Tribunal: TJES
Processo: 5003915-03.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024
APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA
APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS - ES11520-A

EMENTA: APELAÇ
ÃO
.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
DE APELAÇÃO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1)

A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade.

2)
O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada.

3
)

Recurso
de apelação conhecido e
improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024
APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024
APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA
APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS - ES11520-A

VOTO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação
interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES

(
id
2865575
),
com vistas ao reexame da r. sentença
constante do id
2865571
, que, em sede de “ação
de execução fiscal
”
,
proposta
em face de
SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS
,
acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto
o
feito executivo
.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

O Município apelante ajuizou ação de execução fiscal em face de Sociedade de Advogados apelada com vistas ao pagamento de R$22.335,39 (vinte e dois mil trezentos e trinta e cinco reais e trinta e nove centavos) relativo ao suposto não recolhimento de ISS (id 2865558).

Na sequência, Salles Ramos Advogados Associados apresentou exceção de pré-executividade (id 2865563), alegando, essencialmente, que o débito perseguido decorre de suposto não recolhimento de ISS em 2017 e 2018, porém o CNPJ do excipiente está baixado desde 24/05/2006, ou seja, não presta serviço desde então, o que impossibilitaria a ocorrência do fato gerador correspondente. Nesse sentido, sustenta que não caracterizado o fato gerador do ISS, não haveria que se falar em obrigação tributária.

Intimado para se manifestar sobre a exceção de pré-executividade (id 2865566), o Município de Vitória apelante se manteve inerte (id 28655570).

Nesse cenário, o juízo “a quo” proferiu sentença, nos moldes anteriormente delineados, acolhendo a exceção de pré-executividade e extinguindo o feito executivo. Entendeu o Magistrado atuante em primeira instância que não basta a existência de cadastro municipal para incidir ISS, sendo necessária a efetiva prestação de serviço. Pontuou que as provas dos autos são suficientes para demonstrar a não prestação de serviços nos anos a que se refere à CDA (2017 e 2018), já que restou evidenciada a baixa da Sociedade de Advogados perante a Receita Federal desde 24/05/2006.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES

interpôs apelação
(
id
2865575
),
pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
lançamento de ISS na modalidade fixa, de modo que apenas a baixa no cadastro de sua inscrição
municipal
afastaria a incidência do tributo;
(ii)
o contribuinte tem a obrigação de manter seus cadastros atualizados; e, acaso mantido o comando decisório,
(iii)
impossibilidade de condenação da Fazenda Pública em custas processuais.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

Entendo, assim como o Julgador atuante em primeiro grau de jurisdição,
que
“[...]
a
simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN,
pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço
.
[...]

Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ
[...]
, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo
[o réu]
a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada
[...]
”
(TJES, Agravo de Instrumento
n.º
024199010026, Relator: J
orge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, J
28/01/2020, D
J
07/02/2020).
No mesmo sentido seguem julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços.
Precedentes do TJES. 2.
Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
. [...]. 4. Recurso improvido. Sentença mantida (TJES, Apelação n.º 024160098067, Relatora: J
anete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J
06/08/2019, DJ 16/08/2019).

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO A RESPEITO DA EFETIVAÇÃO DA BAIXA E DA CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES NO MUNICÍPIO. I. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO COM BASE EM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. II. MÉRITO . COMPROVAÇÃO DE QUE O RECORRIDO NÃO EXERCIA ATIVIDADES NO MUNICÍPIO DA ÉPOCA DA INSCRIÇÃO. REQUERIMENTO DE BAIXA NA INSCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE I.I. A Exceção de Pré-Executividade constitui meio de defesa no processo executivo, cujo escopo repercute na arguição de matérias processuais que possam vir a ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, sem a necessidade de dilação probatória. I.II. Dentre as hipótese de cabimento da Exceção de Pré-Executividade, estão aquelas em que o Executado embase suas alegações em prova pré-constituída, apta a atestar sua pretensão sem a necessidade de dilação probatória. I.III. In casu, o Recorrido apresentou a Exceção de Pré-Executividade acompanhada do Protocolo (fl. 25) no qual requereu a baixa de sua inscrição, com o escopo de não haver cobrança de Imposto Sobre Serviço (ISS), por não estar mais trabalhando no Município. I.IV. A prova acostada revelou-se suficiente para demonstrar a pretensão autoral, não havendo que se falar em dilação probatória. A Exceção de Pré-Executividade revela-se como via adequada para tratar da matéria. I.V. Preliminar rejeitada. II MÉRITO II.I.
O fato gerador do Imposto Sobre Serviço é a prestação de serviços ocorrida dentro dos limites territoriais do Município
. II.II.
Na espécie, o Recorrido foi inscrito na Dívida Ativa em razão de suposto débito de ISS referente aos anos de 2005 e seguintes (fl. 02/05). Entretanto, certo é que, pela via da Exceção de Pré-Executividade, o mesmo logrou êxito em demonstrar que diligenciou no sentido de retirar sua inscrição no Município, por não mais trabalhar na localidade (Protocolo 5711/2004 - fl. 25).
II.III.
O acervo documental apresentado indica a inexistência de fato gerador apto a ensejar a cobrança do ISS ao Recorrido, motivo pelo qual não há que se falar em necessidade de reforma do decisum hostilizado, posto que, em casos tais, a declaração de nulidade da Certidão de Dívida Ativa é medida que se impõe
. II.IV. Recurso conhecido e improvido
(TJES, Apelação
n.º
011100039053, Relator: N
amyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J
11/12/2018, D
J
18/12/2018).

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS ANUAL FIXO – FATO GERADOR – PRESUNÇÃO RELATIVA – PROVA DE QUE NÃO EXERCIA ATIVIDADE À PARTIR DE MAIO DE 2007 – PERÍODO ANTERIOR DEVIDO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1.
Na cobrança do referido tributo, temos que o fato gerador será a efetiva prestação de serviços e não somente o fato do contribuindo estar cadastrado como contribuindo junto ao Município de Venda Nova do Imigrante
. 2.
A presunção de que os serviços foram prestados pelo contribuinte é relativa, podendo ser elidida pela prova de que não houve a prestação dos serviços no período alegado.
3.São devidos os tributos vencidos até maio de 2007, uma vez que com relação aos demais, não há elementos que demonstrem a existência de prestação de serviços a partir daquela, além de não ter o apelante apresentado qualquer contraprova neste sentido, tem-se por demonstrado que não houve a prestação dos serviços, não podendo haver a cobrança do tributo. 4.Recurso provido em parte. (TJES, Apelação
n.º
049159000485, Relator: M
anoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J
01/02/2016, D
J
05/02/2016).

Saliento que
“
[...]
o
lançamento do ISS Fixo Anual é feito de ofício, no primeiro dia do exercício financeiro, com base no cadastro municipal de contribuintes e se refere aos serviços que virão a ser prestados no ano. [...]
[Ocorre que]

m
esmo que o
c
ontribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo
[...]
”
(TJES, Apelação n.º 049150021563, Relator: A
rthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J
05/09/2016, D
J
15/09/2016).

No caso concreto, o executado apelado juntou no id 2865564
a seguinte documentação apta a demonstrar a não prestação de serviço ao tempo da exação, ou seja, 2017 e 2018: (i) o cancelamento do registro da Sociedade de Advogados junto à OAB/ES em 2005; (ii) o distrato social em 30/01/2006, consignando em sua cláusula primeira o início das atividades em 30/07/2003 e o encerramento oficial em 30/01/2006; e (iii) a baixa do cadastro junto às Receita Federal em 24/05/2006. Desse modo, apesar de a baixa do cadastro do apelado perante o cadastro de contribuintes do Município de Vitória ter se implementado apenas em 20
0
8, a prova documental referenciada evidencia a não prestação de serviços nos anos alvo de exigência
ISS
, isto é, em 2017 e 2018.

“
[...]
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. [...] Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço [...], sendo caso de manutenção da sentença [que acolheu a exceção de pré-executividade]
”
(TJRS; Apelação n.º 5000935-46.2022.8.21.0026; Relator: Des. Ricardo Torres Hermann; Segunda Câmara Cível; J 07/10/2022).

Portanto, sem razão o Município apelante em sua pretensão de conservar a incidência de ISS na situação vertente. Sigo, então, ao enfrentamento da afirmação residual que objetiva o afastamento de sua condenação em custas processuais.

“
[...]
O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos
p
rocessos
j
udiciais de
e
xecuções
f
iscais,
ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente
.
Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte
r
ecorrente,
[
como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada]

[...]”

(TJES, Apelação Cível
n.º
100170016172, Relator: A
rthur José Neiva de Almeida,
Quarta Câmara Cível, J
20/06/2022, D
J
26/07/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES

(
id
2865575
)

e, no mérito,

NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo
intacta
a
sentença
objurgada (
id
2865571)
, que
acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto feito executivo
.

Outrossim
,
dado o improvimento do apelo, condeno
a recorrente
em honorários recursais, que fixo em
5
%
(cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado
, de modo que a verba honorária de sucumbência a ser suportada pel
o

apelante
será aumentada
10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado
para
15
%
(
quinze
por cento) sobre o valor da causa atualizado
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 11/11/2022 às 23:17:44, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44612711112022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024
APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA
APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS - ES11520-A

EMENTA: APELAÇ
ÃO
.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
DE APELAÇÃO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1)

A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade.

2)
O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada.

3
)

Recurso
de apelação conhecido e
improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.