Tribunal: TJES
Processo: 5007191-80.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão
Data de julgamento: 2022-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007191-80.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
.

PROCURADOR

: DIEGO GAIGHER GARCIA.

RECORRIDO

:
CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS
.

ADVOGADO

: FILIPE SELVATICI SANTOS.

MAGISTRADO

: FELIPE LEITÃO GOMES.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO DE CONSELHEIRA TUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. FINS PUNITIVOS. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INSTAURAÇÃO POSTERIOR DE PAD. REGULARIDADE. PROSSEGUIMENTO DO PAD. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Em sindicância instaurada com caráter meramente investigatório (inquisitorial) ou preparatório de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) - é dizer, aquela que visa a apurar a ocorrência de infrações administrativas sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção ao servidor público -, é prescindível a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, dispensando-se a presença do investigado (AgInt nos EDcl no RMS 59.909/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 14/09/2020)

2. A Resolução nº 170/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, ao tratar do regime disciplinar dos Conselheiros Tutelares, estabelece que, em caso de afastamento precedido de sindicância, deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

3. Não é possível aplicar penalidade, ainda que cautelar, em desfavor da servidora, sem o necessário devido processo legal.

4. Mesmo que sejam reconhecidos os vícios que permearam o procedimento, para os fins meramente investigativos – e não punitivos – da sindicância, é plenamente possível que suas conclusões sirvam de base para instauração de PAD, momento no qual deverá ser oportunizada a plena defesa da processada.

5. Notadamente pela natureza inquisitiva do procedimento preparatório de sindicância que precede o PAD, é prudente que sejam mantidos os efeitos da decisão administrativa para permitir a continuidade do PAD em face da Impetrante, com a finalidade de avaliar regularmente os fatos indicados em seu desfavor.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Agravo interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007191-80.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
AGRAVADO: CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007191-80.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE ARACRUZ.

PROCURADOR : DIEGO GAIGHER GARCIA.

RECORRIDO : CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS.

ADVOGADO : FILIPE SELVATICI SANTOS.

MAGISTRADO : FELIPE LEITÃO GOMES.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, em face de decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado por CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS,
deferiu
o pedido liminar, para suspender os efeitos da Sindicância nº 6069/2021 e da decisão que determinou a suspensão preventiva da impetrante/Agravada CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS, determinando sua imediata recondução à atividade de Conselheira Tutelar.

O ente municipal Agravante
aduz, em síntese, nas suas razões recursais, que (i) não existiu qualquer nulidade no processo administrativo de sindicância; (ii) a servidora indiciada foi devidamente notificada (citada), para integrar o procedimento e apresentar defesa prévia, sendo-lhe fornecida cópia integral dos autos, certificando-se a plena ciência dos fatos que seriam investigados em seu desfavor; (iii) todos os dispositivos da Lei Municipal nº 2.898/2006 que dizem respeito ao devido processo legal foram respeitados, não havendo nulidade que macule a instrução probatória.

Decisão ID 1969852 em que concedi parcialmente a antecipação da tutela recursal, para determinar apenas a suspensão da pena de afastamento preventivo da Agravada, mantendo-se, contudo, os efeitos da decisão administrativa para permitir a continuidade do PAD em face da Impetrante.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ no ID 2123163.

Manifestação da d. Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 10 de maio de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223/5007191-80.2021.8.08.0000_DI_AI

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, e julgar prejudicado o agravo interno.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007191-80.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
.

PROCURADOR

: DIEGO GAIGHER GARCIA.

RECORRIDO

:
CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS
.

ADVOGADO

: FILIPE SELVATICI SANTOS.

MAGISTRADO

: FELIPE LEITÃO GOMES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ
em face de decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS,
deferiu
o pedido liminar, para suspender os efeitos da Sindicância nº 6069/2021 e da decisão que determinou a suspensão preventiva da impetrante/Agravada CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS, determinando sua imediata recondução à atividade de Conselheira Tutelar.

O ente municipal Agravante
aduz, em síntese, nas suas razões recursais, que (i) não existiu qualquer nulidade no processo administrativo de sindicância; (ii) a servidora indiciada foi devidamente notificada (citada), para integrar o procedimento e apresentar defesa prévia, sendo-lhe fornecida cópia integral dos autos, certificando-se a plena ciência dos fatos que seriam investigados em seu desfavor; (iii) todos os dispositivos da Lei Municipal nº 2.898/2006 que dizem respeito ao devido processo legal foram respeitados, não havendo nulidade que macule a instrução probatória.

Na decisão ID 1969852,
concedi parcialmente a antecipação da tutela recursal,
para determinar apenas a suspensão da pena de afastamento cautelar da Agravada, mantendo-se, contudo, os efeitos da decisão administrativa para permitir a continuidade do PAD em face da Impetrante.

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que a Agravada ingressou na origem com Mandado de Segurança, objetivando a sua recondução ao cargo de Conselheira Tutelar, em virtude das nulidades alegadas no procedimento de Sindicância nº 6069/2021, que resultou no seu afastamento cautelar por 60 (sessenta) dias.

Segundo narrado na inicial, a sindicância foi instaurada em desfavor das conselheiras tutelares Ana Lucia Frigini, Stefhany S. Oliveira e Tatiane de M. Borlini, tendo a ora Agravada participado do procedimento apenas como testemunha dos fatos. Não obstante ter o procedimento ocorrido à revelia da servidora pública, a Agravada foi incluída como investigada somente após relatório final da Comissão Sindicante, em espécie de relatório final complementar.

Na decisão agravada, o Magistrado
a quo
concedeu liminarmente a segurança pretendida pela Impetrante/Agravada, “
para suspender os efeitos da Sindicância 6069/2021 e da decisão adotada em Assembleia Ordinária do CMDCA ocorrida em 06/10/2021, que determinou a suspensão preventiva da ora impetrante CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS, devendo esta ser imediatamente reconduzida à atividade de Conselheira Tutelar
”.

No presente caso, verifica-se que a decisão recorrida está fundamentada na existência de 2 (dois) principais vícios insanáveis no procedimento, relativos, em síntese,:

(i) à constituição da comissão sindicante, que foi composta por uma representante da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social e Trabalho, esta subsecretária e ocupante de cargo comissionado, um representante da Secretaria Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão, este ocupante de cargo em comissão de gerência de monitoramento de projetos, além de duas particulares representantes de organizações civis, violando o Estatuto dos Servidores Municipais de Aracruz (Lei 2.898/06), em seu art. 198, § 2º, que exige que a comissão seja composta por 03 (três) servidores efetivos;

(ii) à violação à ampla defesa da Impetrante/Sindicada, pois a decisão de seu afastamento preventivo da função teve como fundamento único o relatório produzido em outra sindicância, instaurada para apurar fatos relativos à conduta omissiva de três outras Conselheiras, Ana Lucia, Stefhany Oliveira e Tatiane de Moraes, na qual a Agravada foi notificada e ouvida apenas como testemunha.

O Juízo
a quo
afirmou, nesse sentido, que, “absolutamente fora do escopo inicial da sindicância, aprovaram um relatório complementar ao procedimento 6069/2021, agora tratando da ora impetrante, sem que tivesse sido instaurado com este objetivo ou que ela tenha sido notificada para exercer o seu direito de defesa e contraditório”.

Não obstante aos judiciosos argumentos utilizados pelas partes em suas manifestações,
não há elementos novos que alterem a conclusão da decisão
ID
1879113, em que concedi parcialmente a tutela antecipada recursal.

Não se desconhece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em sindicância instaurada com caráter meramente investigatório (inquisitorial) ou preparatório de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) - é dizer, aquela que visa a apurar a ocorrência de infrações administrativas sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção ao servidor público -, é prescindível a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, dispensando-se a presença do investigado (AgInt nos EDcl no RMS 59.909/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 14/09/2020)
[1]

No entanto, a hipótese em julgamento, como bem ressaltado na decisão recorrida, apresenta caso
sui generis:
houve uma
sindicância de caráter punitivo
(porque resultou na pena de suspensão por 30 (trinta) dias à servidora Ana Lúcia), instaurada para apurar condutas de outras três Conselheiras Tutelares do Município de Aracruz.

Após a apuração, em que a Impetrante/ora Agravada foi ouvida como testemunha, o relatório final da Comissão Sindicante foi
complementado
para sugerir instauração do Processo Administrativo Disciplinar contra a Impetrante/Agravada
CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS, e
para a aplicação de pena cautelar de suspensão à servidora.

Por certo, houve irregularidades no curso do procedimento de sindicância, sobretudo no tocante ao contraditório e à ampla defesa da Impetrante.

A Resolução nº 170/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, ao tratar do regime disciplinar dos Conselheiros Tutelares, estabelece que,
em caso de afastamento precedido de sindicância
, deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Dessa forma, não há como alterar a conclusão da decisão agravada no que tange à impossibilidade de aplicação de penalidade à servidora, ainda que cautelar, sem o necessário devido processo legal.

No entanto, mesmo que sejam reconhecidos os vícios que permearam o procedimento, para os fins meramente
investigativos
– e não
punitivos
– da sindicância, é plenamente possível que suas conclusões sirvam de base para instauração de PAD, momento no qual deverá ser oportunizada a plena defesa da processada.

De acordo com a jurisprudência do c. STJ, é possível que os fatos indicados pela comissão sindicante sejam validamente apurados em sede de Processo Administrativo Disciplinar, regularmente instaurado e conduzido com a
devida observância ao contraditório e à ampla defesa
.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE REFLEXA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SINDICÂNCIA. APURAÇÃO PRELIMINAR DOS FATOS. PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO PASSÍVEL DE LIMITAÇÕES JUSTIFICÁVEIS. PLURALIDADE DE MEIOS PARA A APLICAÇÃO DA PENALIDADE. SUPERVENIENTE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TESE DE NULIDADE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO EFETIVO. ARGUMENTAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO LABORAL CENSURÁVEL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. TESE DE DESPROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA. NÃO VERIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. I - Trata-se, na origem, de mandado de segurança contra ato praticado pelo Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou a instauração de processo administrativo em face do ora recorrente, com a posterior imposição da pena de censura, com base em processo administrativo conexo 2/2011, movido em desfavor de servidora, que ocupava a função de coordenadora de Ofício Cível da Comarca de São Bernardo do Campo, por suposta inobservância das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, sendo que a referida servidora foi sancionada com a penalidade de repreensão. II - Como expediente exclusivo de apuração preliminar de responsabilidade funcional, a sindicância é congruente com a natural redução da participação do acusado. Além disso, a ampla defesa somente assume contornos absolutos quando o referido expediente apresenta-se como instrumento único para a aplicação de reprimenda funcional. III - O mero inconformismo da parte com relação aos elementos cognitivos colhidos no processo administrativo disciplinar é insuficiente para conduzir qualquer conclusão no sentido de inidoneidade, sendo que o reconhecimento da nulidade demanda a demonstração cabal de prejuízo concreto.

IV - A discussão acerca da não tipificação da conduta de agente público como infração administrativa demanda dilação probatória aprofundada, inviável em sede de mandado de segurança.

V - A fixação de penalidade segundo os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, consoante as peculiaridades fáticas, apresenta-se legítima.

VI - Recurso ordinário conhecido e improvido.

(RMS 52.738/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018)

A
ssim, notadamente pela natureza inquisitiva do procedimento preparatório de sindicância que precede o PAD, é prudente que sejam mantidos os efeitos da decisão administrativa para permitir a continuidade do PAD em face da Impetrante, com a finalidade de avaliar regularmente os fatos indicados em seu desfavor.

Pela mesma razão, não é possível afastar, de plano, a Agravada do exercício do cargo de Conselheira Tutelar, com base apenas em procedimento inquisitivo do qual não se defendeu.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar parcialmente a decisão agravada,
apenas para permitir a continuidade do PAD em face da Impetrante
, mantendo-se, por outro lado, a recondução da Agravada à atividade de Conselheira Tutelar, nos termos da fundamentação.

Diante do julgamento do presente agravo de instrumento, JULGO PREJUDICADO o agravo interno interposto no
ID 2123163
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
Nesse sentido, cito precedentes: (EDcl no MS 11.493/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe 15.5.2018); e (MS 20.682/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2016).

TJES/SMBJ/223/5007191-80.2021.8.08.0000_DI_AI

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007191-80.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
.

PROCURADOR

: DIEGO GAIGHER GARCIA.

RECORRIDO

:
CRISTIANE EVARISTO DOS SANTOS
.

ADVOGADO

: FILIPE SELVATICI SANTOS.

MAGISTRADO

: FELIPE LEITÃO GOMES.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO DE CONSELHEIRA TUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. FINS PUNITIVOS. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INSTAURAÇÃO POSTERIOR DE PAD. REGULARIDADE. PROSSEGUIMENTO DO PAD. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Em sindicância instaurada com caráter meramente investigatório (inquisitorial) ou preparatório de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) - é dizer, aquela que visa a apurar a ocorrência de infrações administrativas sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção ao servidor público -, é prescindível a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, dispensando-se a presença do investigado (AgInt nos EDcl no RMS 59.909/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 14/09/2020)

2. A Resolução nº 170/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, ao tratar do regime disciplinar dos Conselheiros Tutelares, estabelece que, em caso de afastamento precedido de sindicância, deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

3. Não é possível aplicar penalidade, ainda que cautelar, em desfavor da servidora, sem o necessário devido processo legal.

4. Mesmo que sejam reconhecidos os vícios que permearam o procedimento, para os fins meramente investigativos – e não punitivos – da sindicância, é plenamente possível que suas conclusões sirvam de base para instauração de PAD, momento no qual deverá ser oportunizada a plena defesa da processada.

5. Notadamente pela natureza inquisitiva do procedimento preparatório de sindicância que precede o PAD, é prudente que sejam mantidos os efeitos da decisão administrativa para permitir a continuidade do PAD em face da Impetrante, com a finalidade de avaliar regularmente os fatos indicados em seu desfavor.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Agravo interno julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento e, por igual votação, julgar prejudicado o agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ, nos termos do voto do Relator.