICIAL ABERTO - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA – GRATUIDADE DE JUSTIÇA
– DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA -

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

O apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, de modo que deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Readequa-se a sanção pecuniária para atender ao princípio da proporcionalidade.

Em observância do art. 387, § 2º, do CPP, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção (art. 33, § 2º, II, "c", do CP).

Nos termos do artigo 44, do CP, substitui-se a pena corporal por 2 (duas) restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais.

A ordem de expedição de guia de execução provisória da pena emanada do Juiz sentenciante poderá, se for o caso, ser cumprida no juízo das execuções penais, especialmente para fins de evitar possível alegação futura de supressão de instância. Precedente deste eg. TJES.

A hipossuficiência do recorrente não tem o condão de extirpar a condenação pela pena de multa, seja pela ausência de previsão legal, ou mesmo por se tratar de atribuição do juiz da execução penal. Precedentes.

O pedido de concessão da gratuidade da justiça não deve ser objeto de decisão neste eg. Sodalício, eis que se trata de ato da competência do juiz da execução penal. Precedentes deste eg. TJES.

Determinada a expedição de alvará de soltura em favor do apelante.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
), à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a reprimenda do réu para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Vitória, 26 de maio de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001799-32.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAUL RIBEIRO FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
A

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0001799-32.2021.8.08.0006
APELANTE:
RAUL RIBEIRO FERREIRA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
RAUL RIBEIRO FERREIRA

em face da sentença constante do id. 2326505, da lavra do Magistrado da Primeira Vara Criminal de Aracruz/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal na ação penal manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, pleiteia o recorrente (id. 2326505) a aplicação da benesse do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, eis que não comprovada a existência de elementos capazes de afastá-la; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; a isenção da pena de multa; a concessão do benefício da gratuidade de justiça, além da expedição de guia de execução provisória da pena.

Contrarrazões pelo não provimento do apelo (id. 2326505).

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 2574470) pelo provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão
.

Vitória/ES, 14 de junho de 2022.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0001799-32.2021.8.08.0006

APELANTE:
RAUL RIBEIRO FERREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O apelante
RAUL RIBEIRO FERREIRA
se insurge contra a sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Embora não seja objeto de insurgência, as provas dos autos demonstram que a materialidade e a autoria criminosa (corroboradas pela própria confissão do réu, confrontada com as demais provas do processo) estão demonstradas e evidenciam que o recorrente foi preso na posse de 16 (dezesseis) buchas de “maconha” (9,9g), 20 (vinte) pedras de “crack” (1,6g) e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), daí porque se mostra justificada a condenação pelo crime retrocitado.

No que se refere à incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, entendo que merece prosperar a tese da defesa.

Isso porque, ao vedar tal benesse, o MM. Juiz se valeu dos seguintes fundamentos:

[...] não ha como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado possuía 02 (dois) tipos de substâncias entorpecentes, dentre estas, 20 (vinte) pedras de crack, ou seja, quantidade, variedade e tipo de droga que indicam que não se tratava de um tráfico de drogas eventual por parte do réu, o que afasta a aplicação da minorante em questão (id. 2326505).

Além disso, como reforço de fundamentação, o magistrado
a quo
utilizou precedente do STJ (AgRg-HC 548.913) cujo caso concreto resultou na apreensão de 670g de “maconha” (id. 2326505).

Dessa forma, vê-se que a situação dos autos difere em muito caso paradigma examinado no julgado trazido pelo MM. Juiz de primeiro grau, uma vez que com o apelante foram apreendidas 16 (dezesseis) buchas de “maconha” (9,9g) e 20 (vinte) pedras de “crack” (1,6g).

Assim, muito embora seja possível considerar a diversidade e mesmo a natureza dos entorpecentes apreendidos, por outro lado, a quantidade das drogas, somada à primariedade do réu, não conduzem a outra saída, senão à concessão do benefício.

Sobre o tema, tem decidido a iterativa jurisprudência do colendo STJ:

[...] 2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). [...] (AgRg no REsp n. 1.989.982/SP, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, Quinta Turma, DJe 20/5/2022).

Com base nisso, por considerar que a pena intermediária foi fixada no
quantum
mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão (Súmula nº 231, do STJ) e passando ao exame da terceira fase de dosagem, vejo que o apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual estabeleço na fração máxima de
2/3 (dois terços)
, motivo pelo qual reduzo a reprimenda para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a qual torno definitiva, por ausência de outras causas de diminuição ou mesmo de aumento a serem consideradas.

Para atender a critérios de proporcionalidade, estipulo a reprimenda pecuniária no pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Diante do
quantum
da pena corpórea aplicada, e já em observância ao artigo 387, § 2º, do CPP, readéquo o regime inicial para o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do CP.

Em atenção ao artigo 44, do CP, possibilito a substituição da pena corporal por 2 (duas) restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais, juízo este no qual poderá, se for o caso, ser cumprida a ordem de expedição de guia de execução provisória da pena emanada do Juiz sentenciante, especialmente para fins de evitar possível alegação futura de supressão de instância.

Exatamente neste sentido, vem decidindo este eg. TJES:

[...] Diante da determinação, pelo Magistrado sentenciante, da expedição de Guia de Execução Provisória em face do Paciente, tal pedido pode ser tranquilamente requerido perante o Juiz da Execução, Juízo competente para análise do pleito de progressão de regime, sob pena de indevida supressão de instância por este Relator. Súmula 716, STF. [...] (Habeas Corpus nº 100200018792, Rel. Des.
SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
, Segunda Câmara Criminal, DJe 11/12/2020).

Com relação ao pedido de isenção da pena de multa, não merece prosperar.

Digo isso porque, o reconhecimento da hipossuficiência do recorrente não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, dada a ausência de previsão legal neste sentido. Além disso, trata-se de matéria afeta à competência do Juiz da Execução Penal.

Nesse rumo, já decidiu o colendo STJ:

[...] 9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador. [...] (HC 298.188/RS, Rel. Min.
GURGEL DE FARIA
, Quinta Turma, DJe 28/04/2015).

Nesse Tribunal de Justiça, outro não é o entendimento:

[...] 4. Quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira dos apelantes, a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena cominada legalmente, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução (AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018). [...] (Apelação Criminal nº 048200099264, Rel. Des.
HELIMAR PINTO
, Segunda Câmara Criminal, DJe 28/04/2022).

[...] 3. Compete ao Juízo da Execução Penal proceder à análise da hipossuficiência do réu e a viabilidade, ou não, da cobrança no momento adequado, eis que sua condição financeira poderá ser alterada. 4. Negar Provimento. (Apelação Criminal nº 002160015026, Rel. Des. Subst.
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
, Primeira Câmara Criminal, DJe 09/03/2022).

Por fim, com relação ao pedido de concessão de gratuidade de justiça, também não merece prosperar, vez que, segundo vem decidindo reiteradamente este eg. TJES:

[...] 3. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. [...] (Apelação Criminal nº 048200099264, Rel. Des.
HELIMAR PINTO
, Segunda Câmara Criminal, DJe 28/04/2022).

[...] 4. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. [...] Apelação Criminal nº 048180190562, Rel. Des.
ADALTO DIAS TRISTÃO
, Segunda Câmara Criminal, DJe 10/05/2022).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a reprimenda do réu para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Expeça-se alvará de soltura
, devendo o recorrente ser posto em liberdade se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0001799-32.2021.8.08.0006

APELANTE:
RAUL RIBEIRO FERREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUÇÃO – DOIS TERÇOS – PENA DE MULTA – REGIME INICIAL ABERTO - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA – GRATUIDADE DE JUSTIÇA
– DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA -

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

O apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, de modo que deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Readequa-se a sanção pecuniária para atender ao princípio da proporcionalidade.

Em observância do art. 387, § 2º, do CPP, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção (art. 33, § 2º, II, "c", do CP).

Nos termos do artigo 44, do CP, substitui-se a pena corporal por 2 (duas) restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais.

A ordem de expedição de guia de execução provisória da pena emanada do Juiz sentenciante poderá, se for o caso, ser cumprida no juízo das execuções penais, especialmente para fins de evitar possível alegação futura de supressão de instância. Precedente deste eg. TJES.

A hipossuficiência do recorrente não tem o condão de extirpar a condenação pela pena de multa, seja pela ausência de previsão legal, ou mesmo por se tratar de atribuição do juiz da execução penal. Precedentes.

O pedido de concessão da gratuidade da justiça não deve ser objeto de decisão neste eg. Sodalício, eis que se trata de ato da competência do juiz da execução penal. Precedentes deste eg. TJES.

Determinada a expedição de alvará de soltura em favor do apelante.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
), à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a reprimenda do réu para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Vitória, 13 de julho de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.