Tribunal: TJES
Processo: 5006130-87.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pública; Fornecimento de medicamentos; Oncológico; Liminar
Data de julgamento: 2022-06-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO ONCOLÓGICA – FINANCIAMENTO ATRIBUÍDO À UNIÃO – INTERPRETAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL, DO STF – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Ao apreciar o Rcl 49918 AgR-ED/MS, a Primeira Turma do e. STF assentou que
“
[...]
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.[...]”

2 – Uma vez que o caso dos autos se insere nas alíneas “c” e “d” das hipóteses especificadas pelo e. STF para a identificação da necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam pretensão de fornecimento de medicamentos, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão monocrática impugnada e desprover o agravo de instrumento interposto pelo ora recorrido contra a interlocutória proferida nos autos originários, por meio da qual o magistrado singular declinou de sua competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 31 de maio de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006130-87.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSE FAGUNDES DIAS
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ag, Interno nos Emb. Declaratórios no Ag. de inst. nº 5006130-87.2021.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravado: José Fagundes Dias

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra decisão por mim proferida (Id. 1815819, integrada pelo ato do Id. 1887967), por meio da qual dei provimento monocrático ao agravo de instrumento interposto pelo agravado contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente de Serra/ES que declinou de sua competência para processar e julgar a ação de obrigação de fazer originária, determinando a remessa dos autos à Justiça federal, por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário. (Id. 10068006, dos autos de origem)

Em seu arrazoado, o agravante sustenta basicamente que a hipótese dos autos denota pretensão de fornecimento de medicação oncológica e
“[...]
o gasto com a aquisição do medicamento requerido judicialmente pela parte autora ou seu substituto fornecido pelo SUS, por meio de um CACON/UNACON
[...]”
evidencia que a obrigação compete à União, devendo ser aplicada a orientação jurisprudencial fixada no julgamento do Tema 793 pelo e. STF. A final, requer a reforma da decisão, a fim de que o recurso seja conhecido e provido. (Id. 2016316)

Sem contrarrazões.

É, no que interessa, o relatório. Peço dia

Vitória, 06 de abril de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOT
O
VISTA

Rememoro aos eminentes pares que a eminente relatora Desembargadora Janete Vargas Simões deu provimento ao agravo interno para reformar a decisão monocrática, a fim de manter a decisão originária que declinou a competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, haja vista a necessidade de a União figurar como litisconsorte passivo necessário.

De início, destaco que mantenho o mesmo entendimento firmado pela relatora acerca da questão de fundo, sobretudo com base na tese jurídica firmada pelo C. STF no tema 793, nos seguintes termos:

Informativo nº 1052. 06/05/2022.
É obrigatória a inclusão da União no polo passivo de demanda na qual se pede o fornecimento gratuito de medicamento registrado na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa), mas não incorporado aos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema Único de Saúde
. (RE 1286407 AgR-segundo/PR, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 26.4.2022)

Contudo, embora seja da competência da Justiça Federal apreciar e julgar o feito, é possível que o juiz incompetente (mesmo ciente do vício) analise a medida liminar para evitar perecimento de direito e eficácia da decisão de mérito.

Sobre o tema, o Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça destacou que:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. CUMPRIMENTO DE ANTERIOR ORDEM MANDAMENTAL QUE DETERMINOU A NOMEAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA POR JUÍZO INCOMPETENTE. TUTELA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO E POSSE. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. 1) As sentenças concessivas em mandado de segurança tem execução imediata. O administrado, que teve seu direito reconhecido na via mandamental, não pode ser prejudicado pela inércia do administrador em cumprir a sentença concessiva 2) esta corte firmou entendimento, através de incidente de uniformização de jurisprudência, que a competência para analisar processos relativos concursos públicos realizados pelo cespe/unb é da justiça federal.
Todavia, em sede de tutela de urgência, mesmo juiz incompetente pode conceder ou manter medida liminar para evitar perecimento de direito e eficácia da decisão de mérito enquanto encaminha os autos para o juízo competente, dada a peculiaridade específica deste caso.
3) o impetrante fora prejudicado pela demora do procurador geral na execução da sentença concessiva do writ, visto que a decisão que atribuiu efeito suspensivo ao recurso de apelação, tomada no agravo de instrumento, terminou por prejudicar o candidato, criando uma situação de desigualdade material entre candidatos que estavam em situações semelhantes, sendo que outros dois em situação parecida tomaram posse antes por força de provimento judicial, e um terceiro com pior classificado que o impetrante também, em flagrante desrespeito à ordem de classificação e ao princípio da isonomia. 4) mandado de segurança concedido para que seja cumprida a sentença mandamental proferida em 1º grau que determinou a nomeação e posse do candidato. (TJES; MS 0004130-54.2011.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Desig. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 14/06/2012; DJES 26/06/2012)

Percebe-se, desta forma, que no presente caso há ainda mais razão para apreciar a medida liminar antes de determinar a remessa dos autos à Justiça Federal,
eis que o direito à vida se sobrepõe aos demais.

C
om efeito, a concessão de medida liminar por juízo absolutamente incompetente deve ocorrer em caráter excepcional, nas hipóteses em que a demora poderá causar danos irremediáveis e irreversíveis, cujas proporções sejam relevantes, a fim de justificar a proteção com a finalidade de evitar o perecimento do direito.

Sendo assim, inauguro a divergência tão somente para apreciar a medida liminar pleiteada na origem, eis que a falta do tratamento poder
á
acarretar danos irreversíveis ao agravante.

C
onsta da inicial que o ora agravante possui 70 (setenta) anos de idade e é portador de neoplasia maligna do rim (CID 10: C.64), associado a carcinoma de células claras renais metastático para pulmão, linfonodos e ossos, e o atraso no início do tratamento pode acarretar progressão da doença e morte.

Logo, comprovada a necessidade, bem como o caráter urgente da medida, peço vênia à eminente relatora tão somente para deferir a medida liminar para determinar que o Estado do Espírito Santo disponibilize/custeie o medicamento SUNITINIBE, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Acompanho a eminente relatora quanto à remessa dos autos à Justiça Federal.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme o breve relato, trata-se de agravo interno interposto contra decisão por meio da qual dei provimento monocrático ao agravo de instrumento interposto pelo agravado contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente de Serra/ES que declinou de sua competência para processar e julgar a ação de obrigação de fazer originária, determinando a remessa dos autos à Justiça federal, por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário. (Id. 10068006, dos autos de origem)

A demanda em apreço traduz uma ação de obrigação de fazer ajuizada por José Fagundes Dias contra o Estado do Espirito Santo, com vistas a obtenção de tutela jurisdicional que lhe garanta o fornecimento do fármaco Sunitinibe. Segundo consta da petição inicial, o ora agravante, pois padece de neoplasia maligna do rim (CID 10: C.64) associado a carcinoma de células claras renais metastático para pulmão, linfonodos e ossos.

Ao proferir os atos decisórios em referência, entendi por bem em aplicar a tese acerca da responsabilidade solidária dos entes públicos no fornecimento de medicamentos firmada pelo e. STJ ao apreciar o
RE 855178 RG/SE,
sob o rito do então vigente art. 543-A, do CPC/73,
no sentido de que
“[...]
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
.” (RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)
(grifos e negritos não originais)

Agora quando da análise deste agravo interno entendo por bem em rever o posicionamento que vinha adotando em casos assemelhados e, com base na orientação jurisprudencial recentemente firmada no âmbito do excelso STF, tenho que a hipótese dos autos demanda desfecho diverso daquele externado pela decisão impugnada.

Ocorre que ao apreciar o Rcl 49918 AgR-ED/MS, em julgamento pela Primeira Turma da excelsa Corte que ocorreu em 27/04/2022, constou expresso do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia os seguintes termos:

“
[...]A incompreensão sobre o conteúdo e a extensão do entendimento adotado naquele precedente de repercussão geral pelos Tribunais pátrios, em especial sobre o alcance da responsabilidade solidária dos entes federados pelo fornecimento de medicamentos e tratamentos não incorporados às políticas públicas implementadas pelo SUS (não padronizados), têm ensejado o ajuizamento de plúrimas reclamações neste Supremo Tribunal. Nelas, os reclamantes sustentam má aplicação do precedente de repercussão geral e pretendem a inclusão da União no polo passivo da demanda. 6. Na assentada de 22.3.2022, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal solucionou aparentes divergências sobre a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral e, por unanimidade, dirimiu a controvérsia nos termos seguintes:

“
Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3.
A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz
. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a "incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica", as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamentos para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação na demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento ” (Rcl 50.715-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, aguarda publicação, grifos nossos).

Na mesma linha de entendimento, foram julgadas, naquela assentada, as Reclamações ns. 50.481-AgR, 49.909-AgR-ED, 49.919-AgRED, 50.458-AgR, 50.649-AgR, 50.726-AgR, 50.866-AgR e 50.907-AgR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, e as Reclamações ns. 49.890- AgR e 50.414-AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. 7.

Nesse contexto,
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.
[...]”
(grifos e negritos não originais)

O caso dos autos se insere nas alíneas “c” e “d” das hipóteses especificadas pelo e. STF para a identificação da necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam pretensão de fornecimento de medicamentos, já que o financiamento do medicamento versado na lide compete à União, conforme salientado pelo ente público recorrente (Id. 2016326, fl. 01), bem como pelo Julgador de origem, o qual registrou também que
“[...]
não obstante a Portaria Nº 91, de 27 de dezembro de 2018, do Ministério da Saúde tenha incorporado ao SUS a medicação SUNITINIBE, certo é que tal fármaco não se encontra na relação de medicamentos padronizados (RENAME 2020), fato também atestado pelo Hospital Santa Rita de Cássia, unidade cadastrada como CACON
[...]”
(Id. 10068006, dos autos originários)

Nesse contexto, tenho que vinga a irresignação do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual conheço do presente agravo interno e lhe
dou provimento
para, reformando a decisão monocrática impugnada, desprover o agravo de instrumento interposto pelo ora recorrido contra a decisão proferida nos autos originários por meio da qual o magistrado singular declinou de sua competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário. (Id. 10068006, dos autos de origem)

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO ONCOLÓGICA – FINANCIAMENTO ATRIBUÍDO À UNIÃO – INTERPRETAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL, DO STF – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Ao apreciar o Rcl 49918 AgR-ED/MS, a Primeira Turma do e. STF assentou que
“
[...]
a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de
enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.[...]”

2 – Uma vez que o caso dos autos se insere nas alíneas “c” e “d” das hipóteses especificadas pelo e. STF para a identificação da necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que envolvam pretensão de fornecimento de medicamentos, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão monocrática impugnada e desprover o agravo de instrumento interposto pelo ora recorrido contra a interlocutória proferida nos autos originários, por meio da qual o magistrado singular declinou de sua competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal por entender que a União Federal deverá figurar como litisconsorte passivo necessário.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 31 de maio de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do vota do Relatora.