Tribunal: TJES
Processo: 5004311-18.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeitos
Data de julgamento: 2022-04-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004311-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO:
JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUCOES E REFORMAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE – DESTINATÁRIO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR AFASTADA – EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAÇÃO –RECURSO IMPROVIDO.

1.
A despeito de a notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, se a mesma não foi efetivamente recebida no endereço [não foi entregue – motivo: ausente], afasta-se o requisito da constituição em mora do devedor, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão, sendo correta a determinação de emenda da inicial ordenada pelo juízo de 1º grau.

2. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004311-18.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUCOES E REFORMAS
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004311-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO:
JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUCOES E REFORMAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

BANCO ITAUCARD S/A
agrava por instrumento da decisão de Id 1506360, por meio da qual o juízo da 6ª Vara Cível de Serra, nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº0006863-91.2021.8.08.0048, ajuizada em face de
JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUÇÕES E REFORMAS
, indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo “marca FIAT, modelo STRADA CD VOLCANO 1., ano 2020, chassi 9BD281B41MYV33561, placa RBC7H2“, determinando a emenda da inicial com a comprovação da prévia constituição do devedor em mora.

Em suas razões recursais ID nº 1506080, o agravante aduz, em síntese, que: I) a mora decorre do simples vencimento, sendo comprovada por carta registrada, se exigindo apenas que a notificação seja enviada para o endereço constante no contrato; II) o Superior Tribunal de Justiça entende que, independentemente do resultado, o envio de notificação para o endereço constante no contrato já é suficiente para o preenchimento dos requisitos da busca e apreensão; III) pelo principio da boa fé dos contratos, cabe ao financiado indicar corretamente o endereço quando da contratação.

O pleito liminar recursal foi indeferido por meio da decisão ID nº 1512329.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 17 de março de 2018.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas ao crivo deste colendo órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o douto relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento do credor fiduciário por compreender que para a caracterização da mora do devedor fiduciante é imprescindível que a notificação extrajudicial seja recebida por alguém, ainda que enviada ao endereço previsto na avença.

Neste juízo de cognição sumária, percebo que o credor fiduciário autor/agravante reuniu os requisitos legais para o deferimento da medida liminar, notadamente ao cumprir os pressupostos legais impostos pelo Decreto-lei n. 911/69,
in verbis
:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes.

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas tôdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.

§ 4º Os procedimentos previstos no
caput
e no seu § 2º aplicam-se às operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

O agravante/credor constituiu em mora o agravado/devedor fiduciante por meio do encaminhamento da notificação extrajudicial (fl. 07 do evento 1506367) ao endereço fornecido por ele no momento da celebração do contrato (fl. 01 do evento 1506367).

A norma não exige, para a caracterização da mora, que a assinatura constante do aviso de recebimento da notificação extrajudicial seja a do próprio destinatário, nos termos do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei º 911/69, acima transcrito.

A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual sugere má intenção daquele e violação à boa-fé objetiva na execução contratual (art. 422 do CC), sendo que o recorrido parece se ocultar do cumprimento de suas obrigações, mormente quando sopesado que sequer foi possível intimá-lo para apresentar contraminuta a este recurso (evento 2201515).

Além de infrutíferas as três tentativas de entrega do AR no endereço declinado pelo agravado no contrato, a certidão do Oficial de Justiça indica que se trata de um prédio isolado, cercado por terrenos baldios, cuja vizinhança não reconhece moradores no local, sendo que, em contado com o proprietário do imóvel, não foi reconhecido o nome do agravado, seja como atual ou ex-inquilino, informando também que não funcionou nenhuma empresa de reformas no local (fl. 02 do evento 2201515).

Nesse contexto, é válida a notificação em enfoque, porquanto o agravado tinha o dever de fornecer corretamente seu endereço, assim como atualizar os seus dados cadastrais, não podendo se beneficiar da própria torpeza de ter informado endereço errado, ausentado-se ou mesmo mudado-se do endereço constante na avença. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“A prova do recebimento da notificação pelo devedor não é necessária para a constituição em mora, bastando que seja enviada ao endereço declinado no contrato”
(AgInt no AREsp 1125547/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019). Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1937142/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORRESPONDÊNCIA. ENDEREÇO CONTRATUAL. REEXAME. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AÇÃO REVISIONAL. SUSPENSÃO. SÚMULA N. 380/STJ. NÃO PROVIMENT
O. 1. O envio da notificação extrajudicial no endereço contratual do devedor é suficiente para constituí-lo em mora decorrente do inadimplemento de contrato de alienação fiduciária. Precedente.
2. O simples ajuizamento de ação revisional não impede a caracterização da mora, nos termos do verbete n. 380 da Súmula desta Casa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1286619/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 20/11/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. REQUISITOS PREENCHIDOS AO TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69 afirma que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (AR).
2. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a mencionada legislação, firmou entendimento no sentido de que é suficiente para a comprovação da mora o simples envio da carta registrada ao endereço constante do contrato, sendo indiferente o fato de a correspondência ter sido ou não recebida pelo devedor ou por terceiro. 3. Hipótese em que a Notificação Extrajudicial foi devidamente enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes, apesar de ter retornado por motivo de mudou-se.
4. Sentença anulada. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012190077623, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTA REGISTRADA. CORREIOS. DESTINATÁRIO AUSENTE. VÁRIAS TENTATIVAS DO CARTEIRO. CONSTITUIÇÃO DA MORA. 1.
Demonstrado o envio da notificação por carta registrada para o endereço do devedor constante do contrato, mesmo que retorne sem ser entregue a ele, que estava ausente nas várias tentativas feitas pelo Carteiro, resta cumprido o requisito legal para constitui-lo em mora (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 2º, §2º). Precedentes.
2. Recurso conhecido e provido (TJDF; APC 07004.99-31.2020.8.07.0014; Ac. 130.1193; Oitava Turma Cível; Rel. Desig. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 12/11/2020; Publ. PJe 24/11/2020)

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA 1. Notificação que tem por objetivo a Constituição em mora. Presentes os pressupostos de existência e validade; 2.
Notificação expedida via correio, e remetida para o endereço constante do contrato de arrendamento mercantil, firmado entre as partes. Validade, ainda que ausente o apelado.
RECURSO PROVIDO. Sentença anulada. (TJSP; AC 1012533-44.2017.8.26.0562; Ac. 13739206; Santos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 10/07/2020; DJESP 15/07/2020; Pág. 2878)

Por fim, reputo que não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, isto é, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato.

Pelo exposto, rogando vênia ao culto relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de afastar a obrigação de emenda da inicial e deferir a medida de busca e apreensão.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com objetivo de empreender maior análise sobre a matéria objeto do presente Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto em razão de DECISÃO proferida nos autos da
Ação de B
usca e Apreensão,
com pedido de medida liminar, ajuizada pelo
BANCO ITAUCARD S/A,

em desfavor do JUAREZ DOS S. SALOMÃO – CONSTRUÇÕES E REFORMAS, cujo
decisum

indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo “marca FIAT, modelo STRADA CD VOLCANO, ano 2020, chassi 9BD281B41MYV33561, placa RBC7H2“, determinando a emenda da Inicial com a comprovação da prévia constituição do devedor em mora.

Em suas razões de decidir, o Eminente Relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, entendeu por bem negar provimento ao Recurso, sob o fundamento de que “
apesar de não desconhecer que alguns membros desta c. segunda Câmara Cível possuem entendimento em sentido contrário, destaco que, em recente

julgamento do REsp 1848836-RS, o STJ firmou entendimento no sentido de que a notificação frustrada pelo motivo de “ausência”, tal qual no caso em tela, não é suficiente para constituir em mora o devedor
.”.

Por sua vez, o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY inaugurou divergência, pelo provimento do Recurso, consignando que
“
o recorrido parece se ocultar do cumprimento de suas obrigações, mormente quando sopesado que sequer foi possível intimá-lo para apresentar contraminuta a este recurso (evento 2201515). Além de infrutíferas as três tentativas de entrega do AR no endereço declinado pelo agravado no contrato, a certidão do Oficial de Justiça indica que se trata de um prédio isolado, cercado por terrenos baldios, cuja vizinhança não reconhece moradores no local, sendo que, em contado com o proprietário do imóvel, não foi reconhecido o nome do agravado, seja como atual ou ex-inquilino, informando também que não funcionou nenhuma empresa de reformas no local (fl. 02 do evento 2201515).
”.

Cumpre registrar,
a priori
, que havia me inclinado a acompanhar a divergência, notadamente diante da profundidade em que avaliou a questão específica objeto dos autos. C
ontudo, ao examinar a exordial e a Cédula de Crédito Bancário que alicerça a demanda em epígrafe, identifiquei uma pequena divergência em relação ao endereço do Recorrido, o que, em sede de cognição sumária, resulta na ausência de comprovação da mora
.

Isto porque, na referida
Cédula de Crédito Bancário consta como endereço do Recorrido o seguinte logradouro: “AVENIDA SÃO PAULO 87 SERRA – ES”, bem é de ver, inexistindo a indicação de Bairro e CEP. No entanto, por ocasião do ajuizamento da
Ação de B
usca e Apreensão,
acrescentou-se ao citado endereço o Bairro “RESIDENCIAL JACARAÍPE” e o “CEP nº 29.175-423”, sendo este, aliás, o endereço utilizado na Notificação Extrajudicial do Recorrido
.

Entretanto, formalizando consulta ao sítio eletrônico dos Correios
[1]
, foi possível perceber que no Município de Serra, existem 05 (cinco) locais com o mesmo logradouro “AVENIDA SÃO PAULO”,
in verbis:

a)

Avenida São Paulo, Lagoa de Jacaraípe, Serra – ES, Cep: 29.175-761.

b)

Avenida São Paulo, Residencial de Jacaraípe, Serra – ES, Cep: 29.175-423.

c)

Avenida São Paulo, Serra Dourada III, Serra – ES, Cep: 29.171-402.

d)

Avenida São Paulo, Novo Porto Canoa, Serra – ES, Cep: 29.167-543

e)

Avenida São Paulo, Planalto Serrano, Serra – ES, Cep: 29.178-530

Nesse passo, a razão da eleição de um dos referidos endereços para fins de envio de Notificação Extrajudicial ao Recorrido haverá ser previamente demonstrada nos autos, pelo Recorrente, impondo-se prevalecer a compreensão externada na Decisão objurgada, no sentido de intimar o Recorrente para emendar a Inicial e comprovar a mora do Recorrido, notadamente porque o referido endereço contemplado na petição inicial, a rigor, não guarda absoluta correlação e identidade com aquele relacionado à Cédula de Crédito Bancária, sendo certo que subsistindo carência de elementos suficientes, objetivando ensejar a aferição do regular endereço do Recorrido, o esclarecimento desta questão é medida que se impõe
.

Por sua vez, tenho que a Declaração emitida por terceiros, por ocasião de cumprimento do Mandado de Intimação do Recorrido para fins de Contrarrazões, aduzindo não se recordar de algum morador ou ex-morador, com o nome do Recorrido, concorre para o entendimento segundo o qual o endereço não teria sido informado corretamente, razão pela qual, não se revela capaz por si só de ensejar reconhecimento de inequívoca legalidade para o ato pretérito, concernente à Notificação Extrajudicial que alicerçou a demanda de origem
.

Destaco que o envio da Notificação Extrajudicial
é
ato preparat
ó
rio para ingresso da pretensão de Busca e Apreensão de Bem Móvel garantido por alienaçã
o fiduci
á
ria, sendo de total responsabilidade do Recorrente, o qual, na espécie, não teve o necessário cuidado de averiguar com exatidão qual seria o inequívoco endereço
do Recorrido, sobretudo quando da celebração da Avença, posto que no sobredito Contrato de Cédula Bancária não figura reunido o endereço completo apto a ensejar a regular Notificação Extrajudicial
.

Nessa ordem de ideias, ao menos nesse momento de cognição superficial, acompanho o entendimento firmado pelo Eminente Relator, pela manutenção da Decisão objurgada, que determinou ao Recorrente a emenda à Inicial p
ara fins de comprovação da prévia constituição do devedor em mora.

I
sto posto,

pedindo venia
à compreensão exarada no Voto divergente, acompanho o Eminente Relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, para fins de conhecer e negar provimento ao Recurso.

É como voto, respeitosamente
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

[
1]

https://buscacepinter.correios.com.br/app/endereco/index.php

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004311-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO:
JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUCOES E REFORMAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento.

Na decisão recorrida,
o juízo da 6ª Vara Cível de Serra, nos autos da ação de busca e apreensão autuado sob

nº 0006863-91.2021.8.08.0048, ajuizada pelo agravante
BANCO ITAUCARD S.A.
em face do agravado
JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUÇÕES E REFORMAS
, indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo “marca FIAT, modelo STRADA CD VOLCANO 1., ano 2020, chassi 9BD281B41MYV33561, placa RBC7H2“, determinando a emenda da inicial com a comprovação da prévia constituição do devedor em mora.

Irresignado, o agravante pugna pela reforma da decisão, aduzindo, em síntese, que: I) a mora decorre do simples vencimento, sendo comprovada por carta registrada, se exigindo apenas que a notificação seja enviada para o endereço constante no contrato; II) o Superior Tribunal de Justiça entende que, independentemente do resultado, o envio de notificação para o endereço constante no contrato já é suficiente para o preenchimento dos requisitos da busca e apreensão; III) pelo principio da boa fé dos contratos, cabe ao financiado indicar corretamente o endereço quando da contratação.

Pois bem. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL nº 911/66, consoante já sedimentou o colendo c. STJ no enunciado n° 72 de sua súmula, transcrita a seguir:

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Segundo Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira, tal enunciado
"exige a interpelação do devedor como requisito documental probatório para a ação de busca e apreensão"
(in Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 655).

Tal entendimento já restou, inclusive, sufragado por esta colenda Câmara, nos termos dos julgados assim ementados:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - NÃO EXPEDIDA POR CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS - VIOLAÇÃO AO ART. 2º, § 2º, DO DECRETO-LEI 911/69 - MORA NÃO COMPROVADA - PROCESSO EXTINTO SEM O JULGAMENTO DE MÉRITO - ART. 267, INCISO IV, CPC - AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS PARA INFIRMAR O IMPROVIMENTO RECURSAL - AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A comprovação da mora do devedor consiste em pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL 911/66, consoante já sedimentou o colendo STJ no enunciado n.º 72 de sua súmula.
2. Tal comprovação, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, dar-se-á por carta registrada expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto de título, a critério do credor. 3. Ambas as notificações encaminhadas à agravada foram promovidas sponte própria pela agravante, o que afronta expressa determinação contida no 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69.

4. Ausente a mora, pressuposto de constituição válida e regular do processo, sua extinção sem resolução de mérito é medida que se impõe. 5. Agravo interno conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 45099068574, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2013, Data da Publicação no Diário: 30/07/2013)

No caso em apreço, o agravante
enviou notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato, porém tal documento não foi entregue pela ausência do destinatário (fl. 07, ID nº 1506367).

O c. STJ possui entendimento pacificado no sentido de que
“
não há necessidade de que a notificação extrajudicial, remetida ao devedor fiduciante para comprovação da mora, em contrato garantido por alienação fiduciária, seja recebida pessoalmente por ele”

(REsp 1592422⁄RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016).
Ocorre que, a hipótese destes autos é distinta, pois a notificação não chegou a ser entregue, seja pessoalmente ou a terceiro.

Assim, apesar de não desconhecer que alguns membros desta c. segunda Câmara Cível possuem entendimento em sentido contrário, destaco que, em recente
julgamento do REsp 1848836-RS, o STJ firmou entendimento no sentido de que a notificação frustrada pelo motivo de “ausência”, tal qual no caso em tela, não é suficiente para constituir em mora o devedor.

Vejamos o aresto, que tomo como paradigma
:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4.
Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.
9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ. 2019/0343200-8. RECURSO ESPECIAL Nº 1848836 – RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Data de Julgamento:24/11/2020. Data de Publicação: 27/11/2020).

A respeito, vale, ainda, conferir os seguintes julgados:

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO ART. 485, INCISO IV, DO CPC PROTESTO POR EDITAL SEM ESGOTAR OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DA PARTE IMPOSSIBILIDADE ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA PARTE NECESSIDADE PRECEDENTES DESTA CORTE SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei 911/88, com redação dada pela Lei 13.043/2014, para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor.

2.Em não se encontrando o devedor no endereço declinado, pode-se comprovar a mora por meio de protesto em cartório de títulos e documentos, somente autorizada esta modalidade de constituição se houver encerrada as possibilidades de localização do paradeiro do devedor.

3.Compulsando detidamente os autos, verifiquei que a Notificação Extrajudicial (fls. 22/23) fora encaminhada ao endereço do devedor constante na avença (fl. 19/19v.) mediante Cartório de Títulos e Documentos (fls. 24/25), não tendo alcançado seu objetivo, porquanto nas 3 (três) tentativas de entrega o requerido estava Ausente.

4.
In casu
, em que pese haja demonstração de que, antes de proceder a intimação por edital o cartório tenha tentado localizar o devedor em seu endereço (constando no AR de devolução da notificação a observação Ausente) (fls. 22/23), todas as tentativas foram realizadas em horário comercial, por volta das 10h (dez horas), indicando que o endereço do devedor continua sendo o mesmo, motivo pelo qual o tabelião deveria, antes de proceder a intimação por edital, ter tentado localizar o devedor no seu endereço, por exemplo, em horários distintos.

5.Inexistindo prova nos autos da constituição em mora válida do devedor inexiste a possibilidade de deferimento da medida liminar de busca e apreensão do bem, sendo caso de extinção do feito por sentença terminativa fundada na ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, na forma do art. 485, IV do CPC.

6.Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/ES. Apelação Cível nº
0022209-69.2016.8.08.0012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA. Data de Julgamento: 13/08/2019. Data da Publicação no Diário: 21/08/2019).

AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APRENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA. MERA REMESSA DA NOTIFICAÇÃO – ENTREGA NÃO EFETUADA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A despeito da notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, a mesma [notificação] não foi efetivamente recebida no endereço [não foi entregue – motivo: mudou-se], não restando, portanto, atendido o requisito da constituição desta [devedora] em mora para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

2. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo AI, 24169003001, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 03⁄08⁄2016)

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO LEI Nº 911⁄69. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. MERA EXPEDIÇÃO DE NOTIFICAÇÃO. ENTREGA NÃO EFETUADA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 284, CPC⁄73. EXTINÇÃO. 267, I, CPC⁄73. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Para a constituição da mora do devedor, cuja prova é fundamental para a busca e apreensão do bem alineado, necessário que a respectiva notificação seja entregue em seu endereço, nos moldes do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄69. 2.
Apesar de desnecessário o recebimento pessoal da notificação, imprescindível é que seja efetivamente entregue em seu endereço, que no presente caso não ocorre.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 30150041751, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973).
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA DO DEVEDOR. AUSENTE NECESSÁRIA CONSTITUIÇÃO PRÉVIA.
REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no AREsp 783.018/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016)

Assim, se a notificação foi enviada, mas não foi recebida no endereço do agravado, afasta-se sua constituição em mora e impõe-se a emenda da inicial para a comprovação de tal circunstância, como restou decidido pelo juízo de 1º grau.

Por fim, destaco que o julgado apresentado pelo agravante a fim de embasar suas razões recursais, além de referir-se a caso isolado, que não vincula este julgamento, não se subsume à hipótese específica destes autos, em que, repita-se, a notificação, a despeito de ter sido enviada ao endereço do agravado, não foi recebida ante sua ausência.

Face ao exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004311-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO:
JUAREZ DOS S SALOMAO - CONSTRUCOES E REFORMAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE – DESTINATÁRIO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR AFASTADA – EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAÇÃO –RECURSO IMPROVIDO.

1.
A despeito de a notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, se a mesma não foi efetivamente recebida no endereço [não foi entregue – motivo: ausente], afasta-se o requisito da constituição em mora do devedor, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão, sendo correta a determinação de emenda da inicial ordenada pelo juízo de 1º grau.

2. Recurso improvido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.