Tribunal: TJES
Processo: 5006313-85.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2022-10-07

Ementa:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECURSO INOMINADO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES. TOI Nº 3394951. CÁLCULO DE 28/04/2017 A 20/04/2018 NO VALOR DE R$ 3.377,55. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROVIDO. NULIDADE DO TOI. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE E CANCELAMENTO DO DÉBITO. RESTABELECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CLIENTE AUSENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006313-85.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: FLAVIANA BATISTA LOURENCO DA SILVA
RELATOR(A
):SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES - Relator

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Intimada, a recorrida quedou-se inerte.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A
verifico que a recorrente sustenta em síntese:
a)
que o presente recurso deve ser recebido;
b)
que

a sentença merece reforma, devendo ser extinta sem resolução do mérito;
c)
que o procedimento é regular;
d)
que a cobrança é devida, pois trata-se de recuperação do consumo de energia elétrica;
e)
que os atos praticados pela recorrente são válidos, legais e legítimos;
f)
que a recorrente goza de presunção de validade dos atos por esta realizados;
g)
que o TOI cumpriu as formalidades da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010;
h)
que os cálculos estão de acordo com o que dispõe a Resolução da Aneel;
i)
que inexiste falha na prestação dos serviço nem ato ilícito;
j)
que é possível a suspensão da energia elétrica, por se tratar de exercício regular de um direito;
k)
que o pedido contraposto merece ser julgado procedente.

O cerne da presente lide prende-se em apurar se os supostos débitos imputados à recorrida são devidos, e em caso negativo, se tal situação enseja a nulidade do procedimento adotado pela recorrida e do TOI n° 3394951, com a consequente declaração de inexistência do débito.

Pois bem, a recorrente aduz que a recorrida é responsável pelos débitos, pois são decorrentes das irregularidades constatadas na sua unidade.

Contudo, tenho que a recorrida encontra-se diante de uma clara relação de consumo eivada de ilegalidades praticadas, pois o procedimento administrativo que constatou o suposto débito é ilegal, haja vista não ter cumprido fielmente os comandos da Resolução 414/10 da Aneel
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, com o fito
de comprovar indícios de irregularidades.

Não foram observadas as diligências necessárias para caracterizar a suposta irregularidade, além de não ter sido oferecido mecanismos de defesa - contraditório e ampla defesa - expressos na CRFB/88.

Isso porque, na inspeção realizada em 20/04/2018 (ID. 2878163), consta cliente “ausente”.

Além disso, houve cerceamento do seu direito de pedir perícia, visto que a requerida não lhe enviou previamente o TOI antes dos cálculos de recuperação dos valores supostamente consumidos de forma irregular.

Ou seja, não há comprovação nos autos de que o disposto na
Resolução 414/10 da Aneel
, em seu art. 129, § 4º foi ofertado ao cliente. A recorrente não garantiu de maneira efetiva o prévio envio do TOI - antes dos cálculos de recuperação - para que a recorrida pudesse exercer seu direito ao contraditório, solicitando a perícia do medidor que fora substituído, o que lhe é legalmente garantido.

Portanto, é cediço que em todo o procedimento para constatar as irregularidades a concessionária tem o dever de permitir que o consumidor acompanhe a perícia, devendo ela comunicá-lo por escrito com no mínimo dez dias
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de antecedência acerca da realização da perícia, além do efetivo recebimento do TOI por parte deste para, em até quinze dias, informar sua opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos
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.

Pelo exposto, a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar que o medidor de energia havia sofrido interferências ao ponto de gerar alguma espécie de desvio na medição, ou ainda de provar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas, pois com todo o seu corpo técnico, poderia apresentar laudo apontando as irregularidades identificadas e não somente verificar uma suposta fraude e emitir um TOI, cobrando a recorrida pelas supostas irregularidades.

Aliás as informações contidas no TOI constituem meros indícios de irregularidades, não podendo esse fato ser imputado à recorrida sem comprovação verídica da fraude. A propósito, colaciono o REsp 1605703/SP julgado pelo Ministro Herman Benjamin da Segunda Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA
. ILEGALIDADE. [...] É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a
orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. [...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016) (original sem destaque).

Desse modo, não sendo juntado aos autos documentos suficientes para comprovar as irregularidades levantadas no TOI e na inspeção que deu ensejo a cobrança, resta evidenciado a ilicitude do ato, bem como a falha na prestação do serviço, porque os débitos foram imputados unilateralmente, não oportunizando à recorrida o exercício do contraditório e ampla defesa.

Assim, a declaração de nulidade do débito imputado à recorrida é medida impositiva, eis que restou comprovado que a recorrente não cumpriu fielmente os comandos dispostos na Resolução 414/10
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da Aneel e não comprovou as irregularidades alegadas, o que impossibilita cobrar os débitos decorrentes da inspeção.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença tal como proferida, que declara a inexistência do débito objeto do TOI n° 3394951.

Condeno a recorrente em custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

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Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; [...]

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§7o Na hipótese do §6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

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§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

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Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas;

[...] §§ 5° ao 7° acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

EMENTA

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECURSO INOMINADO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES. TOI Nº 3394951. CÁLCULO DE 28/04/2017 A 20/04/2018 NO VALOR DE R$ 3.377,55. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROVIDO. NULIDADE DO TOI. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE E CANCELAMENTO DO DÉBITO. RESTABELECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CLIENTE AUSENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.