Tribunal: TJES
Processo: 5001802-36.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO CONTRATO – NÃO ENTREGUE – MOTIVO “NÃO PROCURADO” - PROTESTO POR EDITAL – AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PRÉVIAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O C. STJ tem firme entendimento no sentido de que, para fins de constituição em mora, não se exige a notificação pessoal do devedor, porém a entrega da correspondência no endereço do contrato é imprescindível para a regularidade da notificação extrajudicial.

2.
O Superior Tribunal de Justiça considera, ainda, válida a notificação por edital quando realizada após o esgotamento da ciência do devedor.

3
. Caso concreto, em que não foi comprovado o esgotamento das diligências prévias ao edital destinadas à localização do consumidor, motivo pelo qual não estaria comprovada a constituição em mora do recorrido.

4.
Notificação devolvida pelo motivo “não procurado” que indica que o devedor reside em área sem entrega domiciliar dos Correios.

5.
Tal fato não faz com que se constate a má-fé do devedor – como o STJ admite nas hipóteses em que a correspondência é devolvida pelo motivo “mudou-se” - a ensejar a validade da notificação, ainda que não entregue.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001802-36.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
APELADO: DAVID MATOS SIRQUEIRA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 08/11/2022

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Lança voto PJE no sentido de acompanhar a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista para o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy que está convocado para o julgamento estendido.

*

lsl*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 5001802-36.2022.8.08.0047

Recorrente: Banco Itaú S.A.

Recorrido: David Matos Siqueira

Relatora: Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria

VOTO

Consoante relatado,

BANCO ITAÚ S.A.
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(ID 3344323) em razão da
SENTENÇA
(ID 3344320) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DE SÃO MATEUS
, nos autos da
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
ajuizada pelo Recorrente em face de
DAVID MATOS SIQUEIRA
, cujo
decisum
julgou extinto o pedido, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
I)
restou
“devidamente comprovada a mora por meio do envio de notificação ao endereço constante do contrato de financiamento, fornecido pelo Devedor”;
II)
“se a parte apelada não se dirigiu a agência postal para a retirada da notificação, mesmo sendo de sua responsabilidade, justamente pelo fato de residir em localidade em que os correios não realizam as entregas postais, deve ser assim, considerada válida a notificação expedida ao endereço contido no contrato, ainda que tenha sido devolvida com a informação não procurado”.

Ab initio,
cumpre historiar que o Recorrente propôs AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, fundada no Decreto-Lei nº 911/69, em face do Recorrido, tendo por objeto o veículo Marca FIAT, Modelo SIENA FIRE, Chassi 9BD17206G73296658, Cor: PRATA, Placa: JON6155, diante do inadimplemento das parcelas da Cédula de Crédito Bancário nº 10838593 (ID 3344312, pág. 8).

Restou exarado Despacho (ID 3344316) pelo Magistrado de Piso determinando a intimação da
“parte autora para, no prazo de quinze dias, regularizar a notificação extrajudicial da parte requerida, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de pressuposto processual de validade do processo”.

Após a manifestação do Recorrente no ID 3344319, colacionando o mesmo Aviso de Recebimento que já havia sido apresentado na exordial, sobreveio a Sentença combatida, que julgou extinto o pedido, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, por considerar que
“a não entrega da correspondência pelo motivo ‘não procurado’, revela a ausência de constituição do requerido em mora (válida)”.

De acordo com o
artigo 3º, do Decreto-Lei nº 911/69
, “
o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2
o
do art. 2
o
, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”
.

Por sua vez,
preceitua o
§ 2º, do artigo 2º
, que “
a
mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
”.

Desta feita, a jurisprudência professa a compreensão de que “
é válida a notificação extrajudicial, para a constituição em mora do devedor, desde que entregue no endereço de seu domicílio por via postal, com aviso de recebimento, que ocorreu na hipótese
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.011.821/MT, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022).

Nada obstante, nota-se que o destacado entendimento vem sendo relativizado nos casos em que se identifica que
não se fez possível a entrega da notificação extrajudicial em comento em decorrência de eventual violação ao postulado do princípio da boa-fé objetiva
, a exemplo da situação em que há o retorno da carta pelo fato de que o Devedor
“mudou-se”
e
"endereço insuficiente".

De igual modo,
entendo que referido entendimento também deve ser adotado quando a notificação é devolvida por motivo de “não procurado”, tal como ocorreu no caso em análise
.

Isso porque, nos termos da jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça
,
“em se tratando de endereço em zona rural, não atendido pelo serviço entrega domiciliar dos Correios,
o termo não procurado significa que a correspondência ficou disponível em agência próxima, porém o seu destinatário não compareceu para a retirada,
ou seja, na hipótese dos autos, o próprio devedor frustrou sua notificação
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 049190000858, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021).

Neste contexto,
é válida a notificação extrajudicial enviada ao endereço apresentado no Contrato firmado entre as partes, a despeito de não ter sido entregue ao destinatário pelo motivo de “não procurado”
.

Neste sentido:

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORRESPONDÊNCIA. ENDEREÇO CONTRATUAL. REEXAME. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AÇÃO REVISIONAL. SUSPENSÃO. SÚMULA N. 380/STJ. NÃO PROVIMENTO.

1.
O envio da notificação extrajudicial no endereço contratual do devedor é suficiente para constituí-lo em mora decorrente do inadimplemento de contrato de alienação fiduciária
.
Precedente.

2.
O simples ajuizamento de ação revisional não impede a caracterização da mora, nos termos do verbete n. 380 da Súmula desta Casa.

3.
Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ,
AgInt no AREsp 1286619/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 20/11/2018)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO – INTERPOSIÇÃO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – MÉRITO –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO – DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO
“NÃO PROCURADO” - MORA COMPROVADA – DEVER DE MANTER ENDEREÇO ATUALIZADO A FIM DE VIABILIZAR A COMUNICAÇÃO ENTRE AS PARTES
–– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, nos pedidos de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, é dispensável a notificação pessoal do devedor para comprovação de sua mora, bastando, para tanto, a remessa de notificação extrajudicial ao seu endereço. Na hipótese,
é válida a notificação extrajudicial enviada para o endereço informado pelo devedor no contrato celebrado entre as partes, devolvida com a informação “não procurado”, eis que incumbe ao devedor manter o endereço atualizado, bem como fornecer endereço que possa viabilizar a comunicação
. Assim, se a parte não traz argumentos novos capazes de convencer o julgador da necessidade de reforma do
decisum
que negou provimento ao recurso, impõe-se a sua manutenção.

(
TJMT
, 10104082120218110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 15/09/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2021)

“
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
RETORNO DA CORRESPONDÊNCIA SEM ENTREGA AO DEVEDOR OU A TERCEIRO. MOTIVO DA DEVOLUÇÃO DO AR: "NÃO PROCURADO". EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. VALIDADE
. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA TERMINATIVA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA FINS DE REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO.

1.
Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto em face da decisão terminativa que, nos autos de ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, IV do CPC, em virtude de ausência de comprovação da mora,
dado o retorno da carta com AR com a informação: "não procurado"
.

2.
Sabe-se que a comprovação da mora constitui um dos pressupostos processuais das ações de busca e apreensão de coisa móvel alienada fiduciariamente, cuja constituição se dá no momento do inadimplemento da obrigação.

3.
Não obstante tratar-se de mora ex re, a jurisprudência posicionou-se no sentido de exigir a sua comprovação nos autos. A matéria foi sumulada pelo colendo STJ: "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente". (Súmula 72, STJ).

4.
Na espécie, a instituição credora realizou a notificação extrajudicial do devedor via carta com aviso de recebimento, malgrado, a correspondência voltou com a informação, "endereço insuficiente". Depois, houve o protesto.

5.

O fato de o apelado não ter recebido a referida notificação não afasta sua constituição em mora, vez que cabe ao devedor manter atualizado seu endereço perante o credor, de acordo com o princípio da boa-fé e conforme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça
: (...)

6.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada
.”

(
TJCE
- AC: 02601199720208060001 CE 0260119-97.2020.8.06.0001, Relator: FRANCISCO DARIVAL BESERRA PRIMO, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 29/09/2021)

“
EMENTA:
APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA.

1.
Notificação que tem por objetivo a Constituição em mora. Presentes os pressupostos de existência e validade;

2.
Notificação expedida via correio, e remetida para o endereço constante do contrato de arrendamento mercantil, firmado entre as partes. Validade, ainda que ausente o apelado.
RECURSO PROVIDO. Sentença anulada.” (
TJSP
; AC 1012533-44.2017.8.26.0562; Ac. 13739206; Santos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 10/07/2020; DJESP 15/07/2020; Pág. 2878)

Por fim, reputo que
não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, isto é, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato
.

Deste modo, resta imperiosa a anulação da Sentença combatida, que julgou extinto o pedido, sem resolução de mérito, com retorno dos autos ao Juízo de Origem para regular prosseguimento do feito.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação e, no mérito, CONFIRO-LHE PROVIMENTO, para anular a Sentença combatida, determinando o retorno dos autos ao Juízo de Origem para regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001802-36.2022.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAUCARD S/A

APELADO: DAVID MATOS SIRQUEIRA

RELATOR: DES. SUBST. ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO

Eminentes Desembargadores,

T
rata-se de recurso de apelação cível interposto
por BANCO ITAUCARD S/A, em face de sentença proferida em AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, cujo
decisum
extinguiu o feito na forma do artigo 485, inciso IV, do CPC/15.

Em seu voto, a Eminente Relatora, Desembargadora Substituta ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, conheceu e deu provimento à irresignação recursal para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo
a quo
para o regular prosseguimento do feito, por depreender que “
é válida a notificação extrajudicial enviada ao endereço apresentado no Contrato firmado entre as partes, a despeito de não ter sido entregue ao destinatário pelo motivo de ‘não procurado’
”.

Por sua vez, o Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO inaugurou divergência p
ara
conhecer e negar provimento ao afirmar não ser possível concluir pela má-fé do apelado, “
o qual apenas não compareceu à agência dos correios, dentro do prazo, para retirada da correspondência.
”

Conforme já exposto pelos Eminentes Desembargadores, a Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

Na hipótese, verifiquei, contudo, que, apesar de a Notificação Extrajudicial haver sido encaminhada pela Instituição Financeira, via Correios, por A.R., ao endereço informado pela parte ré/apelada no instrumento contratual, o qual, até prova em contrário, em prestígio ao princípio da boa-fé objetiva, norte jurídico do ordenamento jurídico, afigura-se como correto, retornou sem cumprimento pelo motivo “Não Procurado”,
circunstância que impõe no reconhecimento de sua inaptidão para a comprovação da mora,
eis que a correspondência sequer foi entregue no endereço indicado.

Isso porque, “
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento
.
” (
STJ
; AgRg no AREsp 501.962/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 16/03/2015), circunstância não verificada no caso dos autos, em que a correspondência, apesar de enviada para o endereço informado no instrumento contratual,
repise-se,
fora devolvida ao remetente.

Cumpre salientar, ademais, não ser possível afastar a presunção de boa-fé do consumidor
apenas por não ter comparecido
à agência dos Correios para a retirada da notificação,
da qual sequer tinha conhecimento da existência
.

Entendo desta forma por não haver
obrigação legal, tampouco contratual, de que a parte compareça, com regularidade, a agência postal, posicionamento, aliás, que vai ao encontro d
e
precedente análogo
julgado, recentemente, pel
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, mencionado pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (AgInt no REsp n. 1.988.649/PA, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de
15/8/2022
).

Corrobora a presente conclusão, afeta à persistência da boa-fé do apelado,
a
ausência de

indícios de desatualização d
o
endereço informado à época da pactuação, não
sendo razoável prejudicar-lhe
em virtude de o serviço postal,
por questões internas,
r
ecusar-se a

atender a região em que reside, sob pena de atribuir-lhe ônus que, originalmente, é d
e responsabilidade da
instituição financeira.

N
esse sentido:

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CANCELAMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO DO TÍTULO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. (...)
2.
É assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. Incidência da Súmula 83/STJ.
3.
Os fatos de o devedor residir em área rural e de os Correios terem devolvido a notificação com a informação "Outros: Zona Rural - NÃO PROCURADO" não podem ser considerados como aptos, por si só, a permitir a presunção de que foram esgotadas as tentativas de localização do devedor.

4.
Embora o envio de correspondência registrada com aviso de recebimento (AR) seja o meio mais usual para notificação do devedor no endereço indicado pelo credor, não pode ser considerado o único, como quer o recorrente, porquanto dispõe o art. 14, §1º, da Lei n. 9.492/97 que a intimação do devedor poderá ocorrer, também, por portador do próprio tabelião.
5.
O Tribunal de origem registrou expressamente não haver comprovação válida de notificação por Cartório de Títulos e Documentos, não sendo cabível intimação do protesto por edital sem que sequer tenham sido esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do ora agravado. Dessa forma, para afastar as conclusões adotadas, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. (...) (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.908.943/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de
24/3/2022
.)

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho na íntegra a compreensão t
rilhada
pel
o

Eminente Desembargador
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
,
para CONHECER
e NEGAR
PROVIMENTO ao
recurso, mantendo, incólume, o comando sentencial
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO DE VISTA

TÉCNICA DE JULGAMENTO – Acompanhar relatoria

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO ITAUCARD S.A.
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação de busca e apreensão proposta em face de
DAVID MATOS SIRQUEIRA
, julgou extinto o processo sem a resolução do mérito, por ausência de comprovação da constituição em mora do devedor.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, proferiu voto no sentido de dar provimento ao apelo para anular a sentença objurgada, possibilitando o regular prosseguimento do feito, por concluir pela validade da notificação extrajudicial enviada ao endereço contratual, ainda que não entregue ao destinatário pelo motivo
“não procurado”
.

Na sequência, o eminente Desembargador Telêmaco Antunes Abreu Filho, acompanhado pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, entendendo não ser possível concluir pela má-fé do devedor, que apenas não compareceu à agência dos correios, dentro do prazo, para retirada da correspondência, de modo que caberia ao credor promover diligências para sua localização, antes de proceder à notificação por edital.

Foi nesse contexto que este egrégio colegiado deu prosseguimento ao julgamento do recurso com base na técnica de julgamento estendido (artigo 942 do CPC), razão pela qual, após voto do eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, no sentido de acompanhar a divergência, vieram-me conclusos os autos.

O enunciado da Súmula nº 72, do colendo Superior Tribunal de Justiça, estabelece a imprescindibilidade da comprovação da mora na ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente,
in litteris
:

“
Súmula 72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, por sua vez, determina que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, conforme abaixo demonstrado:

Art. 2° - No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

§ 2° -
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
(grifo nosso)

Dessa forma, tem-se que a exigência legal de demonstração da constituição do devedor em mora, tem como finalidade prevenir que o mesmo seja surpreendido com o confisco do bem dado em garantia no contrato de alienação fiduciária.

Na contenda vertente, a notificação extrajudicial efetuada
sponte propria
pela instituição bancária apelante foi remetida para o endereço constante do instrumento contratual, mas retornou sob a rubrica “não procurado” (evento 3344311).

Note-se que, como bem destacado pela eminente relatora, em se tratando de endereço em zona rural, não atendido pelo serviço entrega domiciliar dos Correios, o termo “não procurado” significa que a correspondência ficou disponível em agência próxima, porém o seu destinatário não compareceu para a retirada
1
, ou seja, na hipótese dos autos,
o próprio devedor frustrou sua notificação
.

Desse modo, no caso concreto, não considero aplicável o entendimento segundo o qual exige-se, ao menos, a comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, bastando a remessa da correspondência.

O entendimento ora adotado encontra respaldo na jurisprudência pátria, inclusive naquela deste egrégio Tribunal de Justiça, que em casos análogos decidiu nos seguintes moldes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – MUDOU-SE – DEVERES ACESSÓRIOS DO CONTRATO – BOA-FÉ – VALIDADE DO PROTESTO – RECURSO PROVIDO. 1 – A prévia constituição em mora do devedor é condição específica de procedibilidade para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, a teor do que dispõe a Súmula 72 do STJ. 2 – Caso o credor não consiga realizar a entrega da notificação extrajudicial no domicílio do devedor, poderá, subsidiariamente, realizar o protesto do título por publicação de edital. 3 – Realizado contrato, com execução diferida, deve a parte agir com probidade, informando ao seu credor⁄devedor, a sua mudança de endereço. Tal conduta constitui deveres acessório do contrato, decorrente do princípio da boa-fé. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169000789, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 06/09/2016)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – PROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO – NOTIFICAÇÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO DECLINADO NO CONTRATO PELA DEVEDORA – RETORNO COM A INFORMAÇÃO “MUDOU-SE” – DEVER DO CONTRATANTE DE INFORMAR A ALTERAÇÃO DE ENDEREÇO – VALIDADE – JURISPRUDÊNCIA DESTA CÂMARA. Apelação improvida. (TJ-SP - APL: 40017517520138260073 SP 4001751-75.2013.8.26.0073, Relator: Jayme Queiroz Lopes, Data de Julgamento: 16/07/2015, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/07/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DA RÉ EM MORA.NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA PARA O ENDEREÇO DA DEVEDORA QUE RETORNOU COM A INFORMAÇÃO “MUDOU-SE”. CONDUTA INERTE E REPROVÁVEL DA CONTRATANTE DE NÃO INFORMAR AO CREDOR O SEU NOVO PARADEIRO E MUDANÇA DE ENDEREÇO QUANDO CERTA SERÁ SUA PROCURA POR CAUSA DA INADIMPLÊNCIA, AUTORIZAM A ADMISSÃO DA NOTIFICAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO EM MORA DA PARTE DEVEDORA.ADEMAIS, POSTERIOR PROTESTO POR EDITAL. MORA DEVIDAMENTE COMPROVADA. SENTENÇA CASSADA.RECURSO PROVIDO -- 1 Substituindo o Des. Clayton de Albuquerque Maranhão (TJPR - 18ª C.Cível - AC - 1047733-5 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Denise Antunes - Unânime - - J. 05.11.2014) (TJ-PR - APL: 10477335 PR 1047733-5 (Acórdão), Relator: Denise Antunes, Data de Julgamento: 05/11/2014, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1459 20/11/2014)

Assim, considero demonstrada a constituição em mora da parte devedora no presente feito, razão pela qual merece anulação a r. sentença de primeiro grau a fim de que o processo siga seu regular curso em primeira instância.

Posto isso, pedindo respeitosa vênia aos que entendem em sentido oposto, filio-me ao posicionamento da eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria para dar provimento ao recurso de apelação e para anular a r. sentença de primeiro grau.

É, respeitosamente, como voto.

DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001802-36.2022.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAUCARD S/A

APELADO: DAVID MATOS SIRQUEIRA

RELATOR:
DES. SUBST. ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO DE VISTA

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
BANCO ITAUCARD S/A
em face da r. sentença ID 3344320 que julgou extinta a Ação de Busca e Apreensão ajuizada em face de
DAVID MATOS SIRQUEIRA
sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

O MM. Juiz
a quo
reconheceu que a instituição financeira não constituiu em mora o devedor, uma vez que a correspondência enviada ao seu endereço retornou com o aviso de “não procurado”.

A E. Relator, Des. Subst.
ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
manifestou-se no sentido de o envio da correspondência para o endereço do devedor é suficiente para a constituição em mora do devedor mesmo quando não entregue ao destinatário pelo motivo “não procurado”.

Peço vênia para manifestar-se em sentido diverso.

Destaco não desconhecer as mudanças de entendimento que vêm sendo promovidas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em relação à temática em análise. Sucede que, nas recentes oportunidades em que o Tribunal da Cidadania reconheceu como válida a notificação enviada ao endereço do devedor constante no contrato, ainda que não entregue, tratavam-se de casos em que a notificação não fora entregue sob a justificativa de “mudou-se”.

Assim, nessas hipóteses específicas, a Corte Cidadã considerou a ocorrência de má-fé por parte do consumidor, que não informou a alteração de endereço à instituição financeira, a qual não disporia de meios para obter a referida informação.

Porém, a meu sentir, a situação em análise não se aproxima da apresentada acima, não sendo possível concluir pela má-fé do apelado, o qual apenas não compareceu à agência dos correios, dentro do prazo, para retirada da correspondência.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu do mesmo:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO EFETIVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DEVEDOR.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A prova do recebimento da notificação pelo devedor não é necessária para a constituição em mora, bastando que seja enviada ao endereço declinado no contrato" (AgInt no AREsp 1125547/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

2. É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal. (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).

3. No caso, não se considera efetivada a notificação extrajudicial do devedor, uma vez que as notificações não foram efetivamente enviadas ao endereço do devedor constante do contrato, constando do AR a informação "não procurado"
.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.988.649/PA, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

De igual modo, o entendimento dos Tribunais Pátrios:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. Dec. Lei nº 911/69.
Notificação extrajudicial devolvida ao remetente com
anotação não procurado
. Ato que não atingiu a finalidade. Ausente regular constituição em mora
. Precedentes. Improvimento do recurso e extinção do processo, de ofício, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto processual. (TJSP; AI 2231356-29.2022.8.26.0000; Ac. 16147460; Ubatuba; Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Julg. 14/10/2022; DJESP 19/10/2022; Pág. 1890)

_________________

APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO. Sentença de indeferimento da inicial, ao fundamento de ausência de comprovação da mora. Aplicabilidade ao caso do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, com a alteração decorrente da Lei nº 13.043/14, a partir da qual passou a ser admitida a comprovação da mora por simples carta registrada com aviso de recebimento reclamo da financeira autora.
Alegada constituição em mora da parte requerida. Intento repelido. Mora, no caso, não comprovada. Tentativa de notificação extrajudicial frustrada.
Motivo: não procurado
. Situação não abarcada pelo enunciado XIII do grupo de câmaras de direito comercial. Ato que não se presta para constituição em mora da parte devedora. Precedentes deste tribunal, inclusive desta câmara. Sentença extintiva mantida. Reclamo conhecido e não provido. (TJSC; APL 5000703-52.2021.8.24.0069; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Túlio José Moura Pinheiro; Julg. 18/10/2022)

______________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO.
Decisão que determinou a comprovação da regular constituição em mora. Insurgência da instituição financeira. Notificação extrajudicial enviada ao endereço informado no contrato.
Tentativa frustrada (motivo: Não procurado)
. Protesto não realizado. Mora não comprovada. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 5048555-51.2022.8.24.0000; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jaime Machado Junior; Julg. 13/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE EXPEDIU NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. Retorno do aviso de recebimento com a anotação não procurado. Juízo a quo que determinou se emendasse a inicial para demonstrar a constituição em mora do requerido. Procedimento escorreito, sob pena de violação ao disposto no Decreto-Lei nº 911/69. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR; AgInstr 0041783-82.2022.8.16.0000; Toledo; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Lidia Matiko Maejima; Julg. 07/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Com efeito, entendo ainda serem aplicáveis os precedentes deste Sodalício que compreendem que, na hipótese de inviabilidade de entrega de notificação pelo motivo “não procurado”, deve o credor promover maiores diligências antes que se proceda à notificação por edital.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. MOTIVO. NÃO PROCURADO. PROTESTO POR EDITAL. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As ações de busca e apreensão têm como pressuposto específico e indispensável a constituição do devedor em mora. 2. Embora a notificação tenha sido enviada ao mesmo endereço do contrato, retornou com o status de não procurado.
3. O status de não procurado não enseja o protesto por edital, devendo ser exauridas as diligências que viabilizem a entrega da notificação ao devedor, o que não é demonstrado nos autos
. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.(TJES; AC 0003247-48.2020.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 22/06/2021; DJES 12/07/2021)

_______________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BEM OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL. NÃO DEMONSTRADO O ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1) A comprovação da mora do devedor, necessária para o ajuizamento da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, pode ser feita mediante protesto do título por edital, desde que demonstrado o esgotamento de todos meios de localização do devedor. Precedentes do STJ e do TJES.
2) Nessa linha, mesmo em se tratando de casos nos quais a notificação extrajudicial não é entregue em função de o endereço do devedor não estar em área com entrega domiciliar, não é facultado ao credor, de plano, proceder à intimação editalícia, sem promover maiores diligências com vistas a realizar a intimação pessoal
(TJES, Classe: Apelação, 038170038152, Relator: NAMYR Carlos DE Souza FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 14/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018). 3) Recurso provido sem efeitos infringentes. (TJES; ED-AP 0003348-56.2018.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 20/08/2019; DJES 30/08/2019)

________________

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. MOTIVO "NÃO PROCURADO". PROTESTO POR EDITAL INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. É sabido que a regular constituição em mora é pressuposto específico das ações de busca e apreensão fundadas no Decreto-Lei nº 911/69, que deverá ser comprovada conforme disposto no art. 2º, § 2º, do referido diploma legal. 2. A notificação extrajudicial foi enviada ao endereço constante do contrato, todavia, não logrou ser entregue ao destinatário por motivo de não procurado, razão pela qual não consubstancia comprovação da constituição em mora. 3
. O insucesso na entrega da carta de notificação, por motivo de
não procurado
, não autoriza, por si só, o protesto do título por edital, devendo haver a adoção de diligências que viabilizem a entrega da notificação no endereço da parte devedora
. Precedentes. (TJES; APL 0000434-19.2018.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 28/08/2018; DJES 11/09/2018)

Portanto, considero que a sentença vergastada não carece de reparo na medida em que, de fato, o apelante não cumpriu os requisitos necessários para proceder à notificação por edital.

Assim, rogando vênia a E. Relatora
, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É, respeitosamente, como voto.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
DECISÃO
ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, conhecer do presente Recurso de Apelação Cível e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto divergente.