Tribunal: TJES
Processo: 0001504-94.2019.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DANO MORAL IN RE IPSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. 2. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor. 3. Ademais, de acordo com o artigo 129, § 7º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 4. Hipótese em que a concessionária não fez prova de que cumpriu o disposto no artigo 129, § 7º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, impossibilitando, desta forma, a participação do consumidor nesta etapa, em patente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001504-94.2019.8.08.0028
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: EDUARDO DE OLIVEIRA CASCINE
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001504-94.2019.8.08.0028

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: EDUARDO DE OLIVEIRA CASCINE

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de“Ação Ordinária” ajuizada por Eduardo de Oliveira Cascine em desfavor de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A requerendo seja declarada a inexistência do débito advindo de suposto consumo irregular de energia elétrica e seja a requerida obrigada condenada ao pagamento de danos morais ao Autor.

Narra, neste sentido, que foi surpreendido com uma ligação telefônica da requerida informando que consta um débito em seu nome no valor de R$ 8.359,96 (oito mil, trezentos e cinquenta e nove reais e noventa e seis centavos), relativo ao consumo irregular apurado pela concessionária durante o período de 26/09/2015 a 26/09/2018.

Afirma que todo o processo de substituição do medidor de energia elétrica e de submissão do mesmo à perícia ocorreu sem sua ciência, denotando a irregularidade do procedimento.

Em primeira instância o MM Juiz sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na peça vestibular para declarar a inexistência do débito.

Irresignada com a sentença, a Escelsa interpôs o presente recurso (fls. 118/128) alegando, em síntese:

(i) que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), praticado pela concessionária, na forma da Resolução ANEEL nº 414/2020, é ato administrativo consubstanciado na aplicação de uma providência reparatória em razão de irregularidade comprovada na medição de consumo de energia, sendo dotado dos atributos de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade;

(ii) que a vistoria, constatação e cobrança referente à recuperação de consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa ANEEL n.º 414/2020; e

(iii) que a inspeção observou todos os requisitos previstos na Resolução Normativa ANEEL n.º 414/2020.

Inicialmente, importa destacar que a relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse mesmo sentido eis o precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCIDÊNCIA DO CDC. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. LEGALIDADE DA COBRANÇA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. As matérias pertinentes aos arts. 2º, §§ 1º e 2º, da LINDB e 1º da Lei n.º 8.987/95 não foram apreciadas pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios, no ponto, para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça assevera que a relação entre a concessionária de fornecimento de energia elétrica e o usuário final é de natureza consumerista, de maneira que é imperiosa a aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto. 3. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providências vedadas em recurso especial a teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 659.717/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015).

Dito isto, passa-se à análise da controvérsia dos autos que se cinge, em suma, em averiguar se é válida ou não a cobrança, por parte da concessionária Apelante, de consumo de energia elétrica que deixou de receber no período em que o relógio medidor encontrava-se com supostas irregularidades.

Segundo alega a concessionária Apelante, após a realização de inspeção de rotina na unidade consumidora nº 160080463, constatou-se irregularidade no aparelho de medição, que faz com que a energia consumida não seja registrada na sua totalidade.

Diante de tal fato, lavrou o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3378499, em 26/09/2018, e procedeu à cobrança das diferenças de consumo relativas ao período de 26/09/2015 a 26/09/2018.

Ocorre que, no caso dos autos, a conclusão do TOI (fl. 90) não observou os requisitos insertos no art. 129 da Resolução n.º 414/2010, tendo em vista a ausência do consumidor ou outra pessoa que tenha acompanhado a inspeção, razão pela qual deve ser afastada a conclusão do mencionado Termo.

Nesta linha é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça, que tem se manifestado no seguinte sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. TOI. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. AFERIÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) consubstanciou-se, no presente caso, como um instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. Precedentes do TJES. [...] (TJES, Classe: Apelação, 061170013553, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 31/07/2019)

Ademais, conquanto tenha realizado perícia técnica no aparelho medidor (fl. 92), a Apelante não comprovou o cumprimento do disposto no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que assim dispõe:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sobre o tema assim se manifesta a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização. 2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. 3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 006170002759, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 14/09/2021)

No presente caso a concessionária, ora Apelante, não fez prova de que notificou o consumidor previamente, por escrito, com pelo menos dez dias de antecedência, acerca do local, data e hora da realização da avaliação técnica, impossibilitando, desta forma, a participação do mesmo nesta etapa, em patente contraditório ao contraditório e à ampla defesa.

Nestes termos, impositiva a manutenção da sentença, porque se encontra em harmonia com a legislação aplicável à hipótese e com a jurisprudência do TJES sobre o tema.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a r. sentença.

Em relação aos honorários recursais, previstos ineditamente no art. 85, § 11 do CPC/15, incidem os mesmos na hipótese, tendo em vista que a sentença – marco temporal considerado para sua aplicação, de acordo com jurisprudência do STJ e deste tribunal – foi proferida após a vigência do novo codex.

Desta forma, e tendo em vista o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em 3% (três por cento), para somar um total de honorários devidos de 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados pela Apelante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DANO MORAL IN RE IPSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. 2. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor. 3. Ademais, de acordo com o artigo 129, § 7º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 4. Hipótese em que a concessionária não fez prova de que cumpriu o disposto no artigo 129, § 7º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, impossibilitando, desta forma, a participação do consumidor nesta etapa, em patente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. 5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.