Tribunal: TJES
Processo: 0004184-60.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.
PRIVILÉGIO. BIS IN IDEM AFASTADO. OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRAM DEDICAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
IMPRO
VIDO.

1.

N
ão foram desvaloradas especificamente as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, mas sim, o Douto Magistrado aplicou
o disposto n
o Art. 42 da Lei 11.343/06,
segundo o qual o

“
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

2. O
Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que
“com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC n. 735.043/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). Precedente do TJES.

3.
C
onsiderando a apreensão de
quantidade considerável
de droga
s
, ainda que não seja
extremamente
exacerbada,
mas tendo em vista, ainda, a variedade das drogas, diversas delas de
natureza altamente viciante (nocividade do tráfico), apresenta-se adequada a

fix
ação

d
a pena-base
pelo magistrado sentenciante
em
2
(
dois
) ano
s
acima do mínimo legal,
quantum
este que merece ser considerado razoável e proporcional.

4. Há
en
tendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014),
quanto à
veda
ção d
a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para
afastar ou
modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem.
E
ntretanto, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante, não restou configurado o vedado
bis in idem
na hipótese dos autos, eis que há outros elementos que indicam a dedicação do réu à traficância
e o não preenchimento dos requisitos do §4º do Art. 33 da Lei de Drogas.

5
.

Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004184-60.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROBERTO AMARAL JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROBERTO AMARAL JUNIOR
, em face da Sentença de fls. 167/169 proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que o condenou pela prática do crime do Art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa, em suas razões de fls. 197/201, pretende a revisão da dosimetria, requerendo a redução para o mínimo legal, alegando ausência de fundamentação concreta. Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, apontando
bis in idem
na utilização da quantidade de droga para afastar o benefício, eis que também empregado na pena-base. Por fim, pretende a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

Contrarrazões ministeriais a fls. 203/205 pelo desprovimento, sendo no mesmo sentido a manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (id. 3294311).

É relatório.

À revisão.

Vitória,17 de OUTUBRO de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROBERTO AMARAL JUNIOR,

em face da Sentença de fls.
16
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proferida pel
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da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses de
reclusão e
417
(qu
atrocentos e dezessete
) dias-multa, em regime inicial
semiaberto
.

A defesa, em suas razões de fls. 197/201, pretende a revisão da dosimetria, requerendo
a redução
para o mínimo legal,
alegando ausência de fundamentação concreta.
Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, apontando
bis in idem
na utilização da quantidade de droga para afastar o benefício, eis que também empregado na pena-base. Por fim, pretende a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

Contrarrazões ministeriais a fls.
203/205

pelo desprovimento, sendo no mesmo sentido a
m
anifestação da Douta Procuradoria de Justiça
(id.
3294311
)
.

Em análise à dosimetria da Sentença condenatória, extrai-se que não foram desvaloradas especificamente as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CPB, pois a Douta Magistrada operou a majoração aplicando o disposto no Art. 42 da Lei 11.343/06, segundo o qual o
“
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Inclusive o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que
“com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC n. 735.043/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

Senão vejamos o teor da fundamentação sentencial:

(...) Ante a análise acima precedida e, ainda, tomando por base a natureza e a diversidade das substâncias apreendidas com o acusado [sendo 42 (quarenta e duas) porções de "maconha", pesando" aproximadamente 112,1 gramas, 30 (trinta) unidades de entorpecente conhecido como "crack", com massa total de 6,7 gramas, 02 (duas) unidades da droga conhecida como "PAC", 05 (cinco) porções de "haxixe" (2,6 gramas), 52 (cinquenta e dois) "pinos de cocaína", pesando 65,8 gramas] sou por fixar
as penas em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 0 (um
trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.(...
).

Assim, considerando a apreensão de quantidade considerável de drogas, ainda que não seja extremamente exacerbada, mas tendo em vista, ainda, a variedade das drogas, diversas delas de natureza altamente viciante (nocividade do tráfico), apresenta-se adequada a fixação da pena-base pelo magistrado sentenciante em 2 (dois) anos acima do mínimo legal,
quantum
este que merece ser considerado razoável e proporcional.

N
esse sentido, já decidiu esta Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. Quanto ao crime de tráfico praticado pelo réu Elvis, não obstante o art. 42 disponha que a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes são vetores preponderantes, o montante apreendido (03 - três - buchas de maconha e 30 - trinta - pedras de crack, totalizando 17.7g) não se reputa significativo. Assim, levando-se em consideração a nocividade do crack e a variedade das drogas (crack e maconha), redimensiono a pena base ao período de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa. 2. Quanto ao crime de posse de arma de fogo praticado pelo réu Pedro Henrique, a pena base merece ser reduzida ao mínimo legal, pois não há, no caso, circunstância concreta que evidencie uma maior necessidade de exasperação da pena. Além disso, o magistrado utilizou-se de circunstâncias genéricas e inerentes ao tipo penal incriminador para exasperar a sanção. 3. Recursos parcialmente providos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 006200181748, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022).

Na segunda fase da dosimetria, adequadamente reconheceu a atenuante da confissão, aplicando a fração de 1/6 (um sexto).

No que tange ao afastamento do tráfico privilegiado, não desconheço o en
tendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014),
quanto à
veda
ção d
a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para
afastar ou
modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem.

Entretanto, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante, não restou configurado o vedado
bis in idem
na hipótese dos autos, eis que há outros elementos que indicam a dedicação do réu à traficância
e o não preenchimento dos requisitos do §4º do Art. 33 da Lei de Drogas
:

(...) deixo de reconhecer referida benesse, mormente porque o acusado não preenche os requisitos para a sua obtenção, tendo em vista as circunstâncias em que foram apreendidas as substâncias, eis que, conforme informações prestadas nos autos, o acusado fora detido em local de intenso tráfico de entorpecentes, confirmando aos Guardas Municipais que estava no local exercendo a traficância ilícita de entorpecentes, sustentando, ainda, que o imóvel onde havia tentado se ocultar se trata de uma espécie da "base" para o exercício do comércio ilícito, tendo, inclusive, suporte com alimentos e bebidas.

Soma-se a isto, a quantidade dos entorpecentes que foram encontrados em poder do acusado, não soando razoável a afirmação de que uma terceira pessoa colocaria aos cuidados de um desconhecido, carga de drogas ilícitas com grande valor econômico. '

Dito isto, tem-se demonstrado, claramente, que o acusado não é traficante ocasional, mas habituada a atividade criminosa, como amplamente verificado durante a instrução, acima ja analisada Ainda verifica-se que junto ao acusado foi apreendido um celular, possivelmente utilizado para comunicação com as organizações criminosas difusoras dos entorpecentes ilícitos a serem comercializados, bem como grande quantia em espécie, no importe de R$ 1.176,20 (mil, cento e setenta e seis reais e vinte centavos), a qual o acusado não explicou a sua origem, sendo certo se tratar de produto obtido com a venda dos entorpecentes.

Ademais, conforme o acusado alegou em seu interrogatório, havia um tempo em que o mesmo fazia o comércio de entorpecentes, o que também demonstra a sua dedicação ás atividades criminosas.

Por fim, veja-se que não há violação da garantia do ne bis in idem, tanto no que se refere a nova utilização das drogas para afastar o redutor, eis que sopesadas também outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedica a práticas criminosas. (...).

Corroborando tal posicionamento, vejamos o seguinte julgado da Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTO ADICIONAL APTO A AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. HABITUALIDADE DELITIVA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO VERIFICADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Havendo a indicação de elementos adicionais a evidenciar a dedicação ao tráfico de drogas, não há falar em bis in idem, ainda que a quantidade de drogas tenha sido utilizada para elevar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. Na espécie, foi indicado o registro de diálogos, extraídos do celular do agravante, em que ocorreram negociações de tráfico, evidenciando a dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, afastando a incidência do tráfico privilegiado. 3. Tendo o Tribunal de origem concluído pela habitualidade delitiva para afastar a minorante, a reversão das premissas fáticas demandaria imersão em matéria probatória, inadequada na via eleita. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 744.611/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022).

Portanto, não há reparo a ser feito na dosimetria da pena, razão pela qual, também não é possível alterar o regime semiaberto, considerando o
quantum
de pena e a previsão do Art. 33, §2º, alínea "b" do Código Penal

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.
PRIVILÉGIO. BIS IN IDEM AFASTADO. OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRAM DEDICAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
IMPRO
VIDO.

1.

N
ão foram desvaloradas especificamente as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, mas sim, o Douto Magistrado aplicou
o disposto n
o Art. 42 da Lei 11.343/06,
segundo o qual o

“
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

2. O
Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que
“com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC n. 735.043/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). Precedente do TJES.

3.
C
onsiderando a apreensão de
quantidade considerável
de droga
s
, ainda que não seja
extremamente
exacerbada,
mas tendo em vista, ainda, a variedade das drogas, diversas delas de
natureza altamente viciante (nocividade do tráfico), apresenta-se adequada a

fix
ação

d
a pena-base
pelo magistrado sentenciante
em
2
(
dois
) ano
s
acima do mínimo legal,
quantum
este que merece ser considerado razoável e proporcional.

4. Há
en
tendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014),
quanto à
veda
ção d
a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para
afastar ou
modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem.
E
ntretanto, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante, não restou configurado o vedado
bis in idem
na hipótese dos autos, eis que há outros elementos que indicam a dedicação do réu à traficância
e o não preenchimento dos requisitos do §4º do Art. 33 da Lei de Drogas.

5
.

Recurso conhecido e
im
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.