Tribunal: TJES
Processo: 5014508-57.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO EM RAZÃO DA CLÁUSULA DE BARREIRA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO OCORRIDA TEMPOS DEPOIS. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento do c. STJ, o “curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas conseqüências, conforme o princípio da actio nata” (REsp 1257387/RS). 2. Caso concreto que a pretensão do candidato surgiu com sua eliminação do concurso público em decorrência da “cláusula de barreira”, momento em que teve conhecimento do fato e a extensão de suas consequências. Precedente do e. TJES em caso específico. 3. A preterição que o candidato teria sofrido em razão da abertura de processo seletivo para contratação de servidores temporários só poderia ser examinada caso fosse superada a análise da validade ou não da cláusula de barreira prevista no Edital n.º 001/2012 da SEJUS. 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014508-57.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WESLEY SANTOS GONCALVES
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5014508-57.2021.8.08.0024

APELANTE: WESLEY SANTOS GONCALVES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por Wesley Santos Gonçalves em razão da Sentença reproduzida no id 1913663, na qual a MM.ª Juíza da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em “
Ação de Conhecimento pelo Rito Comum
” (página 01 do id 1913661) ajuizada pelo ora Apelante em face do Estado do Espírito Santo, pronunciou a prescrição da pretensão autoral:

“(...) julgando extinto o processo, com resolução do mérito, na forma dos arts. 332, § 1º e 487, inciso II, do CPC.”

Nas razões de seu recurso (id 1913666) o ora Apelante aduz que a Sentença deve ser reformada porque, em resumo, a Magistrada
a quo
se equivocou ao concluir pela ocorrência de prescrição, já que a pretensão surgiu não com a cláusula de barreira prevista no edital do concurso público, mas sim quando a Administração, com o certame em andamento, realizou diversas contratações temporárias.

Contrarrazões no id 1913670 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 15 de dezembro de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5014508-57.2021.8.08.0024

APELANTE: WESLEY SANTOS GONCALVES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Wesley Santos Gonçalves participou do concurso público deflagrado pelo Edital n.º 001/2012 da SEJUS para concorrer à vaga de Agente Penitenciário, certame no qual obteve a 1.298ª (milésima ducentésima nonagésima oitava) colocação, deixando de prosseguir nas demais etapas em razão da “cláusula de barreira” prevista no seguinte item do edital:

“9.1. Serão convocados por cargo, para a aferição de altura e prova de condicionamento físico os candidatos considerados classificados até a 1.200º posição na prova objetiva, aplicando-se os critérios de desempate constantes do item 8.5 deste Edital.” (Página 49 do id 1913661).

Com alegação de nulidade da mencionada cláusula e, sobretudo, do prejuízo que ela lhe causou – porquanto a Administração Pública, durante o prazo de validade do certame, abriu processo seletivo para contratação temporária de Agentes Penitenciários sem aproveitar os excedentes do concurso –, ajuizou “
Ação de Conhecimento pelo Rito Comum
” (página 01 do id 1913661) com os seguintes pedidos (dentre outros também formulados na petição inicial):

“3) Seja reconhecida a tempestividade da presente ação;

4) Seja Reconhecida a inutilidade e nulidade da cláusula de barreira 9.1 do edital SEJUS 001/2012 a partir da publicação do edital 001/2016 (processo eletivo DT – 4.000 vagas) de 14 de setembro de 2016, anulando a mesma e assim sendo reconhecida a preterição do Requerente, fazendo com que o mesmo seja convocado para as próximas fases do concurso público e sendo aprovado em todas as fases que seja nomeado e tome posse;” (Página 24).

A MM.ª Juíza
a quo
, contudo, entendeu que a pretensão deduzida na petição inicial já havia sido fulminada pela prescrição, daí porque julgou extinto o processo com resolução do mérito nos termos do art. 332, § 1º e art. 487, II, do Código de Processo Civil (CPC). Segundo a Magistrada:

“Em relação à Administração Pública, a prescrição é disciplinada por atos legislativos específicos, destacando-se o Decreto nº 20.910/32, que estabelece, em seu art. 1º, o seguinte:

Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim
todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram
.

Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que o direito ou a ação contra a Fazenda Pública prescreve no prazo de 5 (cinco) anos.

(...).

No caso vertente, a matéria de fundo diz respeito à legalidade da cláusula de barreira prevista no item 9.1 do Edital SEJUS nº 001/2012, publicado em 06/08/2012 (...):

(...).

Portanto, ao contrário do que é afirmado na exordial, o autor não foi aprovado no certame, já que, consoante a previsão editalícia acima transcrita, sequer foi convocado para a segunda fase do concurso, de um total de seis etapas.

Ora, como o próprio autor narra na peça de ingresso, após a execução da primeira etapa do certame (prova objetiva), foi divulgada lista de classificados em que figurou na 1.298ª colocação, isto é, fora dos 1.200 primeiros lugares.

Portanto, o autor foi eliminado do certame, visto que, para ser considerado aprovado, teria que lograr êxito em todas as fases do concurso.

Sendo assim, entendo que a contagem do prazo prescricional se iniciou com a publicação do resultado da prova objetiva,
ocorrida em 10/04/2013
. A partir daí os efeitos prejudiciais decorrentes do ato inequívoco e expresso praticado pela Administração incidiram sobre a esfera jurídica do autor, ensejando a alegada lesão a seu direito subjetivo.

Registre-se que não merece prosperar a alegação do autor de que não se operou a prescrição da pretensão de convocação para as próximas fases do concurso, sob o argumento de que o prazo quinquenal deveria ser contado a partir da publicação do resultado final da última turma do concurso, ocorrida em 09/05/2016.
Isso porque, desde quando deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente demanda.

Ademais, não há que se falar em aplicação de entendimento jurisprudencial segundo o qual não corre prazo prescricional contra o candidato aprovado acima do número de vagas oferecidas em concurso público, sem ele detentor de mera expectativa de direito. Ora, o autor
não foi aprovado
no certame regido pelo Edital nº 001/2012, pois ao término da primeira fase alcançou posição muito além das 1.200 primeiras vagas.”

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Autor interpôs a Apelação Cível em julgamento (id 1913666), em cujas razões defende a necessidade de reforma do
decisum
porque a Magistrada
a quo
teria laborado em equívoco ao interpretar que na petição inicial só havia fundamento relativo à nulidade da cláusula de barreira.

Conforme sustenta o ora Apelante:

“5. A Sentença proferida pelo juízo a quo na ação de conhecimento pelo rito comum que reconheceu a PRESCRIÇÃO dos pedidos autorais, julgando extinto o processo com resolução do mérito, deve ser modificada in totum, uma vez que os fundamentos utilizados junto a Sentença, foram totalmente contrários aos pedidos da exordial.

(...).

9. Ocorre que equivocadamente, o juízo a quo, informa que o caso diz respeito a legalidade da cláusula de barreira prevista no item 9.1, delimitando totalmente os pedidos a somente a legalidade de uma cláusula de barreira, o que não é a totalidade da petição inicial, vale ressaltar que o que se discute na presente ação, não é a legalidade da cláusula de barreira 9.1 quando a mesma nasce (06/08/2012), mas sim quando a referida cláusula passa a ser nula/inválida por ato ditatorial da administração pública, isso ocorre em 14/09/2016, quando o Requerido abre processo seletivo para 4 (quatro) mil Inspetores Penitenciários em designação temporária e dentro do prazo de validade do concurso edital 001/2012.

10. Consta em sentença que o Requerente não teria sido aprovado fora do número de vagas do certame, mas o mesmo foi aprovado junto a prova objetiva, tanto que a sua colocação é 2075ª, ora, caso não tivesse sido aprovado, sequer existiria número de colocação, o fato de o Requerente não ter sido convocado para a 2ª fase do concurso público, foi justamente a cláusula de barreira, que primariamente, nasceu válida, o que ocorre é que durante o prazo de validade do concurso público, o Requerido demonstra que não precisava somente de 1200 inspetores penitenciários realizando processo seletivo para 4 mil inspetores penitenciários em designação temporária, neste momento, a Administração Pública, viola o próprio requisito de validade da cláusula de barreira tornando a mesma nula/inválida a partir de 14/09/2016.”

Nada obstante os relevantes argumentos suscitados pelo Apelante, sua pretensão recursal não há de prosperar, uma vez que, de fato, sua pretensão já havia sido fulminada pela prescrição quando ocorreu o ajuizamento da demanda sob exame.

No caso, a preterição que teria sofrido o Apelante no concurso
, data maxima venia
, só haveria de ser apurada acaso fosse examinada, antes, a validade ou não da cláusula de barreira; em outras palavras, a pretensão do Apelante surgiu quando ele não foi convocado para as demais etapas do certame por não figurar dentro do limite previsto na cláusula 9.1 do Edital – e não quando a Administração realizou processo seletivo para contratação de servidores temporários.

O Apelante, como concluiu a Magistrada prolatora da Sentença recorrida, foi eliminado do certame quando não superou a cláusula de barreira, momento no qual iniciou o lapso prescricional de 05 (cinco) para questionar a validade da mencionada cláusula e sua própria eliminação; a contratação de temporários tempos depois nem mesmo poderia ser reclamada exatamente porque o Apelante já não participava mais do concurso.

A conclusão externada pela Magistrada
a quo
, impende ressaltar, encontra amparo em julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) bastante semelhante à hipótese dos autos e que restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO. IMPUGNAÇÃO EDITAL. CLÁUSULA DE BARREIRA. PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas consequências, conforme o princípio da actio nata (REsp 1257387/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013) e, no caso, como bem registrado pela MM. Juíza, a contagem do prazo prescricional se iniciou com a publicação do resultado da prova objetiva, ocorrida em 10/04/2013 . A partir daí os efeitos prejudiciais decorrentes do ato inequívoco e expresso praticado pela Administração incidiram sobre a esfera jurídica do autor, ensejando a alegada lesão a seu direito subjetivo. Registre-se que não merece prosperar a alegação do autor de que não se operou a prescrição da pretensão de convocação para as próximas fases do concurso, sob o argumento de que o prazo quinquenal deveria ser contado a partir da publicação do resultado final da última turma do concurso, ocorrida em 09/05/2016. Isso porque, desde quando deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente demanda
. 2. Esta ação foi ajuizada somente em 09.12.2020, logo, muito após os cinco anos autorizados pela lei para manejo de demandas que tais, razão pela qual inequívoca a ocorrência de prescrição, pois, há muito o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial repetitivo, pacificou a matéria no REsp 1251.993/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, votação unânime, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012, fixando o entendimento de que a prescrição contra o Poder Público, na seara da responsabilidade civil, é de 5 anos , na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200208403, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021). (Sem grifo no original).

Com efeito, considerando que a suposta violação ao direito do Apelante ocorreu em 10.04.2013, revela-se fulminada pela prescrição a pretensão deduzida na petição inicial, eis que a demanda somente foi ajuizada em 28.07.2021, quando já superados os 05 (cinco) anos previstos no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Destarte, porque as razões recursais não conseguiram infirmar os fundamentos contidos na Sentença recorrida, minha conclusão é pelo não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO EM RAZÃO DA CLÁUSULA DE BARREIRA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO OCORRIDA TEMPOS DEPOIS. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento do c. STJ, o “curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas conseqüências, conforme o princípio da actio nata” (REsp 1257387/RS). 2. Caso concreto que a pretensão do candidato surgiu com sua eliminação do concurso público em decorrência da “cláusula de barreira”, momento em que teve conhecimento do fato e a extensão de suas consequências. Precedente do e. TJES em caso específico. 3. A preterição que o candidato teria sofrido em razão da abertura de processo seletivo para contratação de servidores temporários só poderia ser examinada caso fosse superada a análise da validade ou não da cláusula de barreira prevista no Edital n.º 001/2012 da SEJUS. 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.