Tribunal: TJES
Processo: 0014945-57.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Contratos de Consumo; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014945-57.2019.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: PRISCILA PEREIRA BARCELOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A
CÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –
NÃO REGULAMENTADO

NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO
ONCOLÓGICO – APLICAÇÃO DO CDC
– FORA DO ROL DA ANS – ROL
TAXATIVO – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS – DEMONSTRADA
–
SENTENÇA
MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Segundo o entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para fins de aferir eventual abusividade.

2.
Apesar de ser assente, ainda, na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento⁄instrumento/material poderão ser utilizados pelo associado.

3.
É abusiva o ato da operadora do plano de saúde em negar o fornecimento de tratamento considerado necessário para tratar doença coberta pelo plano.

4.
Em recente julgamento perfilhado pelo C. STJ, fixou-se a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol.

5
.
Revela-se como ônus do requerente demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

6.
No caso em apreço, o laudo médico demonstrou a ineficácia dos tratamentos anteriormente feitos, a regulamentação do medicamento pela ANVISA e os estudos que comprovam sua eficácia, bem como os motivos de sua recomendação.

7
.
A apelada logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra geral de taxatividade do rol de tratamentos previstos.

8
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014945-57.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: PRISCILA PEREIRA BARCELOS
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014945-57.2019.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: PRISCILA PEREIRA BARCELOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. sentença (ID nº 2357256), que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer
ajuizada por
PRISCILA PEREIRA BARCELOS
,
julgou procedente o pedido autoral,
“para determinar que a ré disponibilize à autora, imediatamente, o medicamento Ribociclibe (Kisqali – Succinato de Ribociclibe) na forma de administração e posologia indicados no laudo médico e nas autorizações de cobertuea anexas a inicial, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões constantes no ID nº 2357256, a apelante sustenta, em síntese, que (
i
) o plano de saúde contratado pela apelada foi criado antes da Lei nº 9.656/98 e que, por este motivo, (
ii
)
“as regras estipuladas no contrato funcionam como lei entre as partes”,
de modo que (
iii
)
“nessa modalidade de plano vigem apenas as cláusulas previamente estipuladas, e tão somente elas, não havendo falar na aplicação das resoluções provenientes da ANS, uma vez que essas são direcionadas aos planos considerados regulamentados”.

Segue aduzindo que, (
iv
)

ainda que assim não fosse, o medicamento pleiteado pela autora não encontra-se no rol da ANS e, portanto, não se enquadra nas hipóteses de cobertura dos planos de saúde regulamentados.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões no ID nº 2357257.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de julho de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator. É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014945-57.2019.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: PRISCILA PEREIRA BARCELOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. sentença (ID nº 2357256), que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer
ajuizada por
PRISCILA PEREIRA BARCELOS
,
julgou procedente o pedido autoral,
“para determinar que a ré disponibilize à autora, imediatamente, o medicamento Ribociclibe (Kisqali – Succinato de Ribociclibe) na forma de administração e posologia indicados no laudo médico e nas autorizações de cobertuea anexas a inicial, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões constantes no ID nº 2357256, a apelante sustenta, em síntese, que (
i
) o plano de saúde contratado pela apelada foi criado antes da Lei nº 9.656/98 e que, por este motivo, (
ii
)
“as regras estipuladas no contrato funcionam como lei entre as partes”,
de modo que (
iii
)
“nessa modalidade de plano vigem apenas as cláusulas previamente estipuladas, e tão somente elas, não havendo falar na aplicação das resoluções provenientes da ANS, uma vez que essas são direcionadas aos planos considerados regulamentados”.

Segue aduzindo que, (
iv
)

ainda que assim não fosse, o medicamento pleiteado pela autora não encontra-se no rol da ANS e, portanto, não se enquadra nas hipóteses de cobertura dos planos de saúde regulamentados.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões no ID nº 2357257.

Pois bem.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da sentença objurgada.

Cuida-se, em primeiro grau, de ação proposta por
PRISCILA PEREIRA BARCELOS
em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
na qual requereu que a ré fosse compelida a fornecer o medicamento RIBOCICLIBE para tratamento de câncer de mama.

Nesse sentido, a autora rememorou que é usuária do plano de saúde da requerida desde 23.08.1994 e que
“em meados de 2018, realizou exame e foi constatado que a mesma estava com neoplasia maligna de mama com metástase para os ossos”
, tendo sido submetida a tratamento de quimioterapia e mastectomia.

Seguiu narrando que
“por prescrição médica da Dra. Juliana Alvarenga Rocha foi indicado que a requerente fosse submetida com urgência ao tratamento do seguinte medicamento: RIBOCICLIBE”.

Não obstante, o referido tratamento foi negado pela ora recorrente, sob o seguinte argumento (ID nº 2357239):

Plano não regulamentado, ou seja, contratado antes do início da vigência da Lei nº 9.656/98. Portanto, somente deve ser considerada a previsão contratual, não a RN 428 da ANS. (...) Quanto ao pedido em questão, ressaltamos que a cláusula 6.3 prevê de forma taxativa os serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e procedimentos cobertos quando, exclusivamente, solicitados por profissionais credenciados, porém, como a médica requisitante não é credenciada ao plano contratado, assim como não há previsão contratual para medicação domiciliar, e sim expressa exclusão contratual na cláusula 7.1., alínea i, naturalmente, não há cobertura obrigatória, eis que, como dispõe a cláusula 7.1.1. a Unimed Vitória não está obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos.

Em razão do cenário narrado, foi ajuizada a demanda em apreço, e, após a instrução processual, foi prolatada sentença julgando procedente o pleito autoral, motivo pelo qual a requerida interpôs o recurso em apreço, nos termos já relatados.

Pois bem.

O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual aderiu a apelada foi celebrado em 23.08.1994, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

Aliás, sobre o tema, no julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Todavia, mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC, bem como por tratar-se de contrato de trato sucessivo, sendo este o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. LEI Nº 9.656/1998. IRRETROATIVIDADE. RECUSA DE COBERTURA. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. Segundo o entendimento desta Corte, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência da Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para o fim de aferir eventual abusividade.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cada uma delas. 3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente. 4. No caso, o tribunal de origem, com base nos elementos dos autos, interpretou o contrato de forma favorável à agravada, sendo inviável a alteração de suas conclusões na via eleita, haja vista a incidência da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 475.558/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015)

_________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RAZÃO DA INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA FINANCEIRA DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito'
(AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 2. Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido, com a imposição de multa' (AgRg no REsp nº 1.450.673/PB, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 7/8/2014, DJe 20/8/2014).

A rigor, o contrato de plano de saúde deve observar os princípios da confiança e da vulnerabilidade, bem como suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.

Deste modo, a referida alegação deduzida pela apelante não serve de justificativa para a subversão de normas legais impositivas, como são aquelas que visam proteger as partes que estão em reconhecida situação de vulnerabilidade.

Destarte, aplicável ao caso as normas do
CDC
, principalmente aquelas voltadas a impedir a abusividade de cláusulas contratuais que gerem limitação de direitos (art. 51) e as que ensejem desrespeito à dignidade da pessoa humana e à saúde (art. 4º).

É o que prevê a Súmula 608 do STJ:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Portanto, quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

Por outro lado, é certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos à consumidora àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

Porém, apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. (...) 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do CDC sem que isso signifique ofensa ao ato jurídico perfeito.

3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente.
4. No caso, o tribunal de origem interpretou o contrato de forma favorável ao recorrido, afirmando que a limitação se mostrou abusiva, porquanto o contrato mais recente não continha previsão de exclusão dos exames. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 492.007/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015).

____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELO RECORRENTE.
TRATAMENTO ONCOLÓGICO.
CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS MAIS FAVORÁVEIS A CONSUMIDORA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Objetivamente, em sede de cognição superficial,
remanesce a aplicação do regramento geral, qual seja o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), mesmo que o contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares entre a operadora do plano e a recorrida tenha sido firmado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98
. 2. Embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime),
a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC
, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito. Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ. (TJES, Classe: Apelação, 069140002465, Relator: Carlos SIMÕES Fonseca, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 09/03/2016). 3. Em que pese o verbete sumular (Súmula nº 469/STJ) encontrar-se cancelado, sabe-se que o mesmo foi substituído pelo verbete sumular nº 608/STJ - Súmula nº 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula nº 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) 4.
As cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa
. 5. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; AI 0029506-53.2019.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 26/01/2021; DJES 05/02/2021)

_____________________

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. ENFERMIDADE QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL
. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As cláusulas dos contratos de plano de saúde,
devem ser interpretadas conforme as disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), de modo que, restando constatada sua abusividade, devem ser declaradas nulas
. 2.
Embora o plano de saúde do autor não seja regulamentado, ou seja, anterior à Lei nº 9.656/1998, tal fato, por si só, não é suficiente para a operadora negar a cobertura do tratamento com o medicamento solicitado pelo médico, sob alegação de ausência de previsão contratual
. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as operadoras do plano de saúde podem restringir as enfermidades cobertas, por expressa previsão contratual,
contudo, é vedado limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar.
4. Hipótese em que resta incontroverso que a doença que acomete o requerente possui cobertura contratual, uma vez que a cláusula VI da avença, assegura serviços de neurologia e neurocirurgia, somado ao fato de que o quadro clínico do paciente não lhe permite a constante locomoção de sua residência para o ambiente hospitalar. (...)
(TJES; AC 0018035-10.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 07/12/2021; DJES 10/02/2022)

Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento a ser utilizado.

Dando prosseguimento, no que concerne à alegação de que o medicamento pleiteado não constaria no rol da ANS, é imperioso destacar que, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça formou novo precedente no que concerne à taxatividade do indigitado rol para fins de obrigatoriedade, ou não, dos planos de saúde em fornecerem determinados tratamentos médicos (ERESP nº 1886929 e nº 1889704).

A despeito de os respectivos acórdãos encontrarem-se pendentes de publicação, as teses definidas no indigitado julgamento restaram explicitadas no sítio eletrônico do Tribunal da Cidadania
1
, vejamos:

Por maioria de votos, a seção definiu as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
é, em regra, taxativo
;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde
não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É
possível a contratação de cobertura ampliada

ou a negociação de aditivo contratual
para a cobertura de procedimento extra rol;

4.
Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS,

pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS,
a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja
comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências
; (iii)
haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais
(como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o
diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde
, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
da ANS.

Fixou-se, assim, a tese de que
o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol
.

Nesse sentido, compreendo que revela-se como ônus do autor demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

No caso em apreço, o laudo apresentado pela apelada explicitou seguinte (ID nº 2357239):

LAUDO MÉDICO

AO CONVÊNIO

Paciente pré menopausada portadora de câncer de mama metastático para ossos.
Foi submetida a quimioterapia inicialmente com o intuito neoadjuvante com doxorrubicina e ciclofosfamida (AC), porém no estadiamento evidenciado acometimento ósseo, realizou 6 ciclos de AC seguida de mastectomia higiênica
haja vista lesão ulcerada em mama, no momento, em recuperação pós cirurgia e em uso de ácido zoledrônico.

Diante desse cenário,
cumprindo o dever ético de informar e orientar os pacientes a fazer o melhor tratamento, com respaldo da aprovação pela ANVISA e estudo de fase III, indico ao paciente acima que faça uso de Ribociclibe associado a Letrozol + Ablação Ovariana, conforme prescrição médica
.

Recentemente,
ocorreu a aprovação pela Anvisa do medicamento Ribociclibe em associação com o letrozol para pacientes metastáticas
receptor hormonal positivo e HER2 negativo em 1 linha
baseada nos resultados apresentados pelo est
u
do MONALEESA-2.
Este estudo foi randomizado de fase III que comparou o Ribociclibe inibidor de CDK4/6, associado a letrozol versus placebo, terapia de primeira linha em mulheres em menopausa com câncer de mama metastático RH positivo/HER-2.
Com 668 pacientes randomizadas, análise interina pré-planejada de estudo mostrou ganho significativo
em SLP no braço Ribociclibe/Letrozol com SLP media não alcançada (IC de 95%: 19,3 meses – não atingido) versus 14,7 meses para o braço letrozol/placebo (IC de 95%: 13-16,5 meses; HR = 0,56; P< 0,0001).
Esse estudo foi recentemente atualizado, e, com seguimento mediano de 26,4 meses, o grupo da combinação experimentou uma SLP mediana de 25,3 meses, e contraste com 16 meses do grupo placebo e letrozol (HR = 0,568).

Este medicamento
faz parte dos protocolos de tratamento internacionais e nacionais, sendo a indicação aprovada pela Anvisa, entretanto, ainda não foi incluído no rol da ANS.

Devido ao quadro acima exposto, e os benefícios inequívocos da medicação, solicito gentilmente avaliação para liberação do Ribociclibe para a paciente acima em detrimento de sua não inclusão no rol da ANS. Infelizmente, sua liberação pela ANVISA foi aprovada após a revisão do rol deste ano e a próxima revisão se dará apenas em 2021.

Compreendo, nesse sentido, que o laudo em análise fundamentou, devidamente, os motivos pelos quais o caso da autora enquadra-se na situação excepcional narrada pelo C. STJ.

Isso porque, restou devidamente demonstrada a ineficácia dos tratamentos anteriormente feitos, a regulamentação do medicamento pela ANVISA e os estudos que comprovam sua eficácia, bem como os motivos de sua recomendação.

Diante de tais premissas, compreendo que a autora logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra geral de taxatividade do rol de tratamentos previstos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
.

Em razão do resultado do julgamento, majoro a condenação da apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência para
R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

É
como voto.

1
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/08062022-Rol-da-ANS-e-taxativo--com-possibilidades-de-cobertura-de-procedimentos-nao-previstos-na-lista.aspx

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014945-57.2019.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: PRISCILA PEREIRA BARCELOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A
CÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –
NÃO REGULAMENTADO

NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO
ONCOLÓGICO – APLICAÇÃO DO CDC
– FORA DO ROL DA ANS – ROL
TAXATIVO – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS – DEMONSTRADA
–
SENTENÇA
MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Segundo o entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para fins de aferir eventual abusividade.

2.
Apesar de ser assente, ainda, na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento⁄instrumento/material poderão ser utilizados pelo associado.

3.
É abusiva o ato da operadora do plano de saúde em negar o fornecimento de tratamento considerado necessário para tratar doença coberta pelo plano.

4.
Em recente julgamento perfilhado pelo C. STJ, fixou-se a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol.

5
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Revela-se como ônus do requerente demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

6.
No caso em apreço, o laudo médico demonstrou a ineficácia dos tratamentos anteriormente feitos, a regulamentação do medicamento pela ANVISA e os estudos que comprovam sua eficácia, bem como os motivos de sua recomendação.

7
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A apelada logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra geral de taxatividade do rol de tratamentos previstos.

8
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Recurso desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.