Tribunal: TJES
Processo: 0010711-05.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
INE
XISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA
DELITIVA.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO V
I
DA LEI 10.826/03.
ESTADO DE NECESSIDADE NÃO VERIFICADO.
CRIME IMPOSSÍVEL. REJEITADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA.
POSSBILI
DADE. APELO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO.
APELO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Os policiais militares, em Juízo, não conseguiram afirmar que os entorpecentes encontrados seriam dos acusados. As testemunhas ainda relataram que outras pessoas se evadiram do local quando da chegada da polícia, bem como que as drogas foram encontradas no beco onde foi feita a “varredura”. Ocorre que nenhuma das testemunhas visualizou os réus próximos

do local onde as drogas foram encontradas.

2- A instrução do presente processo se encontra carente densificação probatória que autorize a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas, já que não foi produzida em juízo prova suficiente ao preenchimento do “
standard
” probatório suficiente para tanto, devendo-se aplicar ao caso a regra de julgamento do “
in dubio pro reo
”. Absolvição mantida quanto ao crime de tráfico de drogas.

3- O réu alegou em Juízo que estava andando armado, pois estava sendo ameaçada pelo ex-namorado da sua companheira. Ora, a justificativa apresentada não caracteriza a referida excludente de ilicitude, eis que não preenchidos os requisitos dispostos no art. 24, do CPB, segundo o
qual “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Na hipótese dos autos, inexiste a comprovação de perigo atual a ser combatido pelo réu.

4- Sabe-se a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que
demonstrada, por laudo pericial, a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio
(AgRg no REsp n. 1.394.230/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 9/11/2018.). No caso, a arma apreendida em poder do apelante foi periciada, tendo o laudo pericial concluído que o
revólver de calibre .357 MAGNUM, número de série R309001 é ineficiente para a realização de tiros. Contudo, a arma estava municiada com 6 munições calibre .38 e consta do laudo pericial que o resultado do teste de eficiência do material foi positivo. Desta forma, não há que se falar em absolvição, eis que o porte de munição caracteriza a prática criminosa. Desta forma, considerando que as munições calibre .38 apreendidas com o apelante são de uso permitido, deve sua conduta deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

5- Pena-base redimensionada para o mínimo legal.

6- A atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso em que se alega a primariedade do réu. De qualquer forma, não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

7- Recurso do Ministério Público improvido. Recurso do réu parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010711-05.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de duas Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica que condenou

o réu
CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER,
pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 10.826/03, bem como absolveu os réus
CARLOS HENRIQUE E GUILHERME
da prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 386, inciso VII, do CPP.

Em suas razões recursais, o Ministério Público alega que existem provas suficientes para a condenação dos réus pela prática do crime de tráfico de drogas, argumentando que a sacola arrecada pelos policiais, embora não fora encontrada na posse direta dos acusados, está intimamente ligada à prática mercantil ilícita que era desempenhada pelos mesmos no momento dos fatos narrados na denúncia.

Por sua vez, o réu Carlos Henrique Silva Gozer pugna pela sua absolvição em razão da excludente de ilicitude do estado de necessidade, uma vez que adquiriu a arma para proteger sua vida. Alega ainda a existência de crime impossível, uma vez que o laudo pericial de eficiência e prestabilidade da arma de fogo foi conclusivo quanto a impossibilidade da arma ser disparada. Subsidiariamente, requer a redução da pena e o reconhecimento da atenuante da primariedade.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. Contrarrazões da defesa pelo improvimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo improvimento dos recursos e que, de ofício, seja alterada a capitulação em relação ao apelante CARLOS H. S. GOZER, passando a figurar o artigo 14, da Lei nº 10.826/03, conforme permissivo contido no artigo 383, do Código de Processo Penal.

Eis o breve relatório. À Revisão.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Estadual e por Carlos Henrique Silva Gozer em face da sentença que absolveu os réus das imputações relativas aos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e condenou Carlos Henrique pela prática do crime previsto no artigo 16, parágrafo único, VI, da Lei 10.826/2003.

Compulsando detidamente os autos vislumbro fortes indícios de que os réus praticavam tráfico de drogas no local da apreensão.

No entanto, conforme bem indicado na sentença e no voto da douta Relatora, fortes indícios não são suficientes para sustentar condenação, eis que a dúvida deverá favorecer o réu.

Nestes termos, acompanho a nobre Relatora para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Carlos Henrique Silva Gozer.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de duas Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica que condenou

o réu
CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER,
pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 10.826/03, bem como absolveu os réus
CARLOS HENRIQUE E GUILHERME
da prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 386, inciso VII, do CPP.

Em suas razões recursais, o Ministério Público alega que existem provas suficientes para a condenação dos réus pela prática do crime de tráfico de drogas, argumentando que a sacola arrecada pelos policiais, embora não fora encontrada na posse direta dos acusados, está intimamente ligada à prática mercantil ilícita que era desempenhada pelos mesmos no momento dos fatos narrados na denúncia.

Por sua vez, o réu Carlos Henrique Silva Gozer pugna pela sua absolvição em razão da excludente de ilicitude do estado de necessidade, uma vez que adquiriu a arma para proteger sua vida. Alega ainda a existência de crime impossível, uma vez que o laudo pericial de eficiência e prestabilidade da arma de fogo foi conclusivo quanto a impossibilidade da arma ser disparada. Subsidiariamente, requer a redução da pena e o reconhecimento da atenuante da primariedade.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. Contrarrazões da defesa pelo improvimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo improvimento dos recursos e que, de ofício, seja alterada a capitulação em relação ao apelante CARLOS H. S. GOZER, passando a figurar o artigo 14, da Lei nº 10.826/03, conforme permissivo contido no artigo 383, do Código de Processo Penal.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

De acordo com a denúncia, os policiais militares receberam informações sobre tráfico de drogas realizado na região, bem como porte de arma de fogo, com descrição física dos suspeitos, as quais guardavam conformidade com os denunciados. Consta ainda que CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER e GUILHERME MAGEVSKI POSSIMOSER se encontravam no local dos fatos, quando avistaram a chegada da guarnição policial, momento em que empreenderam fuga, para se eximirem da abordagem.

Ato contínuo, os policiais abordaram os réus e, em revista pessoal, o denunciado CARLOS HENRIQUE portava um revólver, calibre. 357, devidamente municiada com seis munições, com uma delas picotada. Por sua vez, o réu GUILHERME portava um revólver calibre .38, devidamente municiado com cinco munições, estando uma picotada.

Por fim, consta que no local em que os denunciados foram abordados não haviam outras pessoas, ao que, durante buscas realizadas, foi encontrada uma sacola com 21 (vinte e uma) buchas da substância conhecida como MACONHA, bem como 1 (dezenove) pinos da substância conhecida como COCAÍNA, além de um colete de cor preto, próximo aos denunciados, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Pois bem, o sentenciante entendeu por comprovada a materialidade delitiva, em razão do auto de apreensão e do laudo toxicológico acostados aos autos (21 buchas de maconha e 19 pinos de cocaína).

Contudo, o mesmo não foi constatado em relação à autoria delitiva, uma vez que os policiais militares, em Juízo, não conseguiram afirmar que os entorpecentes encontrados seriam dos acusados. Assim, concluiu o magistrado que não há provas suficientes para a condenação.

Extrai-se dos depoimentos dos policiais que outras pessoas se evadiram do local quando da chegada da polícia, bem como que as drogas foram encontradas no beco onde foi feita a “varredura”. Ocorre que nenhuma das testemunhas visualizou os réus próximos

do local onde as drogas foram encontradas.

A testemunha Elpidio Manoel de Souza Neto, PM/ES disse em Juízo
que junto com os réus, no meio da rua, também haviam outros indivíduos que conseguiram empreender fuga
; (...)
que se lembra que por ocasião dos fatos narrados nos autos foi apreendido, durante uma “varredura”, após a abordagem dos réus, um colete balístico e drogas;

que o depoente participou da “varredura” mencionada, entretanto, só encontrou um colete balístico, sendo que as drogas foram localizadas e apreendidas por outros Policiais Militares;(...)” fls. 204/205.

A testemunha Leonardo Vieira Camilo, PM/ES também disse
que no dia dos fatos havia um terceiro elemento que conseguiu se evadir, e também segurava uma sacola na mão
;

(...)

que encontraram as drogas após realizarem buscas pelo beco;
que viu o acusado Guilherme conversando com a pessoa que se evadiu no beco em que as drogas foram encontradas,
mas que não flagrou nenhum dos acusados se aproximando do local onde as drogas foram encontradas;

que não foi o depoente que encontrou as sacolas em que estavam as drogas;(...)” fls. 206/207.

Portanto, a instrução do presente processo se encontra carente densificação probatória que autorize a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas, já que não foi produzida em juízo prova suficiente ao preenchimento do “
standard
” probatório suficiente para tanto, devendo-se aplicar ao caso a regra de julgamento do “
in dubio pro reo
”. Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL QUE CORROBORE OS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS. ART. 155 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ainda que a vítima, durante o inquérito policial, tenha reconhecido o recorrente como um dos autores do fato, além dessa não ter sido ouvida em juízo, não há outro elemento de prova que corrobore o reconhecimento realizado na esfera policial. 2. Não havendo qualquer prova, produzida sob o crivo do contraditório judicial, que corrobore os elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial, por força do art. 155, do CPP, impõe-se a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 004180002703, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O réu foi ouvido sob o crivo do contraditório judicial e, apesar do Ministério Público ter apontado algumas contradições nas declarações do agente, é necessário observar que não há qualquer outra prova judicial que contraponha a negativa autoral apresentada pelo acusado. 2. Considerando que não foram produzidas provas em juízo que corroborem a versão acusatória, por força do art. 155, do CPP, impõe-se a manutenção da absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035180008217, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

Destaco, ainda, que “
de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

DO RECURSO DO RÉU CARLOS HENRIQUE SILVA GOZER

Verifico que o réu pugna pela sua absolvição em razão da excludente de ilicitude do estado de necessidade, uma vez que adquiriu a arma para proteger sua vida.

O réu alegou em Juízo que estava andando armado, pois estava sendo ameaçada pelo ex-namorado da sua companheira.

Ora, a justificativa apresentada não caracteriza a referida excludente de ilicitude, eis que não preenchidos os requisitos dispostos no art. 24, do CPB, segundo o
qual “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

A alegação genérica não representa fundamento idôneo a autorizar o porte ilegal de arma de fogo, cabendo aos cidadãos recorrer à proteção do Estado, por meio de comunicação à autoridade policial acerca das ameaças sofridas, mas jamais transgredir a Lei ao portar ilegalmente uma arma de fogo.

O réu alega ainda a existência de crime impossível, uma vez que o laudo pericial de eficiência e prestabilidade da arma de fogo foi conclusivo quanto a impossibilidade da arma ser disparada

Extrai-se dos autos que a arma apreendida em poder do apelante foi periciada, tendo o laudo pericial concluído que o revólver de calibre 357 MAGNUM, número de série R309001 é ineficiente para a realização de tiros.

Sabe-se a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que
demonstrada, por laudo pericial, a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio
(AgRg no REsp n. 1.394.230/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 9/11/2018.)

Contudo, a arma estava municiada com 6 munições calibre .38 e consta do laudo pericial que o resultado do teste de eficiência do material foi positivo. Desta forma, não há que se falar em absolvição, eis que o porte de munição caracteriza a prática criminosa.

Ocorre que, autorizado pelo Decreto nº 9.847/2019, o Comandante do Exército Brasileiro editou a Portaria nº 1.222/2019, por meio da qual foram estabelecidos os “
parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito”, sendo
reclassificadas as armas de fogo de calibre .380, antes consideradas de uso restrito, para armas de uso permitido.

Desta forma, considerando que as munições calibre .38 apreendidas com o apelante são de uso permitido, deve sua conduta deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Assim, passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou a culpabilidade e os motivos do crime para exasperar a pena-base, contudo, não se utilizou de fundamentos idôneos, vejamos:

A
culpabilidade,
ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, deve ser desconsiderada em desfavor do réu, por se tratar de um pressuposto de imposição de pena (Guilherme de Souza Nucci – Obra “Individualização da Pena”, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170/171);

Os antecedentes criminais
devem ser considerados imaculados, já que os processos em curso (fls.104/105), não podem ser utilizados para agravar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ;

A conduta social,
que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser valorada em razão da ausência de documentos para tanto;

A personalidade do agente
não pode ser apreciada em razão da ausência de capacidade técnica deste julgador, eis que a mesma necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância;

Os

motivos do crime,
que devem ser entendido como os

precedentes causais de caráter psicológico da ação do agente, foram

esclarecidos pelo réu durante o seu interrogatório judicial, contudo não justifica a prática do delito;

As

circunstâncias

do crime
, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, já se encontram relatadas nos autos, não havendo nada a ser valorado;

As
consequências do crime,
que se resumem aos efeitos produzidos pela ação criminosa,

não foram graves, haja vista a pronta atuação policial;

O
comportamento da vítima,
restou indeterminado, já que a mesma é a sociedade.

Não havendo qualquer circunstância judicial a ser valorada, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 02 anos de reclusão.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

Sem razão a defesa quando requer a aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66 do CP em razão da primariedade do réu. Isso porque, a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso.

De qualquer forma, não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição de pena.

Assim fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Pelo exposto,
CONHEÇO

dos recursos e

NEGO-LHE PROVIMENTO
ao apelo do
parquet
e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa
para desclassificar a conduta do réu Carlos Henrique Silva Gozer para aquela prevista no art. 14 da Lei 10.826/03 e fixar a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
INE
XISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA
DELITIVA.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO V
I
DA LEI 10.826/03.
ESTADO DE NECESSIDADE NÃO VERIFICADO.
CRIME IMPOSSÍVEL. REJEITADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA.
POSSBILI
DADE. APELO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO.
APELO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Os policiais militares, em Juízo, não conseguiram afirmar que os entorpecentes encontrados seriam dos acusados. As testemunhas ainda relataram que outras pessoas se evadiram do local quando da chegada da polícia, bem como que as drogas foram encontradas no beco onde foi feita a “varredura”. Ocorre que nenhuma das testemunhas visualizou os réus próximos

do local onde as drogas foram encontradas.

2- A instrução do presente processo se encontra carente densificação probatória que autorize a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas, já que não foi produzida em juízo prova suficiente ao preenchimento do “
standard
” probatório suficiente para tanto, devendo-se aplicar ao caso a regra de julgamento do “
in dubio pro reo
”. Absolvição mantida quanto ao crime de tráfico de drogas.

3- O réu alegou em Juízo que estava andando armado, pois estava sendo ameaçada pelo ex-namorado da sua companheira. Ora, a justificativa apresentada não caracteriza a referida excludente de ilicitude, eis que não preenchidos os requisitos dispostos no art. 24, do CPB, segundo o
qual “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Na hipótese dos autos, inexiste a comprovação de perigo atual a ser combatido pelo réu.

4- Sabe-se a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que
demonstrada, por laudo pericial, a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio
(AgRg no REsp n. 1.394.230/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 9/11/2018.). No caso, a arma apreendida em poder do apelante foi periciada, tendo o laudo pericial concluído que o revólver de calibre .357 MAGNUM, número de série R309001 é ineficiente para a realização de tiros. Contudo, a arma estava municiada com 6 munições calibre .38 e consta do laudo pericial que o resultado do teste de eficiência do material foi positivo. Desta forma, não há que se falar em absolvição, eis que o porte de munição caracteriza a prática criminosa. Desta forma, considerando que as munições calibre .38 apreendidas com o apelante são de uso permitido, deve sua conduta deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

5- Pena-base redimensionada para o mínimo legal.

6- A atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso em que se alega a primariedade do réu. De qualquer forma, não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

7- Recurso do Ministério Público improvido. Recurso do réu parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, CONHECER dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do parquet e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu, nos termos do voto da Relatora.