Tribunal: TJES
Processo: 5000835-69.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Improbidade Administrativa; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000835-69.2021.8.08.0000
EMBARGANTE: DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR DESIGNADO: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA – NÃO APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO ESTENDIDO – MÉRITO – OBSCURIDADE E OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA CONTROVERTIDA DEVIDAMENTE ENFRENTADA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Se a decisão agravada não se trata de decisão de julgamento parcial de mérito, mas, de decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa, é inaplicável o art. 942, § 3°, II, do Código de Processo Civil. Questão de ordem rejeitada.
2. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade, contradição ou corrigir eventual erro material constante do decisum embargado, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas.
3. Diante da inexistência de qualquer obscuridade ou omissão a serem sanadas no acórdão recorrido, o improvimento dos embargos de declaração é medida que se impõe.
4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000835-69.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARAES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000835-69.2021.8.08.0000
EMBARGANTE: DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR DESIGNADO: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES embarga de declaração do acórdão ID n° 1646223, por meio do qual os membros da c. Segunda Câmara Cível, por maioria de votos, negaram provimento ao agravo de instrumento por ele interposto contra a decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa ajuizada em seu desfavor pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora embargado, e determinou o prosseguimento daquele feito na origem, nos termos do art. 17, § 9°, da Lei n° 8.429/92.
Em suas razões ID n° 1690996, o embargante aduz o acórdão recorrido é omisso e obscuro porque I) ao rejeitar a preliminar de nulidade da decisão por ausência da formação de litisconsórcio passivo necessário unitário, ignorou o efeito translativo do recurso; II) deixou de analisar os seguintes pontos: “[...] (a) que o embargante apenas indicou a necessidade de locação de imóvel (vide, id. 101327, pág. 6), sem participar no processo de dispensa de licitação, de vistoria do imóvel e de contratação da locação; (b) que a escolha do imóvel ocorreu pelo Conselho Municipal de Saúde e não pelo ora embargante (vide, id. 1013268); (c) que na vistoria do imóvel ficou apontado que seria instalado um elevador (vide, id. 1013276, págs. 8- 9); (d) que, tão logo tomou conhecimento da contratação, cobrou a instalação do elevador (vide, id. 1013278 , págs. 17- 18); (e) que os pagamentos somente foram realizados por orientação da Procuradoria, com o aval do então Prefeito Municipal (vide, id. 1013278, págs. 23- 25), tendo o ora embargante se pronunciado pelo não pagamento; e, (f) que o próprio TJES procedeu com a mesma dispensa de licitação para locação do mesmo imóvel, com uma estrutura menor que a SEMUS e em valor superior ao contratado (vide, id. 1013270)”; e III) não há manifestação quanto à revogação da decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
O embargado, nas contrarrazões ID n° 1716825, sustenta que: I) não há omissão quanto à aplicação do efeito translativo a este agravo de instrumento porque, diversamente do que tenta fazer crer o embargante, a formação de litisconsórcio neste caso não é necessária; II) não há omissão de pontos nodais ao deslinde da controvérsia, considerando que a petição inicial da ação de improbidade ajuizada em desfavor do ora embargante se deu por aplicação do princípio do in dubio pro societate; e III) a revogação da decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento é decorrência lógica do seu improvimento posterior.
No petitório ID n° 1769615, o ora embargante pugnou pela nulidade do acórdão embargado, alegando que o julgamento do agravo de instrumento deveria ter observado a técnica do julgamento estendido prevista no art. 942, § 3º, II, do Código de Processo Civil.
Intimado acerca da questão, o embargado manifestou-se pela sua rejeição (ID n° 1837577).
É o relatório.
Por padecer de erro material, torno sem efeito o ato ID n° 1998320.
Em mesa para julgamento.

Vitória (ES), 20 de janeiro de 2022.
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000835-69.2021.8.08.0000
EMBARGANTE: DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR DESIGNADO: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Para que o recurso de embargos de declaração seja conhecido, basta que o embargante alegue a ocorrência de alguma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 1.022 do CPC, sendo sua verificação in concreto matéria atinente ao mérito recursal e, considerando que a embargante alega que o acórdão embargado apresenta obscuridade e omissão, CONHEÇO do recurso, antes, contudo, de adentrar suas razões, analiso a questão de ordem suscitada pelo ora embargante.

QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO EMBARGANTE
NULIDADE DO ACÓRDÃO ID N° 1671372
INOBSERVÂNCIA DA TÉCNICA DE JULGAMENTO ESTENDIDO

DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES, ora embargante, pugna pela nulidade do acórdão ID n° 1671372, por meio do qual os membros desta c. Câmara Cível, por maioria de votos, negou provimento ao seu agravo de instrumento, sob a alegação de que aquele julgamento deveria ter observado a regra do art. 942, § 3º, II, do Código de Processo Civil, no que não possui razão, e explico.
O art. 942, § 3º, II, do Código de Processo Civil prevê que:
Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
[...]
§ 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:
[...]
II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
[...]
Verifica-se, portanto, que a técnica do julgamento estendido deve ser utilizada, apenas, nos agravos de instrumento em que houver a reforma de decisão que julgou parcialmente o mérito, sendo a hipótese dos autos diversa.
A respeito do julgamento parcial do mérito, o Código de Processo Civil prevê o seguinte:
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
No caso concreto, trata-se de agravo de instrumento pretendendo a reforma de decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa ajuizada pelo ora embargado em desfavor do ora embargante, porque o juízo de 1° grau entendeu pela presença de indícios suficientes da existência dos atos de improbidade administrativa elencados nos art. 9º, caput e inciso IV; art. 10, caput e inciso XII; e art. 11, caput e inciso I, todos da Lei nº 8.429/92.
Como visto, a decisão agravada não se trata de decisão de julgamento de mérito, como tenta fazer crer o embargante, mas, de decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa, sendo inaplicável, portanto, o art. 942, § 3°, II, do Código de Processo Civil.
Cito, para corroborar meu entendimento, aresto originário do julgamento pelo c. STJ de caso análogo ao destes autos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A EXTINÇÃO DA AÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO PREVISTA NO ART. 942 DO CPC/15. DESCABIMENTO. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA.SÚMULA 7/STJ.
1. A decisão que recebe a petição inicial não representa cognição exauriente acerca da efetiva prática de ato de improbidade administrativa, mas apenas fase inicial de todo o deslinde probatório da demanda, motivo pelo qual não se exige, nesta etapa, a demonstração cabal dos fatos narrados na petição inicial.
2. Na hipótese em exame, o acórdão recorrido decidiu por reformar sentença que havia se limitado a determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa - a qual não constitui sentença de mérito - de modo que não há que se falar em nulidade do julgamento em razão da não aplicação da técnica de complementação prevista no art. 942, § 3º, II, do CPC/15.
3. O acórdão recorrido amparou-se na disposição constante do art.
17, § 8º, da Lei 8.492/1992, segundo a qual pode o magistrado rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1711887/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018)
Por tais considerações, REJEITO esta questão de ordem.
É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a questão de ordem, passo às razões dos aclaratórios.
DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES embarga de declaração do acórdão ID n° 1646223, por meio do qual os membros da c. Segunda Câmara Cível, por maioria de votos, negaram provimento ao agravo de instrumento por ele interposto contra a decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa ajuizada em seu desfavor pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora embargado, e determinou o prosseguimento daquele feito na origem, nos termos do art. 17, § 9°, da Lei n° 8.429/92.
Defende que o acórdão recorrido é omisso e obscuro porque I) ao rejeitar a preliminar de nulidade da decisão por ausência da formação de litisconsórcio passivo necessário unitário, ignorou o efeito translativo do recurso; II) deixou de analisar os seguintes pontos: “[...] (a) que o embargante apenas indicou a necessidade de locação de imóvel (vide, id. 101327, pág. 6), sem participar no processo de dispensa de licitação, de vistoria do imóvel e de contratação da locação; (b) que a escolha do imóvel ocorreu pelo Conselho Municipal de Saúde e não pelo ora embargante (vide, id. 1013268); (c) que na vistoria do imóvel ficou apontado que seria instalado um elevador (vide, id. 1013276, págs. 8- 9); (d) que, tão logo tomou conhecimento da contratação, cobrou a instalação do elevador (vide, id. 1013278 , págs. 17- 18); (e) que os pagamentos somente foram realizados por orientação da Procuradoria, com o aval do então Prefeito Municipal (vide, id. 1013278, págs. 23- 25), tendo o ora embargante se pronunciado pelo não pagamento; e, (f) que o próprio TJES procedeu com a mesma dispensa de licitação para locação do mesmo imóvel, com uma estrutura menor que a SEMUS e em valor superior ao contratado (vide, id. 1013270)”; e III) não há manifestação quanto à revogação da decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
Em que pese a irresignação do embargante, não vejo qualquer vício no acórdão embargado que precise ser sanado, isso porque está claro nos votos que o compõem, as razões que levaram à rejeição da preliminar de nulidade da decisão agravada por aquele arguida e ao improvimento de seu recurso de agravo de instrumento.
Explico melhor.
Consta do voto a seguinte fundamentação para a rejeição da preliminar de nulidade da decisão arguida pelo ora embargante:
[...] o agravante defende a existência de nulidade do “decisum” recorrido pela ausência de pressuposto processual de validade, tendo em vista que, dentre as pretensões do Ministério Público, consta o pedido de anulação dos contratos administrativos de locação firmados, contudo, o Órgão Ministerial deixou de incluir no polo passivo o proprietário dos imóveis, o Sr. Nestor Martins Guerra.
Com efeito, saliente-se que o recurso de agravo de instrumento, em regra, deve-se ater à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, devendo evitar a incursão em matérias não suscitadas ou analisadas pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I-Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. (...)(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)(grifei)
No caso, a despeito de reconhecer a necessidade de inclusão do Sr. Nestor Martins Guerra no polo passivo da ação de improbidade, uma vez que a pretensão do “Parquet” de declaração de nulidade dos contratos de locação afeta diretamente os interesses de tal indivíduo, vislumbra-se que tal matéria não fora suscitada em defesa prévia apresentada pelo ora agravante (ID nº 1013262).
[...]
Sem adentrar na necessidade ou não de formação do litisconsórcio indicado pelo embargante, não vejo omissão a ser sanada quanto à aplicação do efeito translativo ao agravo de instrumento, isso porque é pacifico, neste e. TJES, entendimento no sentido de que configura supressão de instância o conhecimento pelo Órgão Recursal de matéria não analisada pelo juízo de origem, ainda que se trata de questão de ordem pública.
Vejamos o seguinte julgado sobre o tema, que tomo como paradigma:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. - Conforme já assentado por este egrégio Tribunal de Justiça, O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública (Agravo de instrumento n. 0003418-75.2019.8.08.0035, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rcl. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 04-02-2020, data da publicação no Diário: 14-02-2020; Agravo de instrumento n. 0002776-20.2019.8.08.0030, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 10-02-2020, data da publicação no Diário: 10-03-2020). 2. - Hipótese em que o silêncio do Tribunal em relação às matérias abordadas pela embargante (que não foram objeto de decisão em primeiro grau) não configura omissão passível de suprimento em embargos de declaração. 3. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024169013406, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)
No que tange à alegada omissão de pontos que seriam nodais ao deslinde da controvérsia, também não vislumbrei configurada a referida omissão.
Neste particular, primeiramente, ressalto que somente deve ser consideradas omissas as questões que sejam relevantes à solução da controvérsia, até porque o c. STJ orienta que “[...] omissão irrelevante à solução da controvérsia não constitui negativa de prestação jurisdicional. Assim não padece de vícios a decisão do Tribunal de origem que, fundamentadamente, abraça tese contrária à do recorrente, sendo desnecessário, por redundância, o enfrentamento de todos os pontos expostos nos aclaratórios”. (STJ, REsp 1443593/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 12/06/2015)
Assim, as questões que não são capazes de modificar a conclusão do julgado, ainda que não abordadas, não ensejam a sua integralização.
Dito isso, transcrevo o seguinte excerto do voto condutor de minha lavra:
[...]
Sabe-se que, além das formalidades previstas no art. 319 do CPC, a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios da autoria e da existência do ato de improbidade, ou seja, hão de se lastrear em justa causa.

Assim, ao receber a inicial, o magistrado expõe as razões preliminares de sua decisão que demonstrem a existência de justa causa e tal fundamentação se baseará em juízo sumário de admissibilidade, não sendo necessária, nessa fase, prova incontestável do ato de improbidade, como se exigirá para o eventual juízo condenatório futuro (REsp 1153853/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 24/09/2013).

É que o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio in dubio pro societate ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a "inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita".

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; REsp 1.122.177/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/4/2011; AgRg no REsp 1.317.127/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no Ag 1.154.659/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010; AgRg no REsp 1.186.672/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 13/9/2013.

Portanto, para o ajuizamento da ação exige-se apenas um mínimo de indício da autoria e do ato de improbidade e, quanto ao recebimento da inicial, o juiz deve apenas demonstrar a justa causa.

Para ilustrar meu entendimento, confiram-se ementas sobre o assunto extraídas da jurisprudência do c. STJ e deste e. TJES:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 17, § 6º, DA LEI N. 8.429/92. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. FASE EM QUE SE DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. De início, não procede a alegação de ofensa ao art. 458, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o Tribunal de origem não pecou na fundamentação do acórdão recorrido, pois decidiu a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. 2. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos. 3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei n. 8.429/92, sendo procedente a ação e adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de fundamentação a postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a fundamentação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação. 4. Ademais, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 612.342/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE NÃO RECEBIMENTO DA INICIAL EM RELAÇÃO A PARTE DOS LITISCONSORTES. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ATOS DE IMPROBIDADE. IN DUBIO PRO SOCIETATE. EXISTÊNCIA OU NÃO DE DOLO DO AGENTE. MÉRITO DA DEMANDA. RECURSO PROVIDO. 1. O presente recurso é cabível contra decisão interlocutória que excluiu parte dos litisconsortes passivos, continuando o processo em relação aos demais (REsp 1168739⁄RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03⁄06⁄2014, DJe 11⁄06⁄2014; AgRg no REsp 1012086⁄RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25⁄08⁄2009, DJe 16⁄09⁄2009). 2. Ação de Improbidade ajuizada pelo Ministério Público acusando, dentre outras, supostas irregularidades na celebração de contrato precedido de licitação para credenciamento de empresas, mas com participação de empresa pertencente a familiares de agente público. Contrato expirado em 07.04.2006, que foi automática e indevidamente prorrogado, sem formalização, até 2013, permanecendo vigente por mais de cinco anos, em ato de favorecimento à empresa mencionada, que na época, foi a única empresa credenciada e infringências à Lei 8.666⁄93. 3. A admissão da ação de improbidade administrativa deve ocorrer com a mera possibilidade da existência de atos ímprobos e elementos que identifiquem a autoria desses atos, sendo certo que vige, na espécie, o princípio in dubio pro societate, cabível a pronta rejeição da inicial de ação de improbidade tão somente se houver prova hábil a evidenciar, de plano, a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, na esteira da jurisprudência de nossa Corte de Cidadania. Precedentes. 4. A existência de indícios da prática de atos ímprobos pelos agravados é suficiente para fundamentar o recebimento da inicial. O Prefeito Municipal (primeiro agravado), iniciou sua gestão em janeiro de 2009, portanto manteve a irregular contratação da referida empresa por, no mínimo, 4 (quatro) anos. Os demais agravados foram secretários municipais de segurança e trânsito entre o período de abril⁄2009 a fevereiro⁄2013, conforme provas dos autos. É dever do município contratante a fiscalização do contrato, a teor do art. 67 da Lei 8.666⁄93 e da cláusula oitava do contrato 55⁄2004. Possíveis infringências ao art. 60 c⁄c parágrafo único do mesmo artigo legal c⁄c art.57, II, c⁄c §2º e §3º do mesmo artigo legal, todos da Lei 8.666⁄93. 5. A existência ou não de dolo do agente é matéria a ser analisada após a instrução processual, e não na decisão que recebe a inicial. Precedente. 6. Recurso conhecido e provido para que a inicial também seja recebida em relação aos agravados. (TJES, Agravo de Instrumento 11149002195, Rela. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

No caso em apreço, além de a petição inicial apresentar elementos mínimos para a caracterização do ato ímprobo imputado ao agravante, a decisão que recebeu a inicial demonstrou, em relação ao mesmo, a necessária justa causa, consistente na existência de indícios de falha na contratação de imóvel pelo Município de Anchieta, do qual aquele era Secretário Municipal de Saúde, porque feita mediante dispensa de procedimento licitatório e ante a não utilização do imóvel.

Especificamente em relação ao agravante, pontua o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, ora agravado, que aquele teria direcionado a locação para imóvel específico, como se fosse o único propício para o funcionamento da Secretaria Municipal de Saúde e, posteriormente, teria atestado a utilização do imóvel e liquidado as notas para pagamento mesmo sabendo da não instalação dos órgãos no imóvel locado, o que configuraria afronta ao disposto no art. 10, caput, bem como os incisos I, IX e XII, da Lei de Improbidade.

Assim, se há nos autos prova indiciária do envolvimento do agravante na contratação irregular apontada, correta, pois, a decisão de receber a ação de improbidade administrativa originária deste recurso.
[...]
Destaco, ainda, trecho do voto de vista proferido pelo e. Des. Namyr Carlos de Souza Filho:
[...]
Cinge-se a controvérsia, bem é de ver, em aferir se existem ou não indícios mínimos de autoria e materialidade aptos a demonstrar a possibilidade de procedência da pretensão exordial, alusivo à prática de ato de improbidade administrativa, a fim de autorizar o processamento do Recorrente.

Registra-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça “é serena no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (AgInt no AgInt no AREsp 1.501.406/SC, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24.9.2020). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no AREsp 1.213.358/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; REsp 1.770.305/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2019.” (STJ-AgInt no AREsp 1746172/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021).

Analisando os autos, verifico que posteriormente existem narrativas indicativas de que o Recorrente teria solicitado a 02 (dois) servidores municipais que procurassem um imóvel para instalação da Secretaria Municipal de Saúde, fato ocorrido no início de março de 2014, tendo, não obstante, após visitar 03 (três) locais, decidido abrir processo de avaliação do edifício que gerou os contratos analisados, situado em frente à Secretária Municipal de Saúde, oportunidade em que teria dispensado os servidores da busca por outros locais.

Sucede, contudo, que os documentos apresentados ao Órgão Ministerial evidenciam que o Recorrente apontou o referido imóvel, como adequado para os fins que se almejada, ainda em fevereiro de 2014, em resposta a pedido firmado em janeiro de 2014, pelo próprio Secretário Municipal de Saúde, fato ocorrido cerca de um mês antes da suposta procura pelo imóvel contratado sem licitação.

Cumpre pontuar, para melhor compreensão, a sequência dos fatos: a) em 06/01/2014, o Recorrente firmou o “OF/SEMUS/GAB/Nº 0307/2014”, direcionado ao Prefeito Municipal MARCUS VINÍCIUS DOELINGER ASSAD, postulando a locação de um imóvel para funcionamento da Secretária Municipal de Saúde; b) em 19/02/2014 houve manifestação do Secretário Municipal de Infraestrutura, destinada ao Recorrente para que indicasse o endereço do imóvel; c) Em 24/02/2014, ou seja, antes da suposta procura por outros imóveis, o Recorrente indicou o imóvel em questão, sugerindo a escolha sem qualquer análise prévia.

Ressalta-se que a existência de Parecer Jurídico acerca da contração, restou emitido de forma técnica, apenas discorrendo sobre a possibilidade disposta no artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93, que regula a dispensa de licitação quando não houver possibilidade de aplicação de critérios objetivos de escolha, senão vejamos:

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;”

Sucede, contudo, que há nos autos indícios que essa não era a situação do imóvel escolhido, uma vez que, em 08/10/2014, o Recorrente apresentou notícia de que a “SEMUS desistiu da locação do prédio após reunião com o prefeito e tendo em vista que os custos seriam muito elevados e que o elevador não estaria pronto no período combinado.”, esclarecendo, contudo, “já ter conversado com proprietário para desfazer o contrato e informa-lo de que será a prefeitura que irá locá-lo, para que não tenha prejuízo.”.

Com efeito, o Recorrente contratou e permaneceu efetuando o pagamento de um imóvel por ele indicado, sem qualquer pesquisa anterior, reconhecendo, a posteriori, que aquela contratação não era viável, indicando ausência de plausibilidade da alegação de que a hipótese era de dispensa de licitação.

A propósito, embora subsista manifestação do Recorrente, em 16/06/2016, consultando a possibilidade de suspensão da Nota de Empenho, em razão da ausência de acabamentos de algumas obras e instalação de elevador no edifício locado, em resposta, o Locador afirmou que “a própria Secretaria de Saúde fez a vistoria prévia e assim não mencionou qualquer óbice”.

Em 05 de setembro de 2014, o Recorrente solicitou parecer visando a rescisão contratual, sem pagamento, “considerando a inviabilidade de uso do prédio”, o que evidencia indícios de falha na contratação de imóvel, causando prejuízos ao erário, situação capaz de autorizar o processamento do Recorrente.

Cumpre pontuar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “A dispensa indevida do procedimento licitatório, assim como a prática de licitação comprovadamente fraudulenta, ocasiona o chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato. Isso porque, se a licitação houvesse sido regularmente instaurada, o Poder Público teria condições de selecionar proposta mais vantajosa, garantindo o respeito aos princípios da legalidade, da moralidade e da igualdade.” (STJ-AgInt nos EDcl no AREsp 1589195/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021)

Nesse passo, diante dos elementos indiciários até então apresentados, entendo não se revelar presente a hipótese de rejeição da inicial, porquanto é possível que o Recorrente tenha participado decisivamente para a escolha, contratação e pagamento de valores por locação de imóvel inadequada e em situação que não se apresentaria dentro da hipótese de dispensa de licitação.
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A simples leitura dos excertos acima colacionados revela que a situação fática que ensejou o ajuizamento da ação de improbidade originária em desfavor do embargante foi exaustivamente abordada, não havendo omissão quanto a quaisquer pontos necessários ao seu deslinde, com destaque especial para o entendimento de que:
“A admissão da ação de improbidade administrativa deve ocorrer com a mera possibilidade da existência de atos ímprobos e elementos que identifiquem a autoria desses atos, sendo certo que vige, na espécie, o princípio in dubio pro societate, cabível a pronta rejeição da inicial de ação de improbidade tão somente se houver prova hábil a evidenciar, de plano, a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, na esteira da jurisprudência de nossa Corte de Cidadania. A existência de indícios da prática de atos ímprobos pelos agravados é suficiente para fundamentar o recebimento da inicial.”
Por fim, também não há omissão quanto à revogação da decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento do embargante.
Considerando que a decisão de mérito tem o condão de substituir, cognitivamente, o conteúdo da decisão liminar anteriormente deferida, sendo a sua conclusão contrária ao decisum anterior, deve este ser revogado para que deixe de produzir seus efeitos.
Aliás, a revogação da tutela liminar anteriormente concedida é corolário lógico do improvimento do recurso, sendo desnecessária sua revogação expressa.
Ora, se a decisão liminar concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no acórdão embargado, os membros desta c. Câmara negaram provimento àquele recurso, é indubitável ter havido a revogação daquela decisão.
Nesse cenário, se o acórdão embargado expôs, de forma clara, as razões que levaram os membros desta Segunda Câmara Cível a rejeitar a preliminar de nulidade da decisão agravada e a negar provimento ao agravo de instrumento do ora embargante, não há se falar em obscuridade ou omissão.
Concluo, assim, que, na verdade, o que pretende o embargante, nessa estreita via recursal, é a rediscussão de questões já analisadas, o que não é admitido pelo sistema processual aplicável à espécie.

Diante de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000835-69.2021.8.08.0000
EMBARGANTE: DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR DESIGNADO: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA – NÃO APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO ESTENDIDO – MÉRITO – OBSCURIDADE E OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA CONTROVERTIDA DEVIDAMENTE ENFRENTADA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Se a decisão agravada não se trata de decisão de julgamento parcial de mérito, mas, de decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa, é inaplicável o art. 942, § 3°, II, do Código de Processo Civil. Questão de ordem rejeitada.
2. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade, contradição ou corrigir eventual erro material constante do decisum embargado, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas.
3. Diante da inexistência de qualquer obscuridade ou omissão a serem sanadas no acórdão recorrido, o improvimento dos embargos de declaração é medida que se impõe.
4. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.