Tribunal: TJES
Processo: 0006058-17.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT, DA LEI
11.343/06.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
IM
PROVIMENTO.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA
.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU QUE SE DEDICA
A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
. RECURSO CONHECIDO E
IMP
ROVIDO.
1.
O magistrado sentenciante, valendo-se de sua discricionariedade vinculada, fundamentou de forma satisfatória as razões que o levaram a considerar a circunstância judicial de circunstâncias do crime como desfavorável ao apelante, utilizando-se de elementos concretos do crime para tanto, e majorando a pena em patamar razoável e proporcional às condutas delituosas empreendidas.
2.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, evidencia-se que o denunciado se dedica a atividades criminosas, considerando que ostenta outra condenação definitiva, também pela prática do crime de tráfico de drogas, o que, decerto, demonstra que os fatos em comento não foram uma situação isolada na vida do réu, e obsta o reconhecimento da benesse pretendida. Precedentes.
3.
Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.
4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006058-17.2019.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO HENRIQUE ONORIA SOARES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Paulo Henrique Onoria Soares
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina (fls. 135/139 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, nos seguintes termos:

“
[...] Consta do incluso inquérito policial que, no dia 15 de julho de 2019, por volta das 14h15min, na rua Visconde Cairu, n° 09, bairro Santo Antônio, nesta Comarca, Paulo Henrique Onoria Soares, ora denunciado,
trazia consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 12 (doze) pedaços de maconha pesando aproximadamente 125g (cento e vinte e cinco gramas), que renderiam, após fracionados, 250 (duzentas e cinca) buchas de maconha, além de 14 buchas da mesma substância e R$ 80,00 (oitenta reais), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, conforme se infere do auto de apreensão de fi. 11 e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fi. 12.

Segundo apurado, a guarnição efetuava vigilância próximo à residência de Paulo Henrique, após receber informações que davam conta que o denunciado estava realizando tráfico e guardava entorpecentes em sua casa. Durante a vigilância, Paulo Henrique se aproximou com uma sacola em mãos, mas, ao perceber a presença policial, empreendeu fuga e dispensou a sacola que portava.

O denunciado foi alcançado e abordado pelos militares, mas nada de ilícito foi encontrado, apenas a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais). Ato contínuo, a guarnição recuperou a sacola dispensada pelo denunciado, logrando êxito em encontrar 12 (doze) pedaços de maconha pesando aproximadamente 125g (cento e vinte e cinco gramas), que renderiam, após fracionadas, 250 (duzentas e cinquenta) buchas de maconha, além de 14 (quatorze) buchas da mesma substância ilícita. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de 1º grau condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva total de
05
(cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
.

Ao apresentar
razões
, às fls. 153/159 dos autos físicos, a douta defesa requer
i)
o redimensionamento da pena-base quanto ao crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas ao mínimo legal, e
ii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Por fim, postula
iii)
a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo em esfera recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, embora não questionadas, ressalto que a
autoria
e
materialidade
do crime restaram
incontestes
, por meio do auto de apreensão à fl. 14, auto de constatação provisório de substância entorpecente à fl. 15, laudo toxicológico definitivo à fl. 85, corroborados pela prova testemunhal produzida na instrução processual.

Dito isso, passo ao exame dos pedidos defensivos, que se restringem à fase da dosimetria da pena, oportunidade em que foi requerido, inicialmente,
o redimensionamento da pena-base quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
.

Pois bem. Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada,
que

deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, a magistrada sentenciante expressamente considerou a
circunstância de
circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu, tendo em vista a quantidade
d
e droga apreendida, fixando a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, em observância
aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e, considerando a quantidade de droga apreendida com o apelante, qual seja, 145,7g de maconha,
a
magistrad
a
agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência.

D
e igual modo,
o
quantum
de pena majorada em relação à circunstância judicial se deu em valor proporcional e razoável, razão pela qual,

não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Após, na segunda fase da dosimetria, devidamente reconhecida as atenuantes de menoridade relativa, e confissão espontânea, a pena foi reduzida e fixada no patamar mínimo legal, em obediência à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, a pena intermediária foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual se tornou definitiva, em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Diante disso, a defesa aponta que, ao tempo da ação, o acusado era primário e possuía bons antecedentes, além de não integrar associação criminosa, razão pela qual
postula o
reconheci
mento d
a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
em benefício de Paulo Henrique Onoria Soares
.

No entanto, não assiste razão ao recorrente. Isso porque os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso dos autos, não obstante ao tempo dos fatos o réu fosse primário e portador de bons antecedentes, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado, verifico que o réu possui condenação definitiva também pela prática do crime de tráfico de drogas (Ação Penal nº 0002323-39.2020.8.08.0014), o que, de certo, demonstra que os fatos em comento não foram uma situação isolada na vida do réu, evidenciando que Paulo Henrique Onoria Soares se dedica a atividades ilícitas, o que obsta a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

Na mesma linha intelectiva se manifestou a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id 3344400,
in verbis
:

“
Com efeito, para a concessão do benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual o recorrente não logrou êxito em se desincumbir.

Além disso, a quantidade das drogas apreendidas, a quantia encontrada em poder do recorrente, o local e as circunstâncias da apreensão,
somadas ao fato de que o apelante já foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas por sentença transitada em julgado (autos nº 0002323- 39.2020.8.08.0014) e já respondeu a outros procedimentos criminais e procedimentos para apuração de atos infracionais por delitos previstos na Lei 11.343/06 (ação penal nº 0004689-17.2021.8.08.0014 e termo circunstanciado nº 0001501-91.2019.8.08.0044 – artigo 28 da Lei 11.343/06; AAAI nº 0000396-84.2016.8.08.0044 e 0000135-85.2017.8.08.0044 – artigo 33 da Lei 11.343/06), demonstram que ele se dedicava a atividades criminosas
, o que impede a aplicação da causa de diminuição da pena pretendida.”

Oportuno, ainda, colacionar jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido, a saber:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADEE NTUREZA DA DROGA. MAUS ATECEDENTES. AGRAVANTE QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] III – Na hipótese,
a quantidade e natureza da droga apreendida, aliada à existência de condenação anterior transitada em julgado por outro crime de tráfico de drogas ostentada pelo agravante afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. Precedentes. [...]. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 762.943; Proc. 2022/0248455-6; SP; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 25/10/2022; DJE 14/11/2022)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AUMENTO JUSTIFICADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÃO OBJETIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 3.
O agravante não preenche os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para ser beneficiado com o tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas
. [...] 5. Recurso não provido. (STJ; AgRg-HC 754.627; Proc. 2022/0209063-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 15/09/2022)

Dessa forma, evidenciada a dedicação do réu em atividades criminosas,
não há como acolher o pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

Por derradeiro, o
advogad
o
dativ
o
,
Dr.
Wilen de Barros
– OAB/ES nº 2
9.362
, requereu a fixação de honorários advocatícios por sua atuação na esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante, sob a imputação de apenas um crime, isto é, tráfico de drogas. Assim, não obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que essa fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que
o

Dr.
Wilen de Barros
– OAB/ES nº 2
9.362
,
bem exerceu o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$
4
00,00 (
quatroc
entos reais), concernentes à sua atuação em âmbito recursal, e por
entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
NEGAR
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Além disso,
fixo honorários advocatícios de R$ 400,00 (quatrocentos reais) ao
Dr.
Wilen de Barros
– OAB/ES nº 2
9.362
,

por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT, DA LEI
11.343/06.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
IM
PROVIMENTO.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA
.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU QUE SE DEDICA
A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
. RECURSO CONHECIDO E
IMP
ROVIDO.
1.
O magistrado sentenciante, valendo-se de sua discricionariedade vinculada, fundamentou de forma satisfatória as razões que o levaram a considerar a circunstância judicial de circunstâncias do crime como desfavorável ao apelante, utilizando-se de elementos concretos do crime para tanto, e majorando a pena em patamar razoável e proporcional às condutas delituosas empreendidas.
2.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, evidencia-se que o denunciado se dedica a atividades criminosas, considerando que ostenta outra condenação definitiva, também pela prática do crime de tráfico de drogas, o que, decerto, demonstra que os fatos em comento não foram uma situação isolada na vida do réu, e obsta o reconhecimento da benesse pretendida. Precedentes.
3.
Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.
4
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.