Tribunal: TJES
Processo: 5005889-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – NULIDADE DA DECISÃO – INOCORRÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE CAUÇÃO – REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC NÃO EVIDENCIADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

1 – Restando fundamentada a decisão agravada, ainda que de forma sucinta, rejeita-se a alegação de nulidade a tal título eriçada.

2 – Inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no art. 151, V, do CTN, pois os argumentos acerca das irregularidades dos autos de infração versados na lide demonstram complexidade que demandará análise cautelosa de documentos como o próprio contrato de concessão e do processo administrativo referenciado na petição inicial, bem como da legislação aplicável ao caso, o que evidentemente denota o acerto da decisão agravada ao privilegiar a presunção de legitimidade dos atos administrativos ora debatidos, ao menos na fase embrionária que o processo originário se encontra.

3 – Além disso, segundo a orientação jurisprudencial do e. STJ,
“
[...]A simples exigibilidade do tributo, sem a comprovação especifica da iminência de qualquer ação do fisco tendente à cobrança do crédito fiscal, não causa dano irreparável, uma vez que há na legislação a disposição do contribuinte instrumentos específicos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

(Precedentes).
[...]”
(AgRg na MC n. 14.052/SP, rel. Min. , Segunda Turma, julgado em 3/6/2008, DJe de 19/6/2008.)
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005889-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TECGOLD SISTEMAS EIRELI
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento e Agravo Interno nº 5005889-79.2022.8.08.0000

Agravante: Tecgold Sistemas EIRELI

Agravado: Município de Vitória

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, contra interlocutória proferida pela Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, por meio da qual, deferiu a tutela de urgência pleiteada pela agravante nos autos da ação anulatória ajuizada contra o recorrido, mas condicionou a medida ao
“
[...]
depósito judicial em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral da penalidade imposta e despesas judiciais, o que deverá ser providenciado pela parte em 10 (dez) dias, sob pena de revogação
[...]”.
(Id. 2882139)

Em suas razões, a agravante suscita a nulidade da decisão por ausência de fundamentação específica sobre a lide. Alega que o art. 151, V, do CTN autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no art. 300, do CPC, sem a exigência de caução e que na hipótese dos autos a probabilidade do direito resta evidenciada, pois a atividade da recorrente consiste em operação de sistema de estacionamento rotativo, atividade que não incide ISSQN e não de “guarda e estacionamento de veículos”. Aduz que
“
[...]
a atuação fiscal é insubsistente também no que se refere à base de cálculo do ISSQN lançado, que abrangeu, indevidamente, a remuneração de outorga que é repassada ao próprio
Município de Vitória[...]”
. Além disso, sustenta que no caso vertente houve a inclusão de outros tributos na base de cálculo do ISSQN, o que não é admitido pela jurisprudência, bem como que à hipótese deve incidir a alíquota reduzida de 02% (dois por cento) prevista no art. 30 do Decreto Municipal nº 13.314/2007, por ter seu núcleo de operação no Centro de Vitória. Por fim, argumenta que o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo estaria configurado diante do óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal, medida que
“[...]
provoca uma série de efeitos deletérios ao desempenho da atividade da empresa, que resta impossibilitada de desempenhar seu objeto social de forma plena
[...]”
, pelo que requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a nulidade ou, se não, a reforma da decisão agravada.

Por meio da decisão constante do evento n. 2942465 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra a qual a recorrente interpôs agravo interno (Id. 3147510).

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (Id. 3663987)

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 21 de novembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 06/12/2022

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Em relação à alegada nulidade da decisão impugnada, sabe-se que a orientação jurisprudencial do e. STJ se firmou no sentido de que
“[...]Não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação. Precedentes.[...]” (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.213.226/SC, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 24/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

Apesar da parca fundamentação que ostenta o ato decisório guerreado, não há como imputar-lhe o propalado vício de procedimento, pois dele constou de forma clara que a presunção de legitimidade dos autos de infrações objeto da demanda originária reclama o depósito integral do débito fiscal debatido para a concessão da medida urgente reivindicada pela recorrente, ainda que tenha considerado a presença do fundado receio de dano irreparável decorrentes da
“[...]
as restrições impostas em razão de ação judicial e/ou inscrição de crédito em dívida ativa
[...]”,
referindo-se expressa e especificamente aos eventos descritos nos Autos de Infração ns. 58/2021 e 537/2019, como descrito no relatório da referida interlocutória.

No que diz respeito à matéria de fundo propriamente dita, conforme delineado no breve relato, a recorrente sustenta basicamente que na hipótese dos autos a probabilidade do direito resta evidenciada, pois a atividade da recorrente consiste em operação de sistema de estacionamento rotativo, atividade que não incide ISSQN e não de “guarda e estacionamento de veículos”. Que
“
[...]
a atuação fiscal é insubsistente também no que se refere à base de cálculo do ISSQN lançado, que abrangeu, indevidamente, a remuneração de outorga que é repassada ao próprio
Município de Vitória[...]”
. Que no caso vertente houve a inclusão de outros tributos na base de cálculo do ISSQN, o que não é admitido pela jurisprudência, bem como que à hipótese deve incidir a alíquota reduzida de 02% (dois por cento) prevista no art. 30 do Decreto Municipal nº 13.314/2007, por ter seu núcleo de operação no Centro de Vitória.

Ademais, argumenta que o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo estaria configurado diante do óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal, medida que
“[...]
provoca uma série de efeitos deletérios ao desempenho da atividade da empresa, que resta impossibilitada de desempenhar seu objeto social de forma plena
[...]”

Pois bem. Segundo a jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça,
“
[...]
A suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida,
só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o periculum in mora
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento
nº
048189004475, Relator
DES.
: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, D
J
: 20/02/2019).
(grifos e negritos não originais)

No caso dos autos, entretanto, tenho que os argumentos acerca das irregularidades dos autos de infração versados na lide demonstram complexidade que demandará análise cautelosa de documentos como o próprio contrato de concessão e do processo administrativo referenciado na petição inicial, bem como da legislação aplicável ao caso, o que evidentemente denota o acerto da decisão agravada ao privilegiar a presunção de legitimidade dos atos administrativos ora debatidos, ao menos na fase embrionária que o processo originário se encontra.

Tal constatação, aliada a constatação de que os atos administrativos impugnados nos autos ostentam presunção de legitimidade, por si só já bastaria para desautorizar a concessão da medida pleiteada pela recorrente com base no art. 151, V, do CTN, ante a ausência da plausibilidade jurídica da pretensão autoral, denotando que as questões suscitadas demandarão análise parcimoniosa e exauriente, conforme inclusive tem se posicionado este sodalício.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. MULTA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO DEMONSTRADO OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. SUSPENSÃO CONDICIONADA AO DEPÓSITO PRÉVIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada .[...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017);

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à impossibilidade de ser deferida a suspensão do Executivo Fiscal diante do ajuizamento de Ação Anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. (AgRg no REsp 1472806/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 08/05/2019);

3.
O fundamento da pretensão antecipatória para suspender a exigibilidade do crédito tributário firma-se em suposto equívoco de interpretação dos registros fiscais pelo agente, o que demanda aprofundamento probatório, de modo que não há como, em fase inicial, desconstituir a presunção de veracidade e legitimidade do ato fiscal.

4. Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0001307-69.2019.8.08.0019 (019199000233), Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Além disso, ressalto que
“[...]
A simples exigibilidade do tributo, sem a comprovação especifica da iminência de qualquer ação do fisco tendente à cobrança do crédito fiscal, não causa dano irreparável, uma vez que há na legislação a disposição do contribuinte instrumentos específicos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
(Precedentes).
[...]”
(AgRg na MC n. 14.052/SP, rel. Min. , Segunda Turma, julgado em 3/6/2008, DJe de 19/6/2008.)

Por derradeiro, consigno que perfilho do entendimento de que a decisão judicial proferida em primeiro grau de jurisdição só deve ser reformada pelo órgão
ad quem
no caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que, como antes ressaltado, não é o caso.

A propósito,
“[...]
a
construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz
,
só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.[...]” (STJ – REsp: 154894/PE – Min. Rel. Milton Luiz Pereira – 1ª Turma – 12/05/1998 – DJ: 29.06.1998)

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento e, via de consequência, julgo prejudicado o agravo interno ao seu tempo manejado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – NULIDADE DA DECISÃO – INOCORRÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE CAUÇÃO – REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC NÃO EVIDENCIADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

1 – Restando fundamentada a decisão agravada, ainda que de forma sucinta, rejeita-se a alegação de nulidade a tal título eriçada.

2 – Inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no art. 151, V, do CTN, pois os argumentos acerca das irregularidades dos autos de infração versados na lide demonstram complexidade que demandará análise cautelosa de documentos como o próprio contrato de concessão e do processo administrativo referenciado na petição inicial, bem como da legislação aplicável ao caso, o que evidentemente denota o acerto da decisão agravada ao privilegiar a presunção de legitimidade dos atos administrativos ora debatidos, ao menos na fase embrionária que o processo originário se encontra.

3 – Além disso, segundo a orientação jurisprudencial do e. STJ,
“
[...]A simples exigibilidade do tributo, sem a comprovação especifica da iminência de qualquer ação do fisco tendente à cobrança do crédito fiscal, não causa dano irreparável, uma vez que há na legislação a disposição do contribuinte instrumentos específicos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

(Precedentes).
[...]”
(AgRg na MC n. 14.052/SP, rel. Min. , Segunda Turma, julgado em 3/6/2008, DJe de 19/6/2008.)
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.