Tribunal: TJES
Processo: 5003374-42.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Consulta; Correção Monetária
Data de julgamento: 2022-08-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CUSTEAR TRATAMENTO MÉDICO – OBRIGAÇÃO DE FAZER DESCUMPRIDA – CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO PARA APURAR AS PERDAS E DANOS – RECURSO PROVIDO.

1.
Tendo constado da Exordial o pedido de custeio do tratamento médico, e esta obrigação de fazer se tornou impossível em decorrência da recalcitrância da ré, a obrigação de fazer se resolve em perdas e danos, conforme disciplina dos arts. 247 e 248, do CC/02.

2.
A apuração das perdas e danos deve ser realizada em liquidação de sentença
por
arbitramento, na forma do art. 510, do CC/02, sobretudo pela ausência de prévia instrução e manifestação do Juízo
a quo
sobre a temática, o que configuraria supressão de instância. Da mesma forma deve ser apurada em liquidação por arbitramento a mora da ré em cumprir a liminar e, posteriormente, a sentença.

3.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003374-42.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VICENTE BOJOVSKI
AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESPÓLIO DE VICENTE BOJOVSKI
interpôs agravo de instrumento em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES no bojo do cumprimento de sentença nº 0032442-31.2012.8.08.0024, insurgindo-se contra o acolhimento parcial da impugnação apresentada pela executada
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO
, para afastar da execução a multa pelo descumprimento da liminar e a restituição das despesas pagas pela família com o tratamento de saúde do
de cujus
VICENTE BOJOVSKI.

Nas razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, que:
a)
não obstante a vigência de ordem judicial para custeio, por parte da recorrida, do tratamento médico do
de cujus
, a agravada ignorou o comando da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, o que fez com que os familiares tivessem diversas despesas médicas que deveriam ser cobertas pela agravada;
b)
a obrigação de fazer descumprida pela agravada deve ser convertida em perdas e danos, além do dever de ser responsabilizada pela mora no cumprimento da liminar, arcando com a multa respectiva;
c)
a Exordial foi aditada para nela conter o requerimento de devolução dos valores despendidos pelo
de cujus,
devendo ser ressarcido pelos pagamentos que fez; e
d)
foi apresentado laudo pericial no cumprimento de sentença, a fim de que se procedesse com a liquidação por artigos, nos termos do art. 510, do CPC, contudo a Magistrada da 2ª Vara Cível de Vitória/ES rejeitou a postulação sumariamente, sem apresentar motivação.

Com base nessas considerações, postula o provimento do agravo de instrumento.

Decisão ID nº 827982, determinando a redistribuição do Feito ao e. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho – em virtude da prevenção acarretada pelo anterior julgamento da apelação nº 0032442-31.2012.8.08.0024 –, que, no entanto, reconheceu a sua suspeição da decisão ID nº 1057679.

Redistribuído o recurso à minha relatoria, prosseguiu o seu trâmite, com a apresentação de contrarrazões ID nº 1277323, na qual a agravada postula o desprovimento do recurso.

Sobre os documentos colacionados nas contrarrazões, o agravante se manifestou na petição ID nº 1435499, e sobre o suposto não fornecimento do medicamento VECTIBIX, noticiado na petição ID nº 1435499, se manifestou a agravada na petição ID nº 1753255.

As partes manifestarem desinteresse na realização de acordo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça ID nº 2373511, deixando de se manifestar sobre o mérito recursal, por não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e passo à análise do mérito, como segue.

Na origem,
VICENTE BOJOVSKI
ajuizou em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO
demanda na qual pretendia a condenação da seguradora de saúde ao custeio do seu tratamento médico em decorrência de câncer a que foi acometido.

Dentre os pedidos contidos na Exordial, o autor fez constar a seguinte postulação:

“[...] Julgar procedente o pedido com o custeio integral do medicamento denominado AVASTIN para a realização de sessões de quimioterapia,
bem como de todo o tratamento médico do Autor
, ENQUANTO PERDURAR A NECESSIDADE DO MESMO, de acordo com o LAUDO MÉDICO EMITIDO PELO DR. PAULO MARCELO GEHM HOFF, Cristiano Magalhães e Guilherme Crespo em anexo, inclusive com todas as despesas do tratamento, bem como estadia e passagem aérea, confirmando, em sentença de mérito, a antecipação da tutela ao seu tempo concedida. [...]”

Em decisão proferida no dia 30.08.2012, o Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES deferiu liminar com o seguinte teor:

“[...] DEFIRO o pedido de tutela antecipada no sentido de determinar que o plano de saude proceda a cobertura da medicação preconizada pelo medico qual seja de AVASTIN 25 MG/ML INJ. P/INF. IV FA VD. X 16ML E VASTIN 25 MG/ML SOL. INJ. P/INF. IV FA VD. X 4 ML., no prazo de 06 horas a contar da intimação e , sob pena de pagamento de multa diária de R$ 5.000,00, na forma do art. 461 parag. 5 do CPC. [...]”.

O autor aditou a Exordial, objetivando estender os efeitos da liminar, e tal pedido foi parcialmente acolhido na origem, conforme se afere da decisão que consta no documento ID nº 82484, páginas 04 e 05. Nesta decisão complementar, o Juízo
a quo
deixa claro que as despesas com internação e sessões de quimioterapia, além daquelas advindas do medicamento mencionado na primeira decisão, devem ser custeadas pela ré, tanto assim que determinou a restituição ao autor da quantia paga em uma primeira sessão de quimioterapia, no valor de R$7.350,02. Disse, no entanto não serem devidos despesas com passagens aéreas e hospedagens.

No dia 12.07.2013 foi proferida sentença de procedência da ação proposta pelo autor, com o seguinte dispositivo: “
JULGO PROCEDENTE o pedido autoral com fulcro no art. 269, inc I do CPC, para confirmar os efeitos da tutela concedida determinando que a requerida forneça os medicamentos necessários a continuidade do tratamento de quimioterapia do requerente, conforme prescrição médica
”.

Foi interposto recurso de apelação contra a sentença, mas esta douta Segunda Câmara Cível do e. TJES manteve o comando sentencial, senão vejamos da ementa do referido julgado:

EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. (I) APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO APÓS JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS. NÃO CONHECIMENTO. (II) APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR VICENTE BOJOSVSKI. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA MULTA DIÁRIA FIXADA NO JULGADO VIA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 461, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. I.I. - A análise dos requisitos de admissibilidade da Apelação Cível interposta pela UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, evidencia o fato de que o aludido Apelo restou interposto em momento anterior ao julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face da Sentença objurgada, sem a posterior ratificação das razões recursais, o que impõe óbice ao conhecimento do mencionado Recurso de Apelação Cível. Recurso não conhecido. III. DO RECURSO DE VICENTE BOJOSVSKI. II.I. O artigo 461, do Código de Processo Civil, dispõe que nas demandas que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, o Magistrado determinará as providências que assegurem o cumprimento da pretensão exordial julgada procedente, inclusive, fixando multa, independente de pedido, a qual poderá ser majorada ou reduzida, quando se verificar que se tornou insuficiente ou excessiva. II.II. Na hipótese, tem-se que os Embargos de Declaração não se mostram protelatórios, porquanto buscavam, justamente, provocar o Juízo a quo a se manifestar acerca do previsto no artigo 461, do Código de Processo Civil, uma vez noticiado que a Recorrida não vinha cumprindo a determinação contida na tutela de urgência ratificada pela Sentença objeto do apelo. III. Recurso conhecido e provido para extirpar da condenação a multa fixada por Embargos de Declaração protelatórios, e, consequentemente, majorar a multa diária outrora fixada na Sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, não conhecer do Recurso interposto UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e, por igual votação, conhecer e conferir provimento ao Recurso de VICENTE BOJOSVSKI, para reformar a Sentença, a fim de extirpar da condenação a multa fixada por Embargos de Declaração protelatórios, e, consequentemente, majorar a multa diária outrora fixada na Sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

(TJES, Classe: Apelação, 024120314000, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2014, Data da Publicação no Diário: 22/10/2014)

Foi negado seguimento, também, a Recurso Especial interposto pela recorrida.

Transitado em julgado a condenação, o autor propôs o cumprimento de sentença, perseguindo as seguintes importâncias:

(i)

multa pecuniária pelo descumprimento da liminar;

(ii)

despesas médicas e hospitalares custeadas pelo próprio de cujos em função da negativa e relutância da AGRAVADA; e

(iii)

(medicamentos custeados pelo próprio de cujos em virtude da negativa e recalcitrância da AGRAVADA.

Foi apresentada impugnação pela agravada e, em decisão proferida no dia 05.11.2018, o Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES acolheu parcialmente a defesa apresentada pela seguradora de saúde,
para afastar da execução a multa pelo descumprimento da liminar e a restituição das despesas pagas pela família com o tratamento de saúde do
de cujus
VICENTE BOJOVSKI.

Irresignado, o autor, neste instante já representado pelo seu espólio, interpôs agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que:
a)
não obstante a vigência de ordem judicial para custeio, por parte da recorrida, do tratamento médico do
de cujus
, a agravada ignorou o comando da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, o que fez com que os familiares tivessem diversas despesas médicas que deveriam ser cobertas pela agravada;
b)
a obrigação de fazer descumprida pela agravada deve ser convertida em perdas e danos, além do dever de ser responsabilizada pela mora no cumprimento da liminar, arcando com a multa respectiva;
c)
a Exordial foi aditada para nela conter o requerimento de devolução dos valores despendidos pelo
de cujus,
devendo ser ressarcido pelos pagamentos que fez; e
d)
foi apresentado laudo pericial no cumprimento de sentença, a fim de que se procedesse com a liquidação por artigos, nos termos do art. 510, do CPC, contudo a Magistrada da 2ª Vara Cível de Vitória/ES rejeitou a postulação sumariamente, sem apresentar motivação.

Após detida análise do caderno processual, tenho que assiste razão ao agravante.

Isto porque foi postulado na Exordial a condenação da ré a custear “
todo o tratamento médico do Autor, ENQUANTO PERDURAR A NECESSIDADE DO MESMO
” e na sentença foi veiculada a condenação para “
confirmar os efeitos da tutela concedida determinando que a requerida forneça os medicamentos necessários a continuidade do tratamento de quimioterapia do requerente, conforme prescrição médica
”.

Na tutela de urgência e na sentença, a Magistrada da 2ª Vara Cível de Vitória/ES deixou claro que as despesas com internações, sessões de quimioterapia e medicamentos deveriam ser custeadas pela ré, inclusive aquelas realizadas em Hospital não credenciado pelo plano, como é o caso do Hospital Sírio Libanês, enquanto, por outro lado, não seriam devidas pela ré tão somente as despesas com passagens aéreas e estadia em outro Estado.

Peço licença, inclusive, para transcrever trechos das manifestações exaradas na fase de conhecimento:

“[...] Observo que os fatos narrados na exordial não foram negados pelo plano de saúde requerido. Ao contrário, afirma o réu que agiu conforme as regras vigentes em contrato ao negar a autorização, uma vez que a contratação do profissional para realização do procedimento de quimioterapia com a utilização do medicamento prescinde de seu crivo quando o mesmo não pertence ao seu quadro de conveniados.

Não obstante o contrato de adesão do plano de saúde prever as regras a serem aplicadas aos seus associados não é admissível que o Poder Judiciário corrobore práticas abusivas quando trazidas a lume situações que imponham ao usuário/consumidor condições desfavoráveis e que impliquem em renúncia de direitos.

Como cediço, as normas determinadas pela ANS (Agência Nacional de Saúde) conferem às administradoras dos planos de saúde a competência para firmar as doenças que serão cobertas pelo plano contratado. Todavia, não lhes cabe o direito de definir qual o tratamento adequado para curar determinada enfermidade, eis que tal diagnóstico depende de conhecimento específico para tanto, somente sendo competente para defini-lo o profissional médico que acompanha o caso do paciente. Tampouco cabe às operadoras determinar qual o profissional habilitado para realizar determinado procedimento, mormente quando envolver risco de morte ao paciente.

Vale lembrar que a relação médico x paciente se respalda na confiança entre as partes e somente a este último cabe a decisão de entregar a vida a este ou àquele profissional. Diferentemente é a situação em que o associado busca uma referência junto ao plano de saúde para a realização do procedimento cirúrgico necessário. Nesses casos, pode a operadora valer-se de seu banco de profissionais, indicando o especialista competente para o caso.

Dessa forma tenho que a cláusula que deixa ao arbítrio único da administradora de planos de saúde a escolha do profissional ou do procedimento a serem adotados mostra-se abusiva e, consequentemente, nula de plano de direito, conforme firma o diploma consumerista em seu art. 51, inc. I.

[....]

Ressalto que o fato de o plano de saúde réu não possuir o Hospital Sírio Libanês em sua tabela de hospitais credenciados não o exime de custear procedimentos que só possam ser realizados por aquela instituição e que, caso não sejam concretizados, implicariam em risco de morte ao paciente associado, como demonstrado, mormente devido ao fato de o requerido não disponibilizar de outro hospital que realizasse o procedimento devido necessário ao demandante.

[...]

Dessa forma, não merecem prosperar os argumentos suscitados pela empresa requerida. Uma vez tendo negado a autorização para a realização procedimento de quimioterapia com a utilização do medicamento necessitado pelo demandante por querer impor ao seu associado condição que se mostra claramente desfavorável, inconteste o abuso de direito.

Ante o exposto reconheço que a operadora de plano de saúde, ré nesta ação, agiu além dos limites, impondo ao autor condição abusiva à medida em que recusou-se a custear gastos provenientes de procedimento de quimioterapia com a utilização do medicamento, necessários ao restabelecimento da saúde do demandante, impondo-lhe sofrimento e angústia em momento especialmente delicado, quando travava batalha para garantir o direito à vida.

Faço considerar que o demandante comprova durante o deslinde processual, através de laudo médico (fls. 251), a necessidade de troca do medicamento para continuidade e eficácia do tratamento, passando este a necessitar do medicamento denominado FOLFOX (sem bolus) + Vectibix aos moldes do estudo PRIME. [...]”.

Essa condenação, que foi mantida na fase recursal, impôs à agravada o ônus de custear o tratamento do autor, ressalvada despesas com passagens aéreas e hospedagens.

Ao promover o cumprimento de sentença, o ESPÓLIO do autor comprova que diversas despesas que deveriam ter sido custeadas pela agravada não o foram, não obstante o Juízo
a quo
indeferiu o prosseguimento do cumprimento de sentença sob a arguição de que “
[...]
o pedido de devolução dos valores despendidos a título de medicamentos para tratamento do autor sequer constou da inicial
”.

Ora, uma vez que constou da Exordial o pedido de custeio do tratamento médico, e esta obrigação de fazer se tornou impossível em decorrência da recalcitrância da ré,
a obrigação de fazer se resolve em perdas e danos
, conforme disciplina dos arts. 247 e 248, do CC/02, vejamos:

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

A apuração das perdas e danos deve ser realizada em liquidação de sentença
por arbitramento
, na forma do art. 510, do CC/02, sobretudo pela ausência de prévia instrução e manifestação do Juízo
a quo
sobre a temática, o que configuraria supressão de instância.

Da mesma forma deve ser apurada em liquidação por arbitramento a mora da ré em cumprir a liminar e, posteriormente, a sentença. A liminar no que toca a obrigação de fornecimento de medicamento prescrito por médico e custeio das sessões de quimioterapia, e, na sentença, o custeio integral do tratamento, salvo despesas com passagens aéreas e hospedagem.

Apesar de a decisão recorrida afirmar que não restou comprovado o atraso no cumprimento da liminar e da sentença, muitas das despesas colacionadas pelo agravante neste recurso são supervenientes às referidas manifestações, de modo que existiu, sim, atraso, restando apurar o seu montante.

Diante das considerações tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar que o Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES proceda com a liquidação por arbitramento da condenação imposta à agravada, visando apurar a mora no cumprimento da liminar e da sentença, bem como apurar as perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação de fazer consubstanciada no dever de custear o tratamento do paciente.

É como voto.

VOTOS VISTA COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria alusiva ao Recurso Agravo de Instrumento, interposto contra Decisão que acolheu, em parte, a Impugnação apresentada pela Requerida/Recorrida UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, relativamente ao Cumprimento de Sentença inaugurado pelo Espólio de VICENTE BOJOVSKI, envolvendo o descumprimento de obrigação de fazer, concernente ao dever de custear tratamento médico indicado ao Autor.

Rememorando,
VICENTE BOJOVSKI ajuizou “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA” (Processo nº 0032442-31.2012.8.08.0024), fato ocorrido em 29/08/2012, objetivando “
a concessão da TUTELA ANTECIPADA inaudita altera parte, para determinar à Requerida que custeie a realização da sessão de quimioterapia com a utilização do medicamento AVASTIN 25mg/ml sol. Inj. p/inf. IV FA vd. X 16ml e Avastin 25mg/ml sol. Inj. p/inf. IV FA vd. X 4ml, que está sendo efetivada na data de hoje (29.08.2012), através do médico Dr. Cristiano Magalhães na clínica NEON, tendo em vista a urgência da situação e a falta de condição financeira do autor
”.
(Id nº 824732 - Pág. 7)

Ato contínuo, postulou “
Que na mesma decisão, este r. juízo determine à Requerida o fornecimento ao autor do medicamento denominado AVASTIN 50MG/KG para a realização de sessões de quimioterapia no Hospital Sírio Libanês e ENQUANTO PERDURAR A NECESSIDADE DO TRATAMENTO, de acordo com o LAUDO E PEDIDO MÉDICO EMITIDO PELO DR. PAULO MARCELO GEHM HOFF, em anexo, Que quando houver necessidade do retorno a São Paulo para a continuidade do tratamento (como informado no Laudo em anexo do Dr. Paulo Hoff), todas as despesas do tratamento sejam custeadas pela Requerida, inclusive estadia e passagem aérea.”.

Com a exordial, o Recorrente trouxe a negativa (Id nº 824834 - Pág. 7), emitida pela UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, indicativa de deferimento do tratamento oncológico, contudo, mediante a utilização de medicamentos distintos ao efetivamente almejado (Avastin).

Sobreveio aditamento da exordial (Id nº 824839 - Pag 3), postulando a restituição dos valores custeados pelo Autor, com o procedimento que estava previsto para 29.08.2012, pois realizado perante o Hospital Vitória Apart Hospital, no valor de R$ 7.350,02 (sete mil e trezentos e cinquenta reais e dois centavos).

Em análise prefacial dos autos, restou proferida Decisão (Id nº 824840), deferindo a tutela de urgência, determinando que “
o plano de saúde proceda a cobertura da medicação preconizada pelo médico qual seja de AVASTIN 25 MG / ML INJ. P/INF. IV FA VD. X 16 ML E AVASTIN 25 MG / ML SOL INJ. P/INF; IV FA VD. X 4 ML.”, no prazo de 06 horas a contar da intimação e, sob pena de pagamento de multa diária de R$5.000,00, na forma do art. 461 parag. 5 do CPC”
, bem como “
a intimação do réu para que proceda ao depósito judicial da quantia de R$ 7.350,02 (sete mil e trezentos e cinquenta reais e dois centavos), em 5 dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00”
.

Em Sentença (Id nº 824856), foi julgado procedente o pedido exordial, “
para confirmar os efeitos da tutela concedida, determinando que a requerida forneça os medicamentos necessários à continuidade do tratamento de quimioterapia do requerente, conforme prescrição médica”.

Em Acórdão (Id nº 824857), reformou-se a Sentença para extirpar a condenação da Recorrida decorrente da aposição de Embargos de Declaração protelatórios e também para majorar a multa diária fixada inicialmente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sobreveio a inauguração de Cumprimento de Sentença (Id nº 824951), no qual se sustenta que a Recorrida não teria efetuado o cumprimento da obrigação de fazer, entendendo como devidas as importâncias de:
a)
R$983.801,58, a título de despesas suportadas pelos familiares com o tratamento médico do Autor;
b)
R$4.305.000,00, correspondentes à multa diária e;
c)
R$887.061,16, alusivo a honorários advocatícios de sucumbência).

Intimada, a Recorrida apresentou Impugnação (Id nº 824975 a 824999), acolhida, em parte, pela Decisão (Id nº 825000), sendo determinada a remessa dos autos para a Contadoria do Juízo para apuração do valor do
quantum
indenizatório, fundamentando inexistir “
condenação em pecúnia, mas tão somente obrigação de fazer e condenação em honorários advocatícios”
, bem como que, “
Quanto a aplicação de multa por descumprimento da liminar concedida, verifico dos documentos colacionados pelo executado que tal alegação não merece prosperar tendo em vista que o executado comprovou efetivamente o cumprimento da obrigação de fazer”.

Interposto o presente Recurso de Agravo de Instrumento (Id nº 824722), sustenta o Recorrente, em apertada síntese, que “
a procedência da ação foi justamente para que a
AGRAVADA
fornecesse e custeasse todo o tratamento do de cujus! Se ela não o fez, a obrigação é
automaticamente convertida em perdas e danos
! 23. E diversamente do que constou da r. decisão recorrida, a obrigação
NÃO FOI
integralmente cumprida pela
AGRAVADA
, e isso se denota objetivamente do laudo pericial apresentado pela
AGRAVANTE
e pelas provas a ele anexadas.”
(grifo original)

Em suas razões de decidir, o Eminente Relator, Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, conferiu provimento ao Agravo de Instrumento, para fins de
“
determinar que o Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES proceda com a liquidação por arbitramento da condenação imposta à agravada, visando apurar a mora no cumprimento da liminar e da sentença, bem como apurar as perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação de fazer consubstanciada no dever de custear o tratamento do paciente”.

Com efeito, a despeito de possuir idêntico entendimento ao exarado pelo Eminente Relator, concernente à necessidade de remeter os autos para a fase de Liquidação de Sentença, compreendo, por outro lado, que alguns pontos devem ser esclarecidos, iniciando pelas astreintes, cuja subsistência ou não deverá ser objeto de apreciação, assim como, caso mantida, fixar o seu termo
a quo
e
ad quem
, notadamente considerando a data de intimação pessoal da Recorrida para fins de efetivo cumprimento da tutela de urgência.

No tocante aos danos materiais, tenho que é imprescindível definir que somente deverão ser observadas as despesas efetivamente suportadas pelo Recorrente e que estejam compreendidas na tutela de urgência e, ainda, realizadas a partir do ajuizamento do feito, ocorrido em 29/08/2012.

Isto porque, o Recorrente instruiu o Cumprimento de Sentença com gastos realizados anteriormente ao ajuizamento da lide, relativos aos anos de 2010 e 2011, embora não os tenham postulado na lide, o que,
concessa maxima venia
, não se pode admitir, sob pena de violar a coisa julgada.

Destaco, além disso, não desconhecer a fundamentação da Sentença, exarada no sentido de que
“o demandante comprova durante o deslinde processual, através de laudo médico (fls. 251), a necessidade de troca do medicamento para continuidade e eficácia do tratamento, passando este a necessitar do medicamento denominado FOLFOX (sem bolus) + Vectibix aos moldes do estudo PRIME.”.

No entanto, tenho que as alterações supervenientemente ocorridas no decorrer do tratamento do Recorrente, com inclusão de novos fármacos, em substituição ao postulados inicialmente, obviamente, deveria ser objeto de pedido administrativo, com notícia nos autos acerca de eventual negativa, para fins de controle judicial, porquanto a decisão de urgência encontra-se limitada ao pedido exordial, não tendo a amplitude que eventualmente se possa ter imaginado, sendo certo que não autoriza toda e qualquer tratamento médico.

Isto posto, acompanho a conclusão exarada pelo Eminente Relator, no sentido de reconhecer a necessidade de remeter os autos para Liquidação de Sentença, contudo, peço
venia
para inserir os pontos mencionados na fundamentação, que deverão ser rigorosamente observados na origem.

É como voto, respeitosamente.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documenta datado e assinado eletronicamente)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CUSTEAR TRATAMENTO MÉDICO – OBRIGAÇÃO DE FAZER DESCUMPRIDA – CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO PARA APURAR AS PERDAS E DANOS – RECURSO PROVIDO.

1.
Tendo constado da Exordial o pedido de custeio do tratamento médico, e esta obrigação de fazer se tornou impossível em decorrência da recalcitrância da ré, a obrigação de fazer se resolve em perdas e danos, conforme disciplina dos arts. 247 e 248, do CC/02.

2.
A apuração das perdas e danos deve ser realizada em liquidação de sentença
por
arbitramento, na forma do art. 510, do CC/02, sobretudo pela ausência de prévia instrução e manifestação do Juízo
a quo
sobre a temática, o que configuraria supressão de instância. Da mesma forma deve ser apurada em liquidação por arbitramento a mora da ré em cumprir a liminar e, posteriormente, a sentença.

3.
Recurso provido.

DECISÃO
Por maioria, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.