Tribunal: TJES
Processo: 0001128-08.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO E FAVORECIMENTO REAL - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - PRELIMINAR REJEITADA.
Tendo em vista que o processo encontra-se pronto para julgamento, e por estarem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, mostra-se inviável o deferimento do direito de recorrer em liberdade.
Preliminar rejeitada. MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO - MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESPROPORCIONALIDADE DO PATAMAR DE REDUÇÃO - CORREÇÃO - NECESSIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INAPLICABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - DECOTE DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - SUSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – ISENÇÃO DE CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Consoante dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A despeito da ausência de parâmetros aritméticos previstos em lei para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabe ao magistrado, no uso de sua discricionariedade motivada e por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie. A minoração da reprimenda prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ponderada entre 1/6 e 2/3 de redução de pena, permite a discricionariedade do magistrado para optar pela adequada fração a ser aplicada no caso concreto. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Não há que se falar em abrandamento do regime prisional semiaberto, se fixado conforme determina o artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal. Ausentes os requisitos legais dispostos no artigo 44 do Código Penal, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A detração penal trata-se de matéria afeta ao Juízo da execução, não sendo a apelação a via indicada para a concessão do requerido. A isenção das custas deve ser analisada pelo juízo da execução penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001128-08.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO CELIS BATISTA NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0001128-08.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO CELIS BATISTA NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ILDO SOUZA DE ALMEIDA - ES28832-A

VOTO

Preliminar defensiva

Do direito de recorrer em liberdade

A defesa de Pedro suscita, preliminarmente, pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

De plano, registro que o momento é impróprio para a análise de tal pleito, sobretudo em consideração à fase decisória em que os autos se encontram. Inclusive, a apelação não é a via própria para postular tal direito, considerando-se adequado, para tanto, o manejo de
habeas corpus
que, inclusive, já apreciado outrora por esta 2ª Câmara Criminal (HC nº 0008797-68.2020.8.08.0000), na sessão de 12/05/2021, o qual a Turma Julgadora considerou que persistem os motivos declinados para sustentar a manutenção da prisão preventiva, com o objetivo de resguardar a ordem pública, restando atendidos os critérios do artigo 312 do CPP.

Diante de tais considerações,
REJEITO
o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001128-08.2020.8.08.0050

ORIGEM: VIANA/ES - 1ª VARA CRIMINAL

APELANTE: PEDRO CELIS BATISTA NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO

V O T O

Mérito

E. Câmara.

Conheço do recurso, pois presentes os requisitos legais de sua admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por
PEDRO CELIS BATISTA NETO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Viana/ES, Dr. CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL FILHO, que, julgando procedente a pretensão acusatória, condenou o acusado como incurso nas sanções previstas no artigo 33, c/c artigo 40, incisos II e III, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas majorado pelo fato do agente ter praticado o crime prevalecendo-se de função pública e nas dependências de estabelecimento prisional) e do artigo 349-A, do Código Penal (favorecimento real), em concurso material, a uma pena concretizada em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto (em relação ao crime de tráfico), 03 (três) meses de detenção, em regime aberto (quanto ao crime de favorecimento real), e pagamento de 164 (cento e sessenta e quatro) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em seu mínimo. Ademais, ao réu foi negado o direito de recorrer em liberdade.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que:

“(...) no dia 27 de março de 2020, por volta das 09h, no Centro de Detenção Provisória de Viana II (CDPV II), localizado na Rodovia BR 262, km 19, bairro Cabral, Viana/ES, o denunciado, prevalecendo-se de função pública - inspetor penitenciário em designação temporária (DT) -, transportava, trazia consigo e guardava, nas dependências da unidade prisional, 18 (dezoito) buchas de “maconha”, destinadas a venda, entregues a consumo ou fornecidas a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, aproximadamente 15 dias antes, no mesmo local, qual seja, o Centro de Detenção Provisória de Viana II (CDPV II), o denunciado promoveu a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, sem autorização legal. (...)”

A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e favorecimento real estão devidamente comprovadas no auto de prisão em flagrante delito (fls. 05/18), auto de apreensão (fls. 23/25) no laudo toxicológico definitivo (fl. 156) e na prova oral produzida em juízo, não sendo a questão objeto de recurso.

Nessa medida, em suas razões recursais, a defesa de Pedro pugna pela redução da pena-base do crime de tráfico para o mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), o afastamento da pena de multa, a fixação de regime menos gravoso, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a aplicação da detração penal e concessão de gratuidade de justiça.

Analiso a pena em relação ao crime de tráfico de drogas.

Nesse ponto, busca a defesa a redução da pena-base do réu para o mínimo legal.

Da análise da sentença, verifico que o juiz considerou favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Contudo, não há como conduzir a pena-base para o mínimo legal.

Isso porque há circunstâncias judiciais desfavoráveis, sobretudo a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (18 buchas de maconha), a denotar a alta capacidade de disseminação do tóxico nas dependências do estabelecimento prisional, motivo pelo qual é idôneo e compatível o aumento da pena-base aplicado em primeiro grau, consoante dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Outro não foi o entendimento do nobre Procurador de Justiça MARCELLO SOUZA QUEIROZ:

“(...) Como se vê, foram aferidos como desfavoráveis ao réu a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, sendo a pena base fixada de forma razoável e proporcional, de acordo com o poder discricionário do julgador de 1º grau. (...)”

Sendo assim, não é desarrazoado o patamar fixado pela juíza singular, pelo que o mantenho inalterado.

Ratifico, portanto, a pena-base do acusado em 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, conservo, nos moldes da sentença, a atenuante da confissão espontânea. Lado outro, entendo que é desproporcional o patamar de redução adotado no primeiro grau, de 03 (três) meses de reclusão para referida circunstância. Assim, tendo em vista a presença de uma atenuante, entendo compatível a atenuação da reprimenda em 06 (seis) meses, de modo que fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, a defesa de Pedro almeja a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) no
quantum
máximo - 2/3 (dois terços).

Melhor sorte não lhe assiste.

Isso porque, no caso focado, a fixação do
quantum
de redução da pena em 1/3 (um terço) decorreu da discricionariedade do julgador, entendendo, subjetivamente, que este cálculo seria suficiente para a repressão e prevenção para o delito de tráfico de drogas.

Ademais, a fixação do grau redutor arrima-se no prudente arbítrio do magistrado, mediante dados concretos capazes de revelar a necessidade de um maior ou menor abrandamento da reprimenda imposta.

A propósito:

“(...)
Embora a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxico, quando preenchidos os requisitos legais, seja direito subjetivo do réu, a determinação do
quantum
é relegada à discricionariedade motivada do julgador, que adéqua o percentual às peculiaridades do caso
. (...)” (
TJPE
; Rec. 0001242-98.2017.8.17.0470; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. ANTÔNIO DE MELO E LIMA; DJEPE 20/02/2020 – meu grifo).

“(...)
A minoração da reprimenda prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ponderada entre 1/6 e 2/3 de redução de pena, permite a discricionariedade do magistrado para optar pela adequada fração a ser aplicada no caso concreto
. (...)” (
TJES
; Apl 0000538-07.2015.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES; Julg. 01/11/2017; DJES 08/11/2017 – meu grifo).

Na hipótese, penso que a fração utilizada pelo sentenciante, isto é, de 1/3 (um terço), atende, de forma satisfatória, aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, devendo, portanto, ser mantida.

Assim, o apelante não faz
jus
à aplicação da benesse em maior fração.

Por outro lado, não merece reparo o reconhecimento das causas de aumento do artigo 40, II e III, da Lei de Drogas. No caso em tela, o teor dos autos demonstra, com a segurança necessária, que o réu, prevalecendo-se de sua função pública de inspetor penitenciário em designação temporária (DT), perpetrava o tráfico de drogas nas dependências do estabelecimento prisional - Centro de Detenção Provisória de Viana II (CDPV II).

Quanto à fração de aumento decorrente das referidas majorantes impossível à alteração do patamar de 2/3 (dois terços) aplicado na sentença, eis que foi adequadamente justificado.

Com esses comemorativos, a pena vai redimensionada para
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e
164 (cento e sessenta e quatro) dias-multa
, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (cálculo final dos dias-multa e valor unitário concretizados em sentença).

Acerca da multa, registro que a alegada hipossuficiência financeira não autoriza sua exclusão. Primeiro, porque ela está prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, de modo que sua exclusão acarretaria ofensa ao princípio da legalidade. Segundo, porque a sanção pecuniária guarda estrita proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, inexistindo qualquer exagero em prejuízo do réu. Terceiro, porque o valor unitário foi estipulado no piso legal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena do crime de tráfico de drogas, tenho que este deve ser mantido o regime inicial semiaberto imposto ao réu, uma vez que o
quantum
fixado para sanção é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, mas não ultrapassou o limite de 08 (oito) anos, o réu é primário, e as circunstâncias judiciais lhes foram preponderantemente favoráveis, tudo conforme artigo 33 §2º, alínea “b”, e §3º do Código Penal.

Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como em
sursis
, haja vista o não preenchimento dos requisitos legais (artigos 44 e 77 do CP).

Demais disso, quanto ao pedido de detração, melhor sorte não socorre ao apelante.

Isso porque, entendo que tal pleito deverá ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, competente para sua apreciação, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea “c” da LEP.

De igual maneira, a assistência judiciária gratuita, bem como a isenção das custas somente pode ser concedida ao réu em fase de execução, que é a fase adequada para se verificar a real situação financeira do condenado, vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO
tão somente para adotar maior patamar de atenuação da reprimenda relativa ao crime de tráfico de drogas pela incidência da confissão espontânea do réu. Consequentemente, torno definitivas as penas do acusado em 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto (em relação ao crime de tráfico de drogas privilegiado majorado), 03 (três) meses de detenção, em regime aberto (quanto ao crime de favorecimento real), e pagamento de 164 (cento e sessenta e quatro) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em seu mínimo, mantendo, no mais, os exatos termos da r. sentença, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO E FAVORECIMENTO REAL - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - PRELIMINAR REJEITADA.
Tendo em vista que o processo encontra-se pronto para julgamento, e por estarem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, mostra-se inviável o deferimento do direito de recorrer em liberdade.
Preliminar rejeitada. MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO - MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESPROPORCIONALIDADE DO PATAMAR DE REDUÇÃO - CORREÇÃO - NECESSIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INAPLICABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - DECOTE DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - SUSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – ISENÇÃO DE CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Consoante dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A despeito da ausência de parâmetros aritméticos previstos em lei para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabe ao magistrado, no uso de sua discricionariedade motivada e por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie. A minoração da reprimenda prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ponderada entre 1/6 e 2/3 de redução de pena, permite a discricionariedade do magistrado para optar pela adequada fração a ser aplicada no caso concreto. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Não há que se falar em abrandamento do regime prisional semiaberto, se fixado conforme determina o artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal. Ausentes os requisitos legais dispostos no artigo 44 do Código Penal, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A detração penal trata-se de matéria afeta ao Juízo da execução, não sendo a apelação a via indicada para a concessão do requerido. A isenção das custas deve ser analisada pelo juízo da execução penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente.
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.