Tribunal: TJES
Processo: 0006133-22.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006133-22.2020.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO LAURENTINO GONZAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06 –
PRELIMINAR – A
USÊNCIA DE MANDADO PARA BUSCA DOMICILIAR
– REJEITADA – MÉRITO -

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–
E
XISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
–

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA
PELA DEFESA DO RÉU A
NTE A ALEGADA AUSÊNCIA DE MANDADO PARA BUSCA DOMICILIAR
.

1.

N
ão viola a cláusula de inviolabilidade de domicílio a entrada em residência sem o consentimento do morador e destituído do mandado judicial, quando houver fundadas razões e encontrar-se o agente em flagrante delito.
No caso focado, ao contrário, a entrada dos policiais foi devidamente autorizada pelo genitor do réu.

2
.
Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo. 3.
Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 13 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006133-22.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO LAURENTINO GONZAGA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006133-22.2020.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO LAURENTINO GONZAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADRIANO LAURENTINO GONZAGA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença de fls.
1
42/144
,
que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a pena definitiva de
0
6
(
seis
) anos
e 0
3
(t
rês
) meses
de reclusão
e pagamento de 6
25
(s
eiscentos e vinte e cinco
) dias-multa
,
para cumprimento no regime i
nicialmente fechado
.

Em suas razões de recurso sediadas às fls.
1
54/161
, a defesa do apelante
requer preliminarmente a
nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar, uma vez que os policiais não estavam munidos de mandado judicial para tal ato. No mérito
,
requer
a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer
a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal
.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, às fls.
1
64/167
, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
de Justiça M
arcello Souza Queiroz
, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 13 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006133-22.2020.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO LAURENTINO GONZAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR
D
E NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU

Em sede
preliminar,
a defesa
pretende seja
m anuladas as provas obtidas durante
busca domiciliar ante a ausência de mandado judicial para a prática do ato.

Na hipótese,
consta que
as denúncias anônimas davam conta que o acusado estava praticando a traficância na proximidade de uma escola, e que os entorpecentes comercializados encontravam-se guardados em sua residência.

Assim, prosseguindo na diligência, os policiais se dirigiram até a casa do réu e lá foram devidamente autorizados pelo genitor do sentenciado a ingressarem no imóvel, e ali chegando, encontraram os entorpecentes
destacados no auto de apreensão de fls. 06.

Dessa forma, não resta dúvida que encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

Neste sentido:

“
(...
).
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015). 2. No caso, observa-se que a diligência policial efetivada na residência do paciente se originou em denúncias anônimas; na suposta indicação de usuários de que ele venderia droga no imóvel, sem a corroboração de tais informações em juízo, sob o crivo do contraditório. Ademais, o ingresso do agente para o interior do imóvel, ao avistar os policiais, por si só, não configura justa causa suficiente para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.
(...).
(AgRg no HC n. 707.739/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de
13/9/2022
.).

Posto isto, REJEITO

a preliminar
arguida
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADRIANO LAURENTINO GONZAGA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença de fls.
1
42/144
,
que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a pena definitiva de
0
6
(
seis
) anos
e 0
3
(t
rês
) meses
de reclusão
e pagamento de 6
25
(s
eiscentos e vinte e cinco
) dias-multa
,
para cumprimento no regime i
nicialmente fechado
.

N
arra a denúncia, em síntese,
que
no dia 13 de agosto de 2019,
o acusado
mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 12 (doze) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 200 (duzentos) gramas no total, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se extrai do auto de apreensão de fl. 06 e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fl. 07.

Segundo restou apurado, na data acima mencionada, policiais militares receberam informações consignando que o denunciado estava comercializando entorpecentes no bairro Carlos Germano Naumann, próximo a escola Ferrucio Forrechi, e que estaria escondendo os entorpecentes em sua residência.

Diante da situação apresentada, os agentes públicos se deslocaram ao local, porém não encontraram o denunciado. Ato continuo, seguiram até a sua residência a fim de apurar as informações. Depreende-se que no endereço precitado foram recebidos pelo genitor do denunciado, o qual autorizou a entrada dos militares. Em buscas na residência, as policiais lograram êxito em encontrar no quarto do denunciado, dentro de uma gaveta do guarda roupas, 12 (doze) buchas de maconha, pesando aproximadamente 200 (duzentos) gramas no total, bem coma algumas sementes de maconha e diversas sacolas para embalo de entorpecentes.

Em suas razões de recurso sediadas às fls.
1
54/161
, a defesa do apelante requer
a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer
a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal
.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 107-v.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado
confessou a autoria delitiva
.

O
genitor do réu, Sr. José Adilson Gonzaga, ouvido em juízo
destacou que os policiais militares encontraram entorpecentes no guarda-roupa do denunciado.

No mesmo sentido, os policiais militares Gustavo de Oliveira Rossini e Odione Timm Andrade, afirmaram em uníssono que

o acusado estava praticando o tráfico de drogas nas proximidades da escola Ferrucio Forrechi, no bairro Carlos Germano Naurnann, motivo pelo qual
foram até o local
, entretanto, não consegui
ram
encontrar o réu.

Disse ainda,
que a denúncia também indicava que Adriano guardava entorpecentes em sua residência, o que os levou a se deslocarem até o local
,
momento em que
o pai de Adriano estava na casa, foi muito sol
í
cito e autorizou a entrada da guarnição na residência para averiguar a denúncia, destacando que o pai do acusado acompanhou todas as buscas e que foram encontradas, na gaveta, no quarto do acusado, doze pedaços de maconha, pesando aproximadamente duzentas gramas.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos militares
– que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente
que o acusado restou incurso no
tipo penal
previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou anteriormente demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Como as provas dos autos justificam a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, vez que não atendidos os parâmetros que se encontram balizados pela própria legislação, consoante a expressa previsão legal do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Inteligência do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. (TJES; APCr 0012325-39.2019.8.08.0035; Rel. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 31/08/2022; DJES
12/09/2022
)

Adiante, acerca do pleito defensivo postulando pela redução da pena-base para o mínimo legal, destaco que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que apenas se todos os vetores judiciais forem favoráveis a pena poderá ser fixada em seu patamar inicial.

No caso focado,
o Magistrado valorou negativamente a
circunstância judicial da
s circunstâncias do crime
,
impedindo, assim, a fixação do seu apenamento basal no patamar mínimo.

Neste sentido:

“
(...). 3. “Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal.” (...). 4. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 1663084/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017).”

“
(...). 1. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal. (TJDFT - Acórdão 1190588, 20180110364365APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, , Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 07/08/2019. Pág.: 190/193)”.

Diante de todo o exposto,
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

Vitória, 13 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006133-22.2020.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO LAURENTINO GONZAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06 –
PRELIMINAR – A
USÊNCIA DE MANDADO PARA BUSCA DOMICILIAR
– REJEITADA – MÉRITO -

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–
E
XISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
–

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA
PELA DEFESA DO RÉU A
NTE A ALEGADA AUSÊNCIA DE MANDADO PARA BUSCA DOMICILIAR
.

1.

N
ão viola a cláusula de inviolabilidade de domicílio a entrada em residência sem o consentimento do morador e destituído do mandado judicial, quando houver fundadas razões e encontrar-se o agente em flagrante delito.
No caso focado, ao contrário, a entrada dos policiais foi devidamente autorizada pelo genitor do réu.

2
.
Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo. 3.
Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 13 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.