Tribunal: TJES
Processo: 5003937-65.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2022-07-26

Ementa:
O t
rancamento de ação penal deve ser aplicado apenas em casos cuja não existência de tipo salte aos olhos
. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003937-65.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: CHARLES BONELI GONCALVES e outros
COATOR: 3ª Vara criminal de cariacica
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
ALEX OLIVEIRA LESSA
contra suposto ato coator do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, nos autos do processo nº
0006000-49.2021.8.08.0012
.

A defesa requer, liminarmente, a revogação da prisão preventiva, alegando ausência de fundamentação idônea e ausência de requisitos para a segregação cautelar do paciente. Requer, ainda, a aplicação de medidas cautelares diversas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Mais adiante, requer que seja decretado trancamento da ação penal devido à ausência de justa causa por suposta nulidade da prisão em flagrante. Finalmente, a defesa pleiteia o decreto de incompetência territorial do juízo inicial.

O pedido em sede liminar foi indeferido.

A autoridade coatora prestou informações.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pela denegação da ordem.

Este é o resumo dos fatos que adoto como relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
ALEX OLIVEIRA LESSA

em face de suposto ator coator do Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES.

Destaco que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 35, da Lei nº 11.343/2006 e 16, §1º, inciso II, da Lei nº 10.826/2003.

Narra a denúncia:

Segundo o inquérito policial anexo, que serve de base à presente denúncia, Policiais Civis lotados no Departamento de Investigações sobre Narcóticos - DENARC -, durante do mês de junho do ano de 2021, realizaram diligências para descortinar a organização criminosa denominada "PCV", atuante no tráfico de drogas dos bairros Vila da Vitória, Zumbi dos Palmares e Jesus de Nazareth,
chegando ao nome do denunciado Alex de Oliveira Lessa, vulgo "Lecão", o qual, conforme apurado, já ocupava a posição privilegiada de "general" na hierarquia do grupo criminoso, e, após a prisão do indivíduo de alcunha "Geléia", tornou-se o líder do tráfico praticado nos aludidos bairros, sendo também o responsável pela arrecadação das quantias provenientes dessa mercancia ilícita.

Diante disso, os Policiais Civis, em continuidade às diligências, dirigiram-se aos referidos bairros para verificar a atuação do denunciado, constatando que este realmente se encontrava associado a outros indivíduos para a prática do crime de tráfico de drogas, uma vez ter sido observado que, ao término das vendas dos entorpecentes, Alex, sempre a bordo do veículo VW/Tiguan, placa ODI 2170, posicionava-se em locais estratégicos e recolhia o dinheiro oriundo de tal comercialização, bem como reabastecia os pontos de venda, fornecendo sacolas com mais drogas aos indivíduos responsáveis diretamente pelo comércio.

Consta, ainda, que mesmo diante da situação flagrancial, os agentes da lei não realizaram imediatamente a abordagem do denunciado, pelo fato de este se encontrar acompanhado de elementos incumbidos de sua "escolta", os quais estavam armados e em superioridade numérica, o que representaria risco à vida e à integridade física dos policiais.

No entanto, na data de 09 de junho de 2021, por volta das 13:00 horas, foi possível à equipe policial seguir o denunciado e identificar onde este residia, mais precisamente na Rua América, bairro Alto Lage, neste município, de modo que, chegando ao local, os agentes da lei encontraram o portão do imóvel aberto, bem como avistaram o denunciado com um volume em sua cintura, que indicava ser uma arma de fogo.

Em razão disso, os Policiais Civis logo se identificaram como tais e perguntaram ao denunciado se havia algo de ilícito no local, tendo Alex respondido afirmativamente, declarando haver arma de fogo, munições e carregadores.
Ato contínuo, verificou-se que o denunciado portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a arma de fogo do tipo pistola, calibre 9mm, modelo G17, com numeração de série BNA232, contendo "kit rajada", bem como possuía 94 (noventa e quatro) munições calibre 9mm,
01
(uma) munição calibre .380 ACP, 06 (seis) carregadores da marca "Glock", idos quais 03 (três) eram alongados, além de um caderno contendo anotações relacionadas ao tráfico de drogas e a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais), consoante auto de apreensão de fls. 29 e fotografias vistas às fls. 58/65.

Consta dos autos, por fim, que o denunciado, em sede policial, assumiu a propriedade da arma de fogo e munições apreendidas, afirmando que as adquiriu, por meio do sítio eletrônico OLX, pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontra-se o denunciado
ALEX OLIVEIRA LESSA
incurso na sanção penal descrita no
artigo 16, 51°, inciso II, da Lei n° 10.826/03 e artigo 35 da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal Brasileiro
.

Ante o exposto, deflagra o Ministério Público a presente ação penal pública incondicionada e requer, após a apresentação de defesa preliminar, seja recebida a denúncia e o denunciado citado, bem como intimado para os demais termos do processo, importando, ao final, após ouvidas as testemunhas abaixo arroladas, na condenação do acusado nas penas descritas nos dispositivos legais acima mencionados. (grifo nosso)

Em abordagem inicial,
a defesa alega
nulidade do Mandado de Busca e Apreensão que resultou na prisão em flagrante do Paciente, o que, conforme ressaltado em sede liminar, requer extensa dilação probatória, incompatível com a via estreita do
Habeas Corpus.

Cumpre ressaltar que o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 08/10/2010).

Não obstante, ressalto que o crime de tráfico ilícito de drogas se trata de crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecentes haverá legalidade em sua prisão flagrancial, na medida em que se trata de crime permanente.

Nesse sentido, cito jurisprudência atual do Tribunal da Cidadania:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE AFASTADA. PRISÃO EM FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA DE FATORES ALEATÓRIOS. PRESENÇA DE ELEMENTOS APTOS A JUSTIFICAR O INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. MOLDURA FÁTICA DELINEADA PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. NULIDADE PELA NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 316 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO É ABSOLUTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pleito de nulidade do acórdão condenatório. Alegação de nulidade da prisão em flagrante. O estado flagrancial do delito de tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inc. XI do art. 5º da Constituição Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado. Aliás, é o que está disposto no art.303 do Código de Processo Penal, segundo o qual "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". III - Com efeito, o entendimento dominante acerca do tema nesta Corte é no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).IV – Na hipótese em foco, constata-se "a presença de fundadas razões a justificar a conduta dos policiais militares, amparadas em indícios robustos de situação de flagrante delito, até porque, conforme relatados nos autos, elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia anônima, seguido pelas informações prestadas pelo Acusado, com a apreensão de 15 (quinze) tabletes de entorpecentes, totalizando 23.200,00g (vinte e três mil e duzentos gramas) de maconha", legitimaram a atuação policial, não se podendo falar em violação de domicílio. V - De fato, ao cotejar da moldura fática traçada no acórdão impugnado e a normatividade aplicável à espécie, não se divisa nenhuma antijuridicidade a ser reparada. Pelo contrário, a solução empregada pela Corte originária percorre caminho já trilhado pela jurisprudência deste Tribunal Superior em casos semelhantes. Nessa senda, a alteração do julgado, como pretendido nas razões da impetração, demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação incompatível com a via eleita. VI - Pleito de nulidade do processo por não ter sido observado o contido no art. 316 do CPP. A alegação de que deve ser revogada a prisão preventiva do paciente, em razão da inobservância do art.316, parágrafo único, do CPP, contata-se que a Corte de origem não tratou da matéria, ficando este Superior Tribunal impedido de fazê-lo, sob pena de indevida supressão de instância. VII - Pleito de nulidade por não observância do princípio da identidade física do juiz. A ausência do juiz titular, que tenha sido afastado do feito, por qualquer motivo previsto na legislação processual (inclusive férias, remoção, promoção etc), justifica a prolação da sentença pelo magistrado substituto que o suceda, por exemplo. Nesses casos, não há nulidade a ser reconhecida, porque são respeitadas as regras prévias de fixação de competência, com consequente ausência de prejuízo para as partes.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 697.527/AM, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR. AFIRMATIVA DE ACESSO À RESIDÊNCIA FRANQUEADO PELO MORADOR. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A autorização de acesso à residência pelo agravante, reconhecida nas instâncias ordinárias, afasta a alegação de nulidade processual por ausência de autorização judicial para entrada no domicílio. 2. “O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ́guardar ́ é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial” (RHC 119.440/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1798785/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021

Noutro giro, imperioso ressaltar, ainda, o entendimento chancelado na edição nº. 100 do periódico digital “Jurisprudência em Teses”, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “Com a superveniência de decretação da prisão preventiva, ficam prejudicadas as alegações de ilegalidade da segregação em flagrante, tendo em vista a formação de novo título ensejador da custódia cautelar.”

A defesa ainda sustenta ausência de justa causa, eis que não foi devidamente identificado um segundo sujeito, o que tornaria impossível a imputação do delito de associação para o tráfico.

Novamente sem razão, na medida em que, para que haja o recebimento da denúncia, basta a observância dos requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, vejamos:

Art. 41.

A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Conforme se extrai da exordial acusatória, existem indícios suficientes de que o paciente comanda a organização criminosa denominada “PCV”, voltada para o tráfico de drogas, tendo assumido a posição de chefia após da prisão do então líder da organização, de alcunha “geléia”.

Desta forma, entendo que não há o que se falar em ilegalidade na abordagem policial, tampouco no trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

Mais adiante, sustenta incompetência territorial do juízo processante, afirmando que os crimes foram supostamente praticados nas cidades de Vitória e Vila Velha, razão pela qual o juízo de Cariacica seria incompetente.

Entretanto, ao compulsar os autos do processo principal, verifico que a questão acerca de territorialidade não foi submetida ao Magistrado primevo, o que gera manifesta incompetência deste Egrégio Tribunal para apreciar originariamente a matéria, devendo o suposto constrangimento ilegal ser analisado primeiramente pela autoridade apontada como coatora.

Nessa direção há diversos precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça (HC n. 289274/MG DJe 17/3/2014; HC n. 288698/SP DJe 20/2/2014; HC n. 288565/ES DJe 19/2/2014; HC n. 284235/SP DJe 12-02-2014; HC n. 216918/PE 5ª T. DJe 5/2/2014).

Ademais, ressalto que a incompetência territorial é causa de nulidade relativa, de modo que, não sendo alegada pela parte interessada no momento oportuno, enseja preclusão consumativa, razão pela qual não vislumbro a possibilidade de concessão da ordem de ofício.

Por derradeiro, a defesa alega violação ao princípio da homogeneidade, afirmando que o paciente se encontra preso há mais tempo do que suposta pena aplicada ao final do processo, bem como ausência de requisitos e de fundamentos idôneos que justifiquem a segregação cautelar do paciente, razão pela qual sustenta a revogação da prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares diversas.

Entretanto, entendo que não merecem guarida os argumentos alegados, eis que o paciente responde pelos crimes previstos no artigo 35, da Lei de Drogas, cuja pena varia entre 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, bem como no artigo 16, do Estatuto do Desarmamento, o qual prevê pena de 03 (três) a 06 (seis) anos de reclusão, de forma que não merece prosperar a alegação de que se encontra segregado há mais tempo do que a pena mínima aos crimes cominados.

Quanto à ausência de requisitos, saliento que este foi denunciado por ter supostamente praticado
crimes cuja penas privativas de liberdade máxima são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, conforme previsão constante no art. 313, inciso I, do CPP
,
in verbis
:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

Somado a isso, a Decisão que determinou a manutenção da segregação cautelar do Paciente encontra-se bem fundamentada, pautada nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam a prova da materialidade, indícios de autoria, bem como a necessidade da garantia da ordem pública.

Nesse sentido, vejamos trecho do termo de audiência de custódia que decretou a prisão preventiva do paciente:

Tratando-se de medida cautelar assecuratória, além do cumprimento dos requisitos objetos e subjetivos elencados, é necessária a existência, no caso concreto, dos requisitos cautelares do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
a ensejar a medida cautelar mais gravosa
. Em análise dos autos é possível concluir que existem provas suficientes da existência de crime a ensejar a materialidade do delito e fortes indícios de que o autuado realmente tenha praticado o crime que lhe foi atribuído, eis que detido em posse direta da arma de fogo apreendida e visualizado em situação de associação, estando presente, neste momento, o
fumus comissi delicti
. Desta forma, a liberdade do autuado, neste momento, se mostra temerária e a prisão preventiva oportuna, eis que os autos indicam contexto de chefia do indiciado em Organização Criminosa extremamente violência e com amplo controle sobre práticas criminosas em Vitória. Ainda, quando analisado seus registros criminais anteriores, verifico que o mesmo já possui diversos outros registros, inclusive com condenações transitadas em julgado, por delitos relativos ao tráfico de entorpecentes, sendo claro que quando colocado em liberdade o mesmo apresenta perigo real e concreto à Ordem Pública, não havendo outra medida capaz de evitar que o mesmo volte a delinquir, estando evidente, em cognição sumária, o
periculum libertatis
no caso concreto.
Ante o exposto,
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DO AUTUADO,
com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal, tendo esta decisão respeitado os limites da lei 13.869/2019, eis que, no caso concreto, não há como aplicar medida cautelar diversa ou conceder a liberdade provisória.

Ante o exposto, constato que juízo originário observou a gravidade concreta da conduta do paciente, classificada pela posição de liderança do paciente na organização criminosa “PCV” e constatada pelas investigações.

De mais a mais, em pesquisa aos sistemas judiciais E-Jud e Infopen, constatei que o paciente ostenta 02 (dois) processos de Apuração de Ato Infracional em segredo de justiça; Termo Circunstanciado nº
0002370-81.2019.8.08.0035
por desobediência; Procedimento Especial da Lei Antitóxicos nº 0014957-81.2013.8.08.0024; Ação Penal nº 0016591-11.2015.8.08.0035.

Nesse sentido, considerando os elementos dos quais disponho, além da periculosidade do agente, entendo que a liberdade do paciente representa prejuízo à ordem pública e ao andamento da instrução criminal, com vistas à aplicação da lei penal.

Segundo jurisprudência pacífica do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 16, INCISO IV E ART. 12, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/03. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO E CONDENADO EM REGIME FECHADO. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO CENÁRIO FÁTICO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a imposição da prisão preventiva, o deve juiz examinar em cada caso basicamente três aspectos: a) se a providência é admissível, diante da gravidade da infração, nos termos do art. 313 do Código de Processo Penal; b) se existe uma probabilidade de condenação, pela constatação dos requisitos probatórios mínimos indicados pela lei - prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, que constituem o mencionado fumus boni iuris (art. 312 do Código de Processo Penal, parte final); c) se ocorre, ainda, o perigo de que a liberdade do acusado possa comprometer a ordem pública ou a ordem econômica, prejudicar a regular realização da instrução do processo, ou frustrar a futura execução de uma pena que possa vir a ser imposta (art. 312, primeira parte do Código de Processo Penal).
[...] 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória,
em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma
. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 735.772/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Isto posto
, faz-se desnecessárias maiores dilações no que tange à aplicação de medidas cautelares diversas da prisão preventiva, uma vez que não observo ilegalidades a serem sanadas.

Diante o exposto, denego a ordem.

É como voto.

EMENTA
O t
rancamento de ação penal deve ser aplicado apenas em casos cuja não existência de tipo salte aos olhos
. Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.