Tribunal: TJES
Processo: 5007443-83.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão julgador: RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-05-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA. ISSQN. VEICULAÇÃO DE MATERIAL PUBLICITÁRIO. LISTA ANEXA À LC 116/2003. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, CTN. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta egrégia Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. Os serviços de
"veiculação e divulgação de textos, desenhos e, outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio"
constavam do item 17.07 da Lista Anexa à LC 116/2003, o qual foi vetado pelo Presidente da República. Logo, antes da alteração legislativa implementada pela LC 157/2016, não incide ISSQN sobre as atividades previstas no citado item.

3. É o que basta, por ora, à configuração da relevância argumentativa que se traduz como o prenúncio do bom direito necessário ao deferimento da medida impugnada. O risco de dano grave ou de difícil reparação decorre, por sua vez, dos perniciosos efeitos gerados pela pendência de débitos tributários, os quais inviabilizam que sociedades empresárias obtenham créditos bancários e incentivos fiscais, participem de licitações, etc.

4. Sabe-se, ademais, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, ao contrário do que parece sugerir o ente municipal em seu arrazoado, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Terceira Câmara Cível

PROCESSO Nº
5007443-83.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: MAELY ARTE PUBLICIDADE LTDA
RELATOR(A
):RONALDO GONCALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra decisão proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital que, nos autos da ação anulatória tombada sob o nº 5025860-12.2021.8.08.0024, aforada por
MAELY ARTE PUBLICIDADE LTDA.
, deferiu a tutela de urgência vindicada na exordial a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao auto de infração nº 124/2015, bem como determinar que o Fisco Municipal se abstenha de negar à autora, ora recorrida, certidão positiva com efeito de negativa.

Em seu arrazoado (evento 2, ID 1975474), o ente público agravante aduz, em abreviada síntese, não estarem
“caracterizadas nenhuma das hipóteses do art. 300 do CPC, tampouco realizado o depósito exigido pelo art. 151 do CTN para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”
(fl. 04 do evento 2, ID 1975474).

Sustenta que
“a atividade da empresa agravada objeto de autuação enquadra-se como atividade de veiculação, conforme confissão expressa da própria petição inicial”
, que deve ser compreendida, para fins de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, no conceito de
“propaganda e publicidade”
a que alude o item 17.06 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sob pena de afronta ao
“texto expresso do art. 1º da Lei nº 4.680/65, combinado com o art. 4º da mesma lei, em evidente violação ao princípio da estrita legalidade tributária”
(fl. 07 do evento 2, ID 1975474).

Cita jurisprudência que entende corroborar a sua tese.

Observa, em seguida, que o veto presidencial ao item 17.07 da referida lista, que fazia menção à veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio,
“
não tinha qualquer relação com a limitação da atividade de publicidade e propaganda à criação, como tenta fazer crer a petição inicial, ao contrário, dizia respeito ao meio de divulgação e sua possível interseção com a imunidade constitucional de livros e periódicos”
(fl. 14 do evento 2, ID 1975474).

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de que
“seja reformada a r. decisão que acolheu a medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ISSQN regularmente constituído”
(fl. 16 do evento 2, ID 1975474).

A sociedade recorrida ofertou suas contrarrazões no evento 5, ID 2153615, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e a conseguinte manutenção do provimento hostilizado.

É o relatório.

DESEMBARGADOR
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra decisão proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital que, nos autos da ação anulatória tombada sob o nº 5025860-12.2021.8.08.0024, aforada por
MAELY ARTE PUBLICIDADE LTDA.
, deferiu a tutela de urgência vindicada na exordial a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao auto de infração nº 124/2015, bem como determinar que o Fisco Municipal se abstenha de negar à autora, ora recorrida, certidão positiva com efeito de negativa (ID 10588001 do processo de origem).

Em seu arrazoado (evento 2, ID 1975474), o ente público agravante aduz, em abreviada síntese, não estarem
“caracterizadas nenhuma das hipóteses do art. 300 do CPC, tampouco realizado o depósito exigido pelo art. 151 do CTN para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”
(fl. 04 do evento 2, ID 1975474).

Sustenta que
“a atividade da empresa agravada objeto de autuação enquadra-se como atividade de
veiculação
, conforme confissão expressa da própria petição inicial”
, que deve ser compreendida, para fins de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, no conceito de
“propaganda e
publicidade
”
a que alude o
item 17.06
da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sob pena de afronta ao
“texto expresso do art. 1º da Lei nº 4.680/65, combinado com o art. 4º da mesma lei, em evidente violação ao princípio da estrita legalidade tributária”
(fl. 07 do evento 2, ID 1975474).

Observa, em seguida, que o veto presidencial ao
item 17.07
da referida lista, que fazia expressa menção à
veiculação
e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio,
“
não tinha qualquer relação com a limitação da atividade de publicidade e propaganda à
criação
, como tenta fazer crer a petição inicial, ao contrário, dizia respeito ao meio de divulgação e sua possível interseção com a imunidade constitucional de livros e periódicos”
(fl. 14 do evento 2, ID 1975474).

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de que
“seja reformada a r. decisão que acolheu a medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ISSQN regularmente constituído”
(fl. 16 do evento 2, ID 1975474).

Verificados os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento à luz do disposto no artigo 1.017, § 5º, do Código de Processo Civil
1
,
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência nele vertida, salientando, desde já, que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida,
o pronunciamento dest
e douto Colegiado
deve se restringir à

averiguação dos requisitos que autorizam
a manutenção da tutela de urgência
d
eferida
na origem
, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

Feito esse registro, colhe-se da petição inicial (ID 10502844 do processo de origem) que a sociedade empresária demandante, aqui recorrida, foi autuada em 25.02.2015 em virtude de infração assim discriminada:

DESCRIÇÃO DO FATO

O Auto de Infração consiste no lançamento de ISSQN apurado através da diferença entre o “valor dos serviços” descrito nas notas fiscais de serviço emitidas pelo fiscalizado (não canceladas), e o valor sobre o qual efetivamente recolheu-se o imposto.

No caso, percebeu-se que a diferença se deveu à
equivocada interpretação da legislação pelo contribuinte, o qual entendeu como “isentos” ou “não sujeitos à incidência” do ISSQN os serviços descritos em suas notas fiscais como atividade de “veiculação”.
Contudo, tais serviços classificam-se como serviços de publicidade, enquadráveis no item 17.06 da Lista de Serviços tributáveis, anexa à Lei Municipal 6.075/2003, os quais são regularmente sujeitos ao referido imposto. [Auto de Infração nº 124/2015, ID 10503162 do feito originário]

O douto Juízo da causa, como anunciado, deferiu a suspensão liminar da exigibilidade do crédito tributário decorrente da aludida autuação por reputar
“coerente a alegação da autora de que a atividade que desempenha é diversa daquela apontada no auto de infração”
, na medida em que
“o item 17.06 disciplina a
criação
da publicidade, ao passo que a autora atua na
veiculação
da atividade publicitária”
(ID 10588001 do processo de origem).

A eminente Magistrada de primeiro grau ponderou, ainda, que, em razão do veto do mencionado item 17.07,
“somente em 2016 – ou seja, após a lavratura do Auto de Infração nº 124/2015, por força da LC nº 157/2016, a LC 116/2003 passou a prever, no seu item 17.25”
, a incidência do ISSQN sobre a atividade de
“inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”
(ID 10588001 do processo de origem).

Tal entendimento parece encontrar respaldo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
. INCIDÊNCIA. ICMS. PLACAS DE PAINÉIS. SERVIÇOS DE PROPAGANDA. COMUNICAÇÃO VISUAL.
NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE INCIDE O ICMS, NÃO O ISS
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os Embargos de Declaração merecem prosperar, uma vez que presente um dos vícios listados no art. 535 do CPC: a contradição.

2. Com efeito, a exclusiva discussão acerca da incidência de ISS sobre a veiculação de materiais de propaganda e publicidade comporta análise, pois não demanda revolvimento de fatos e provas. Nesse sentido: AgRg no REsp 1404324/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 03/09/2015.

3. In casu, observa-se que
os serviços de "veiculação e divulgação de textos, desenhos e, outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio" constavam do item 17.07, o qual foi vetado pelo Presidente da República. Logo, em consonância com a orientação do STJ, não incide ISS sobre as atividades previstas no citado item
.

4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao Recurso Especial da embargante, a fim de afastar a incidência do ISS exclusivamente sobre o serviço de veiculação e divulgação de material de propaganda e publicidade. Invertam-se os ônus de sucumbência.

(EDcl no AgRg no AREsp 791.067/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/09/2016)

Em idêntico sentido:
AgInt no AgRg no AREsp 471.531/DF
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 02/09/2016.

Nesse cenário, quer me parecer que o pleito deduzido na origem goza de relevância a configurar o
prenúncio do bom direito
necessário ao deferimento da medida impugnada.

O
risco de dano grave ou de difícil

reparação
decorre, por sua vez, dos perniciosos efeitos gerados pela pendência de débitos tributários, os quais inviabilizam que sociedades empresárias obtenham créditos bancários e incentivos fiscais, participem de licitações, etc.

Sabe-se, ademais, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no
artigo 151, V, do Código Tributário Nacional
, ao contrário do que parece sugerir o ente municipal em seu arrazoado, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do recurso e a ele
N
EGO
PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão pela qual o douto Juízo de origem deferiu o pedido liminar deduzido na proemial.

É como voto.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

1

Art. 1.017, § 5º, CPC
. Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

VOTO-VOGAL

- Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA. ISSQN. VEICULAÇÃO DE MATERIAL PUBLICITÁRIO. LISTA ANEXA À LC 116/2003. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, CTN. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta egrégia Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. Os serviços de
"veiculação e divulgação de textos, desenhos e, outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio"
constavam do item 17.07 da Lista Anexa à LC 116/2003, o qual foi vetado pelo Presidente da República. Logo, antes da alteração legislativa implementada pela LC 157/2016, não incide ISSQN sobre as atividades previstas no citado item.

3. É o que basta, por ora, à configuração da relevância argumentativa que se traduz como o prenúncio do bom direito necessário ao deferimento da medida impugnada. O risco de dano grave ou de difícil reparação decorre, por sua vez, dos perniciosos efeitos gerados pela pendência de débitos tributários, os quais inviabilizam que sociedades empresárias obtenham créditos bancários e incentivos fiscais, participem de licitações, etc.

4. Sabe-se, ademais, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, ao contrário do que parece sugerir o ente municipal em seu arrazoado, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma.

5. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade,
CONHECER
do recurso e a este
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.