Tribunal: TJES
Processo: 5007488-87.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Vigilância Sanitária e Epidemológica
Data de julgamento: 2022-04-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007488-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADAS:
PR&P LABORATÓRIO FARMACÊUTICO LTDA-EPP e FARMACLIN FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA-ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA – CAPTAÇÃO DE RECEITAS – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DO MESMO GRUPO EMPRESÁRIO – CONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º E 2º DO ART. 36 DA LEI Nº 5.991/1973, COM NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.951/2009 – RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O Tribunal Pleno desta colenda Corte de Justiça já reafirmou a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/73 (com redação dada pela Lei nº 11.951/2009), quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048, firmando o entendimento acerca da possibilidade de captação de receitas para manipulação em outro estabelecimento, da mesma rede de farmácias, desde que a manipulação dos medicamentos não fique centralizada em apenas uma das unidades empresariais. Precedentes.

2.
Não há julgamento
extra petita
quando a decisão agravada enfrenta o pedido formulado na inicial mandamental
.

3.
Nesse caso, então, mostra-se adequada, ao menos por ora, a manutenção da r. decisão ora objurgada,
tendo em vista que, quando da análise da tutela provisória, a MMª. Juíza de Direito
a quo
, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento parcial da tutela de urgência
.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007488-87.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SECRETARIA DE ESTADO DA SAUDE e outros
AGRAVADO: P R & P LABORATORIO FARMACEUTICO LTDA - EPP e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007488-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADAS:
PR&P LABORATÓRIO FARMACÊUTICO LTDA-EPP e FARMACLIN FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA-ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão proferida pela MMª. Juíza Heloisa Cariello, da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu, em parte, o pedido liminar formulado no mandado de segurança
a quo
, “
para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha de autuar as impetrantes e suas filiais com base no art. 36, §§ 1º e 2º, da Lei nº 5.991/1973, com redação dada pela Lei nº 11.951/2009, em virtude da captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinas,
desde que reste caracterizada a existência de pequeno núcleo econômico farmacêutico que exerça sua atividade com uma farmácia matriz e uma filial
, sendo que, no caso de núcleo farmacêutico com maior poder econômico, isto é, composto de três ou mais unidades, a captação de receitas somente será permitida se houver no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação, permitindo-se a captação de receitas apenas entre elas, sendo vedada, porém a captação e intermediação com outras empresas
”.

Nas razões recursais (id. 1976841), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alega, em suma, a ausência dos pressupostos autorizadores do deferimento do pedido liminar, porquanto a norma impugnada visa “
assegurar a saúde pública, de forma a facilitar a fiscalização da sua comercialização e distribuição
”, circunstância que deve prevalecer frente ao princípio da livre iniciativa.

Ademais, argumenta a inconstitucionalidade do art. 36, § 2º, da Lei nº 5.991/73; que a manutenção da decisão agravada implica em julgamento
extra petita
e que o pleito carece do requisito urgência, pois inexiste risco à atividade das recorridas.

Decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo (id. 1986249), sobre a qual o Estado do Espírito Santo interpôs agravo interno (id. 2069239).

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas por PR&P LABORATÓRIO FARMACÊUTICO LTDA-EPP e FARMACLIN FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA-ME no evento 2087095.

Parecer da Procuradoria de Justiça pelo não provimento do recurso (id. 2321103).

É o relatório.
Inclua-se em pauta.

O presente feito comporta o uso da sustentação oral, nos termos do art. 937, VIII, do CPC.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007488-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADAS:
PR&P LABORATÓRIO FARMACÊUTICO LTDA-EPP e FARMACLIN FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA-ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO em face d
a r. decisão proferida pela MMª. Juíza Heloisa Cariello, da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu, em parte, o pedido liminar formulado no mandado de segurança impetrado por
PR&P LABORATÓRIO FARMACÊUTICO LTDA-EPP e FARMACLIN FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA-ME
“
para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha de autuar as impetrantes e suas filiais com base no art. 36, §§ 1º e 2º, da Lei nº 5.991/1973, com redação dada pela Lei nº 11.951/2009, em virtude da captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinas,
desde que reste caracterizada a existência de pequeno núcleo econômico farmacêutico que exerça sua atividade com uma farmácia matriz e uma filial
, sendo que, no caso de núcleo farmacêutico com maior poder econômico, isto é, composto de três ou mais unidades, a captação de receitas somente será permitida se houver no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação, permitindo-se a captação de receitas apenas entre elas, sendo vedada, porém a captação e intermediação com outras empresas
”.

O recorrente alegou a ausência dos pressupostos autorizadores do deferimento do pedido liminar, porquanto a norma impugnada visa “
assegurar a saúde pública, de forma a facilitar a fiscalização da sua comercialização e distribuição
”, circunstância que deve prevalecer frente ao princípio da livre iniciativa.

Ademais, argumentou a inconstitucionalidade do art. 36, § 2º, da Lei nº 5.991/73; que a manutenção da decisão agravada implica em julgamento
extra petita
e que o pleito carece do requisito urgência, pois inexiste risco à atividade das recorridas (id. 1976841).

Proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo (id. 1986249), sobre a qual o Estado do Espírito Santo interpôs agravo interno (id. 2069239).

Foram apresentadas contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 2087095 e a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo não provimento do recurso (id. 2321103).

Pois bem. Quando da apreciação do pedido liminar, registrei que o Tribunal Pleno desta colenda Corte de Justiça já reafirmou a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/73 (com redação dada pela Lei nº 11.951/2009), quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048, que ficou assim ementado:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESERVA DE PLENÁRIO - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º E 2º DO ART. 36, DA LEI N. 5.991, DE 17 DE DEZEMBRO DE 1973, COM A REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N. 11.951, DE 24 DE JUNHO DE 2009 -

COMPATIBILIDADE E HARMONIA COM OS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 170, CAPUT, INCISO IV; E 199, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –

INCIDENTE IMPROCEDENTE. 1. - O artigo 4º da Lei n. 5.991, de 17 de dezembro de 1973, estabelece conceituações (de diversos tipos de estabelecimentos) de importante análise na interpretação a
contrario sensu
da literalidade do §1º do artigo 36 da Lei n. 5.991⁄1973, indicando que não há norma proibitiva quanto à captação de receitas em farmácias quando isto se dá entre estabelecimentos de uma mesma empresa. O §1º do artigo 36 da Lei n. 5.991⁄1973 não estabelece restrição quanto às farmácias. Daí que apenas se permite a captação de receitas entre unidades (farmácia - art. 4º, X, da Lei n. 5.991⁄1973) de uma mesma empresa, estabelecendo um reducionismo ao leque de captação de receitas a uma só espécie de estabelecimentos de que trata o artigo 4º, da Lei n. 5.991⁄1973, o qual, necessariamente, deve ser vinculado a um sistema de rede composto de matriz e filiais. 2. - A restrição sanitária positivada § 1º do artigo 36 da Lei n. 5.991⁄1973, alterado pela Lei n. 11.951⁄2009, está em harmonia e em compatibilidade com o artigo 6º, §1º, incisos I e II, da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, c⁄c artigo 200, inciso I, da Constituição Federal. 3. - É possível estabelecer limites ao exercício da atividade de quem realiza o “comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos” (art. 5º, caput, da Lei n. 5.991⁄1973) especialmente quando legitimada tal restrição pela política legislativa fundada no poder de polícia sanitário. 4. - O §2º do artigo 36 da Lei n. 5.991⁄1973 estabeleceu a cláusula de “centralização total da manipulação”, mas desde que tal concentricidade não ocorra “em apenas 1 (um) dos estabelecimentos” farmacêuticos. Essa garantia legal da “centralização total da manipulação” reforça a possibilidade de captação de receitas entre farmácias de uma mesma empresa. 5. -
A captação de receitas em farmácias (matriz e filiais) é permitida se atendido os requisitos do §2º, do artigo 36, da Lei n. 5.991⁄1973, porquanto se condicionou a autorização da centralização total da manipulação de medicamentos quando realizada em dois ou mais estabelecimentos da mesma empresa. Isto porque a norma em questão foi editada com uso do plural no verbo possuir e no substantivo feminino filial. Este tipo de restrição tem a finalidade de implementar segurança sanitária aos consumidores de produtos manipulados fornecidos por empresas do ramo de farmácia com maior poder econômico (que formam grandes redes de estabelecimentos), exigindo que aquela parcela da livre iniciativa privada mantenha no mínimo duas unidades com especialidade em manipulações para que possam captar receitas e centralizar a manipulação de seus produtos, o que consiste em política sanitária que evita a sobrecarga de serviços nas unidades especializadas dessas grandes redes e, especialmente, reduz o risco de ocorrência de vícios na elaboração e fornecimento do produto final ao consumidor, uma vez que o medicamento manipulado transitará sob uma logística que ocorre (numa mesma rede farmacêutica) desde a captação da receita até a entrega do produto ao usuário
. 6. -
O §2º, do artigo 36, da Lei n. 5.991⁄1973, abriga uma proteção normativa ponderada e razoável, uma vez que: (1) não veda ao pequeno núcleo econômico, que exerça sua atividade com 1 (uma) farmácia matriz e 1 (uma) filial, captar receitas e centralizar a manipulação em uma de suas unidades; e (2) impõe maior dever de proteção sanitária para empresas de farmácias com maior poder econômico, obrigando-as a manter no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação para que possa captar receitas, reduzindo - em tese - o risco de ocorrência de vícios na etapa de produção e de logística da entrega do produto final ao consumidor
. 7. - É razoável e proporcional a restrição protetivo-sanitária positivada nos §§ 1º e 2º, do artigo 36, da Lei n. 5.991⁄1973, não implicando situação desarmônica e incompatível com os artigos 1º, inciso IV; 170,
caput
, inciso IV; e 199,
caput
, da Constituição Federal. 8. - Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente. (TJES, Incidente de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento nº 0900221-63.2010.8.08.0048, Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Rel. Des. Subst. Designado
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Tribunal Pleno, DJe 17/11/2016 - destaquei).

Como se pode concluir da leitura do julgado ora mencionado, por meio da interpretação do dispositivo em comento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo firmou entendimento acerca da possibilidade de captação de receitas para manipulação em outro estabelecimento, da mesma rede de farmácias, desde que a manipulação dos medicamentos não fique centralizada em apenas uma das unidades empresariais.

Inúmeros são os precedentes nesse sentido, a exemplo dos que se seguem:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR. CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE MEDICAMENTOS MANIPULADOS. PODER DE POLÍCIA. DEVER DE OBSERVÂNCIA ÀS RESSALVAS DOS §§1º E 2º DO ART. 36 DA LEI Nº 5.991/1973. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No mandado de segurança impetrado pelas agravadas, estas requereram lhes fosse conferido comando judicial liminar para que a autoridade coatora se abstenha de autuar as impetrantes e suas filiais com base nos §§1º e 2º do art. 36 da Lei nº 5.991/73 (redação dada pela Lei nº 11.951/2009) autorizando a continuidade das atividades de captação de receitas entre suas filiais ou não, drogarias e outros estabelecimentos comerciais congêneres (fl. 64). 2. O Magistrado singular deferiu o pedido liminar, nos termos da decisão de fls. 314/329, de tal sorte que a impetrante ficou autorizada a captar receitas sem as ressalvas de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973. 3. De acordo com o que restou decidido pelo Tribunal Pleno, o alcance dado às normas dos §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973 permite ao pequeno núcleo econômico farmacêutico o exercício de sua atividade com 1 (uma) farmácia matriz e 1 (uma) filial, bem como a captação de receitas de sua filial e a centralização da manipulação em sua unidade matriz. 4. No caso de núcleo econômico farmacêutico com maior poder econômico, isto é, composto de três ou mais unidades, a captação de receitas somente será permitida se houver no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação, permitindo-se a captação de receitas entre elas, mas em nenhuma hipótese será lícita a captação de receitas de filiais de outros estabelecimentos comerciais farmacêuticos, drogarias ou congêneres. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 024149003444, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Terceira Câmara Cível, DJe 15/03/2021).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FARMÁCIA. CAPTAÇÃO DE RECEITAS. MATRIZ. FILIAL. LABORATÓRIO DE MANIPULAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO EM UM ÚNICO LABORATÓRIO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA. CUSTAS E HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. CONFIRMAÇÃO. 1. É possível a captação de receitas em um estabelecimento para manipulação em outro estabelecimento da mesma rede de farmácias, desde que o laboratório de manipulação não fique centralizado em apenas um dos estabelecimentos da rede. Precedentes do TJES. [...]. (TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 035130002922, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Terceira Câmara Cível, DJe 27/01/2017).

Portanto, entendo que agiu com acerto a ilustre Magistrada de primeira instância ao, liminarmente, permitir a captação de receitas entre matriz e filial (quando existente apenas um filial) e, para o caso de existir mais de uma filial, somente permitir a captação de receitas entre elas quando houver no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação, vedando, contudo, a captação e intermediação com outras empresas.

Ademais disso, o ato de permitir a captação de receitas pelas unidades matriz e filial, não traduz qualquer ofensa à saúde pública, porquanto não prejudica a fiscalização pelo Ente Estatal da comercialização e distribuição dos medicamentos.

No mais, ao contrário do defendido pelo agravante, a decisão recorrida não incorreu em julgamento
extra petita
, na medida em que a peça vestibular apresentou pedido no sentido de impedir a autuação pelos agentes fiscais em decorrência da prática “
das atividades de intermediação de fórmulas entre empresas
” (id. 1976843).

Delineadas tais considerações, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise da tutela provisória, a MMª. Juíza de Direito
a quo
, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento parcial da tutela de urgência.

Mediante esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Outrossim, ante o exaurimento da matéria,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno manejado.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007488-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADAS:
PR&P LABORATÓRIO FARMACÊUTICO LTDA-EPP e FARMACLIN FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA-ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA – CAPTAÇÃO DE RECEITAS – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DO MESMO GRUPO EMPRESÁRIO – CONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º E 2º DO ART. 36 DA LEI Nº 5.991/1973, COM NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.951/2009 – RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O Tribunal Pleno desta colenda Corte de Justiça já reafirmou a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/73 (com redação dada pela Lei nº 11.951/2009), quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048, firmando o entendimento acerca da possibilidade de captação de receitas para manipulação em outro estabelecimento, da mesma rede de farmácias, desde que a manipulação dos medicamentos não fique centralizada em apenas uma das unidades empresariais. Precedentes.

2.
Não há julgamento
extra petita
quando a decisão agravada enfrenta o pedido formulado na inicial mandamental
.

3.
Nesse caso, então, mostra-se adequada, ao menos por ora, a manutenção da r. decisão ora objurgada,
tendo em vista que, quando da análise da tutela provisória, a MMª. Juíza de Direito
a quo
, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento parcial da tutela de urgência
.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.