Tribunal: TJES
Processo: 5003460-76.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003460-76.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: MÔNICA VALÉRIA DA SILVA OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DE TOXINA BOTULÍNICA PARA ENXAQUECA CRÔNICA REFRATÁRIA. PREVISÃO NO ROL DA ANS. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NA DUT 8 DA ANS QUE NÃO PREVEEM A UTILIZAÇÃO PARA A REFERIDA DOENÇA. AUSÊNCIA DE LAUDO ATUALIZADO ATESTANDO A URGÊNCIA E NECESSIDADE DO TRATAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. A agravada é portadora de “enxaqueca crônica refratária a várias medicações de primeira linha (amitriptilina, topiramato, flunarizina, propranolol, além de analgésicos, triptanos, AINEs, entre outras). Mantém crises diárias de dor de cabeça com impacto na qualidade de vida e com prejuízo nas atividades diárias.”, tendo sido requerido pelo médico que a acompanha o tratamento com dois frascos de 100 UI de toxina botulínica, com aplicação de 3 em 3 meses por um período médio de dois anos, com pontos de aplicação descritos no laudo médico.

2. O tratamento com toxina botulínica está previsto no rol de procedimentos da ANS, tanto que conta com Diretriz de Utilização – DUT de nº 8, todavia, não há previsão para utilização para o tratamento de enxaqueca crônica refratária.

3. O tratamento foi indicado à agravada há mais de um ano, não sendo possível precisar sequer se ele deve ser mantido tal como determinado pelo médico à época. É imprescindível a existência de laudo médico atual a partir do qual se demonstre a urgência da medida e a comprovação dos prejuízos que o passar do tempo poderiam provocar à paciente.

4. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE
,
DA
R

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

R
ELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003460-76.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: MONICA VALERIA DA SILVA OLIVEIRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003460-76.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:

UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: MÔNICA VALÉRIA DA SILVA OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO visando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que, em ação de obrigação de fazer c/c nulidade de cláusula contratual, deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que a agravante autorize o tratamento com toxina botulínica à agravada, conforme prescrição médica, no prazo máximo de 72 h (setenta e duas horas), sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Sustenta que (1) a agravada ajuizou ação ordinária de obrigação de fazer c/c com nulidade de cláusula contratual, na qual pugnou pela realização de procedimento eletivo, bloqueio fenólico, alcoólico ou com toxina botulínica, por segmento corporal para tratamento de enxaqueca crônica refratária com aplicação de 3 em 3 meses, por um período de 2 anos; (2) não há perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, eis que o laudo médico data de 02/03/2020; (3) o tratamento pleiteado não é coberto pelo plano de saúde, uma vez que não há previsão no Rol de procedimentos vigentes no Anexo II da Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS ao qual o contrato firmado entre as partes está vinculado; (4) de acordo com o mais recente entendimento do STJ, tem-se que o rol da ANS é taxativo; e, (5) a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

No id 1382204 foi deferida a suspensão dos efeitos da decisão.

Apesar de intimada, a agravada não contra-arrazoou o recurso (id 1679796).

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003460-76.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:

UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: MÔNICA VALÉRIA DA SILVA OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente
. Proclama a Súmula nº 469 do Colendo STJ que se aplica
“o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”
.

Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput
e § 1º), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

Por meio do contrato particular de prestação de serviços médicos e hospitalares, a seguradora de plano de saúde se obrigou a prestar assistência médica ambulatorial e hospitalar ao agravado.

Conforme laudo médico constante no id 1378003, a agravada é portadora de
“enxaqueca crônica refratária a várias medicações de primeira linha (amitriptilina, topiramato, flunarizina, propranolol, além de analgésicos, triptanos, AINEs, entre outras). Mantém crises diárias de dor de cabeça com impacto na qualidade de vida e com prejuízo nas atividades diárias.”

Por essa razão, o médico neurologista que acompanha a recorrida orientou tratamento com dois frascos de 100 UI de toxina botulínica, com aplicação de 3 em 3 meses por um período médio de dois anos, com pontos de aplicação descritos no laudo médico.

Em 11/03/2020, a agravante negou o fornecimento do referido tratamento, ao fundamento de que a agravada não preenche a Diretriz de Utilização – DUT de nº 8, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (id 1378005).

Assim, ao contrário do afirmado pela agravante, o tratamento com toxina botulínica está previsto no rol de procedimentos da ANS, tanto que conta com Diretriz de Utilização – DUT de nº 8, a seguir transcrita:

“
8. BLOQUEIO COM TOXINA BOTULÍNICA TIPO A PARA TRATAMENTO DE DISTONIAS FOCAIS, ESPASMO HEMIFACIAL E ESPASTICIDADE

1. Cobertura obrigatória para o tratamento das distonias focais e segmentares quando preenchido pelo menos um dos critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:

Grupo I

a. blefaroespasmo;

b. distonia laríngea;

c. espasmo hemifacial;

d. distonia cervical;

e. distonia oromandibular; e

f. câimbra do escrivão.

Grupo II

a. gravidez ou amamentação;

b. hipersensibilidade à toxina botulínica ou a um de seus componentes;

c. doença neuromuscular associada (por exemplo: doenças do neurônio motor, miastenia gravis);

d. uso concomitante de potencializadores do bloqueio neuromuscular (por exemplo: aminoglicosídeos);

e. presença provável de anticorpos contra a toxina botulínica, definida por perda de resposta terapêutica, após um determinado número de aplicações, em paciente com melhora inicial;

f. perda definitiva de amplitude articular por anquilose ou retração tendínea.

2. Cobertura obrigatória para portadores de espasticidade que apresentarem comprometimento funcional, ou dor ou risco de estabelecimento de deformidades osteomusculares, desde que esteja garantida a segurança do paciente (pelos seus familiares ou cuidadores no seguimento do tratamento, monitorização dos efeitos adversos e adesão às medidas instituídas) quando preenchido pelo menos um dos critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:

Grupo I

a. Paraplegia espástica tropical (CID G04.1);

b. Paralisia cerebral espástica (CID G80.0 );

c. Diplegia espástica (CID G80.1);

d. Hemiplegia infantil (CID G80.2);

e. Hemiplegia espástica (CID G81.1);

f. Paraplegia espástica (CID G82.1);

g. Tetraplegia espástica (CID G82.4);

h. Sequelas de hemorragia subaracnóidea (CID I69.0);

i. Sequelas de hemorragia intracerebral (CID I69.1);

j. Sequelas de outras hemorragias intracranianas não traumáticas (CID I69.2);

k. Sequelas de infarto cerebral (CID I69.3);

l. Sequelas de acidente vascular cerebral não especif
i
cado como hemorrágico ou isquêmico (CID I69.4);

m. Sequelas de outras doenças cerebrovasculares e das não especificadas (CID I69.8);

n. Sequelas de traumatismo intracraniano (CID T90.5); e

o. Sequelas de outros traumatismos especificados da cabeça (CID T90.8).

Grupo II

a. hipersensibilidade a um ou mais componentes da formulação das apresentações de TBA;

b. perda definitiva da mobilidade articular por contratura fixa ou anquilose com EAM grau 4 (Escala de Ashworth Modif
i
cada);

c. doenças da junção neuromuscular (miastenia gravis, síndrome de Eaton-Lambert);

d. desenvolvimento de anticorpos contra TBA;

e. infecção no local de aplicação;

f. gravidez ou amamentação;

g. uso concomitante de potencializadores do bloqueio neuromuscular (por exemplo, aminoglicosídios ou espectiomicina);

h. impossibilidade de seguimento do acompanhamento médico e de manutenção dos cuidados de reabilitação propostos.”

Ocorre que a DUT nº 8 não prevê a utilização para o tratamento de enxaqueca crônica refratária.

Ressalte-se que muito embora a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1733013/PR
1
, tenha alterado seu entendimento em relação à taxatividade do rol da ANS, pontuou-se a possibilidade de cobertura de técnica imprescindível ao paciente, em situações excepcionais e devidamente embasadas tecnicamente, de acordo com o seguinte excerto: “Por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (juris et de jure) de higidez dos atos da Administração Pública, não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo - munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada - venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)”.

Na hipótese, o laudo médico foi emitido em 02/03/2020 e não atesta a urgência do referido tratamento.

Com efeito, mostra-se imprescindível a existência de laudo médico a partir do qual restasse caracterizada a urgência da medida e a comprovação dos prejuízos que o passar do tempo poderiam provocar à paciente.

O tratamento foi indicado à agravada há mais de um ano, não sendo possível precisar sequer se ele deve ser mantido tal como determinado pelo médico à época.

Assim, não há o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação necessário à concessão da tutela provisória de urgência.

Nada obsta, no entanto que no decorrer do processo a agravada demonstre, através de laudo médico atual, a urgência do referido tratamento.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

1
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003460-76.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: MÔNICA VALÉRIA DA SILVA OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DE TOXINA BOTULÍNICA PARA ENXAQUECA CRÔNICA REFRATÁRIA. PREVISÃO NO ROL DA ANS. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NA DUT 8 DA ANS QUE NÃO PREVEEM A UTILIZAÇÃO PARA A REFERIDA DOENÇA. AUSÊNCIA DE LAUDO ATUALIZADO ATESTANDO A URGÊNCIA E NECESSIDADE DO TRATAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. A agravada é portadora de “enxaqueca crônica refratária a várias medicações de primeira linha (amitriptilina, topiramato, flunarizina, propranolol, além de analgésicos, triptanos, AINEs, entre outras). Mantém crises diárias de dor de cabeça com impacto na qualidade de vida e com prejuízo nas atividades diárias.”, tendo sido requerido pelo médico que a acompanha o tratamento com dois frascos de 100 UI de toxina botulínica, com aplicação de 3 em 3 meses por um período médio de dois anos, com pontos de aplicação descritos no laudo médico.

2. O tratamento com toxina botulínica está previsto no rol de procedimentos da ANS, tanto que conta com Diretriz de Utilização – DUT de nº 8, todavia, não há previsão para utilização para o tratamento de enxaqueca crônica refratária.

3. O tratamento foi indicado à agravada há mais de um ano, não sendo possível precisar sequer se ele deve ser mantido tal como determinado pelo médico à época. É imprescindível a existência de laudo médico atual a partir do qual se demonstre a urgência da medida e a comprovação dos prejuízos que o passar do tempo poderiam provocar à paciente.

4. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE
,
DA
R

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

R
ELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.