Tribunal: TJES
Processo: 5003248-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2022-08-23

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS. PRETENSÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ACOLHEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSUMERISTAS NA HIPÓTESE DIANTE DA ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES PRECONIZADAS NA LEI N. 4.591/64. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM, ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO,
IN STATUS ASSERTIONES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
No caso dos autos, os Recorrentes, asseveram que, a despeito de a natureza e conformação do Contrato firmado (Id. 241105 – pag. 34/42) corresponder à Adesão ao Condomínio Fechado com Obra por Administração, nos termos da Lei Federal 4.581/64, objetivando a cotização da construção para aquisição da unidade nº 2403 e vaga de garagem nº 137, cuja administração da obra e construção restariam a cargo da empresa ORION ENGENHARIA LTDA (Cláusulas 5 e 6), registram que, sob seu entendimento, quem
“criou e idealizou o empreendimento, definiu o preço do produto e negociou a venda e/ou adesão com todos os adquirentes foi a Órion Engenharia (Diretamente) e não o Condomínio
”, ressaltando, ademais, que a Recorrida
“descumpriu inúmeros requisitos exigidos pela Lei 4.591/64, especialmente: “o prazo de edificação e a estimativa global atualizada de custo da obra”, alterando completamente às condições PROPOSTAS e ACEITAS pelos adquirentes na fase pré-contratual.”

II.
A Jurisprudência Pátria reconhece a possibilidade de acionamento judicial do Construtor e, nesse sentido, sua legitimidade passiva
ad causam,
para discutir os aspectos atinentes a consecução de obra e vícios dela decorrentes, bem como as próprias obrigações do Construtor para com o Condomínio, quando demonstrada a descaracterização do Negócio Jurídico sob o formato preconizado na Lei nº 4.581/64. Precedentes.

III.
Os Recorrentes pleitearam ao Juízo de Primeiro Grau, por duas vezes (Id. 2451109 – pág. 80 e Id. 245110 – pág. 29), que as Recorridas fossem instadas à exibir em juízo, sob pena de confissão ficta, a documentação legalmente exigida para fins de demonstrar as irregularidades proclamadas na Petição Inicial e que ensejam, essencialmente, a desnaturação do Contrato sob a forma de Construção em Condomínio, não sendo, entretanto, sequer, na Decisão Saneadora combatida, atendido o pleito referenciado e, em contraposição, afastar e mencionada legitimidade
ad causam
da Construtora Recorrida.

IV.
A despeito do Negócio Jurídico entabulado para aquisição de unidade imobiliária, sob o regime de Contrato de Construção por Administração (Lei Federal nº 4.591/1964), possuir regramentos próprios para abalizar os contornos afetos a direitos e obrigações correlatos à cada uma das partes envolvidas, quais sejam, Adquirentes, Incorporadora e Construtora, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor como balizador da relação e dos princípios incidentes na relação contratual, como forma de estabelecer justiça contratual, notadamente diante da disparidade de vulnerabilidade em relação às partes da relação negocial.

V.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003248-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROGERIO LUCAS SANTOS FONSECA e outros
AGRAVADO: ORION ENGENHARIA LTDA e outros
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003248-21.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROGERIO LUCAS SANTOS FONSECA, SANDRO CESAR SIQUEIRA GONCALVES

AGRAVADO: ORION ENGENHARIA LTDA, VILLA FELICE RESIDENCIAL

Advogado do(a) AGRAVANTE: PAULO AUGUSTO MARTINS PINHEIRO CHAGAS - ES13330-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: PAULO AUGUSTO MARTINS PINHEIRO CHAGAS - ES13330-A
Advogado do(a) AGRAVADO: SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER - ES12459-A
Advogado do(a) AGRAVADO: SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER - ES12459-A

RELATÓRIO

ROGÉRIO LUCAS SANTOS FONSECA
e
SANDRO CÉSAR SIQUEIRA GONÇALVES
formalizaram a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(ID nº 245110 – pág. 39/42 integralizada no ID nº 2451111 – pág. 05/06), exarada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
ajuizada em face de
ORION ENGENHARIA LTDA
e
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILLA FELICE
, cujo
decisum
reconheceu a impossibilidade de inversão do ônus da prova sob a premissa de que a relação jurídica firmada entre as partes assume os contornos de Contrato de Construção sob Regime de Incorporação, sendo inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, acolhendo, outrossim, a preliminar de ilegitimidade passiva da Recorrida ÓRION ENGENHARIA LTDA.

No mérito, afirma que as matérias ora revolvidas restaram decididas pelo Magistrado de Primeiro Grau à míngua de apreciação de pedido de exibição de documentos realizado às fls. 240/271 e reiterado às fls. 293/294, os quais afiguram-se imprescindíveis, em seu entendimento, no sentido de comprovar que a Empresa ÓRION ENGENHARIA LTDA não atendeu aos Requisitos da Lei nº 4.591/64, premissa essencial para compreensão de que a hipótese dos autos impõe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a legitimidade dessa empresa Construtora para figurar no polo passivo da demanda.

Pleiteiam, nesse sentido, a antecipação da tutela recursal para
“a) O CANCELAMENTO da Audiência designada para 26/04/2022; b) A REINSERÇÃO da 1ª Litisconsorte (Orion Engenharia Ltda.), no polo passivo da ação; c) Seja determinada ainda a EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, pleiteada às fls. 303/304; d) A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, ou ainda, com base no art. 373, §1º do CPC/15, haja vista que toda a prova documental, se encontra em poder da 1ª Agravada;”

No mérito, pugnam pelo integral provimento da pretensão recursal.

Em Despacho de Id. 2529160, restou determinada a comprovação da hipossuficiência alegada pelos Recorrentes, havendo sido recolhido o preparo recursal a teor do Id. 2537558.

Decisão (Id. 2571865) houve o deferimento do pedido de antecipação da tutela recursal com a aplicação do efeito suspensivo em relação à Decisão objurgada.

Contraminuta (Id. 2693557) pugnando pela manutenção da Decisão recorrida.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO DE VISTA

Rememoro trata-se de agravo de instrumento interposto por
ROGÉRIO LUCAS SANTOS FONSECA
e

por
SANDRO CESAR SIQUEIRA GONÇALVES
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da
“ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas e indenização por danos morais e materiais”
movida em face de
ORION ENGENHARIA LTDA.
e de
VILLA FELICE RESIDENCIAL
, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da primeira requerida e indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Em sessão pretérita, a eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria proferiu voto de relatoria no sentido de dar provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, reconhecendo a legitimidade da construtora requerida/agravada para figurar no polo passivo da demanda originária, assim como a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto.

Sua Excelência consignou que

“os Recorrentes buscam através da Ação originária demonstrar a ausência dos requisitos configuradores do Negócio Jurídico entabulado sob a forma de Regime de Construção por Administração, havendo pleiteado, para tanto e não sendo, neste particular, atendidos, pela exibição de documentação cuja responsabilidade legal recai sobre a construtora e idealizadora do Negócio Jurídico e, sob a ótica dos Autores, se afigura documentação plausível inclusive para demonstrar a legitimidade passiva ad causam”.

Além disso, registrou que
“
a Jurisprudência Pátria vem adotando entendimento no sentido de sujeitar à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Construção em Regime de Administração, quando a parte justamente alega a descaracterização da conformação normativa prescrita na forma da Lei Federal n. 4581/64”.

Pedi vista dos autos para analisar com mais acuidade a questão submetida à apreciação deste egrégio colegiado.

Inicialmente, registro que, conforme decidido à unanimidade por este egrégio colegiado no julgamento do agravo de instrumento nº 5003858-86.2022.8.08.0000, havido em 16/08/2022, por voto desta relatoria, na contratação de obra sob o regime de administração, também chamado
“a preço de custo”
, os recursos para a realização da obra são cobertos, exclusivamente, pelos condôminos, cabendo ao responsável pela construção apenas a administração dos interesses dos adquirentes.

Na construção contratada por administração,
“a obrigação do construtor é promover a execução dos serviços relativos à obra, responsabilizando-se por sua direção técnica e pelo fornecimento de mão-de-obra necessária a tal fim. De outra parte, os adquirentes figurarão no contrato como tomadores do serviço, sendo sua responsabilidade pagar o custo integral da obra, compreendendo o material, mão-de-obra, remuneração do construtor, impostos, taxas etc.”
(Melhim Namem Chalhub, na obra “Da Incorporação Imobiliária”, 2ª ed., Renovar, p. 183).

Nesse contexto, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça orienta tanto pela ilegitimidade do construtor
“para figurar no polo passivo de ação cujo escopo seja a restituição de parcelas pagas diretamente ao condomínio e por ele administradas para investimento na construção”
1
, haja vista que a
“
construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no p
o
lo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio”
2
; quanto também pela inaplicabilidade das disposições consumeristas à contratação em testilha, por se tratar de relação meramente civil, com supedâneo na Lei nº 4.561/64
3
.

Observa-se que, no caso sob exame, os agravantes narraram na inicial que (ID 2451105, fls. 03/06):

(...) firmaram Termo de Adesão a Condomínio Fechado com o requerido na data de 02 de março de 2012, tendo por objeto a aquisição do imóvel residencial Apartamento Tipo Nº 2403 (dois mil quatrocentos e três) e garagem coberta Nº 137 (cento e trinta e sete) no pavimento térreo, junto ao empreendimento denominado “VILLA FELICE RESIDENCIAL” (vide Termo de Adesão a Condomínio Fechado em anexo).

O empreendimento seria construído no terreno de propriedade da empresa SANDIEGO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. (...).

O custo estimado da construção da unidade nº 2403 e respetiva vaga de garagem era de R$ 102.155,68, proporcional à fração diluída do rateio, orçado no mês de Dezembro/2021, cujas cotas de contribuição são pagas diretamente ao CONDOMÍNIO (segundo requerido) (...) (Cláusula 09).

(...)

O pagamento da fração ideal do terreno da construção junto à empresa proprietária da área (...) foi convencionado na modalidade permuta com os aderentes (Cláusula 07).

(...)

(...) os requerentes vinham honrando integralmente com todos os pagamentos até 19 de outubro de 2015, até que o segundo requerido, Condomínio do Edifício Villa Felice, constituído em 06/05/2014 (conforme Ata de Formação do Grupo Condominial de Construção em anexo), aprovou sem qualquer questionamento uma COTA EXTRA para custeio da obra no valor astronômico de R$ 5.737.936,18 (cinco milhões e setecentos e trinta e sete mil e novecentos e trinta e seis reais e dezoito centavos).

Isso sem contar que novas repactuações contendo outros valores continuaram sendo ventiladas pelos requeridos, havendo muitos questionamentos por parte de vários consumidores/condôminos/adquirentes, os quais se insurgiram quanto ao prazo de entrega da obra e o seu alto custo, sendo sugerida inclusive à contratação de Auditora Externa nas Contas do Condomínio (Conforme Assembleia Geral Extraordinária realizada em 05/09/2016).

Soma-se a isto, o fato de que a construção foi contratada com prazo de entrega de 56 (cinquenta e seis) meses a contar de 10/06/2012 (conforme Termo de Adesão a Condomínio Fechado), ou seja, devia ser entregue pronta e acabada até 10/02/2017, pois o Contrato de Adesão a Condomínio Fechado pactuado e aceito pela Construtora NÃO previa qualquer possibilidade de prorrogação no prazo da edificação (vide Cláusula 16ª).

Todavia, ao arrepio desta disposição foi inserida uma alteração permitindo a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias de atraso na entrega da obra, por ocasião da assinatura do Contrato de Promessa de Permuta (em sua Cláusula 6ª), o qual foi firmado somente entre Condomínio e Construtora.

Referido ajuste, também altera o prazo inicial de 56 meses que segundo este novo instrumento seria contato a partir de setembro/2012, e, não junho/2012 avençado entre consumidor/adquirente e construtora (Cláusula 19ª do Termo de Adesão).

Como os autores NÃO anuíram a este segundo contrato, somente tomando conhecimento deste por ocasião das tratativas do DISTRATO, tem-se que referidas disposições são NULAS de pleno direito em relação aos mesmos.

Estabelecidas tais premissas, cumpra esclarecer que não há qualquer previsão de entrega do empreendimento, pois a obra se encontra demasiadamente atrasada e a repactuação unilateral dos valores tem sido adotada de forma abusiva, sem qualquer critério por parte dos requeridos.

(...)

(...) sabe-se que o contrato previa alterações pontuais no valor ESTIMADO da edificação previsto na Cláusula 9ª do Termo de Adesão.

No entanto, em que pese o permissivo constante da Cláusula 13ª do Termo de Adesão, tal prerrogativa só deve ser utilizada para fazer frente a alterações “imprevisíveis” no valor estimado da construção.

(...)

Nesse contexto, os requerentes NÃO tiveram condições de arcar financeiramente com os abusos praticados pelo requerido frente às novas COTAS EXTRAS praticadas no contrato a partir de 20/11/2015 (vide planilha de valores a receber elaborada pela própria Orion em anexo).

Importante destacar que a falta de pagamento das parcelas pelos autores coincide exatamente com a cobrança das Cotas Extras praticadas pelos requeridos, sendo assim é cediço que os últimos DERAM CAUSA ao inadimplemento, mediante o rompimento da equidade contratual.

Diante desse quadro, considerando o atraso demasiado da obra, bem como o aumento abusivo praticado, os autores procuraram os representantes dos requeridos buscando um “distrato consensual”.

Ocorre que para a surpresa dos autores, mesmo SEM NENHUMA PREVISÃO CONTRATUAL, os requeridos lhe impuseram a perda de 20% (vinte por cento) de todo o valor pago.

E mais, não bastasse isso, ainda firmaram um instrumento sem data de vencimento para a restituição do valor pago.

(...).

Foi nesse contexto fático que os requerentes, ora agravantes, defenderam a culpa exclusiva dos requeridos, ora agravados, pelo rompimento do vínculo contratual, diante da criação de cotas extras abusivas, bem como pelo atraso na entrega do imóvel, pleiteando a devolução integral do valor pago; sustentando, subsidiariamente, caso reconhecida sua inadimplência, o direito à restituição de no mínimo 90% (noventa por cento) do valor pago, requerendo, outrossim, perdas e danos pelo atraso na entrega da obra, bem como indenização por danos morais, tanto em razão da
“COTA EXTRA criada e aprovada pelos requeridos, sem qualquer parâmetro de razoabilidade e legalidade”
, quanto pela
“diversas alterações no CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO praticado pela Construtora, com anuência do Condomínio”
(ID 2451105, fl. 18).

À inicial, os requerentes/agravantes juntaram o citado “Termo de Adesão a Condomínio Fechado”, que indica o
“sistema de Condomínio Fechado com Obra por Administração, de acordo com a Lei 4591/64 e seus complementos”
(ID 2451105, fl. 34), que estabeleceu que a
“participação ou adesão de cada condômino será efetuada pela ORION ENGENHARIA LTDA, e a construção será sob a forma de administração a preço de custo e pelo sistema de condomínio fechado. Nesta modalidade, cada ‘aderente ou condômino’ ao empreendimento (condomínio) pagará o efetivo custo de construção correspondente à fração de rateio de construção da unidade escolhida, acrescido da taxa de administração”
(ID 2451105, fl. 38).

O referido termo estabeleceu o custo estimado da construção da unidade autônoma adquirida, assim como dispôs sobre a composição do custo de construção proporcionalmente à fração ideal diluída da construção referente à unidade (ID 2451105, fl. 39, item 10), destacando que os valores foram
“fixados apenas com a finalidade de facilitar a arrecadação das contribuições, não ensejando, por isto, presunção de quitação de custo da construção”
(ID 2451105, fl. 41, item 11), e que
“o valor previsto para custeio da construção da unidade adquirida é meramente ESTIMATIVO, porquanto, deverá(ao) ele(s) pagar ao Condomínio, o custo efetivo que for apurado pela CONSTRUTORA”
(ID 2451105, fl. 41, item 13).

O termo previu, outrossim, que os pagamentos das cotas mensais seriam efetuados em conta específica do condomínio, movimentada pela construtora, inicialmente como estipulado no plano de pagamentos, conforme variação ali prevista (ID 2451105, fl. 41, item 12).

De igual modo, o termo de adesão dispôs sobre o
“prazo estimado para execução do empreendimento”
(item 16), assim como início da construção (item 17), autorizando o representante legal da construtora, em caso de ausência do aderente (ora agravantes), a representá-lo
“na ocasião da Assembleia de Formação do Condomínio da Construção do Villa Felice Residencial, bem como assinar a ATA e a CONVENÇÃO respectivas”.

Consta da inicial, outrossim, a cópia da
“Ata de Assembleia de Formação do Grupo Condominial de Construção”,
datada de 06/05/2014, da qual participaram por si os agravantes (ID 2451105, fls. 50 e 58), quando aprovada, à unanimidade, a convenção condominial, eleita e empossada a comissão de representantes, representada por seu presidente ou síndico, bem como assinado o contrato de construção do edifício (ID 2451105, fls. 53/54 e fls. 61/71, e ID 2451106, fls. 01/07), com previsão do orçamento da obra
“meramente estimativo e será revisto pelo menos semestralmente, em comum acordo entre a Comissão de Representantes do Condomínio e a Construtora”
(ID 2451105, fl. 68), e com prazo estimado de construção, sujeito a prorrogação, inclusive em caso de
“falta ou atraso de pagamento das contribuições para a construção por parte do
(
s
) Condôminos(s)”

(ID 2451106, fl. 01, item 7, cláusula 19ª, parágrafo 1º, “a”).

Também consta da inicial as atas de
“Assembleia Geral Extraordinária”
, datadas de 29/06/2015, 05/10/2015 e 19/10/2015, aprovadas pelos condôminos presentes, que, dentre outras questões, aprovaram a cobrança da cota extra (ID 2451106, fls. 08/13), que gerou a inadimplência dos agravantes e a tentativa infrutífera de compor o distrato consensualmente (conferir ID 2451106, fls. 26/40).

Após analisar
detidamente
a narrativa inicial, tanto dos fatos
quanto
do direito, assim como a documentação juntada
aos autos
,
com a devida vênia ao entendimento encampado pela eminente relatora, entendo que agiu
com acerto
o julgador
a quo
, ao reconhecer a ilegitimidade da construtora para figurar no polo passivo da demanda, assim como a inaplicabilidade do CDC ao caso concreto
.

Trata-se de um típico contrato de obra por administração a preço de custo (condomínio fechado), sem qualquer menção na inicial quanto à possível desnaturação ou descaracterização. Ao contrário, a narrativa fática corrobora a natureza do contrato e a documentação somente confirma suas características.

O jurista Melhim Namem Chalhub, na já mencionada obra
“Da Incorporação Imobiliária”
, 2ª ed., Renovar, páginas 181 e seguintes, destaca que, enquanto na construção contratada por empreitada o preço tem seu valor fixo ou reajustável, na construção por administração
“o preço não é fixado no contrato, mas apenas estimado, assumindo os adquirentes o valor efetivo que vier a ser apurado ao longo da obra”
(p. 182).

Segundo o autor, no
“contrato de construção por administração não há preço definido, mas apenas uma estimativa inicial de custo e essa estimativa é revista semestralmente, para atualização do custo; se houver revisão do custo, serão fixados novos valores das quotas de contribuição dos adquirentes. Essas revisões são feitas de comum acordo
entre a Comissão de Representantes e o construtor (art. 60).
Antes de iniciar a obra, deverá ser realizada uma assembleia geral para aprovar o orçamento e estabelecer o esquema de pagamento das quotas de obra, podendo ser adotado aquele que tiver sido proposto pelo incorporador. Nessa assembleia também será eleita a Comissão de Representantes, composta por pelo menos três membros (art. 50)
”
(p. 184).

Veja-se que o
s agravantes pretendem a restituição do valor que foi pago ao Condomínio,
após aprovação
em assembleia pela
C
omissão de
R
epresentantes
,
valendo destacar que o próprio
andamento da construção
tem estreita relação com
a conduta dos
c
ondôminos, efetivamente donos da obra,
que é administrada pela construtora,
que, portanto, não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda
.

Sobre o tema, além dos precedentes do STJ acima citados, confira-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO PRÓPRIA OU "A PREÇO DE CUSTO". ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRETENSÃO À RESCISÃO CONTRATUAL POR UM ÚNICO CONDÔMINO. IMPOSSIBILIDADE.MATÉRIA REGULADA PELA LEI 4.591/64.INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
RECONHECIDA A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. EVOLUÇÃO DA OBRA QUE É DITADA PELOS PRÓPRIOS CONDÔMINOS EM ASSEMBLEIAS GERAIS
.SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Na construção por administração própria ou a preço de custo, o preço integral da obra, bem como a sua evolução, são de responsabilidade exclusiva dos proprietários (condôminos).
(TJPR - 6ª C.Cível - AC - 1473474-2 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS EDUARDO ANDERSEN ESPINOLA - Unânime - J. 17.05.2016).

Anote-se que
somente em réplica os agravantes afirmaram a descaracterização do contrato, afirmando que foram descumpridas diversas normas da Lei nº 4.591/64,
com base no termo de adesão firmado antes da convenção condominial e do contrato firmado pelo condomínio e construtora, trazendo fatos não constantes da inicial,
que, por si,
também
não descaracterizam o contrato por administração firmado entre os requeridos/agravados
e que,
igualmente,
não maculam a
s
aprovaç
ões condominiais,
inclusive a primeira, na qual estavam presentes os agravantes e efetivamente assinado o contrato por administração
(ID 2451109, fls. 44/80).

A decisão agravada acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da construtora, destacando o regime de construção efetivamente contratado e a responsabilidade dos condôminos pelo pagamento do custo integral da obra, assumindo os riscos do empreendimento; afastando a normatização consumerista diante da relação jurídica regida pela lei de condomínio e incorporações imobiliárias (ID 2451110, fls. 39/42).

Posto isso, mais uma vez pedindo vênia a eminente relatora, inauguro divergência para negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador Substituto ANSELMO LAGHI LARANJA

1
REsp n. 860.064/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 2/8/2012.

2
REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.

3
AgInt no REsp n. 1.042.687/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016; AgRg no Ag n. 1.261.490/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe de 24/6/2015.

VOTO VENCEDOR

VOTO

ROGÉRIO LUCAS SANTOS FONSECA
e
SANDRO CÉSAR SIQUEIRA GONÇALVES
formalizaram a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(ID nº 245110 – pág. 39/42 integralizada no ID nº 2451111 – pág. 05/06), exarada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
ajuizada em face de
ORION ENGENHARIA LTDA
e
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILLA FELICE
, cujo
decisum
reconheceu a impossibilidade de inversão do ônus da prova sob a premissa de que a relação jurídica firmada entre as partes assume os contornos de Contrato de Construção sob Regime de Incorporação, sendo inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, acolhendo, outrossim, a preliminar de ilegitimidade passiva da Recorrida ÓRION ENGENHARIA LTDA.

No mérito, afirmam que as matérias ora revolvidas restaram decididas pelo Magistrado de Primeiro Grau à míngua de apreciação de pedido de exibição de documentos realizado às fls. 240/271 e reiterado às fls. 293/294, os quais afiguram-se imprescindíveis, em seu entendimento, no sentido de comprovar que a Empresa ÓRION ENGENHARIA LTDA não atendeu aos Requisitos da Lei nº 4.591/64, premissa essencial para compreensão de que a hipótese dos autos impõe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a legitimidade dessa empresa Construtora para figurar no polo passivo da demanda.

Pleiteiam, nesse sentido, a antecipação da tutela recursal para
“a) O CANCELAMENTO da Audiência designada para 26/04/2022; b) A REINSERÇÃO da 1ª Litisconsorte (Orion Engenharia Ltda.), no polo passivo da ação; c) Seja determinada ainda a EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, pleiteada às fls. 303/304; d) A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, ou ainda, com base no art. 373, §1º do CPC/15, haja vista que toda a prova documental, se encontra em poder da 1ª Agravada;”

Por ocasião da apreciação do pedido de tutela antecipada recursal, restaram fixadas as seguintes premissas no sentido de conceder o pedido de efeito suspensivo,
in litteris:

"Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

A propósito, a Decisão objurgada ostenta o seguinte teor,
in litteris:

“Considerando que,

1 – Não há providências preliminares a serem adotadas;

2 – Não é o caso de julgamento conforme o estado do processo;

Passo ao Saneamento do processo:

I. A inicial sustenta que os autores firmaram Termo de Adesão a Condomínio Fechado com as requeridas, no valor de R$102.155,68 (cento e dois mil cento e cinquenta e oito reais e sessenta e oito centavos). Ocorre que, segundo os autores, em 19 de outubro de 2015 o segundo requerido aprovou, sem qualquer questionamento, cota extra, no valor de R$ 5.737.936,18 (cinco milhões setecentos e trinta e sete mil, novecentos e trinta e seis reais), a qual os autores não tiveram condições de arcar.

Além do mais, os autores alegam que não anuíram com a alteração no contrato de promessa de permuta, que fora pactuado entre o condomínio e a construtora, e que permitiu a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias de atraso na entrega da obra, bem como alterou o prazo inicial da obra.

Por esses motivos, os autores solicitaram o distrato, entretanto, os requeridos impuseram aos autores perda de 20% (vinte por cento) de todo valor pago. Razão pela qual, a autora, busca a tutela jurisdicional.

II. Em sede defesa, a primeira requerida argui preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, as requeridas alegam que não houve atraso na obras, haja vista que no contrato assinado entre as partes fala-se de prazo estimado, tendo em vista que trata-se de obra por administração a preço de custo, logo, diversos fatores estranhos podem alterar o cronograma das obras.

Quanto às alegações referentes a cota extra, as requeridas informam que os autores fazem parte de um grupo condominial formado para a execução da obra predial no condomínio. Verifica-se que, a comissão de representantes, a qual representa o grupo condominial, e os autores, já que esses fazem parte do condomínio, aprovaram a cobrança na cota extra, haja vista alteração de especificações de projeto que implicou majoração de custo.

Portanto, as requeridas postulam pela improcedência dos pedidos autorais.

Feito breve relato dos autos, passo à apreciação dos requerimentos.

1. Passo à apreciação da preliminar arguida.

1.1 Da análise da preliminar de ilegitimidade da primeira requerida.

Pugna, a primeira requerida, pela ilegitimidade passiva, uma vez que quando se trata de obra por administração a preço de custo, a construtora requerida apenas executa o projeto mediante contratação específica, logo, a cobrança dos valores feitos pelo condomínio requerido não vinculam essa a aquela.

Em sede de réplica, os autores argumentam que, o termo de adesão fora firmado na sede da empresa, ora primeira requerida, sem nenhuma participação do condomínio. Além do mais, nas cláusulas 05 e 06 do termo de adesão, fica definido que "a incorporação e a construção estão a cargo da empresa Orion Engenharia".

Pois bem.

O
art. 58 da Lei 4.591/64
prevê, quanto ao regime de construção por administração ou a preço de custo, ou seja, nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral da obra.

É nesse sentido o entendimento do
E.T.J.E.S
, no que tange
"a construção de imóvel sob o regime de administração ou a preço de custo é de responsabilidade dos próprios condôminos, que têm a atribuição de receber, administrar e investir os valores recolhidos, sendo dos mesmos, inclusive, os riscos do empreendimento.”
(TJES, Agravo de Instrumento, 035199007531, JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ 19/10/2020, DJe: 06/11/2020)

Nesse ínterim, sendo de responsabilidade do condomínio a cobrança de cotas condominiais e a aprovação de cotas extras, deve-se afastar a responsabilidade da primeira requerida, uma vez que figura como mandatário do condomínio para fins de edificação do empreendimento imobiliário.

Assim sendo, ACOLHO, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva da primeira requerida.

2. Da inversão do ônus da prova

Quanto a inversão do ônus da prova, em se tratando de relação contratual sob o regime de administração, colho o entendimento do E.T.J.E.S, em consonância com a orientação jurisprudencial firmada pelo STJ, no sentido de que,
“no contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64”
(TJES, Agravo de Instrumento, 024199019803, EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , DJ: 15/12/2020, DJe: 21/01/2021)

Logo, entendo como indevida a inversão do ônus da prova.

Por esta razão, fixo como pontos controvertidos os seguintes fatos:

a) Ilegalidade da cota extra, ilicitude da taxa de administração e taxa de adesão.

b) Dos danos morais

3. Conclusão:

Ante o exposto:

3.1. Como existem fatos a serem melhor comprovados, mormente quanto aos pontos controvertidos acima apontados, entendo pertinente a produção de prova testemunhal. Desta feita, designo Audiência de Instrução e Julgamento, para oitiva das testemunhas, Sr. Eduardo Zerbone da Costa, Sr. Fabrício Rogério Mendes (fls. 309), a ser realizada em _______________________________________ , às ________ horas.

3.2. Reconheço a ilegitimidade passiva da primeira demandada, a qual, então, desde logo, excluo da relação processual, ficando o autor responsável pelos honorários advocatícios dos advogados, à razão de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada uma, sem prejuízo do disposto no §3º do art. 98 do CPC;

Intimar, pois, o autor e as demandadas.”

Com efeito, inicialmente, revela-se importante registrar que o exame da legitimidade
ad causam,
impõe, indissociavelmente, a perquirição acerca de relação jurídica instituída entre as partes a justificar a pretensão deduzida em juízo, afigurando-se essencial, para tanto, a análise do pedido e da causa de pedir, no sentido de revelar o liame que possa vir a ser extraído da correlação entre o objeto do processo, os Autores da demanda e a parte Ré, registrando-se, nesse sentido, que
durante a fase postulatória e instrutória – no processo de conhecimento – o exame dessa condição da Ação é realizado, essencialmente,
in status assertiones,
ou seja, a partir das asserções extraídas da Petição Inicial,
in litteris:

“EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS MEDIANTE FINANCIAMENTO. INCLUSÃO E CÁLCULO DO VALOR DA DENOMINADA "TAXA DE RETORNO". CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AFERIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. [...].
5. As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor e o réu podem ser os titulares da relação jurídica exposta ao juízo. [...]
8. Recurso especial desprovido. (
STJ
- REsp 1671315/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 26/04/2019)

No caso dos autos, os Autores, ora Recorrentes, asseveram que, a despeito de a natureza e conformação do Contrato firmado (Id. 241105 – pag. 34/42) corresponder à Adesão ao Condomínio Fechado com Obra por Administração, nos termos da Lei Federal 4.581/64, objetivando a cotização da construção para aquisição da unidade nº 2403 e vaga de garagem nº 137, cuja administração da obra e construção restariam a cargo da empresa ORION ENGENHARIA LTDA (Cláusulas 5 e 6), registram que, sob seu entendimento, quem
“criou e idealizou o empreendimento, definiu o preço do produto e negociou a venda e/ou adesão com todos os adquirentes foi a Órion Engenharia (Diretamente) e não o Condomínio
”.

Ademais, ressaltam que a Recorrida ÓRION ENGENHARIA LTDA também
“descumpriu inúmeros requisitos exigidos pela Lei 4.591/64, especialmente: “o prazo de edificação e a estimativa global atualizada de custo da obra”, alterando completamente às condições PROPOSTAS e ACEITAS pelos adquirentes na fase pré-contratual.”

Diante desse contexto de alegações, os Recorrentes ainda pleitearam ao Juízo de Primeiro Grau, por duas vezes (Id. 2451109 – pág. 80 e Id. 245110 – pág. 29), que as Recorridas fossem instadas à exibir em juízo, sob pena de confissão ficta, a documentação legalmente exigida para fins de demonstrar as irregularidades proclamadas na Petição Inicial e que ensejam, essencialmente, a desnaturação do Contrato sob a forma de Construção em Condomínio, não sendo, entretanto, sequer, na Decisão Saneadora combatida, atendido o pleito referenciado e, em contraposição, afastar e mencionada legitimidade
ad causam
da Construtora Recorrida.

Importante asseverar, nesse sentido, que a Jurisprudência Pátria reconhece a possibilidade de acionamento judicial do Construtor e, nesse sentido, sua legitimidade passiva
ad causam,
para discutir os aspectos atinentes a consecução de obra e vícios dela decorrentes, bem como as próprias obrigações do Construtor para com o Condomínio, quando demonstrada a descaracterização do Negócio Jurídico sob o formato preconizado na Lei nº 4.581/64, senão vejamos,
in litteris:

"EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. ART. 356 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO ULTRA-PETITA E ERROR IN PROCEDENDO. REJEITADAS. DECISÃO CONDICIONADA. NULIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DO REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR. ALIENAÇÃO IRREGULAR. MATÉRIA INCONTROVERSA E EM CONDIÇÃO DE JULGAMENTO. ART. 356 DO CPC. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DO CDC NO CASO CONCRETO. SÚMULA 543 DO C. STJ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. PROVIDO PARCIALMENTE RECURSO DE CHAMON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PROMOCIONAIS LTDA. PROVIDO O RECURSO DE LARISSA PORTUGAL GUIMARÃES AMARAL VASCONCELOS. 1. [...].
5. Embora o entendimento firmado no STJ de que, " No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64 (AgInt no REsp 1042687/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016) , no presente caso verifica-se a descaracterização do negócio, na medida em que formado sem observância integral dos requisitos da Lei 4.591/64, razão pela qual deve a rescisão operar-se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. 6. Além da pretensão comum de rescisão contratual, incontroverso a ausência do registro do memorial de incorporação imobiliária do empreendimento, conforme exigência legal do art. 32 da Lei. 4.591/64, cuja responsabilidade recai sobre a construtora, não sendo admitida a transferência de culpa ao adquirente, sendo possível a decisão parcial de mérito quanto à restituição de valores, nos termos do art. 356, I e II, do CPC/2015.
7. Demonstrada a responsabilidade da construtora pela rescisão do negócio e a descaracterização do negócio para incidência do CDC, a restituição dos valores pagos pela agravada deve observar o disposto na súmula nº. 543 do STJ 8. Incabível condicionar os efeitos da decisão a atos de terceiros, não se exigindo o esgotamento das vias recursais para que seus efeitos se concretizem. 9. Reforma parcial da decisão de mérito." (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 035189002864, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 17/04/2019)

"EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCORPORAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO E RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. DANO MORAL CONFIGURADO. CLÁUSULA PENAL. REVERSÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 971/STJ. 1. Trata-se de ação em que a parte autora pleiteia a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, celebrado com a ré, em decorrência de atraso injustificado na entrega do imóvel. Requer a restituição dos valores pagos, compensação moral, e reversão da cláusula penal a seu favor. 2. Rejeição das preliminares de: nulidade da sentença, por suposta violação aos princípios da não surpresa, contraditório, e devido processo legal; ilegitimidade passiva da ré, sob alegação de que a construção do empreendimento imobiliário objeto do contrato seria feita por regime de administração ou "preço de custo", regulada pelo art. 58 Lei 4.591/64.
3. Parte ré que não é mera construtora contratada por condomínio de adquirentes, mas também era proprietária do terreno e se tornou incorporadora do empreendimento, tendo dividido o imóvel em frações ideais e negociado as unidades diretamente com os autores, de forma individualizada, mediante contrato padronizado de adesão. Pagamentos realizados em favor dos réus. Descaracterização da construção pelo regime de administração. Precedentes. 4. Evidente vulnerabilidade dos autores em relação à empresa ré. Possibilidade de extensão da proteção do Código de Defesa do Consumidor ao adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem. Precedente do Superior Tribunal de Justiça
.
5. Alteração do projeto, com redução do empreendimento, e extensão da previsão de entrega da obra. Tese defensiva no sentido de aprovação pela Comissão de Representantes. Descaracterização do regime de construção por administração. Ausência de concordância da totalidade de adquirentes para aprovação do projeto - art. 43, IV, da Lei 4.591/64. Nulidade das disposições contratuais que restrinjam direitos do consumidor ou que estabeleçam obrigações que o coloquem em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor). 6. Descumprida a cláusula que continha previsão de conclusão da obra, inclusive computado o prazo de tolerância, possuem os autores direito de verem rescindido o contrato, com a devolução integral das parcelas pagas, retornando ao status quo ante.
Verbete nº 543 da Súmula do STJ. Inteligência do art. 40, § 2º da lei 4.591/64. Precedentes do E.TJ/RJ. 7. Possibilidade de reversão da clausula penal acolhida pelo STJ. Recurso repetitivo (Tema 971). 8. Danos morais configurados. Fixação em consideração aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, e vedação ao enriquecimento sem causa. Adoção da teoria do desvio produtivo. DESPROVIMENTO DO RECURSO DOS RÉUS. PROVIMENTO DO RECURSO AUTORAL." (
TJ-RJ
- APL: 00330333820178190209, Relator: Des(a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/11/2020, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2020)

"EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. JUÍZO QUE RECONHECE A CLÁUSULA ARBITRAL, DECLARANDO-SE INCOMPETENTE PARA O JULGAMENTO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA, MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICABILIDADE DO CDC. CASSAÇÃO DA SENTENÇ. 1. Inobstante as partes tenham formalizado instrumento particular de contrato de construção por administração de unidade imobiliária, não há fundamento jurídico válido para ser afastada, de pronto, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.
2. Embora o contrato firmado indique a incidência do artigo 58 e seguintes da Lei 4.591/64, não restou caracterizada a hipótese de construção de unidades imobiliárias, sem fins lucrativos, por condomínio constituído por um grupo de pessoas reunidas com o intuito de edificar um prédio por administração e a preço real. 3. A relação incorporadora/construtora com os adquirentes de unidades imobiliárias em construção, formalizada através de nítido contrato de adesão, encontra resposta nas normas consumeristas. 4. Utilizando a roupagem de "obra por administração", na vã tentativa de afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, o empreendedor fez valer a sua única e exclusiva vontade, impondo, dentre outras, a cláusula de arbitragem, independentemente da manifestação de vontade do consumidor neste sentido.
5. Logo, é de rigor que o processo prossiga, até o seu regular desfecho, com o julgamento do mérito. PROVIMENTO DO RECURSO." (
TJ-RJ
- APL: 00154568320148190037, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS MALDONADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 24/10/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

No caso em exame, não se pode dizer que seja outra a tese dos Recorrentes que se extrai da Exordial, na medida em que pretende, com a demanda originária, demonstrar que houve a descaracterização do Contrato na forma em que restara formatado.

Sucede, contudo, que lhes restara retirada a possibilidade de efetivar a demonstração da alegada desnaturação do Negócio Jurídico, mormente quando visualizado que o Magistrado de Primeiro Grau, à míngua de permitir instrução probatória expressamente pleiteada nesse sentido, reputou a Construtora como ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Registra-se, por fim, que
a despeito do Negócio Jurídico entabulado para aquisição de unidade imobiliária, sob o regime de Contrato de Construção por Administração (Lei Federal nº 4.591/1964), possuir regramentos próprios para abalizar os contornos afetos a direitos e obrigações correlatos à cada uma das partes envolvidas, quais sejam, Adquirentes, Incorporadora e Construtora, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor como balizador da relação e dos princípios incidentes na relação contratual, como forma de estabelecer justiça contratual, notadamente diante da disparidade de vulnerabilidade em relação às partes da relação negocial
.

Nesse sentido,
in litteris:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. VÍCIO DO SERVIÇO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. NÃO CABIMENTO. ENTENDIMENTOS ADOTADOS NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO.
1. "Em que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito.
”
3.
O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa" (AgRg no REsp 1006765/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 12/5/2014).
2.
O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência desta Corte. Incidente, portanto, o enunciado n° 83 da Súmula do STJ.
3.
Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
4.
Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ
- AgInt no AREsp 1240516/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

Em sendo, assim por todo o exposto, entendo que se afiguram, no caso, presentes os requisitos autorizativos para a concessão do pedido de antecipação da tutela recursal antecipada, quais sejam,
periculum in mora
e
fumus bonis iuris.

Isto posto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo, sobrestando os efeitos da Decisão objurgada.

Intime-se o Recorrente para ciência do presente
decisum
.

Intime-se o Recorrido para formalizar a apresentação de Contraminuta, no prazo legal.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)”

Deveras, em análise dos autos, não se identificam razões aptas a modificar as alinhavadas no
decisum
supra colacionado, daí porque, na linha dos fundamentos alhures transcritos, os quais ratifico nesta oportunidade de análise do mérito e, após oportunizado o contraditório, infere-se que a pretensão recursal deve ser acolhida.

Isto porque, os Recorrentes buscam através da Ação originária demonstrar a ausência dos requisitos configuradores do Negócio Jurídico entabulado sob a forma de Regime de Construção por Administração, havendo pleiteado, para tanto e não sendo, neste particular, atendidos, pela exibição de documentação cuja responsabilidade legal recai sobre a construtora e idealizadora do Negócio Jurídico e, sob a ótica dos Autores, se afigura documentação plausível inclusive para demonstrar a legitimidade passiva
ad causam.

Noutro giro, houve por bem o Magistrado em proclamar a ilegitimidade passiva da Recorrida ORION ENGENHARIA LTDA, a despeito de encontrar-se a instrução probatória deficiente, bem como pendente pedido de exibição de documentação que enseja, justamente, sob a ótica dos Recorrentes, a necessidade de demonstração da pertinência subjetiva do pedido, devendo restar caracterizada a legitimidade, ao menos até o julgamento de mérito,
in status assertiones.

Por fim, não destoa que a Jurisprudência Pátria vem adotando entendimento no sentido de sujeitar à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Construção em Regime de Administração, quando a parte justamente alega a descaracterização da conformação normativa prescrita na forma da Lei Federal n. 4581/64.

Isto posto, conheço e confiro provimen
to ao Recurso de Agravo de Instrumento, para reformar a Decisão de Primeiro Grau, restabelecendo,
in status assertiones,
a legitimidade passiva
ad causam
da Recorrida ORION ENGENHARIA LTDA para integrar a demanda originária, bem como deferir o pedido de inversão do ônus probatório pleiteado, deferindo-se, por seu turno, o pedido de exibição da documentação postulada na demanda originária, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS. PRETENSÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ACOLHEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSUMERISTAS NA HIPÓTESE DIANTE DA ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES PRECONIZADAS NA LEI N. 4.591/64. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM, ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO,
IN STATUS ASSERTIONES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
No caso dos autos, os Recorrentes, asseveram que, a despeito de a natureza e conformação do Contrato firmado (Id. 241105 – pag. 34/42) corresponder à Adesão ao Condomínio Fechado com Obra por Administração, nos termos da Lei Federal 4.581/64, objetivando a cotização da construção para aquisição da unidade nº 2403 e vaga de garagem nº 137, cuja administração da obra e construção restariam a cargo da empresa ORION ENGENHARIA LTDA (Cláusulas 5 e 6), registram que, sob seu entendimento, quem
“criou e idealizou o empreendimento, definiu o preço do produto e negociou a venda e/ou adesão com todos os adquirentes foi a Órion Engenharia (Diretamente) e não o Condomínio
”, ressaltando, ademais, que a Recorrida
“descumpriu inúmeros requisitos exigidos pela Lei 4.591/64, especialmente: “o prazo de edificação e a estimativa global atualizada de custo da obra”, alterando completamente às condições PROPOSTAS e ACEITAS pelos adquirentes na fase pré-contratual.”

II.
A Jurisprudência Pátria reconhece a possibilidade de acionamento judicial do Construtor e, nesse sentido, sua legitimidade passiva
ad causam,
para discutir os aspectos atinentes a consecução de obra e vícios dela decorrentes, bem como as próprias obrigações do Construtor para com o Condomínio, quando demonstrada a descaracterização do Negócio Jurídico sob o formato preconizado na Lei nº 4.581/64. Precedentes.

III.
Os Recorrentes pleitearam ao Juízo de Primeiro Grau, por duas vezes (Id. 2451109 – pág. 80 e Id. 245110 – pág. 29), que as Recorridas fossem instadas à exibir em juízo, sob pena de confissão ficta, a documentação legalmente exigida para fins de demonstrar as irregularidades proclamadas na Petição Inicial e que ensejam, essencialmente, a desnaturação do Contrato sob a forma de Construção em Condomínio, não sendo, entretanto, sequer, na Decisão Saneadora combatida, atendido o pleito referenciado e, em contraposição, afastar e mencionada legitimidade
ad causam
da Construtora Recorrida.

IV.
A despeito do Negócio Jurídico entabulado para aquisição de unidade imobiliária, sob o regime de Contrato de Construção por Administração (Lei Federal nº 4.591/1964), possuir regramentos próprios para abalizar os contornos afetos a direitos e obrigações correlatos à cada uma das partes envolvidas, quais sejam, Adquirentes, Incorporadora e Construtora, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor como balizador da relação e dos princípios incidentes na relação contratual, como forma de estabelecer justiça contratual, notadamente diante da disparidade de vulnerabilidade em relação às partes da relação negocial.

V.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e conferir provimento ao recurso interposto.