Tribunal: TJES
Processo: 5004182-76.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004182-76.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

ADVOGADO

: JULIA LEITE ALENCAR DE OLIVEIRA - OAB SP266677-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: SAYONARA COUTO BITTENCOURT

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

2. No julgamento da repercussão geral afeta ao Tema 1.093, o STF firmou o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota relativo ao ICMS consoante Emenda Constitucional nº 87/2015, exige a edição de lei complementar instituindo as normas gerais. Todavia, houve modulação dos efeitos da tese para a incidência a partir de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24.2.2021.

3. O Mandado de Segurança subjacente ao recurso foi impetrado em 2022, o que afasta, a princípio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente TJES.

4. A ausência de relevância da fundamentação e, ainda, a inexistência de risco de ineficácia da medida mantêm hígida a decisão agravada que indeferiu a liminar no
writ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004182-76.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA e outros (4)
AGRAVADO: Gerente da GETRI (Gerência Tributária) e outros (2)
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004182-76.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

ADVOGADO

: JULIA LEITE ALENCAR DE OLIVEIRA - OAB SP266677-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito a liminar em Mandado de Segurança tendente à suspensão da exigibilidade da obrigação relativa à cobrança de ICMS-DIFAL até o fim do exercício de 2022, com a aplicação da LC nº 190/22 apenas no exercício de 2023.

A empresa Agravante pretende, pois,
a observância ao
princípio da
anterioridade tributária
para a exigência da exação.

Pois bem.

Na análise prefacial do recurso, restou consignado,
verbis:

Apesar de haver referência de pedido liminar no bojo das razões do presente recurso, a Agravante em momento algum demonstrou a
urgência
necessária à concessão da medida liminar, ou mesmo embasou o requerimento com efetiva pretensão urgente.

Os fatos descritos nos autos não permitem aferir situação de urgência suficiente à concessão da medida liminar em Mandado de Segurança, notadamente porque não há nos autos prova quanto à prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual.

Não há, nesse momento, risco de ineficácia do provimento jurisdicional ou perecimento do objeto litigioso.

Ademais, a aparente solidez financeira das Impetrantes, com matriz e diversas fililais, além de capital social integralizado de
R$ 2.000.000,00
(dois milhões de reais), demonstra a possível suportabilidade da carga tributária impugnada, o que reforça a inexistência de situação de urgência imprescindível ao deferimento da liminar.

Em adição, importante destacar que o Exmo. Sr. Presidente deste e. TJES, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferiu a pretensão do Estado do Espírito Santo em situação análoga e estendeu os efeitos da decisão a diversos processos, “
considerando o risco da proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais
”.

A medida reafirma a necessidade de cautela e, no mínimo, a formação do contraditório recursal necessário ao deferimento de pretensão desse jaez.

Por fim, esclareça-se que a r. decisão agravada permitiu “
a realização dos depósitos judiciais dos valores do ICMS-DIFAL devidos ao Estado do Espírito Santo, implicando, como consequência, na suspensão da exigibilidade do crédito
”, o que parece atender aos anseios da Recorrente nesse momento.

Assim,
RECEBO
o recurso somente no efeito devolutivo.

Nessa linha, penso que a conclusão deve ser mantida.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado nos autos (TEMA 1.093) consolidou o seguinte entendimento:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, restaram modulados os efeitos da decisão para aplicação a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), com a ressalva da modulação em relação às ações judiciais em curso, assim compreendidas aquelas ajuizadas
até 24.2.2021
.

No caso em julgamento, por sua vez, o Mandado de Segurança foi impetrado em
2022
, o que afasta, a princípio, a aplicação do entendimento do Supremo e, da mesma maneira, a relevância da fundamentação imprescindível ao deferimento da liminar pretendida no
writ.

Na mesma linha, destaco precedente deste e. TJES:

EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3.
O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Em reforço, o Supremo Tribunal Federal, em decisão na ADI 7070/DF, Relator Min. Alexandre de Moraes concluiu que “
a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.”

Logo, não seria, a princípio, necessária a observância do princípio da anterioridade expresso no art. 150, III, “b”, da CF, reforçando a higidez da r. decisão agravada.

Em verdade, consoante art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, a liminar no
mandamus
somente poderá ser deferida quando houver
fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da medida
. Confira-se:

Art. 7
º
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(
omissis
)

III -
que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medid
a, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

No caso em julgamento, além da inexistência de relevância da fundamentação, não verifiquei a
urgência
necessária à concessão da medida, notadamente pela notória solidez financeira da empresa e, ainda, pela autorização do juízo de origem para “
realização dos depósitos judiciais dos valores do ICMS-DIFAL devidos ao Estado do Espírito Santo, implicando, como consequência, na suspensão da exigibilidade do crédito
”, já mencionado na análise inaugural do presente recurso.

Desse modo permanece irretocável a r. decisão objurgada.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004182-76.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

ADVOGADO

: JULIA LEITE ALENCAR DE OLIVEIRA - OAB SP266677-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: SAYONARA COUTO BITTENCOURT

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

2. No julgamento da repercussão geral afeta ao Tema 1.093, o STF firmou o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota relativo ao ICMS consoante Emenda Constitucional nº 87/2015, exige a edição de lei complementar instituindo as normas gerais. Todavia, houve modulação dos efeitos da tese para a incidência a partir de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24.2.2021.

3. O Mandado de Segurança subjacente ao recurso foi impetrado em 2022, o que afasta, a princípio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente TJES.

4. A ausência de relevância da fundamentação e, ainda, a inexistência de risco de ineficácia da medida mantêm hígida a decisão agravada que indeferiu a liminar no
writ.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.