Tribunal: TJES
Processo: 0002113-21.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Resistência
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ART
IGO
33,
CAPUT
,
C/C O
ART
IGO
40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
DESCABIMENTO
–
APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º, DO ART
IGO
33 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA –
INVIÁVEL
– SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – I
MPOSSIBILIDADE
– PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A fixação da pena-base no patamar mínimo legal só se justifica quando todas as circunstâncias judiciais são consideradas favoráveis ao réu, o que não ocorre
in casu
. Ademais, válido ressaltar que o parâmetro proposto pela jurisprudência pátria é meramente norteador, ficando a critério do magistrado, mediante sua atuação discricionária, adotar o
quantum
de aumento que entenda ser necessário e suficiente para a prevenção do crime. Precedentes. 2. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado à quantidade de substância entorpecente apreendida e a sua vida pregressa, que ostenta a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. Precedentes. 3. A elevada quantidade de drogas apreendidas justifica a imposição de um regime mais severo. Precedentes. 4. Inviável a substituição, haja vista que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal. 5. Prequestionados os artigos 44, 59, 65 e 68, todos do Código Penal; artigo 564 do Código de Processo Penal; §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002113-21.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HUGO CAETANO LOUREIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002113-21.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HUGO CAETANO LOUREIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
HUGO CAETANO LOUREIRO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Vitória (fls. 217/221-verso dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 2876704), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena total de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Nas razões recursais, sediadas às fls. 252/272 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 2876704), a defesa do apelante requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, ou, subsidiariamente, que se adote fração de aumento que respeite a razoabilidade e a proporcionalidade. Pleiteia ainda, a aplicação da benesse prevista no §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Por fim, prequestiona os artigos 44, 59, 65 e 68, todos do Código Penal; artigo 564 do Código de Processo Penal; §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, para eventual interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial.

O Ministério Público, em contrarrazões apresentadas no ID 2876704 às fls. 276/281-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 2876704), pugna pelo parcial provimento do recurso, tão somente no tocante à fixação do regime inicial de cumprimento de pena na modalidade semiaberta, mantendo-se intocado os demais elementos da sentença condenatória.

Por sua vez, a Procuradoria de Justiça, ao manifestar-se no parecer constante no id 2900548, opina pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, 22 de julho de 2022.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho integramente o voto de relatoria, para conhecer e negar provimento ao recurso.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002113-21.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HUGO CAETANO LOUREIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
HUGO CAETANO LOUREIRO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Vitória (fls. 217/221-verso dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 2876704).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 2876704), narra, nos seguintes termos:

[...], no dia 03 de fevereiro de 2021, por volta das 14h00min, no Rua Seis, Bairro da Penha, Município de Vitória/ES, o ora denunciado
HUGO CAETANO LOUREIRO
, consciente e voluntariamente,
trazia consigo
, para fim de comércio de entorpecentes, 496 (quatrocentos e noventa e seis) buchas de "maconha" tudo
sem autorização e em desacordo com determinaç
ão
legal ou regulamentar
, além da quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em espécie; 01 (uma) pistola de calibre 9mm Parabellum, com número de série rascado; 01 (um) cinto n/a com um porta carregadores e um coldre de pistola; 02 (dois) carregadores de pistola 9mm com capacidade para 15 (quinze) munições e numeração raspada, bem com 15 (quinze) munições calibre 9mm; e 01 (um) celular da Marca Samsung (
vide Auto de Apreensão às fls. 07/08 e
A
uto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
à
fl. 09
).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, policiais militares, paramentados para uma incursão no bairro da Penha, haja vista ser o local de diligência conhecido por sua extrema periculosidade, visualizaram, no beco 02 indivíduos portando arma de fogo promovendo a mercadejo de entorpecentes (BU nº 44244439 às fls. 17/21).

Durante a incursão da equipe de força tática do primeiro batalhão da PMES no referido local, vários fogos de artifício foram soltados para alertar outros indivíduos da sua presença no local, tendo um dos indivíduos suspeitos empreendido fuga correndo em direção ao beco 06.

Ocorre que tal indivíduo, posteriormente identificado como sendo Hugo Caetano Loureiro, defrontou outros policiais militares que compunham a equipe do CB/PMES Adalberto, a que, ato contínuo, o motivou a apontar sua arma em direção a eles.

Todavia, SD França, a fim de repelir a injusta agressão defenestrada, ao tempo em que o acusado apontou sua arma em direção a polícia, efetuou quatro disparos contra o mesmo, tendo o acertado em uma das pernas, o que permitiu a efetiva imobilização e a cessação a ofensa à vida da guarnição.

Contido a ora denunciado, as policiais militares apreenderam em seu poder, especificamente em uma bolsa lateral pendurada em seu corpo, grande quantidade de drogas consistentes em 496 (quatrocentos e noventa e seis) buchas de "maconha", além da quantia de R$360,00 (trezentos e sessenta reais) em espécie, decorrente da venda de entorpecentes, bem como 01 (um) celular da Marca Samsung, 01 (um) cinto n/a com 01 (um) porta carregadores e um coldre de pistola, 02 (dois) carregadores de pistola 9mm com capacidade para 15 (quinze) munições e 15 (quinze) munições calibre 9mm (
vide Auto de Apreensão às fls. 07/08
).

Ex positis
, de acordo com os elementos coligidos no caderno Investigativo Inquisitivo, restou patente a prática do tipo incriminador do art. 33, "caput", da Lei 11.343/06, ressaltando-se, ainda, que foram apreendidos em poder do acusado 01 (uma) arma de fogo do tipo pistola de calibre 9mm Parabellum, com número de série rascado, 01 (um) cinto n/a com um porta carregadores e um coldre de pistola, uma bolsa da marca Nike de cor camuflada, 02 (dois) carregadores de pistola 9mm com capacidade para 15 (quinze) munições e numeração raspada, bem como 15 (quinze) munições calibre 9mm, denotando que no local, além de promover a mercadejo de substâncias entorpecentes, também o fazia portando armamento, o que foi suficientemente demonstrado no procedimento policial, de modo que deve incidir a capitulação do art. 16, "caput", da Lei 10.826/03.

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticou o denunciado
HUGO CAETANO LOUREIRO
o crime previsto no
art. 33, "caput", da Lei 11.343/06, no art. 329 do CP, e no art. 16 da Lei 10.826/03, todos na forma do art. 69 do Codigo Penal
. [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena total de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos)dias-multa.

Nas razões recursais, sediadas às fls. 252/272 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 2876704), a defesa do apelante requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, ou, subsidiariamente, que se adote fração de aumento que respeite a razoabilidade e a proporcionalidade. Pleiteia ainda, a aplicação da benesse prevista no §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Por fim, prequestiona os artigos 44, 59, 65 e 68, todos do Código Penal; artigo 564 do Código de Processo Penal; §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, para eventual interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial.

Pois bem. Demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, pontuo que não houve irresignação recursal quanto a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas narrado na exordial. Dessa forma, restaram devidamente comprovadas nos autos através do Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 11 dos autos físicos); Laudo de Exame de Arma de Fogo (fls. 102/105 dos autos físicos); Auto de Apreensão (fls. 107/108 dos autos físicos); Laudo de Exame Químico (fls. 109/109-verso dos autos físicos); confissão do acusado (fls. 176/177 dos autos físicos); depoimento do PM Gustavo Vieira de Franca (fl. 194 dos autos físicos); e depoimento do PM João Adalberto do Nascimento Jesus (fl. 195 dos autos físicos); tudo incluso no conteúdo virtualizado no id 2876704.

Prosseguindo, passo a analisar o pleito referente à dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase da dosimetria, o magistrado, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, por expressamente consignar a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja a culpabilidade do agente.

Para tanto, embasou-se conforme o exposto:

A
culpabilidade
, reprovação do fato e de seu autor, ficou reconhecida aos autos, eis que o acusado, imputável e com potencial consciência da ilicitude, praticou o injusto (fato típico e antijurídico), e deve servir para agravar a pena base, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos: 496 (quatrocentos e noventa e seis) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 562,3 gramas (detectada a presença de tetrahidrocanabinol (vide laudo químico de fl. 109
). Os
antecedentes criminais
são imaculados. Sua
conduta social
não pode ser analisada. Sua
personalidade
não pode ser aferida através dos elementos constantes dos autos. Os
motivos
, identificados como precedentes à ação criminosa, não podem, no caso, exacerbar a reprimenda a ser imposta. As
circunstâncias
, que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, não são relevantes e não devem ser sopesadas. As
consequências
do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança não geram reflexos específicos. O
comportamento da vítima
, no caso a sociedade, em nada influiu. [...].

No que tange à
culpabilidade do agente
, destaco que o magistrado sentenciante utilizou a elevada quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 496 (quatrocentos e noventa e seis) porções de maconha, envoltas individualmente por plástico, pesando ao todo 562,3g (quinhentos e sessenta e dois gramas e três decigramas) para exasperar a pena do réu, fundamento que computo como idôneo.

Por oportuno, urge mencionar que o entendimento jurisprudencial pátrio é no sentido de que a elevada quantidade de drogas pode ser utilizada para exasperar a pena-base do réu. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONAL. CONFISSÃO. ATENUANTE. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. REGIME FECHADO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não se vislumbra constrangimento ilegal passível da concessão da ordem, de ofício, na primeira fase da dosimetria, pois a quantidade, variedade e a alta nocividade da droga apreendida (1.770 porções de skunk, 2.375 de cocaína e 9.850 pedras de crack) justificam a majoração da pena-base, na fração eleita pela instância ordinária, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte
2. A versão apresentada pelo réu sobre os fatos que lhe foram imputados não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu dos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão. Precedentes. 3. Ainda que detraído o tempo de prisão cautelar, a quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida na empreitada criminosa, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, inclusive o agravamento do aspecto qualitativo (regime prisional), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 742.619; Proc. 2022/0146701-9; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 27/06/2022)

Ademais, a defesa do réu alega que a fração de aumento utilizada pelo magistrado foi demasiadamente excessiva. Com isso, postula pela aplicação do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) sobre o valor da pena mínima abstrata para cada vetorial negativo. Todavia, entendo que o pleito defensivo não merece prosperar.

Nessa senda, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021)

Desse modo, em conformidade com o já delineado, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10)

No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, a elevação da pena em apenas 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal previsto pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/06 encontra-se devidamente fundamentado nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, diante a presença de 01 (uma) circunstância valorada negativamente, decorrente da quantidade de drogas apreendidas.

Portanto, entendo que não merece reparo a pena-base fixada.

A defesa do apelante também requer o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob essa perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

No caso em apreço, levando-se em consideração as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a sua vida pregressa, revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Por oportuno, destaco que as provas dos autos demonstram que o acusado foi preso com elevada quantidade de substância entorpecente pronta para comercialização (496 [quatrocentos e noventa e seis] porções de maconha, envoltas individualmente por plástico, pesando ao todo 562,3g [quinhentos e sessenta e dois gramas e três decigramas]), que havia recentemente cumprido medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, e ainda, que na ocasião, em razão de ocorrência de várias operações policiais na região, foi arregimentado pelo gerente do tráfico local, para guardar todo material apreendido, além da droga, arma, carregadores e munições.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para afastamento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO APRECIADO NO HC N. 686.886/SP. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante à legalidade da manutenção da custódia preventiva, verifico que, no HC n. 686.886/SP, a mim distribuído em 13/08/2021, foi formulada idêntica pretensão, em favor do ora Paciente. Ao julgar o mencionado writ, entendi pela idoneidade da manutenção da custódia preventiva. Assim, conclui-se que, apesar de serem diversos os acórdãos na origem, o presente recurso é mera reiteração de pedido anterior, em que há identidade de partes, de pedido e de causa de pedir.
2. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
3. No caso, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi negada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, o que foi evidenciado a partir do modus operandi delitivo, e não apenas em razão da quantidade de entorpecente apreendido
.
4. Não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão (e pena-base fixada no mínimo legal), a quantidade das drogas apreendidas justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, consoante destacado pelas instâncias ordinárias, o que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 5. Não houve pronunciamento do Tribunal a quo sobre o disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, de modo que a apreciação originária do tema por esta Corte configuraria indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 733.726; Proc. 2022/0097481-5; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 03/05/2022; DJE 06/05/2022)

Esse também é o entendimento firmado por este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ART. 59CP C/C ART. 42, LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33,4º DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. TRANSPORTE INTERESTADUAL COMPROVADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A fixação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais do acusado lhe forem favoráveis, o que não restou demonstrado in casu. Ademais, as circunstâncias expressas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 são preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual, dada as particularidades do caso concreto, a fixação da pena base é adequada à reprovação e prevenção do crime.
2. Não há que se falar em bis in idem uma vez que o douto magistrado de piso exasperou a pena-base em razão da quantidade de entorpecentes e afastou a incidência do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, tendo em vista o modus operandi e as circunstâncias da prisão do apelante.
3. Comprovado que o recorrente fazia o transporte interestadual de drogas, deve ser mantida a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. 4. O estado de calamidade pública foi decretado pelo Governo Federal, em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, contudo, tais fatos não tem relação direta com o evento narrado nestes autos, não havendo motivo portanto, para exasperar a pena com base na agravante prevista no artigo 61, inciso II, j do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0002974-60.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022)

Ademais, em conformidade com os documentos acostados às fls. 150/152 e 206/210 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 2876704), resta evidenciado o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes, diante a comprovação de que já respondeu a ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas.

Similar é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

4. Na hipótese dos autos, todavia, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, permitiram concluir que a recorrente efetivamente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, o que não merece reparos.
(STJ; AgRg-AREsp 2.079.825; Proc. 2022/0061782-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/06/2022; DJE 27/06/2022)

2. 1. Em relação à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser afastada do caso a figura do tráfico privilegiado. 2. Isto porque, ainda que o réu seja tecnicamente primário e não possua maus antecedentes, sua dedicação ao tráfico resta evidenciada pela comprovação nos autos de que já respondeu a atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas.
(TJES; APCr 0030121-13.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcos Antônio Barbosa de Souza; Julg. 20/04/2022; DJES 02/05/2022)

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, verifico que foi corretamente fixado na modalidade fechada (artigo 33, §3º, do Código Penal), não merecendo prosperar o regime defensivo quanto sua aplicação na modalidade semiaberta, isso porque, apesar de a pena corpórea imposta ao apelante ter sido inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a elevada quantidade de drogas apreendidas justifica a imposição de um regime mais severo.

Similar é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. 1. As instâncias ordinárias concluíram que "embora o Apelante seja primário e portador de bons antecedentes, como reconheceu a r. sentença combatida, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta, eis que "havendo, ao reverso, fortes indícios de que se dedica à atividade criminosa e, ainda, integra alguma organização." 2. Enfatizou-se, ademais, que "em outro processo em trâmite neste Juízo, foi condenado em primeira instância por possuir em sua residência 25 munições de arma de fogo calibre 7,62, de uso restrito, além de elevada quantidade de drogas, o que corrobora a conclusão de sua periculosidade acentuada", a demonstrar a dedicação ao comércio espúrio, inviabilizando a redução das penas". 3. Contudo, deixaram de apresentar elementos concretos, além das ilações, que comprovassem, de fato, referida dedicação à atividades criminosas, devendo ser aplicado o redutor do tráfico privilegiado. Ademais, condenações não transitadas em julgado não podem servir de fundamento para o afastamento do privilégio. Precedentes 4. A utilização concomitante da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, conforme julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
5. No que se refere à fixação do regime prisional, as instâncias de origem apontaram fundamento concreto a justificar a imposição do regime mais gravoso que o previsto na regra do art. 33, § 2º, "c" do Código Penal, tendo em vista "a qualidade e razoável quantidade das drogas apreendidas"
.
Contudo, em razão da fixação da pena abaixo de 4 anos, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto. 6. Agravo regimental provido para (re) fixar a condenação do agravante em 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 208 dias-multa. (STJ; AgRg-HC 726.115; Proc. 2022/0054475-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022)

Por sua vez, no que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, verifico que o pleito da defesa não merece prosperar.

Ao analisar os autos é possível constatar que a pena corpórea imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Ademais, foi considerado negativo ao réu sua culpabilidade. Dessa forma, inviável a substituição da pena, uma vez que o acusado não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal.

Por fim, considero prequestionados os artigos 44, 59, 65 e 68, todos do Código Penal; artigo 564 do Código de Processo Penal; §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, para eventual interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ART
IGO
33,
CAPUT
,
C/C O
ART
IGO
40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
DESCABIMENTO
–
APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º, DO ART
IGO
33 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA –
INVIÁVEL
– SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – I
MPOSSIBILIDADE
– PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A fixação da pena-base no patamar mínimo legal só se justifica quando todas as circunstâncias judiciais são consideradas favoráveis ao réu, o que não ocorre
in casu
. Ademais, válido ressaltar que o parâmetro proposto pela jurisprudência pátria é meramente norteador, ficando a critério do magistrado, mediante sua atuação discricionária, adotar o
quantum
de aumento que entenda ser necessário e suficiente para a prevenção do crime. Precedentes. 2. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado à quantidade de substância entorpecente apreendida e a sua vida pregressa, que ostenta a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. Precedentes. 3. A elevada quantidade de drogas apreendidas justifica a imposição de um regime mais severo. Precedentes. 4. Inviável a substituição, haja vista que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal. 5. Prequestionados os artigos 44, 59, 65 e 68, todos do Código Penal; artigo 564 do Código de Processo Penal; §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 6. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.