Tribunal: TJES
Processo: 5004103-34.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Licitações
Data de julgamento: 2022-02-24

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR.
PEDIDO
CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE
VALORES,
BENS
MÓVEIS E IMÓVEIS.
INDEFERI
MENTO
NA ORIGEM. VALORES VULTOSOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DEMONSTRAR, DE PLANO, O ALEGADO SUPERFATURAMENTO. AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL EM GEL 70%. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
aquisição direta de álcool em gel 70% pelo Governo do Estado, até que haja aprofundamento das investigações e da instrução probatória da ação popular na origem, era medida necessária para combate, proteção da população capixaba e impedimento da propagação do coronavírus. Assim, em tese, por
nos
encontrarmos em situação excepcional de pandemia, configurada a hipótese
de dispensa de licitação, que com base na Constituição Federal (art. 37, XXI, da CF), somente pode ser afastada com indícios fortes de subversão da Lei de licitação.
2
. É desproporcional tomar medidas severas sem antes permitir o contraditório e a instrução probatória, notadamente porque naquele momento de início da pandemia, havia grande dificuldades para os gestores
à
aquisição de produtos da área de saúde, inclusive, vale registrar a falta neste Estado dos chamados Kit’s intubação
meses atrás
, por exemplo.
3.

N
ão há acolher
tão somente
o argumento utilizado quanto a diferença da relação preço/quantidade de álcool em gel 70% adquirido pelo Estado do Espírito Santo (200 mil litros) e daquele adquirido pelo Município de São José de Ubá/RJ (1.000 litros), onde verificou-se o percentual de
48,87%
maior pago pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que não
é correto
pinçar um município do Estado d
a
Federação e concluir simplesmente que houve superfaturamento
com base nisso
.
4.

Na verdade, a extração desse tipo de dado deve ser feita globalmente em relação ao tamanho do ente que está adquiri
n
do o produto, disponibilidade do mesmo no mercado no momento de crise, entre outros fatores.

5.

E
mbora seja prescindível a comprovação de perigo da dilapidação do patrimônio dos recorridos como forma de preenchimento do
periculum in mora,
uma vez que na presente hipótese este requisito é presumido, conforme o entendimento firmado em repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1366721/BA, há, contudo, a exigência para concessão da medida que a relevância da fundamentação esteja estampada em fortes indícios de responsabilidade do agente, o qual não verificado ao presente caso.
6.

Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004103-34.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARLOS VON SCHILGEN FERREIRA
AGRAVADO: NESIO FERNANDES DE MEDEIROS JUNIOR e outros (4)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004103-34.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CARLOS VON SCHILGEN FERREIRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: VANESSA MOREIRA VARGAS - ES19468-A
AGRAVADO: NESIO FERNANDES DE MEDEIROS JUNIOR, RAFAEL GROSSI GONCALVES PACIFICO, NEURAL EMPREENDIMENTOS EIRELI, WESLEY FERREIRA PESSANHA, FORTE CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA EPP - EPP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos da ação popular
1
,
indeferiu
o pedido de bloqueio de dinheiro e bens móveis e imóveis dos ora agravados no valor total gasto pelo Estado do Espírito Santo no valor de R$ 6.360.000,00 (seis milhões e trezentos e sessenta mil reais).

Em suas razões recursais, o recorrente sustenta basicamente:
(i)
a

presença do
fumus boni iuris
para deferimento da medida, diante da operação instaurada pela Polícia Federal com vias de investigação de organização criminosa que superfaturou os contratos relativos ao fornecimento de álcool 70º em gel para o governo capixaba, onde foi pago o valor de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais) pela Secretaria Estadual de Saúde (SESA);
(ii)
já o
periculum in mora
verifica-se pela ocorrência de danos ao erário, além de risco de dilapidação de patrimônio daqueles que efetivamente causaram o esquema criminoso;
(iii)
requer a concessão do efeito suspensivo para bloqueio de dinheiro e bens móveis e imóveis dos ora agravados no valor total gasto pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 6.360.000,00 (seis milhões, trezentos e sessenta mil reais), a fim de garantir eventual ressarcimento ao erário em caso de procedência dos pedidos da ação na origem;
(iv)
bem como o afastamento cautelar do Subsecretário e requerido Rafael Grossi, responsável direto pela compra, impedindo-o de entrar nas dependências da SESA ou de qualquer órgão público da área de saúde do Governo;
(v)
no mérito requer a reforma da decisão.

No ID nº 161080
indeferi
o pedido de antecipação da tutela recursal.

Sem contrarrazões porque sequer foram os agravados citados na origem.

Petição ID nº 1881007 do recorrente requerendo a devolução das custas pagas.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça ID nº 1889834 pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 03 de fevereiro de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

1
Processo nº 0011898-07.2021.8.08.0024.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004103-34.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CARLOS VON SCHILGEN FERREIRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: VANESSA MOREIRA VARGAS - ES19468-A
AGRAVADO: NESIO FERNANDES DE MEDEIROS JUNIOR, RAFAEL GROSSI GONCALVES PACIFICO, NEURAL EMPREENDIMENTOS EIRELI, WESLEY FERREIRA PESSANHA, FORTE CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA EPP - EPP

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Cinge o recurso a verificação do preenchimento dos requisitos da tutela de provisória de urgência com o intuito de proceder o bloqueio de dinheiro e bens móveis e imóveis dos ora agravados no valor total gasto pelo Estado do Espírito Santo para aquisição de álcool em gel 70% no valor de R$ 6.360.000,00 (seis milhões e trezentos e sessenta mil reais).

Neste sentido, na forma do art. 1.019, inciso I, do CPC, para fins de concessão de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal, há a necessidade de demonstração da prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris
) e de que a decisão agravada poderá causar à parte lesão grave e de difícil reparação (
periculum in mora
).

Assim, em análise perfunctória do caso,
indeferi
o pedido de antecipação da tutela recursal por não estar demonstrada a robustez dos argumentos do recorrente.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso não são suficientes para alterar a conclusão do juízo primevo. Explico.

Em apertada síntese, a demanda na origem pretende o reconhecimento da nulidade do contrato, via contratação direta por dispensa de licitação - firmado pelo Estado do Espírito Santo para aquisição/fornecimento de álcool em gel 70%, além do ressarcimento ao erário dos danos decorrentes.

A irresignação do recorrente se dirige ao indeferimento do pedido cautelar de bloqueio de bens dos requeridos nos valores indicados na inicial. Ocorre que os valores que pretende bloquear são de elevada monta, da ordem, de R$ 6.360.000,00 (seis milhões e trezentos e sessenta mil reais), enquanto a fundamentação articulada este recurso não acompanha a conclusão lógica para a concessão da medida pretendida.

Sobretudo porque a aquisição direta de álcool em gel 70% pelo Governo do Estado, até que haja aprofundamento das investigações e da instrução probatória da ação popular na origem, era medida necessária para combate, proteção da população capixaba e impedimento da propagação do coronavírus. Assim, em tese, por nos encontrarmos em situação excepcional de pandemia, configurada a hipótese
de dispensa de licitação, que com base na Constituição Federal (art. 37, XXI, da CF), somente pode ser afastada com indícios fortes de subversão da Lei de licitação.

Ademais, seria desproporcional tomar medidas severas sem antes permitir o contraditório e a instrução probatória, notadamente porque naquele momento de início da pandemia, havia grande dificuldades para os gestores à aquisição de produtos da área de saúde, inclusive, vale registrar a falta neste Estado dos chamados Kit’s intubação meses atrás, por exemplo.

Nesta mesma linha de raciocínio, não há acolher tão somente o argumento utilizado quanto a diferença da relação preço/quantidade de álcool em gel 70% adquirido pelo Estado do Espírito Santo (200 mil litros) e daquele adquirido pelo Município de São José de Ubá/RJ (1.000 litros), onde verificou-se o percentual de
48,87%
maior pago pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que não
é correto
pinçar um município do Estado d
a
Federação e concluir simplesmente que houve superfaturamento
com base nisso
.

Na verdade, a extração desse tipo de dado deve ser feita globalmente em relação ao tamanho do ente que está adquirindo o produto, disponibilidade do mesmo no mercado no momento de crise, entre outros fatores.

Portanto, no cenário dantesco então existente naquele momento, não encontro na documentação encartada elementos capazes de conceder a indisponibilidade cautelar dos bens dos recorridos, sem descuidar, entretanto, que após o aprofundamento da cognição, pode-se chegar a conclusão diversa e medidas efetivas poderão e deverão serem tomadas para resguardar possível dano ao erário.

E embora seja prescindível a comprovação de perigo da dilapidação do patrimônio dos recorridos como forma de preenchimento do
periculum in mora,
uma vez que na presente hipótese este requisito é presumido, conforme o entendimento firmado em repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1366721/BA, há, contudo, a exigência para concessão da medida que a relevância da fundamentação esteja estampada em fortes indícios de responsabilidade do agente, o qual não verificado ao presente caso, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013. 5.
Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos
. 7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ. (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014) (grifei)

Entrementes, quanto ao outro pedido, seria temerário proceder o afastamento cautelar do Subsecretário do seu cargo, neste momento de cognição superficial, sem que haja elementos concretos e explicações plausíveis quanto aos fatos articulados na inicial, configurando em hipótese indevida de invasão na discricionariedade dos atos do Poder Executivo para nomeação do seu pessoal, situação aceita de forma excepcional e em gravidade demonstrada em prova cabal, que não é a hipóteses dos autos.

Assim, entendo que o agravante não obteve êxito em demonstrar a relevância na fundamentação capaz de alterar a conclusão alcançada na decisão objurgada, razão que deve ser mantida.

Firme em tais razões, por não vislumbrar teratologia apta a demonstrar que a excepcional ordem de indisponibilidade patrimonial deveria ter sido deferida, entendo que deve prevalecer o entendimento alcançado no primeiro grau, por poder o julgador de origem, com maior precisão, analisar a realidade e avaliar a possibilidade de concessão da liminar.

Por fim, quanto ao pedido de reembolso de custas, eis que a ação popular tramita independente de custas, deve a parte proceder conforme art. 307 e 308 do CNCGJES, dirigindo o pedido à Secretaria de Finanças deste Tribunal de Justiça.

Desta feita, conheço do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR.
PEDIDO
CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE
VALORES,
BENS
MÓVEIS E IMÓVEIS.
INDEFERI
MENTO
NA ORIGEM. VALORES VULTOSOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DEMONSTRAR, DE PLANO, O ALEGADO SUPERFATURAMENTO. AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL EM GEL 70%. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
aquisição direta de álcool em gel 70% pelo Governo do Estado, até que haja aprofundamento das investigações e da instrução probatória da ação popular na origem, era medida necessária para combate, proteção da população capixaba e impedimento da propagação do coronavírus. Assim, em tese, por
nos
encontrarmos em situação excepcional de pandemia, configurada a hipótese
de dispensa de licitação, que com base na Constituição Federal (art. 37, XXI, da CF), somente pode ser afastada com indícios fortes de subversão da Lei de licitação.
2
. É desproporcional tomar medidas severas sem antes permitir o contraditório e a instrução probatória, notadamente porque naquele momento de início da pandemia, havia grande dificuldades para os gestores
à
aquisição de produtos da área de saúde, inclusive, vale registrar a falta neste Estado dos chamados Kit’s intubação
meses atrás
, por exemplo.
3.

N
ão há acolher
tão somente
o argumento utilizado quanto a diferença da relação preço/quantidade de álcool em gel 70% adquirido pelo Estado do Espírito Santo (200 mil litros) e daquele adquirido pelo Município de São José de Ubá/RJ (1.000 litros), onde verificou-se o percentual de
48,87%
maior pago pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que não
é correto
pinçar um município do Estado d
a
Federação e concluir simplesmente que houve superfaturamento
com base nisso
.
4.

Na verdade, a extração desse tipo de dado deve ser feita globalmente em relação ao tamanho do ente que está adquiri
n
do o produto, disponibilidade do mesmo no mercado no momento de crise, entre outros fatores.

5.

E
mbora seja prescindível a comprovação de perigo da dilapidação do patrimônio dos recorridos como forma de preenchimento do
periculum in mora,
uma vez que na presente hipótese este requisito é presumido, conforme o entendimento firmado em repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1366721/BA, há, contudo, a exigência para concessão da medida que a relevância da fundamentação esteja estampada em fortes indícios de responsabilidade do agente, o qual não verificado ao presente caso.
6.

Recurso conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.