Tribunal: TJES
Processo: 0010547-49.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2022-10-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO
DE
DECLARATÓRIA
.
CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE. EDITAL Nº 01/2018 – CFSD/2018. ALTERAÇÃO DA REGRA DO EDITAL. EXAME PSICOSSOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, SENDO

DES
PROVIDO
O RECURSO DA

FAZENDA E PROVIDO DO CANDIDATO
. 1.

É posição firmada no colendo Superior Tribunal de Justiça que “[...]
o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos
" (STJ, AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014). Precedentes do STJ: (RMS 54.936/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2017.
2.

Assim, o Supremo Tribunal Federal contempla o entendimento quanto a “[...]
impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira
.[...]” (ARE 944981-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16.05.2018).
3.

Em relação ao ato administrativo
(Notificação nº 2280007219 – pag. 110 dos autos)
que eliminou o recorrente do concurso, uma vez que na fase de investigação social, constatou-se na entrevista que fez uso de droga – maconha - quando tinha 15 anos de idade,
sendo contraditado por ferimento ao item 17.5 do edital
.
4.

Contudo,

configura-se ilegal a eliminação, na medida que não se mostra razoável e proporcional o ato administrativo, cabendo a revisão pelo Poder Judiciário, eis que o fato foi informado pelo próprio candidato em entrevista e o fato ocorreu quando ainda era adolescente, em situação isolada.
5.

Outrossim, não é demais registrar que o entendimento jurisprudencial é de que fere o princípio da presunção de inocência quando na fase de investigação social o candidato é eliminado pela simples existência de inquérito policial ou de ação penal em curso, ausente o trânsito em julgado.
E como mais razão o uso de entorpecente em um fato isolado não pode ser considerado
preponderante
para eliminação do candidato na fase de investigação social.
6.
Recursos conhecidos, sendo desprovido
o recurso
do Ente Fazendário e provido
o recurso
do candidato.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010547-49.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: GABRIEL VIEIRA MENDES e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0010547-49.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GABRIEL VIEIRA MENDES

Advogado do(a) APELANTE: RONALDO DE ARAUJO RIBEIRO - ES14755-A
APELADO: GABRIEL VIEIRA MENDES, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: RONALDO DE ARAUJO RIBEIRO - ES14755-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelaç
ões cíveis
interpost
as (fl. 221/228 e 256/264), respectivamente, pelo
Estado do Espírito Santo
e por
Gabriel Vieira Mendes

contra a r. sentença de proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara da Fazenda Pública de Linhares
/ES
que, em suma, julgou
parcialmente
procedentes os pedidos da inicial para
declarar
nul
a
a notificação nº 2280007219
. Por fim, condenou
o autor
ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em
R$1.000,00
(
mil reais
),
ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida
.

O
apelante,
Estado do Espírito Santo
,

sustenta, em síntese,
(i)

ausência de ilegalidade no ato impugnado;
(ii)
impossibilidade de apreciação do mérito do ato administrativo, sob pena de ofensa à separação dos poderes, isonomia e legalidade;
(iii)
requer a concessão de efeito suspensivo
e a reforma desta parte da sentença
.

Por seu turno, o apelante
Gabriel Vieira Mendes
sustenta
(i)
preliminarmente a nulidade da sentença por
erro in procedendo,
na medida que houve cerceamento de defesa e do contraditório;
(ii)
no mérito nulidade do 5º termo de alteração de retificação do edital nº 01/2018 CFSD/2018 PMES;
(iii)
incompatibilidade da sentença em relação à 6ª retificação do edital que amplia o número de vagas do concurso, demonstrando a necessidade de contratação;
(iv)
requer a reforma da sentença nesta parte.

Decisão às fl. 292/293 rejeitando os embargos de declaração.

C
ontrarrazões
à
s
fl.
285/287 e 298/304
.

É o sucinto relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES,
datado e assinado eletronicamente.

LYRIO RÉGIS DE SOUZA LYRIO

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0010547-49.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GABRIEL VIEIRA MENDES

Advogado do(a) APELANTE: RONALDO DE ARAUJO RIBEIRO - ES14755-A
APELADO: GABRIEL VIEIRA MENDES, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: RONALDO DE ARAUJO RIBEIRO - ES14755-A

VOTO

(Preliminar de nulidade de sentença –
erro in procedendo
- por cerceamento de defesa e do contraditório)

Senhor Presidente.

Alega o recorrente
Gabriel Vieira Mendes
que teria ocorrido nulidade da sentença pelo julgamento antecipado
da demanda
ao argumento de que o Magistrado deveria ter oportunizado
a informar
às partes sobre as provas que pretendiam produzir.

Entretanto, “
n
ão há que se falar em ausência de fundamentação da sentença, pois o comando analisou a pretensão, tendo o magistrado externado suas razões de decidir, permitindo a correta compreensão das partes acerca da convicção por ele formada. 2. Na forma preconizada pelo artigo 370 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa. 3. O juízo singular concluiu que as provas até então produzidas nos autos se revelavam satisfatórias ao enfrentamento do mérito da causa. Tal fato se deu, sobretudo, porque a requerente não formulou pedido de produção probatória e o requerido o fez de forma genérica, além de se tratar de demanda cuja prova documental é apta a demonstrar os fatos constitutivos do direito autoral”.
1

Assim, sendo a prova documental suficiente para o convencimento do magistrado, bem como o deslinde da causa, não há que se falar em
erro in procedendo
por cerceamento de defesa e ao contraditório.

Portanto, rejeito a presente a preliminar.

É como voto.

1

(TJES, Classe: Apelação Cível, 061200008086, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/07/2022)

VOTO

(
Mérito
)

Em relação ao mérito, cinge-se à análise, em suma, dos seguintes pontos:
(i)
nulidade
ou não
do ato de eliminação do candidato na fase de investigação social;
(ii)
a
(im)
possibilidade de alteração das regras editalícias durante o certame;
(iii)
(im)possibilidade de intervenção do Poder Judiciário
.

Pois bem.

A presente demanda não é novidade nesta Câmara e muito menos nesta Corte, pois recai no exame da impossibilidade de alteração da regra
do edital
(5º Termo de retificação) –
exame psicossomático
- do concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente regido pelo Edital nº 01/2018 – CFSD/2018 de 20 de junho de 2018,
eis que fere o princípio da legalidade e da vinculação ao edital, mormente porque
“[...] é assente nesta Corte que, o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos"
(STJ, AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014). Precedentes do STJ: (RMS 54.936/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2017
.

Assim, entendo que a sentença deve ser reformada, sobretudo porque o Pretório Excelso é categórico na
“[...]impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira.[...]”
1
,
notadamente porque o presente caso não se enquadra na exceção ora mencionada.

Caminha no mesmo sentido a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO E REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019627-55.2019.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: MAURÍCIO BESSA DE OLIVEIRA RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO RETIFICAÇÃO DE EDITAL APÓS AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS HIPÓTESE EXCEPCIONAL NÃO CONFIGURADA MODIFICAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO IMPOSSIBILIDADE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO AFRONTA À VINCULAÇÃO DO EDITAL E AO ATO JURÍDICO PERFEITO ILEGALIDADE RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1
. Não se admite a alteração de editais de concurso público no decorrer dos certames, salvo para adequá-los à nova legislação que disciplina a respectiva carreira ou para corrigir erro material. 2. A modificação das regras editalícias após o esgotamento da fase de avaliação psicotécnica e publicação do respectivo resultado, sobretudo quando enseja modificação da ordem de classificação de candidatos, constitui medida violadora dos postulados da vinculação ao instrumento convocatório e do ato jurídico perfeito, não se revestindo, portanto, de legalidade
. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação em que é Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelado MAURÍCIO BESSA DE OLIVEIRA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e lhe negar provimento, prejudicada a remessa necessária e o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator. Vitória, 19 de Julho de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190184309, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/07/2022, Data da Publicação no Diário: 28/07/2022)

“
[...] o Edital é a lei do concurso, e sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente, fere tanto os princípios da legalidade como da isonomia. Nesse sentido: RMS 51.136/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016 e AgRg no RMS 10.798/PR, Rel. Ministra Marilza Maynard (desembargadora convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 27/3/2014, DJe 14/4/2014.[...]” (EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt no RMS 57.018/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020).

Portanto, no presente caso, além da impossibilidade de alteração das regras do certame, resta evidente a preterição do candidato, eis que diante a alteração das regras do exame psicossomático, o recorrente comprova que figurava na 181ª posição, ou seja, entre os 325 candidatos aprovados, passando para a posição 410º.

Outrossim, em que pese o posicionamento do Juiz de origem em divergência à posição que candidato ocupava antes da alteração das regras, entendeu-se que o candidato estaria fora do número de vagas, diante da previsão editalícia constar apenas 250 vagas.

Entretanto, verifica-se que o recorrente comprova que houve o 6º Termo de Alteração de Retificação do Edital em 24.07.2020 que aumentou o número de vagas para 650 (seiscentos e cinquenta), conforme colacionado às fl. 266 dos autos, fato este por qualquer entendimento o coloca dentro do número de vagas fornecidas.

Neste sentido, sobre a temática em voga, este Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EDITAL N.º 01/2018. IMPOSSIBILIDADE DE MUDANÇA DOS PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO DA ETAPA RELATIVA AO EXAME PSICOTÉCNICO EM PREJUÍZO DE CANDIDATO QUE HAVIA SIDO CONSIDERADO APTO PELA REGRA EDITALÍCIA ORIGINÁRIA. ILEGALIDADE NA ALTERAÇÃO DO EDITAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Hipótese em que a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo abriu concurso público para o cargo de Soldado Combatente (QPMP-C), conforme Edital n.º 01/2018, e, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, optou-se por retificar o edital em comento para permitir a contraindicação do candidato somente se verificado o não atingimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originalmente previsto. 2) O agravante defende a legalidade da retificação do edital pela banca do concurso público em análise para modificar os parâmetros de avaliação da etapa relativa ao exame psicotécnico após a realização dos testes, mas o Excelso Supremo Tribunal Federal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestaram contrários à referida tese porque a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos. 3) 'In casu', os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípios.
4) O STF firmou entendimento no sentido da impossibilidade de alteração dos editais de concurso público no decorrer dos certames, salvo para adequá-los à nova legislação que disciplina a respectiva carreira ou para corrigir erro material, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e princípio da vinculação ao edital. Na situação vertente, frise-se, a alteração do edital do concurso promovida pela Administração não está entre as hipóteses excepcionais que possibilitam a modificação do edital no decorrer do certame, pois claramente alterou a classificação do concurso, dado que os candidatos considerados aptos não preencheriam as vagas ofertadas. E ofende, a um só tempo, o ato jurídico perfeito, o princípio da vinculação ao edital e o princípio da legalidade
. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão impugnada.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0021200-31.2019.8.08.0024 (024199009820), Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão jul-gador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020) (grifei)

“
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS. ETAPA DA AVALIAÇÃO PSICOTÉCNICA. ALTERAÇÃO DO EDITAL EM RAZÃO DO ALTO ÍNDICE DE CONTRAINDICAÇÃO. PREJUÍZO AOS CANDIDATOS QUE LOGRARAM APROVAÇÃO SEGUNDO AS REGRAS ORIGINAIS. ILEGALIDADE DA ALTERAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – Hipótese fática em que a Administração Pública, reconhecendo o alto índice de contraindicação na etapa de avaliação psicotécnica em concurso público para ingresso nas carreiras da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, retifica o edital abrandando as regras inicialmente previstas.
2 – Alteração dos critérios de avaliação que acarretou prejuízo àqueles candidatos que lograram êxito na conformidade das regras inicialmente dispostas, já que, com a nova análise dos contraindicados com os critérios abrandados, houve recontagem da ordem classificatória. 3 – Ilegalidade da alteração editalícia à luz do entendimento do e. STF, para quem a jurisprudência do STF se firmou no sentido da impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira
(ARE 944981 AgR). 4 – Decisão mantida. 5 – Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0014076-94.2019.8.08.0024 (024199006552), Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020) (grifei)

Em relação ao ato administrativo (Notificação nº 2280007219 – pag. 110 dos autos) que eliminou o recorrente do concurso, uma vez que na fase de investigação social, constatou-se na entrevista que fez uso de droga –
maconha
- quando tinha 15 anos de idade, sendo contraditado por ferimento ao item 17.5 do edital:

17.5.
Será considerado COINTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com: Letra "b' (drogas, como usuário ou fornecedor).

Contudo, configura-se ilegal a eliminação, na medida que não se mostra razoável e proporcional o ato administrativo, cabendo a revisão pelo Poder Judiciário, eis que o fato foi informado pelo próprio candidato em entrevista e o fato ocorreu quando ainda era adolescente, em situação isolada.

Considerar de foma diversa é tratar tal conduta como pena perpétua, na medida que o recorrente não poderá sequer prestar outro concurso para a Polícia. Ademais, trata-se de dois fatos isolados na vida do mesmo, ou seja, não há um histórico capaz de demonstrar que o recorrente será uma Policial Militar ruim ou que traga problemas, por causa dessa atitude, para a instituição e/ou a sociedade capixaba, simplesmente por ter preteritamente usado substância entorpecente.

Ao contrário, após em contato com a droga, resolveu seguir caminho diferente o da dignidade na vida profissional e na vida social, o que deve ser fomentado e não tolido. Outrossim, não é demais registrar que o entendimento jurisprudencial é de que fere o princípio da presunção de inocência quando na fase de investigação social o candidato é eliminado pela simples existência de inquérito policial ou de ação penal em curso, ausente o trânsito em julgado.

Senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO ILEGAL. AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOPRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, o impetrante apresentou uma conduta profissional que viola as obrigações e os deveres dos policiais militares do Estado, sendo, portanto, incompatível com o desempenho do cargo de Oficial Combatente da PMES, o que deu ensejo ao ajuizamento do processo nO0015719-24.2018.8.08.0024, em trâmite perante a Vara da Auditoria Militar de Vitória.
2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público, houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de inquérito policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado
.(Precedentes: AgRg no RMS 46.055/RJ, ReI. Ministro Gurgel De Faria,Primeira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 29/03/2016; MS 20.209/DF, ReI.Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 16/10/2014; STF, AgRg no ARE816.2015/RJ, ReI. Min. Roberto Barroso, l' Turma, DJe 08/10/2015) 3.
É assente o entendimento de que "não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público."
(RE 963952 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015520, Relator DES.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 31/08/2020) (grifei)

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA DE URGÊNCIA INVESTIGAÇÃO SOCIAL MILITAR QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PERICULUM IN MORA INVERSO RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao menos nessa fase embrionária da relação processual de origem, os documentos colacionados junto à exordial de origem não indicam que, de fato, houve omissão ou comportamento de violência por parte do recorrido quanto aos fatos apontados pela Administração Pública como sendo apto a excluí-lo do certame.
2. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência"
(STJ, AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019). 3. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016254, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021) (grifei)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL MILITAR NÃO TRANSITADA EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O caso comporta o exame do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo em questão, posto que se verifica a incidência de vício de legalidade, consubstanciado na afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
2. Em que pese a Administração Pública possa exigir a aprovação do candidato em investigação social e criminal para o provimento do Cargo Público, o ato concreto realizado sob a égide da cláusula editalícia correspondente deve ser reputado ilegal, na medida em que, embora repute correto exigir do candidato ao posto de Oficial Combatente da Policial Militar do Estado do Espírito Santo idoneidade moral, há de ser respeitada, por outro lado, a sua presunção de inocência, consagrada no artigo 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. 3. De acordo com a jurisprudência dominante em nosso Excelso Pretório viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória
(ARE 655179 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199019175, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2020, Data da Publicação no Diário: 25/11/2020) (grifei)

Do exposto,
CONHEÇO
dos recursos
para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso
do
Estado do Espírito Santo
e

para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso
de
Gabriel
Vieira Mendes
,

a fim de julgar procedentes os pedidos autorais, na forma do art. 487, I do CPC,
para declarar nulo o ato de eliminação (notificação nº 2280007219) na fase de investigação social; bem como determinar que o Estado do Espírito Santo proceda a reintegração do candidato ao certame na posição originária, ou seja, antes da 5º Termo de Retificação ao Edital nº 01/2018 – CFSD 2018/PM/ES, matriculando, por via de consequência, no curso de formação de Soldado Combatente – QPMP-C e
ulterior nomeação

em caso de aprovação
.

Em razão
da
procedência total dos pedidos autorais,
inverto
os ônus sucumbenciais, condenando
o ente Fazendário

a
os hon
orários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, na forma
do art. 85, § 2º (parte final), e incisos do CPC
.

É
como voto.

1
(ARE 944981-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16.05.2018).

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO
DE
DECLARATÓRIA
.
CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE. EDITAL Nº 01/2018 – CFSD/2018. ALTERAÇÃO DA REGRA DO EDITAL. EXAME PSICOSSOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, SENDO

DES
PROVIDO
O RECURSO DA

FAZENDA E PROVIDO DO CANDIDATO
. 1.

É posição firmada no colendo Superior Tribunal de Justiça que “[...]
o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos
" (STJ, AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014). Precedentes do STJ: (RMS 54.936/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2017.
2.

Assim, o Supremo Tribunal Federal contempla o entendimento quanto a “[...]
impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira
.[...]” (ARE 944981-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16.05.2018).
3.

Em relação ao ato administrativo
(Notificação nº 2280007219 – pag. 110 dos autos)
que eliminou o recorrente do concurso, uma vez que na fase de investigação social, constatou-se na entrevista que fez uso de droga – maconha - quando tinha 15 anos de idade,
sendo contraditado por ferimento ao item 17.5 do edital
.
4.

Contudo,

configura-se ilegal a eliminação, na medida que não se mostra razoável e proporcional o ato administrativo, cabendo a revisão pelo Poder Judiciário, eis que o fato foi informado pelo próprio candidato em entrevista e o fato ocorreu quando ainda era adolescente, em situação isolada.
5.

Outrossim, não é demais registrar que o entendimento jurisprudencial é de que fere o princípio da presunção de inocência quando na fase de investigação social o candidato é eliminado pela simples existência de inquérito policial ou de ação penal em curso, ausente o trânsito em julgado.
E como mais razão o uso de entorpecente em um fato isolado não pode ser considerado
preponderante
para eliminação do candidato na fase de investigação social.
6.
Recursos conhecidos, sendo desprovido
o recurso
do Ente Fazendário e provido
o recurso
do candidato.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.