Tribunal: TJES
Processo: 5001913-64.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROCESSO CIVIL
.
SÚMULA 479, STJ. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
ALEGAÇÃO DE FRAUDE.
RISCO INERENTE À ATIVIDADE.
CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
não demonstrada pela instituição bancária.
Astreintes. Proporcionalidade e razoabilidade.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
P
rescreve
o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que
o
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

I
I.
N
os termos da
Súmula nº 479, do e. STJ, “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
”

II
I.
Na hipótese,
com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC,
impõe-se a manutenção da
compreensão trilhada pelo Juízo
a quo
, face a ausência de elementos que corroborem a ventilada ausência de defeito na prestação do serviço e, consequentemente, de lisura da contratação
,
especialmente pela não apresentação, pela ré/agravante, do contrato supostamente firmado entre as partes que originou os descontos incidentes sobre o benefício previdenciário da consumidora.

I
V
.
Estabelece o
artigo 536,
caput
e §1º, do CPC/15, a possibilidade de o magistrado fixar, de ofício ou a requerimento, multa pecuniária destinada à efetivação de tutela específica, embasada em obrigação de fazer ou de não fazer,
em valor
suficiente para coagir o agravante a cumprir com suas obrigações, sem ensejar, entretanto, em enriquecimento ilícito do agravado.

V
.
E
m atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ponderando a capacidade econômica das partes e o inescusável lapso temporal já decorrido para o cumprimento da obrigação de fazer,
as
astreintes
deverão ser mantidas
na forma consignada na decisão recorrida,
sob pena de ineficácia do comando judicial,
não havendo que se falar em
enriquecimento sem causa da agravada.

V
I.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001913-64.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO BMG SA
AGRAVADO: MARIA DE FATIMA BEZERRA FEITOSA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001913-64.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO BMG SA

AGRAVADA: MARIA DE FATIMA BEZERRA FEITOSA

JUIZ: DR. ÉZIO LUIZ

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por BANCO BMG SA, em face de decisão (Id. 11842444) proferida pelo JUÍZO DA
1
ª (
PRIMEIRA
) VARA CÍVEL DE
ITAPEMIRIM
/ES, na AÇÃO ORDINÁRIA (Processo nº 5000027-49.2022.8.08.0026) ajuizada por MARIA DE FATIMA BEZERRA FEITOSA, cujo
decisum
deferiu os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita em favor da autora/agravada, assim como a tutela provisória de urgência para determinar que a ré/agravante, proceda
à
retirada da negativação junto aos cadastros de proteção ao crédito, bem como que se abstenha de proceder a posteriores descontos sobre o va
lor percebido pela parte autora junto ao INSS (benefício n
º
167.388.900-7), sob pena de multa diária
de
R
$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
oportunidade em que determinou a expedição de ofício ao
INSS
destinado à suspensão
dos descontos concernentes ao contrato impugnado.

Em suas razões recursais, sustentou que “
a parte agravada contratou um cartão de crédito consignado junto ao agravante, conforme contrato ora colacionado, bem como foi beneficiada com o crédito de valor em sua conta, decorrente de saque com o cartão.
”

Destacou, ademais, que a decisão recorrida afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, acarretando-lhe dano irreparável, consistente na perda da margem consignável, caso a autora contrate com outra Instituição Financeira.

Salientou, por fim, a desarrazoabilidade e desproporcionalidade das
astreintes
, não podendo ultrapassar o valor da causa, sob pena de ensejar enriquecimento sem causa (artigo 884, CC/02).

Neste viés, pleiteou a suspensão da decisão recorrida e, no mérito, o indeferimento da tutela provisória.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 06/09/2022

V

O

T

O

A SR.ª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

- Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001913-64.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO BMG SA

AGRAVADA: MARIA DE FATIMA BEZERRA FEITOSA

JUIZ: DR. ÉZIO LUIZ

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por BANCO BMG SA, em face de decisão (Id. 11842444) proferida pelo JUÍZO DA
1
ª (
PRIMEIRA
) VARA CÍVEL DE
ITAPEMIRIM
/ES, na AÇÃO ORDINÁRIA (Processo nº 5000027-49.2022.8.08.0026) ajuizada por MARIA DE FATIMA BEZERRA FEITOSA, cujo
decisum
deferiu os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita em favor da autora/agravada, assim como a tutela provisória de urgência para determinar que a ré/agravante, proceda
à
retirada da negativação junto aos cadastros de proteção ao crédito, bem como que se abstenha de proceder a posteriores descontos sobre o va
lor percebido pela parte autora junto ao INSS (benefício n
º
167.388.900-7), sob pena de multa diária
de
R
$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
oportunidade em que determinou a expedição de ofício ao
INSS
destinado à suspensão
dos descontos concernentes ao contrato impugnado.

Em suas razões recursais, sustentou que “
a parte agravada contratou um cartão de crédito consignado junto ao agravante, conforme contrato ora colacionado, bem como foi beneficiada com o crédito de valor em sua conta, decorrente de saque com o cartão.
”

Destacou, ademais, que a decisão recorrida afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, acarretando-lhe dano irreparável, consistente na perda da margem consignável, caso a autora contrate com outra Instituição Financeira.

Salientou, por fim, a desarrazoabilidade e desproporcionalidade das
astreintes
, não podendo ultrapassar o valor da causa, sob pena de ensejar enriquecimento sem causa (artigo 884, CC/02).

Pleiteou, neste viés, a reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória.

Como é cediço, e
stabelece
o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Compulsando os autos
originários
, verifico que a autora/agravada ajuizou
a demanda
alegando que
ao dirigir-se a
o INSS
tomou conhecimento de descontos mensais indevidos de R$ 126,04 (cento e vinte e seis reais e quatro centavos) iniciados em
04.02.2017

sobre o seu benefício previdenciário, decorrentes
d
o contrato de empréstimo nº
11934183
,
no que pontuou ser vítima de fraude, porquanto não teria firmado tal contrato
,
e
pleiteou, liminarmente,
a
cessação das cobranças incidentes sobre o seu benefício
167.388.900-7
.

Por sua vez, a instituição financeira, ao pretender justificar a legalidade dos descontos, juntou, na presente irresignação recursal, os contratos nºs
40088079
e
41001782
, firmados em 09.11.2015 e 11.01.2016,
os quais, ao que tudo indica, não correspondem ao instrumento cujos descontos são impugnados pela autora/agravada.

A respeito da matéria, prescreve
o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
”, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Não suficiente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.199.782/PR, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que, em razão do risco inerente à atividade exercida, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados aos consumidores por fraudes ou delitos praticados por terceiros, senão vejamos:

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2.
Recurso especial provido.”(
STJ
; REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Quadra registrar, por oportuno e relevante, que
referida
compreensão encontra-se atualmente reproduzida na Súmula nº 479, do e. STJ, segundo a qual “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
”

Na hipótese,
com as ressalvas afetas ao presente momento processual
, entendo, com fulcro na inversão
ope legis

do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, por manter
inalterada
a compreensão trilhada pelo Juízo
a quo
, vide a
não apresentação, pela ré/agravante, do contrato supostamente firmado entre as partes que originou os descontos incidentes sobre o benefício previdenciário da autora/agravada.

No que se refere à irresignação recursal afeta às
astreintes
,
o artigo 536,
caput
e §1º, do CPC/15, estabelece a possibilidade de o magistrado fixar, de ofício ou a requerimento, multa pecuniária destinada à efetivação de tutela específica, embasada em obrigação de fazer ou de não fazer.

Por outro lado, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que a decisão que fixa o valor das
astreintes
possui natureza meramente interlocutória, podendo ser revista a qualquer tempo, inclusive em fase de cumprimento de sentença, porquanto não forma coisa julgada material, tampouco figura como objeto da lide (
STJ
; AgRg no AREsp 208.474/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 25/03/2014).

Nesse passo, considerando a natureza nitidamente acessória das
astreintes
, ao fixá-la, o magistrado deverá observar os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade,
de modo a compelir o cumprimento da obrigação pelo devedor,
preservando a essência do instituto e a própria lógica da efetividade processual, bem como inibir a caracterização de enriquecimento sem causa em favor do credor
(
STJ,
AgRg no REsp 1098061/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 11/06/2013).

Tal compreensão é reforçada pelo artigo 537, §1º, inciso I, do CPC/15, segundo o qual o valor da penalidade poderá ser modificado caso se revele insuficiente ou excessivo. Vejamos:

Artigo 537, CPC/15.
A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I – se tornou insuficiente ou excessiva;

§ 4º
A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

Nesse diapasão, tem-se que a finalidade da multa não é compensar e/ou indenizar o agravado em razão de eventuais prejuízos sofridos pela inércia da instituição bancária, mas sim coagi-la ao cumprimento da obrigação judicial.

A este respeito, pronuncia-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO.
1.
(...)
5.
A decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da obrigação de fazer.
6.
A natureza jurídica das astreintes - medida coercitiva e intimidatória - não admite exegese que a faça assumir um caráter indenizatório, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor. O escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente à satisfação da sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se prestar a compensar este pela inadimplência daquele.

7.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (
STJ
; REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014)

Destarte, os valores fixados deverão ser suficientes para coagir a agravante a cumprir com suas obrigações, sem ensejar, entretanto, em enriquecimento ilícito da agravada.

No caso, verifiquei que as
astreintes
foram fixadas em decisão proferida na data de
11.02.2022
, por meio da qual
a
agravante foi compelid
a
a
retirar a
negativação junto aos cadastros de proteção ao crédito, bem como se
abster de
proceder
novos
descontos sobre o va
lor percebido pela autora junto ao INSS
tendo como base o contrato objeto dos autos
,
s
ob pena de multa diária
de
R
$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por inexistir notícia, até o presente momento, da diligência de suspensão pela instituição bancária, tampouco de impossibilidade de cumprimento da determinação judicial pela parte, não vejo razões para reduzir o
quantum

diário
arbitrado pelo magistrado
a quo
, quiçá limitá-lo ao valor cobrado da agravada, sob pena de ineficácia do comando judicial, notadamente diante do gigantesco porte econômico d
a
agravante, excepcionando-se, portanto, a regra do artigo 412, do CC/02.

Logo, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pondera
da
a capacidade econômica das partes e o inescusável lapso temporal já decorrido para o cumprimento da obrigação de fazer,
notadamente a retirada da negativação junto aos cadastros de proteção ao crédito,
entendo
pela manutenção d
as
astreintes
na forma consignada na decisão recorrida, sem implicar em enriquecimento sem causa da agravada.

P
osto
isto
,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

EMENTA

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROCESSO CIVIL
.
SÚMULA 479, STJ. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
ALEGAÇÃO DE FRAUDE.
RISCO INERENTE À ATIVIDADE.
CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
não demonstrada pela instituição bancária.
Astreintes. Proporcionalidade e razoabilidade.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
P
rescreve
o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que
o
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

I
I.
N
os termos da
Súmula nº 479, do e. STJ, “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
”

II
I.
Na hipótese,
com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC,
impõe-se a manutenção da
compreensão trilhada pelo Juízo
a quo
, face a ausência de elementos que corroborem a ventilada ausência de defeito na prestação do serviço e, consequentemente, de lisura da contratação
,
especialmente pela não apresentação, pela ré/agravante, do contrato supostamente firmado entre as partes que originou os descontos incidentes sobre o benefício previdenciário da consumidora.

I
V
.
Estabelece o
artigo 536,
caput
e §1º, do CPC/15, a possibilidade de o magistrado fixar, de ofício ou a requerimento, multa pecuniária destinada à efetivação de tutela específica, embasada em obrigação de fazer ou de não fazer,
em valor
suficiente para coagir o agravante a cumprir com suas obrigações, sem ensejar, entretanto, em enriquecimento ilícito do agravado.

V
.
E
m atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ponderando a capacidade econômica das partes e o inescusável lapso temporal já decorrido para o cumprimento da obrigação de fazer,
as
astreintes
deverão ser mantidas
na forma consignada na decisão recorrida,
sob pena de ineficácia do comando judicial,
não havendo que se falar em
enriquecimento sem causa da agravada.

V
I.
Recurso conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.