Tribunal: TJES
Processo: 5004587-49.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Revogação/Concessão de Licença Ambiental
Data de julgamento: 2022-03-10

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO COMINATÓRIA.

TUTELA DE URGÊNCIA.
PEDIDO DE ANUÊNCIA AO IEMA INDEFERIDO. INSTALAÇÃO DE EMPREENDIMENTO (ESTAÇÃO TRANSMISSORA DE RADIOCOMUNICAÇÃO – ETR) EM ZONA DE AMORTECIMENTO. ÁREA CRÍTICA ASSIM DEFINIDA NA LEI 11.934/2009. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO APLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
A Lei nº 11.934/2009 - responsável por dispor acerca dos limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos-, em seu inciso I do art. 3º de referida norma define como “área crítica”, aquela “localizada até 50 (cinquenta) metros de hospitais, clínicas, escolas, creches e asilos”. Estando a ETR localizada a 20 metros de creche, pode ser considerada instalada em área considerada como crítica. Mesmo sustentando que a prefalada lei federal não proíbe a instalação da ETR nas áreas críticas, não logra êxito a recorrente em demonstrar - nesse limiar da ação- que sua ETR atende a todos os requisitos de segurança, em relação à saúde da população do local escolhido e ao meio ambiente a permitir superar as inseguranças fundamentadas pela entidade autárquica.

2)
Admite-se que a Administração Pública se valha do princípio da precaução, fundado no próprio conceito de “área crítica” da Lei nº 11.934/2009 para indeferir o pedido da recorrente, inexistindo por ora elementos que ilidam a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo em questão.

3)
O indeferimento também lastreou-se no que disciplinava, na época, o art. 10 da Lei Federal 11.934/09 – o obrigatório compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviços de telecomunicações que utilizam estações transmissoras de radiocomunicação, nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, relatando a existência de torre na localidade em menos de 300 metros da torre que a agravante pretenda instalar. A análise foi realizada seguindo os ditames da norma vigente à época, não se sustentando a alegação do recorrente de que apresentou “justificado motivo” e projetos a enquadrar a sua ERB na exceção à regra, contida no mesmo art. 10,
in fine
, porquanto consta do relatório PEI que a requerente “não informou características dos equipamentos a serem utilizados na estação de telecomunicação, nem tampouco a potência de radiação prevista para o empreendimento”, - não comprovando ter apresentado a documentação alegada.

4
)
Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004587-49.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TELXIUS TORRES BRASIL LTDA.
AGRAVADO: INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Telxius Torres Brasil Ltda
contra decisão ID 1546662 proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Cariacica que na ação cominatória movida em face do Instituto Estadual de Meio Ambiente e Resursos Hídricos – IEMA
indeferiu
a tutela de urgência para anular a decisão de indeferimento administrativo e determinar ao Réu que aprecie o pedido de anuência para instalação do empreendimento, conforme requerido através do Processo Administrativo nº 011579/2020.

A agravante afirma é empresa especializada em gestão de infraestrutura de telecomunicações, e que promove a instalação das respectivas infraestruturas de suporte, as cedendo para que terceiros (as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações) ali instalem e operem seus conjuntos de equipamentos de transmissão de voz e/ou de dados (as denominadas ETRs – Estações Transmissoras de Radiocomunicação). Informa que precisa instalar equipamento para atendimento às metas de qualidade e cobertura impostas pela ANATEL, tendo identificado, como local mais adequado, o imóvel situado na Rua Dermeval Leite da Silva, s/n, Conceição da Barra/ES.

Sustenta que, embora tenha obtido “Certidão de Anuência nº 06/2020”, expedida pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente do Município de Conceição da Barra e “Alvará de Licença para Construção nº 10/2020”, expedida pela Secretaria Municipal de Infraestrutura, o IEMA indeferiu o pedido de anuência para implantação da infraestrutura de suporte para telecomunicações, sob os seguintes fundamentos:

“1 – O local se encontra localizado em área crítica, ou seja, a 20 (vinte) metros de distância de uma escola de ensino infantil;

2 – As normas federais editadas para regulamentar a emissão de radiação não ionizante proveniente do funcionamento das estações de telecomunicações seriam insuficientes e seria necessário adotar o princípio da precaução no caso concreto;

3 – O artigo 10º da Lei Federal nº 11.934/2009 estabelece a obrigatoriedade do compartilhamento de torres nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, exceto quando houver justificado motivo técnico e, considerando que já existe uma torre a menos de 300 (trezentos) metros do local, deverá a Autora TELXIUS compartilhar da infraestrutura preexistente”.

A recorrente alega que inexiste previsão legal que proíba a instalação de estações nas denominadas áreas críticas ou que obrigue o compartilhamento de infraestrutura de suporte para telecomunicações num raio de 500m. Além disso, os fundamentos do parecer técnico e da decisão do órgão requerido, em sua visão, contrariam as disposições da Lei Federal nº 11.934/2009, que dispõe sobre os limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos em todo o território nacional, norma esta editada no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações.

Outrossim, ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3110, reconheceu que somente a União pode tratar sobre a emissão de ondas eletromagnéticas provenientes do funcionamento das estações de telecomunicações. Invoca o art. 4º do diploma legal, que adota o limite recomendado pela OMS para a exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por estações transmissoras de radiocomunicação, por terminais de usuário e por sistemas de energia elétrica que operam na faixa até 300 Ghz. Em seguida, aduz que o STF considerou tais limites seguros no julgamento do Tema nº 749 e reitera, além do mais, que o art. 19, §2º, da lei federal supracitada veda a proibição da instalação e operação de estações de telecomunicações devidamente licenciadas perante a ANATEL por razões relativas à exposição humana a radiação não ionizante.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal ao ID 1824019.

Agravo Interno ao ID 1799324 arguindo a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, na forma do art. 489, §1º, VI do CPC e a necessidade de reforma do
decisum
, reiterando as mesmas teses ventiladas nas razões do agravo de instrumento.

Contrarrazões ao agravo de instrumento juntadas ao evento 1729101 e ao agravo interno no ID 1824020.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Telxius Torres Brasil Ltda
contra decisão ID 1546662 proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Cariacica que na ação cominatória movida em face do Instituto Estadual de Meio Ambiente e Resursos Hídricos – IEMA
indeferiu
a tutela de urgência para anular a decisão de indeferimento administrativo e determinar ao Réu que aprecie o pedido de anuência para instalação do empreendimento, conforme requerido através do Processo Administrativo nº 011579/2020.

A agravante afirma é empresa especializada em gestão de infraestrutura de telecomunicações, e que promove a instalação das respectivas infraestruturas de suporte, as cedendo para que terceiros (as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações) ali instalem e operem seus conjuntos de equipamentos de transmissão de voz e/ou de dados (as denominadas ETRs – Estações Transmissoras de Radiocomunicação). Informa que precisa instalar equipamento para atendimento às metas de qualidade e cobertura impostas pela ANATEL, tendo identificado, como local mais adequado, o imóvel situado na Rua Dermeval Leite da Silva, s/n, Conceição da Barra/ES.

Sustenta que, embora tenha obtido “Certidão de Anuência nº 06/2020”, expedida pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente do Município de Conceição da Barra e “Alvará de Licença para Construção nº 10/2020”, expedida pela Secretaria Municipal de Infraestrutura, o IEMA indeferiu o pedido de anuência para implantação da infraestrutura de suporte para telecomunicações, sob os seguintes fundamentos:

“1 – O local se encontra localizado em área crítica, ou seja, a 20 (vinte) metros de distância de uma escola de ensino infantil;

2 – As normas federais editadas para regulamentar a emissão de radiação não ionizante proveniente do funcionamento das estações de telecomunicações seriam insuficientes e seria necessário adotar o princípio da precaução no caso concreto;

3 – O artigo 10º da Lei Federal nº 11.934/2009 estabelece a obrigatoriedade do compartilhamento de torres nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, exceto quando houver justificado motivo técnico e, considerando que já existe uma torre a menos de 300 (trezentos) metros do local, deverá a Autora TELXIUS compartilhar da infraestrutura preexistente”.

A recorrente alega que inexiste previsão legal que proíba a instalação de estações nas denominadas áreas críticas ou que obrigue o compartilhamento de infraestrutura de suporte para telecomunicações num raio de 500m. Além disso, os fundamentos do parecer técnico e da decisão do órgão requerido, em sua visão, contrariam as disposições da Lei Federal nº 11.934/2009, que dispõe sobre os limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos em todo o território nacional, norma esta editada no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações.

Outrossim, ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3110, reconheceu que somente a União pode tratar sobre a emissão de ondas eletromagnéticas provenientes do funcionamento das estações de telecomunicações. Invoca o art. 4º do diploma legal, que adota o limite recomendado pela OMS para a exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por estações transmissoras de radiocomunicação, por terminais de usuário e por sistemas de energia elétrica que operam na faixa até 300 Ghz. Em seguida, aduz que o STF considerou tais limites seguros no julgamento do Tema nº 749 e reitera, além do mais, que o art. 19, §2º, da lei federal supracitada veda a proibição da instalação e operação de estações de telecomunicações devidamente licenciadas perante a ANATEL por razões relativas à exposição humana a radiação não ionizante.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal ao ID 1824019.

Agravo Interno ao ID 1799324 arguindo a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, na forma do art. 489, §1º, VI do CPC e a necessidade de reforma do
decisum
, reiterando as mesmas teses ventiladas nas razões do agravo de instrumento.

Contrarrazões ao agravo de instrumento juntadas ao evento 1729101 e ao agravo interno no ID 1824020.

Inicialmente, destaco que, a despeito da interposição de Agravo Interno contra a decisão monocrática referenciada supra, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito do Agravo de Instrumento, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal por esta Colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão conhecidas e debatidas.

Inclusive, não prospera a tese de nulidade da decisão prévia por ausência de fundamentação, genericamente aventada pelo agravante, uma vez que nesta se encontram os fundamentos que motivaram a conclusão nela externada. Por sinal, inexistindo elementos novos nos autos, já adianto que, mesmo após reapreciar a questão em conjunto com as razões do Agravo Interno e contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A agravante ajuizou ação cominatória visando a
anulação

do
indeferimento do pedido de anuência
autuado através do Processo Administrativo nº 011579/2020, a fim de que seja determinado ao Réu (IEMA) que promova nova análise do pedido de anuência, abstendo-se de exigir da recorrente TELXIUS as exigências impugnadas por meio da ação de origem, desconsiderando as vedações não previstas na lei federal (proibição em área crítica, proibição nas proximidades de residências, insuficiência da regulamentação federal sobre a emissão de ondas eletromagnéticas, necessidade de compartilhamento) em razão de sua suposta ilegalidade e inconstitucionalidade. Tal pedido foi formulado mediante tutela de urgência.

Informou que precisa instalar equipamento para atendimento às metas de qualidade e cobertura impostas pela ANATEL, tendo identificado, como local mais adequado, o imóvel situado na Rua Dermeval Leite da Silva, s/n, Conceição da Barra/ES, e embora tenha obtido “Certidão de Anuência nº 06/2020” Municipal, expedida pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente do Município de Conceição da Barra e “Alvará de Licença para Construção nº 10/2020”, expedida pela Secretaria Municipal de Infraestrutura, o IEMA indeferiu o pedido de anuência para implantação da infraestrutura de suporte para telecomunicações.

Cediço que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, de forma que somente devem ser anulados quando ilidida tal presunção, o que já adianto não ter ocorrido pelos fundamentos a seguir.

A Constituição Federal no seu artigo 225, inciso III impõe ao poder público a obrigação de definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

A Lei Federal nº. 9.985/2000 regula estes espaços e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), e disciplina a necessidade da anuência do órgão gestor ambiental para que sejam instalados empreendimentos em unidades de conservação e de suas zonas de amortecimento. O texto normativo federal, do qual o estadual é idêntico (Lei estadual 9.462/2010, art.43), prevê in verbis: "
Art. 46. A instalação de redes de abastecimento de água, esgoto, energia e
infraestrutura urbana em geral
, em unidades de conservação onde estes equipamentos são admitidos depende de
prévia aprovação
do órgão responsável por sua administração, sem prejuízo da necessidade de elaboração de estudos de impacto ambiental e outras exigências legais
."

Seguindo os ditames legais, o agente ambiental do IEMA responsável pela gestão e fiscalização da área escolhida pela recorrente, elaborou o
Relatório Técnico GRN/IEMA nº 22-2021
(id
1546660
), atestando a inviabilidade de implantação do empreendimento pretendido pelo recorrente no local indicado pela parte interessada.

Com base nas informações e avaliações técnicas, a equipe do IEMA chegou a conclusão de que o local escolhido pela recorrente é inviável para que seja instalada uma Torre de Transmissão de Telecomunicação, isso considerando o seguinte, ipsis litteris: “

"que a ERB alvo da presente análise é atividade licenciável e com potencial poluidor decorrente de emissões eletromagnéticas;

Considerando que o empreendimento se encontra em Zona de Amortecimento e Zona de Transição do PEI, onde as atividades potencialmente poluidoras e degradadoras prescindem (sic) da anuência da Unidade de Conservação para sua instalação;

Considerando que o empreendimento se encontra a apenas 20 metros de uma escola de educação infantil, considerada área crítica” pela Lei Federal 11.934/2009; e a 12 metros da residência mais próxima;

Considerando a existência de outra ERB a menos de 300 metros da área proposta para o empreendimento, onde pode haver o compartilhamento de Torre”.

A agravante afirma ter demonstrado que somente a União é competente para editar normas sobre telecomunicações, entre outras, aquelas destinadas a regulamentar a instalação e operação das estações de telecomunicações. Isso porque, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3110, reconheceu que somente a União Federal poderia tratar sobre a emissão de ondas eletromagnéticas provenientes do funcionamento das estações de telecomunicações. E no que concerne à emissão de radiação eletromagnética não ionizante, a União Federal editou a Lei Federal nº 11.934/2009 que “estabelece limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, de terminais de usuário e de sistemas de energia elétrica nas faixas de frequências até 300 GHz (trezentos gigahertz), visando a garantir a proteção da saúde e do meio ambiente”.

A matéria sobre os limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos foi disciplinada pela União, mediante a Lei nº 11.934/2009, de caráter nacional. Assim, para garantia da proteção da saúde e do meio ambiente em todo o território brasileiro, foram adotados os limites da Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante (ICNIRP), recomendados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), enquanto não estabelecidas novas recomendações por este organismo, nos seguintes termos:

Art. 1º Esta Lei estabelece limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, de terminais de usuário e de sistemas de energia elétrica nas faixas de frequências até 300 GHz (trezentos gigahertz), visando a garantir a proteção da saúde e do meio ambiente.

Parágrafo único. Estão sujeitos às obrigações estabelecidas por esta Lei as prestadoras de serviço que se utilizarem de estações transmissoras de radiocomunicação, os fornecedores de terminais de usuário comercializados no País e as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de energia elétrica.

(...)

Art. 4º Para garantir a proteção da saúde e do meio ambiente em todo o território brasileiro, serão adotados os limites recomendados pela Organização Mundial de Saúde - OMS para a exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por estações transmissoras de radiocomunicação, por terminais de usuário e por sistemas de energia elétrica que operam na faixa até 300 GHz.

Parágrafo único. Enquanto não forem estabelecidas novas recomendações pela Organização Mundial de Saúde, serão adotados os limites da Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante - ICNIRP, recomendados pela Organização Mundial de Saúde.

Art. 5º As estações transmissoras de radiocomunicação, os terminais de usuário e os sistemas de energia elétrica em funcionamento no território nacional deverão atender aos limites de exposição humana aos campos elétricos, magnéticos ou eletromagnéticos estabelecidos por esta Lei, nos termos da regulamentação expedida pelo respectivo órgão regulador federal.
Parágrafo único. Não estão sujeitos às prescrições previstas nesta Lei os radares militares e civis, com propósito de defesa ou controle de tráfego aéreo, cujo funcionamento deverá obedecer a regulamentação própria.

No julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que no "
atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde,
conforme estabelece a Lei nº
11.934
/2009
".

Embora o paradigma verse sobre prestação de serviço público de distribuição de energia elétrica, a tese aplica-se ao caso da prestação de serviços de telefonia móvel, que também envolve a transmissão de radiação eletromagnética, igualmente disciplinada pela LF nº 11.934/2009.

Ocorre que, depreende-se do relatório supracitado que o indeferimento do pedido de anuência da recorrente não se ampara na insuficiência de exigência das normas federais na regulamentação da emissão de radiação não ionizante proveniente das ERB's, como leva a crer a agravante. O Relatório, inclusive, cita o artigo 4º da LF 11.934/2009 aduzindo serem os limites estabelecidos, e a recomendação de adoção dos padrões de segurança da OMS e ICNIRP, citando até estudos científicos que chancelam os limites legalmente previstos.

Ocorre que, o IEMA explica, lado outro, que o monitoramento das emissões por parte de um plano eficaz de funcionamento das ERB's no Brasil é ainda incipiente, aumentando a insegurança acerca dos reais impactos deste empreendimento na vida e saúde dos cidadãos, levando a OMS a recomendar o uso do Princípio da Precaução nas políticas voltadas ao controle das emissões.

Essa introdução é feita como premissa para expor a detectada irregularidade atrelada à área crítica na qual se encontra o empreendimento, eis que em extrema proximidade às creches, residências e comércio, e não para indicar que a ETR está emitindo campos eletromagnéticos em limites dissociados da legislação federal.

A mesma Lei nº 11.934/2009 responsável por dispor acerca dos limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, em seu inciso I do art. 3º de referida norma define como “
área crítica
”, aquela “
localizada até
50 (cinquenta) metros de

hospitais, clínicas, escolas,
creches
e asilos
”
.

O IEMA, no âmbito do processo administrativo que instruiu o ato impugnado – no Parecer Técnico PEI nº 22/2021 (fl. 21 do Id 1546659 e fls 1/13 do Id 1546660) - indicou que a área onde a Estação de Rádio Base (ou ERB) está instalada “
não é ambiente adequado para receber uma ERB
”
.

Isso considerando,
in litteris
, que “
está a
20 (vinte) metros
da Creche e EMEI Ciranda Cirandinha,
e que esta Instituição recebe diariamente – no período letivo usual – mais de 30 crianças. (...). Soma-se a este óbice a proximidade de uma
residência – a 12 (doze) metros da localização da ERB”
.

O fato de a ERB estar localizada em área legalmente considerada como crítica, eis que próxima à creche com menos de 50 metros, por si, já levaria à conclusão pelo indeferimento do pedido.

Não bastasse, o IEMA indeferiu o pedido da agravante também em razão do que, na época, previa o art. 10 da Lei Federal 11.934/09 – o obrigatório compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviços de telecomunicações que utilizam estações transmissoras de radiocomunicação, nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, relatando a existência de torre na localidade em
menos de 300 metros da torre
que a agravante pretenda instalar.

Tal análise foi realizada seguindo os ditames da norma/dispositivo vigente à época
1
, não se sustentando a alegação do recorrente de que apresentou “justificado motivo” e projetos a enquadrar a sua ERB na exceção à regra, contida no mesmo art. 10,
in fine
, porquanto consta do relatório PEI que a requerente “
não informou características dos equipamentos a serem utilizados na estação de telecomunicação, nem tampouco a potência de radiação prevista para o empreendimento
”
, - não comprovando ter apresentado a documentação alegada.

Não fossem estes motivos suficientes, ainda que se acolhesse a tese do recorrente de que a lei federal não veda expressamente a instalação das ETR's nas áreas críticas, tenho que, em razão do princípio da precaução, o indeferimento deve ser mantido.

O princípio da precaução foi incorporado ao direito brasileiro pela adesão do País a tratados e convenções internacionais e, posteriormente, pela edição de leis internas que o adotaram, muito embora não haja em lei, diretivas e orientações para a sua aplicação em casos concretos.

Nos idos de 2008, uma das primeiras ADI's a discutir a observância do Princípio da Precaução no Supremo Tribunal Federal, sobretudo na área da saúde pública, foi a ADI 3510, proposta impugnando a constitucionalidade da Lei Federal 11.105/2005 sobre células-tronco. O Relator, Ministro Ayres Britto, em seu voto, ressaltou que o princípio da precaução “
ainda que não expressamente formulado”
está amparado pelos arts. 196 e 225 da Constituição Federal, sendo, portanto, um princípio implícito, com elementos formadores
2
. Cito trechos do voto-vista do e. Min. Ricardo Lewandowski, abrilhantando o debate sobre a matéria,
verbis
:

“
Esse novo paradigma emerge da constatação de que a evolução científica traz consigo riscos imprevisíveis, os quais estão a exigir uma reformulação das práticas e procedimentos tradicionalmente adotados nesse campo. Isso porque, como registra Cristiane Derani, é preciso 'considerar não só o risco de determinada atividade, como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da ciência jamais conseguem captar em toda densidade'.

Com efeito, avançando para além da antiga ótica de recomposição de eventuais prejuízos, 'o princípio da precaução não se compraz apenas com a caracterização do dano a ser compensado, pois ele abriga a convicção de que existem comportamentos que devem ser proibidos, sancionados e punidos”. Em outras palavras,'não basta determinar o montante da indenização, pois existem danos que não têm preço' .

Não se trata, evidentemente, de exigir uma total abstenção no tocante a ações que envolvam eventual risco, de maneira a levar à paralisia do desenvolvimento científico ou tecnológico. Cuida-se, ao contrário, de exigir, “em situações de risco potencial desconhecido”, a busca de soluções que permitam 'agir com segurança', transmudando o risco potencial, 'seja em risco conhecido, seja ao menos em risco potencial fundado”.

O indeferimento no plano administrativo está bem fundamentado em lei e em princípio jurídico ambiental, baseado em risco potencial fundado e na obrigação de vigilância da agravada, não se mostrando desarrazoado, em que pesem os combativos argumentos da recorrente, o indeferimento impugnado.

Portanto, mesmo sustentando que a prefalada lei federal não proíbe a instalação da ETR nas áreas consideradas críticas, não logra êxito em demonstrar - nesse limiar da ação- que sua ETR atende a todos os requisitos de segurança, em relação à saúde da população do local escolhido e ao meio ambiente a permitir superar as inseguranças fundamentadas pela entidade autárquica, mormente em relação à proximidade com a creche.

Logo, admite-se que a Administração Pública se valha do princípio da precaução, fundado no próprio conceito de “área crítica” da Lei nº 11.934/2009 para indeferir o pedido da recorrente, inexistindo por ora elementos que ilidam a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo em questão.

Dessa forma, entendo ausentes os requisitos do art. 300, CPC a autorizar o deferimento do pedido liminar, inexistindo motivos para alterar a conclusão da decisão agravada por indeferir a tutela de urgência.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento, e julgo
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

1
O indeferimento da anuência requerida foi comunicado em fevereiro de 2021 – Id. Atualmente, ao que se dessume dos autos, o dispositivo legal acabou revogado pela Lei 14.173, a partir de sua publicação (DOU de 16.6.2021).

2
Dentre os principais ressaltados: (i) a precaução diante de incertezas científicas; (ii) a exploração de alternativas a ações potencialmente prejudiciais, inclusive a da não-ação; (iii) a transferência do ônus da prova aos seus proponentes e não às vítimas ou possíveis vítimas; e (iv) o emprego de processos democráticos de decisão e acompanhamento dessas ações, com destaque para o direito subjetivo ao consentimento informado. Avançando a decisão afirma que “o princípio da precaução não se compraz apenas com a caracterização do dano a ser compensado, pois ele abriga a convicção de que existem comportamentos que devem ser proibidos, sancionados e punidos”.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO COMINATÓRIA.

TUTELA DE URGÊNCIA.
PEDIDO DE ANUÊNCIA AO IEMA INDEFERIDO. INSTALAÇÃO DE EMPREENDIMENTO (ESTAÇÃO TRANSMISSORA DE RADIOCOMUNICAÇÃO – ETR) EM ZONA DE AMORTECIMENTO. ÁREA CRÍTICA ASSIM DEFINIDA NA LEI 11.934/2009. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO APLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
A Lei nº 11.934/2009 - responsável por dispor acerca dos limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos-, em seu inciso I do art. 3º de referida norma define como “área crítica”, aquela “localizada até 50 (cinquenta) metros de hospitais, clínicas, escolas, creches e asilos”. Estando a ETR localizada a 20 metros de creche, pode ser considerada instalada em área considerada como crítica. Mesmo sustentando que a prefalada lei federal não proíbe a instalação da ETR nas áreas críticas, não logra êxito a recorrente em demonstrar - nesse limiar da ação- que sua ETR atende a todos os requisitos de segurança, em relação à saúde da população do local escolhido e ao meio ambiente a permitir superar as inseguranças fundamentadas pela entidade autárquica.

2)
Admite-se que a Administração Pública se valha do princípio da precaução, fundado no próprio conceito de “área crítica” da Lei nº 11.934/2009 para indeferir o pedido da recorrente, inexistindo por ora elementos que ilidam a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo em questão.

3)
O indeferimento também lastreou-se no que disciplinava, na época, o art. 10 da Lei Federal 11.934/09 – o obrigatório compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviços de telecomunicações que utilizam estações transmissoras de radiocomunicação, nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, relatando a existência de torre na localidade em menos de 300 metros da torre que a agravante pretenda instalar. A análise foi realizada seguindo os ditames da norma vigente à época, não se sustentando a alegação do recorrente de que apresentou “justificado motivo” e projetos a enquadrar a sua ERB na exceção à regra, contida no mesmo art. 10,
in fine
, porquanto consta do relatório PEI que a requerente “não informou características dos equipamentos a serem utilizados na estação de telecomunicação, nem tampouco a potência de radiação prevista para o empreendimento”, - não comprovando ter apresentado a documentação alegada.

4
)
Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, e sob igual votação, julgar prejudicado o agravo interno.