Tribunal: TJES
Processo: 0000562-02.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. ALTERAÇÃO DO TIPO PRISIONAL. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE PREVÊ PENA DE DETENÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA Nº 269 DO STJ. PRECEDENTES DO STF QUE DIZEM RESPEITO A CRIMES DE FURTO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que “
o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão
.” (RE 1272548 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2021 PUBLIC 18-03-2021)

2. Hipótese em que, embora sucinta, houve a devida fundamentação pelo Juízo sentenciante, o qual não acolheu os precedentes invocados pelo acusado, aplicando a literalidade do comando insculpido no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, ademais, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas sim àqueles dotados de efeito vinculante. Precedentes do STJ.

3. Restando comprovado que o acusado possuía em sua residência arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar, resta acertada a sua condenação com incurso nas sanções do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

4. O Juízo
a quo
se equivocou ao fixar o tipo de prisão, na medida em que o preceito secundário do art. 12 do Estatuto do Desarmamento comina a pena de detenção, de modo que mantém-se o
quantum
da pena-base fixada, mas altera-se o tipo prisional de reclusão para detenção.

5. Não se revela possível a fixação do regime aberto no caso vertente, por se tratar de réu reincidente, o que autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, consoante disposto na Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Não se desconhece os precedentes invocados pelo acusado, nos quais o Pretório Excelso fixou o regime aberto ainda que se tratasse de acusado reincidente ou multirreincidente, entretanto, tais precedentes, além de não serem vinculantes, tratam-se especificamente das hipóteses de crime de furto, nos quais não foi aplicado o princípio da insignificância justamente em decorrência da reincidência do acusado, o que, na esteira do entendimento da Suprema Corte, impõe, como regra, a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena.

7. Conquanto seja socialmente recomendável ao caso em espeque a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trata-se de acusado
reincidente específico
, eis que já ostenta condenação anterior pelas práticas dos crimes dos arts. 12 e 15 da Lei nº 10.826/2003, o que impede a substituição pretendida, nos exatos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000562-02.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RONNE FIRMIANO PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RONNE FIRMIANO PEREIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa suscita a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, na medida em que não houve manifestação acerca dos precedentes invocados no que dizem respeito a fixação do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Aduz que houve a indevida fixação de pena de reclusão, enquanto o preceito secundário do crime imputado ao acusado prevê pena de detenção.

Sustenta a necessidade de fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, em observância ao princípio da proporcionalidade e da função ressocializadora da pena, eis que a reincidência, por si só, não justifica a colocação em regime inicial mais gravoso, considerando que a pena fora fixada no mínimo legal e as circunstâncias judiciais são favoráveis ao acusado.

Defende a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, uma vez que se mostra socialmente recomendável a dita substituição além de que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, anulando-se a sentença recorrida e, subsidiariamente a reforma desta, alterando-se o tipo de pena aplicada, bem como o regime inicial de cumprimento de pena além da substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3227624), opinando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, tão somente para alterar o tipo prisional.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RONNE FIRMIANO PEREIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa suscita a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, na medida em que não houve manifestação acerca dos precedentes invocados no que dizem respeito a fixação do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Aduz que houve a indevida fixação de pena de reclusão, enquanto o preceito secundário do crime imputado ao acusado prevê pena de detenção.

Sustenta a necessidade de fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, em observância ao princípio da proporcionalidade e da função ressocializadora da pena, eis que a reincidência, por si só, não justifica a colocação em regime inicial mais gravoso, considerando que a pena fora fixada no mínimo legal e as circunstâncias judiciais são favoráveis ao acusado.

Defende, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, uma vez que se mostra socialmente recomendável a dita substituição além de que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, anulando-se a sentença recorrida e, subsidiariamente a reforma desta, alterando-se o tipo de pena aplicada, bem como o regime inicial de cumprimento de pena além da substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Inicialmente, quanto à suposta nulidade da sentença por ausência de fundamentação, verifica-se que o Juízo
a quo
, após a fixação da pena definitiva do acusado/apelante em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixou o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, conforme previsão do art. 33, § 2º, “b” do Código Penal, haja a vista a reincidência do acusado.

Nesse contexto, embora sucinta, houve a devida fundamentação pelo Juízo sentenciante, o qual não acolheu os precedentes invocados pelo apelante, aplicando a literalidade do comando insculpido no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que “
o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão
.” (RE 1272548 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2021 PUBLIC 18-03-2021)

Além do mais, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas sim àqueles dotados de efeito vinculante.

Nesse sentido, já se manifestou o col. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 489, §1º, VI, DO CPC. OBRIGATORIEDADE RELACIONADA A SÚMULAS E PRECEDENTES VINCULANTES. 1. A alegada negativa de prestação jurisdicional não se efetivou no caso dos autos, uma vez que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial, porquanto a Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões suscitadas nos embargos, apenas adotando entendimento contrário aos interesses da parte recorrente.
2. O "art. 489, §1º, VI, do CPC/15, possui, em sua essência, uma indissociável relação com o sistema de precedentes tonificado pela nova legislação processual, razão pela qual a interpretação sobre o conteúdo e a abrangência daquele dispositivo deve levar em consideração que o dever de fundamentação analítica do julgador, no que se refere à obrigatoriedade de demonstrar a existência de distinção ou de superação, limita-se às súmulas e aos precedentes de natureza vinculante, mas não às súmulas e aos precedentes apenas persuasivos" (AgInt no AREsp 1843196/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 22/09/2021).
3. "Com exceção dos precedentes vinculantes previstos no rol do art. 927 do CPC, inexiste obrigação do julgador em analisar e afastar todos os precedentes, acórdãos e sentenças, suscitados pelas partes" (AgInt no AREsp 1427771/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/06/2019). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.907.813/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.)

Isso posto, não vislumbro a alegada nulidade.

Prosseguindo na análise das teses defensivas, consta dos autos que o apelante fora denunciado pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo pelas práticas dos crimes previstos no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 e no art. 331 do Código Penal, eis que, no dia 01/01/2019, na Rua do Limão, Nova Almeida, Serra/ES, o acusado possuía em sua residência uma arma de fogo, marca ROSSI, espécie espingarda, calibre .36 mm, além de munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Embora não seja objeto de irresignação recursal, verifica-se que a materialidade delitiva resta comprovada pelo auto de apreensão e laudo de exame de arma de fogo, o qual atestou a eficácia do armamento

Quanto a autoria, esta fora demonstrada pelo depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência e pela própria confissão do réu.

Sendo assim, restando comprovado que o acusado possuía em sua residência arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar, resta acertada a sua condenação com incurso nas sanções do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que na primeira fase o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal (01 ano), ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, contudo, equivocou-se ao fixar o tipo de prisão, na medida em que o preceito secundário do art. 12 do Estatuto do Desarmamento comina a pena de detenção.

Assim,
mantenho
a pena-base fixada pelo Juízo
a quo
, mas altero o tipo prisional, de modo que a pena resta fixada em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, correta a compensação da agravante da reincidência com a confissão espontânea, na esteira do precedente vinculante da Corte da Cidadania (Tema nº 585).

Ausentes eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, fixa-se a pena definitiva em 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, como dito, o Juízo
a quo
aplicou a literalidade do disposto no art. 33, § 2º, “b”, por se tratar de acusado reincidente, o que, nos termos do preceptivo em questão, autoriza a fixação de regime mais gravoso.

Em que pesem as alegações do apelante, não se revela possível a fixação do regime aberto no caso vertente, por se tratar de réu reincidente, o que autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, consoante disposto na Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça,
in litteris
:

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 306, § 1º, I, DA LEI 9.503/97. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. DIREITO AO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 26/STJ. 1. A redução da pena-base ao mínimo legal, ante o afastamento dos maus antecedentes, com pena final não superior a 4 anos, não enseja a imposição do regime aberto, já que o réu é reincidente, o que atrai a fixação do regime semiaberto, nos termos do que preceitua a Súmula 269/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.960.462/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Não desconheço os precedentes invocados pelo recorrente, nos quais o Pretório Excelso fixou o regime aberto ainda que se tratasse de acusado reincidente ou multirreincidente, entretanto, tais precedentes, além de não serem vinculantes, tratam-se especificamente das hipóteses de crime de furto, nos quais não foi aplicado o princípio da insignificância justamente em decorrência da reincidência do acusado, o que, na esteira do entendimento da Suprema Corte, impõe, como regra, a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena.

Quanto a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo que, conquanto seja socialmente recomendável ao caso sob enfoque, considerando a noticiada reinserção social do acusado, conforme demonstrado nas razões recursais, trata-se de acusado
reincidente específico
, eis que já ostenta condenação anterior pelas práticas dos crimes dos arts. 12 e 15 da Lei nº 10.826/2003 (p. 141 dos autos digitalizados), o que impede a substituição pretendida, nos exatos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal:

Art. 44 (...)
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime

Registro, por oportuno, que não ignoro o Estado de Coisas Inconstitucional dos presídios públicos brasileiros, de acordo com o que fora reconhecido na ADPF 347, ocorre que não se pode inferir,
a priori
, que o estabelecimento prisional no qual o acusado será colocado não possui condições mínimas conforme exigido pela LEP.

Da mesma forma, não se pode invocar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como forma de se furtar da aplicação da lei penal, ora, embora não se trate de crime grave, ainda se está diante de um ilícito penal praticado por um réu reincidente específico, de modo que deve ser privilegiada a função inibidora do Direito Penal.

Chamo atenção ao fato de que, na condenação anterior, o acusado já fora agraciado com o benefício da substituição da reprimenda corporal pelas penas restritivas de direito, não obstante, voltou a cometer crime da mesmíssima natureza, sendo que, aparentemente, a sanção anteriormente aplicada não surtiu os efeitos pretendidos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para alterar o tipo de regime prisional imposto ao acusado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. ALTERAÇÃO DO TIPO PRISIONAL. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE PREVÊ PENA DE DETENÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA Nº 269 DO STJ. PRECEDENTES DO STF QUE DIZEM RESPEITO A CRIMES DE FURTO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que “
o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão
.” (RE 1272548 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2021 PUBLIC 18-03-2021)

2. Hipótese em que, embora sucinta, houve a devida fundamentação pelo Juízo sentenciante, o qual não acolheu os precedentes invocados pelo acusado, aplicando a literalidade do comando insculpido no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, ademais, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas sim àqueles dotados de efeito vinculante. Precedentes do STJ.

3. Restando comprovado que o acusado possuía em sua residência arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar, resta acertada a sua condenação com incurso nas sanções do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

4. O Juízo
a quo
se equivocou ao fixar o tipo de prisão, na medida em que o preceito secundário do art. 12 do Estatuto do Desarmamento comina a pena de detenção, de modo que mantém-se o
quantum
da pena-base fixada, mas altera-se o tipo prisional de reclusão para detenção.

5. Não se revela possível a fixação do regime aberto no caso vertente, por se tratar de réu reincidente, o que autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, consoante disposto na Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Não se desconhece os precedentes invocados pelo acusado, nos quais o Pretório Excelso fixou o regime aberto ainda que se tratasse de acusado reincidente ou multirreincidente, entretanto, tais precedentes, além de não serem vinculantes, tratam-se especificamente das hipóteses de crime de furto, nos quais não foi aplicado o princípio da insignificância justamente em decorrência da reincidência do acusado, o que, na esteira do entendimento da Suprema Corte, impõe, como regra, a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena.

7. Conquanto seja socialmente recomendável ao caso em espeque a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trata-se de acusado
reincidente específico
, eis que já ostenta condenação anterior pelas práticas dos crimes dos arts. 12 e 15 da Lei nº 10.826/2003, o que impede a substituição pretendida, nos exatos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.