Tribunal: TJES
Processo: 0006273-85.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONTRARIEDADE AO ACERVO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COM ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO. MANUTENÇÃO DA PENA. PATAMAR ADEQUADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação de ausência de provas para condenação encontra óbice no acervo probatório apresentado aos autos.

2. A dosimetria da pena deve ser adequadamente fundamentada e a exasperação da pena base se faz com elementos que extrapolam o tipo, e não o constituem.

3. É possível reformar a dosimetria da pena, mas manter a penalidade fixada em sentença quando o patamar observado já tiver sido proporcional ao contexto pós reforma.

4. Compete à execução penal a análise do pedido de gratuidade de justiça.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006273-85.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEBER DA SILVA MORENO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleber da Silva Moreno
em face de sentença que o condenou a 9 (nove) meses de detenção em regime inicial aberto pela prática do crime descrito no artigo 147 do Código Penal, no âmbito da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e artigo 24-A da Lei n.º 11.340/2.006.

Em suas razões, postulou sua absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, a fixação das penas-base no mínimo legal cominado. Por fim, requereu a concessão de assistência judicial gratuita.

Contrarrazões e Parecer da Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0006273-85.2019.8.08.0048

APELANTE: CLEBER DA SILVA MORENO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Cleber da Silva Moreno em face de sentença que o condenou a 9 (nove) meses de detenção em regime inicial aberto pela prática do crime descrito no artigo 147 do Código Penal, no âmbito da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e artigo 24-A da Lei n.º 11.340/2.006.

Em suas razões, postulou sua absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, a fixação das penas-base no mínimo legal cominado. Por fim, requereu a concessão de assistência judicial gratuita.

Conforme apresentado em denúncia,

Consta no Inquérito Policial, em anexo, que o denunciado, no dia 14 de dezembro de 2018, por volta de 22h40min, na Rua Goiás, n°10, Central Carapina, Serra, de forma livre e voluntária, ameaçou causar mal injusto e grave a sua ex-companheira, Sra. Jessica dos Santos Oliveira, bem como descumpriu medida protetiva de urgência deferida em seu desfavor. Na data dos fatos, o denunciado enviou duas fotos portando arma de fogo e áudios via whatsapp para a vítima, no qual fez ameaças e proferiu ofensas contra ela, conforme se observa a seguir: “(...)

• E aí gostou da foto? Você quer saber se é de verdade ou não? Bora se vê então? Antes do final do ano eu vou lhe procurar para a gente acertar nossas contas. Pode correr atrás de dar queixa de mim e fazer o que você quiser, que eu vou lá na audiência depois;

• Que o meu interesse com você sua vagabunda é só minha filha, sua desgraça. Que você tirou ela de mim, sumiu e não me dá o endereço dela, ela não me liga e você não deixa ela me ligar. Mas a gente vai acertar nossas contas, não esquenta sua cabeça com isso não. Tá bom? (...) Vou lhe achar, sua desgraça;

• Você não tem ninguém para lhe defender não vey? Mandando as fotos lá para Bahia para mostrar para os outros o que você vai fazer. Por que você não faz? Faz e deixa acontecer, porque depois que eu sair de lá filha eu só vou ter uma coisa afazer, é ir atrás de você. Tá? Manda isso para quem você quiser, para Polícia, para quem você quiser. Conforme apurado, a vítima já possuía Medida Protetiva n° 0020572-72.2016.808.0048, deferida em 23/09/2016 em desfavor do denunciado, o que demonstra que ele as descumpriu.”(sic)

A materialidade delitiva restou configurada por meio do “Boletim Unificado n.º 38066878” (folhas 05 a 06), “Certidão” (folhas 08), bem como ilustração às folhas 09 e mídia às folhas 90.

Já a autoria foi confirmada ao longo da fase instrutória, sobretudo por meio da contundente prova oral produzida. A vítima Jéssica dos Santos Oliveira em suas declarações prestadas na esfera extrajudicial às folhas 07, posteriormente ratificado em Juízo (mídia de folhas 90), relatou que o acusado além de descumprir as Medidas Protetivas de Urgência que foram deferidas a seu favor por reiteradas vezes, conforme consta da “Certidão” de folhas 08, ainda enviou áudios por meio do aplicativo “Whatsapp” prometendo-lhe causar mal injusto e grave, o que a deixou temerosa por sua vida, além de ofendê-la com palavras de baixo calão.

A vítima disse, ainda, que o acusado Cleber da Silva Moreno encaminhou fotografias por “WhatsApp” portando uma arma de fogo e a questionou por áudio se gostaria de saber se o objeto era verdadeiro, convidando-a para vê-lo, como se apresenta abaixo:

(...) a noticiante comparece neste distrito policial para comunicar, por parte de CLEBER DA SILVA MORENO, o descumprimento da medida protetiva de urgência n.° 0020572-72.2016.8.08.0048, expedida pela 6.ª Vara Criminal de Serra/ES, deferida em 23/09/2016 sendo essa a sua primeira MPU em desfavor do autor; A noticiante relata que no dia 14/12/2018 por volta das 22:40h recebeu duas fotos e três áudios via whatsapp do autor, sendo que nas duas fotos o autor está portando uma arma de fogo tipo pistola e em um dos áudios ele pergunta se ela gostou e se queria saber se é de verdade, (referindo-se a arma de fogo) convidando-a ainda para vê-lo e dizendo que vão se encontrar até o final do ano; A noticiante relata que no outro áudio o autor a xinga de vagabunda e desgraça e diz que vai achala e no último áudio o autor diz que vai atras dela e que ela vai ver o que vai acontecer e que pode chamar a polícia e quem ela quiser; A noticiante relata que desde que foi notificada da MPU em 2016 só entrou em contato com o autor para pedir o endereço dele para dar em ação da guarda da filha do casal; A noticiante relata que o autor vem descumprindo frequentemente a MPU sempre através de whatsapp, mas alega que acabou não salvando todas as mensagens; A noticiante relata ainda que o autor inclusive tem mandado whatsapp para a filha CLARA, hoje com 11 anos de idade, culpando a noticiante por eles não estarem juntos e outros comentários e palavrões inadequados para o relacionamento pai e filha; A noticiante afirma desejar representar criminalmente contra o autor pelo crime de ameaça (...). Jéssica dos Santos Oliveira – folhas 07

Em sede recursal, o Recorrente alega que não foi interrogado em Juízo por encontrar-se em local incerto consoante “Certidão” de folhas 100, afirma a ausência de decisão judicial anexada aos autos, que deferiu ou não as supostas medidas protetivas de urgência e de que houve a intimação do réu, o que, por consequência, retiraria o dolo de sua conduta. Ocorre que, compulsando os autos vejo que em 2017 a medida deferida foi comunicada ao Recorrente em 29 de março de 2017 (fl. 10).

Portanto, não há como se acolher a tese de ausência de provas para sua condenação.

Passando à dosimetria da pena, verifico que na primeira fase o juízo de primeiro grau exasperou a pena base pelo crime descrito no art. 24-A da Lei 11.340/06 em 04 (quatro) meses ao negativar a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. O motivo do crime não pode ser considerado como circunstância negativada, já que o Juízo tratou de dizer que "destaca-se que os motivos do crime [...] são próprios do tipo penal". Ou seja, não foram usados para exasperação da pena.

Analisando as três circunstâncias consideradas pelo Juízo, verifico que a culpabilidade não pode ser utilizada, já que "a intenção do acusado em praticar o delito quanto poderia ter agido conforme o direito" é premissa básica para prática de qualquer crime. Restando somente duas circunstâncias e feitos os cálculos com base no intervalo legal previsto para a pena, entendo que apesar da supressão desse vetor, a pena base deva ser mantida, já que observado o patamar de incremento autorizado jurisprudencialmente.

Inexistindo outros elementos a se considerar na dosimetria, a pena base restou definitiva.

Passando à dosimetria da pena do crime de ameaça, verifico que na primeira fase o Juízo exasperou a pena base em 15 (quinze) dias ao negativar a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. O motivo do crime não pode ser considerado como circunstância negativada, já que o Juízo tratou de dizer que "destaca-se que os motivos do crime [...] são próprios do tipo penal". Ou seja, não foram usados para exasperação da pena.

Analisando as três circunstâncias consideradas pelo Juízo, verifico que a culpabilidade não pode ser utilizada, já que "a intenção do acusado em praticar o delito quanto poderia ter agido conforme o direito" é premissa básica para prática de qualquer crime. Restando somente duas circunstâncias e feitos os cálculos com base no intervalo legal previsto para a pena, entendo que apesar da supressão desse vetor, a pena base deva ser mantida, já que observado o patamar de incremento autorizado jurisprudencialmente.

Inexistindo outros elementos a se considerar na dosimetria, a pena base restou definitiva.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, a jurisprudência do STJ já se fixou no sentido de que referido pedido é da competência do juízo das execuções penais (AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONTRARIEDADE AO ACERVO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COM ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO. MANUTENÇÃO DA PENA. PATAMAR ADEQUADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação de ausência de provas para condenação encontra óbice no acervo probatório apresentado aos autos.

2. A dosimetria da pena deve ser adequadamente fundamentada e a exasperação da pena base se faz com elementos que extrapolam o tipo, e não o constituem.

3. É possível reformar a dosimetria da pena, mas manter a penalidade fixada em sentença quando o patamar observado já tiver sido proporcional ao contexto pós reforma.

4. Compete à execução penal a análise do pedido de gratuidade de justiça.

5. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.