Tribunal: TJES
Processo: 0008755-16.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008755-16.2013.8.08.0048

APELANTE: ADAO PASSOS BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO
CRIMINAL.
LESÃO CORPORAL

(ARTIGO
129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI 11.340/2006
)
.
RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PRESCRIÇÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO FÁTICA. MARCO INTERRUPTIVO NÃO RECONHECIDO. DECURSO DE MAIS DE TRÊS ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.
RECURSO PROVIDO.

1. Hipótese em que, em um primeiro momento, o réu foi denunciado pela prática de homicídio qualificado na modalidade tentada. Posteriormente, em aditamento à exordial acusatória, sua conduta foi capitulada como lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

2. Segundo a orientação sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o aditamento da denúncia configurará marco interruptivo da prescrição somente quando haja alteração substancial na denúncia.

3. No caso em apreço, comparando-se a denúncia originária e o aditamento promovido pelo órgão ministerial, não houve a inserção de nenhum elemento fático que tenha o condão de implicar em alteração substancial da acusação, haja vista que,
descrevendo-se a mesma conduta
(qual seja, o ataque à vítima com arma branca – faca), a capitulação jurídica foi alterada para lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

4. Fica evidente que, mesmo considerando o período de suspensão da prescrição, houve transcurso de lapso temporal superior a 03 (três) anos entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos moldes do art. 110, §1º, do Código Penal.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes do STJ e deste eg. Tribunal.

6
.
R
ecurso
conhecido e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008755-16.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADAO PASSOS BORGES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008755-16.2013.8.08.0048

APELANTE: ADÃO PASSOS BORGES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
ADÃO PASSOS BORGES
em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (id. 3683084, pp. 233/239), proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da Serra/ES, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 129, §9º, do Código Penal, na forma da Lei 11.340/2006, à pena definitiva de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto.

Razões recursais da Defesa, pp. 259/263, requerendo a extinção da punibilidade do réu em razão do reconhecimento da prescrição retroativa.

Emerge do aditamento à denúncia (volume 02, pp. 177/178) que no dia 21 de novembro de 2012, por volta das 05h15min, na Rua Colatina, nº 96, Bairro Planalto Serrano, Serra/ES, o réu, de forma livre e voluntária, agrediu fisicamente a vítima Vanusa Ferreira, sua esposa, causando-lhe lesões corporais.

Consta dos autos que, na da dos fatos, a vítima estava tomando banho, momento em que foi surpreendida pelo denunciado, que lhe desferiu golpes de arma branca (faca).

Na sequência, a vítima gritou por sua filha para socorrê-la, que, por sua vez, segurou o réu pelas costas e o conteve, logrando êxito em retirar a faca das mãos do agressor.

Inicialmente, o apelante foi denunciado como incurso no delito previsto no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. Após a instrução do feito, todavia, o juízo especializado em crimes contra a vida proferiu decisão desclassificatória (volume 02, pp. 149/151), razão pela qual o Ministério Público promoveu o aditamento da denúncia para alterar a capitulação jurídica dos fatos para o delito constante do artigo 129, § 9º, do Código Penal, crime pelo qual o apelante foi condenado.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A defesa
não se insurge contra a
condenação
em si
, pugnando pelo reconhecimento da prescrição punitiva na modalidade retroativa.

Antes de examinar a questão de fundo, no entanto, entendo prudente fazer um breve resumo dos fatos processuais mais relevantes, senão vejamos:

Data dos fatos: 21/11/2012;

Decisão por meio da qual foi recebida a denúncia: 19/9/2013 (volume 01, p. 133);

Suspensão do prazo prescricional: 03/02/2015 (volume 01, p. 181);

Retorno do curso do prazo prescricional: 28/7/2015 (volume 01, p. 211);

Decisão de desclassificação: 25/2/2019 (volume 02, pp. 149/151);

Recebimento do aditamento à denúncia: 06/9/2019 (volume 02, p. 310);

Sentença: 01/3/2021 (volume 02, pp. 236/241);

Nesse diapasão, o apelante sustenta que, entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória transcorreu prazo superior ao previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, de modo que o reconhecimento da prescrição se impõe. O Ministério Público em atuação no 1º Grau de Jurisdição, vale ressaltar, também opinou favoravelmente à pretensão recursal.

Por outro lado, a d. Procuradoria de Justiça, partindo do pressuposto de que o parâmetro a ser considerado como marco inicial da contagem do prazo prescricional é a data da decisão por meio da qual foi recebido o aditamento à denúncia, entendeu que não houve prescrição, por não ter decorrido prazo superior a três anos entre a sentença condenatória e o marco interruptivo referenciado.

Pois bem.

A prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa é aquela que se opera em observância à pena em concreto fixada pelo juiz e tem como marco inicial a data do recebimento da denúncia, na forma do disposto no artigo 110, § 1º, do Código Penal.

O caso em discussão tem uma peculiaridade evidente, na medida em que o Ministério Público exerceu por duas vezes a atividade que lhe é própria, ou seja, de iniciar a persecução penal. Nesse contexto, em um primeiro momento, o réu foi denunciado pela prática de homicídio qualificado na modalidade tentada. Posteriormente, em aditamento à exordial acusatória, sua conduta foi capitulada como lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

Tal circunstância é relevante na medida em que, nos termos do artigo 117, I, do Código Penal, a decisão que recebe a denúncia é causa interruptiva da prescrição.

Desse modo, havendo duas decisões com o mesmo conteúdo (uma recebendo, originariamente, a peça acusatória, e outra recebendo o aditamento), seria o caso de considerar a existência de dois marcos interruptivos da prescrição. Nessa hipótese, a decisão por meio da qual foi recebido o aditamento à exordial acusatória constituiria novo paradigma da prescrição e, portanto, o cálculo da prescrição retroativa retroagiria até ela, e não em relação à decisão primeva (proferida em 19/09/2013). É esta a tese sustentada pela d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que entre a referida decisão e a sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação não transcorreu o tempo suficiente para ensejar a prescrição.

Ocorre que, segundo a orientação sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
o aditamento da denúncia configurará marco interruptivo da prescrição somente quando haja alteração substancial na denúncia
. (STJ; AgRg-HC 738.411; Proc. 2022/0121460-9; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 27/9/2022; DJE 07/10/2022)

Por sua vez, por alteração substancial da denúncia deve-se entender aquela modificação que implique na inserção de dados novos, não originalmente descritos da denúncia (sejam eles referentes a inclusão de novos réus, ou ainda a descrição de outros fatos, qualificadoras e/ou causas de aumento de pena), que tenham o condão de modificar a roupagem jurídica da conduta.

Nesse contexto, Renato Brasileiro defende que na hipótese em que
“não há nenhuma alteração substancial, forçoso é
concluir que o recebimento da denúncia continua funcionando como o único marco interruptivo da prescrição”
1
.
Também no mesmo sentido, Luiz Regis Prado leciona que a simples alteração da definição jurídica do fato não interrompe o curso da prescrição
2
.

No caso em apreço, comparando a denúncia originária e o aditamento promovido pelo órgão ministerial, não vislumbro a inserção de nenhum elemento fático que tenha o condão de implicar em alteração substancial da acusação, haja vista que,
descrevendo-se a mesma conduta
(qual seja, o ataque à vítima com arma branca – faca), a capitulação jurídica foi alterada para lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

Com base no exposto, entendo que o recebimento do aditamento à denúncia não tem o condão de interromper o prazo prescricional, razão pela qual o marco de referência continua sendo a decisão primeva proferida em 19/09/2013, pela qual a exordial foi recebida.

Sobre o tema em debate, confira-se a conclusão extraída por outros Tribunais Pátrios:

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
DESCLASSIFICAÇÃO DE HOMICÍDIO TENTADO PARA LESÃO CORPORAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. Nova definição do mesmo fato. Interrupção da prescrição. Inocorrência.
Réu condenado a penas privativas de liberdade inferiores a um ano. Trânsito em julgado para a acusação.
Decurso de mais de 3 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência.
Exame do mérito prejudicado. (TJSP; ACr 0830936-96.2012.8.26.0052; Ac. 14217371; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 09/12/2020; DJESP 15/12/2020; Pág. 2533)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO. DECISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PELO JUÍZO DE PRONÚNCIA QUE NÃO CONSTITUI MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. Não tendo havido sentença de pronúncia, já que o juízo da pronúncia desclassificou a infração penal para crime que não é da competência da Vara do Júri, não há o marco interruptivo disposto no inciso II do Art. 117 do Código Penal.
Caso em que o aditamento à denúncia apenas alterou a definição jurídica do fato descrito na denúncia anterior, não descrevendo qualquer evento novo, em virtude da desclassificação operada. Caso em que, considerando a pena aplicada ao réu, já transcorreu o lapso temporal prescricional entre o recebimento da inicial acusatória e a publicação da sentença condenatória.
Apelação acolhida para declarar a extinção da punibilidade do apelante. PRELIMINAR DEFENSIVA ACOLHIDA. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO. MÉRITO RECURSAL JULGADO PREJUDICADO. (TJRS; APL 0100833-55.2019.8.21.7000; Proc 70081289241; Porto Alegre; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. José Conrado Kurtz de Souza; Julg. 21/11/2019; DJERS 02/12/2019)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
HOMICÍDIO DOLOSO. DESCLASSIFICAÇÃO.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
RECURSO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.
MARCO INTERRUPTÓRIO. ADITAMENTO À DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATO SUBSTANCIALMENTE NOVO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Na espécie, operada a desclassificação para a modalidade culposa do crime de homicídio,
o aditamento da denúncia cuidou apenas de adequar o tipo penal aos fatos já narrados na exordial acusatória, não trazendo qualquer elemento novo que pudesse alterar o contexto fático em que sucedeu o delito.
2. Com efeito, ainda que se trate de mutatio libelli,
se o aditamento à denúncia não trouxe inovação ou modificação dos fatos, mas, tão somente, corrigiu a capitulação jurídica inicialmente conferida na denúncia original, em face do entendimento esposado pelo Juízo do Tribunal do Júri (que desclassificou a conduta do acusado para homicídio culposo), não há falar em interrupção do prazo prescricional.
Precedentes. 3. Recurso desprovido. (TJDF; RSE 2018.01.1.012504-4; Ac. 111.0909; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 19/07/2018; DJDFTE 31/07/2018)

Nesse diapasão, a pena definitiva de
03
(
três)
meses

de
detenção
faz com que a prescrição seja definida em
0
3

(
três
)
anos
, de acordo com o art. 109, VI, do Código Penal.

Os fatos ocorreram em
21/11/2012
(p. 03)

e a Denúncia foi recebida em
19/9/
201
3
(volume 01, p. 133)
,
quando o prazo prescricional foi interrompido (art. 117, I, do Código Penal). No curso do processo, houve a
suspensão da prescrição
pelo período de
03/02/2015
(volume 01, p. 181) a
28/7/2015
(volume 01, p. 211). A Sentença foi publicada
3
em
0
1
/3/202
1
(volume 02, pp. 236/241),

não tendo ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo. A acusação foi intimada e não apresentou recurso, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Dessa forma, fica evidente que, mesmo considerando o período de suspensão da prescrição, houve transcurso de lapso temporal superior a
0
3

(
três
)
anos
entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos moldes do art. 110, §1º, do Código Penal.

Por derradeiro, no que se refere ao requerimento para concessão do benefício da gratuidade da justiça para isenção do pagamento das custas processuais, rememoro que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais
é a fase de execução,
por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
para o fim de
JULG
AR
EXTINTA A PUNIBILIDADE
DO
R
ÉU
, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único. 8. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020. p. 394.

2
PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte geral, volume 1. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2019. p. 1525.

3
Em tempo: não há, nos autos, certidão atestando a data da publicação da sentença em Cartório. O ato judicial foi proferido no dia 01/3/2021 e a próxima informação dos autos refere-se tão somente a uma certidão de vista ao Ministério Público.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008755-16.2013.8.08.0048

APELANTE: ADAO PASSOS BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO
CRIMINAL.
LESÃO CORPORAL

(ARTIGO
129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI 11.340/2006
)
.
RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PRESCRIÇÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO FÁTICA. MARCO INTERRUPTIVO NÃO RECONHECIDO. DECURSO DE MAIS DE TRÊS ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.
RECURSO PROVIDO.

1. Hipótese em que, em um primeiro momento, o réu foi denunciado pela prática de homicídio qualificado na modalidade tentada. Posteriormente, em aditamento à exordial acusatória, sua conduta foi capitulada como lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

2. Segundo a orientação sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o aditamento da denúncia configurará marco interruptivo da prescrição somente quando haja alteração substancial na denúncia.

3. No caso em apreço, comparando-se a denúncia originária e o aditamento promovido pelo órgão ministerial, não houve a inserção de nenhum elemento fático que tenha o condão de implicar em alteração substancial da acusação, haja vista que,
descrevendo-se a mesma conduta
(qual seja, o ataque à vítima com arma branca – faca), a capitulação jurídica foi alterada para lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

4. Fica evidente que, mesmo considerando o período de suspensão da prescrição, houve transcurso de lapso temporal superior a 03 (três) anos entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos moldes do art. 110, §1º, do Código Penal.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes do STJ e deste eg. Tribunal.

6
.
R
ecurso
conhecido e, no mérito, provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.