Tribunal: TJES
Processo: 5002506-93.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-21

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS.
DIFAL.
T
EMA 1.093 STF.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22.
NORMA DE CARÁTER GERAL QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.
REGULAMENTA
ÇÃO DA
HIPÓTESE JURÍDICA.
PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020.
RECURSO
DES
PROVIDO.
1.

O
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093,
segundo a qual
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS s
omente
poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
modulando os efeitos para 24.02.2021
.
2.
O
mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
28.01.2022
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.
3.
A
demais,
não há que se falar em ferimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tais princípios se referem às normas que instituem
ou majoram
tributo
s
e não aquelas de caráter geral. Portanto,
no âmbito do Estado do Espírito Santo houve a edição da Lei nº 11.181/2020
que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
cuja
eficácia se manteve até a vigência da Lei Complementar nº 190/22, esta de caráter geral.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002506-93.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VICTOR VARGAS DOS REIS - ME e outros
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002506-93.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VICTOR VARGAS DOS REIS - ME, VIKINGS DIGITAL REPRESENTACAO COMERCIAL E VENDA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DANIEL CLAYTON MORETI - SP233288
Advogado do(a) AGRAVANTE: DANIEL CLAYTON MORETI - SP233288
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
antecipação da tutela recursal
interposto contra decisão proferida
pelo juízo
da

1
a

Vara
d
a Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio
A
mbiente
e
Saúde
de Vitória

que,
nos autos do

mandado de segurança
1
,
indeferiu o
pedido
liminar

que pretendia
assegurar à impetrante o não recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”).

Os

agravante
s
sustenta
m
, em
apertada
síntese,

(i)

que
ao
indefer
ir
o pedido liminar na origem
,
baseou-se em supost
a
suspensão dos efeitos
pel
o Incidente de
Suspensão de
L
iminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, quando deveria ter analisado os requisitos da tutela de urgência, fato este que leva a conclusão de negativa da
prestação da
tutela jurisdicional;
(ii)
probabilidade do direito do recorrente para não efetuar o pagamento do DIFAL até que o Estado edite nova lei instituindo o tributo, garantindo o princípio da anterioridade, conforme
RE nº 1.287.019
(TEMA 1093);
(iii)

caso não seja o entendimento, realiza
pedido subsidiário no que concerne
a
garantir
o recolhimento do
DIFAL somente a partir do exercício de 2023,
conforme previsão do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022
,
e aplicação do princípio da anterioridade (anual);
(iv)
e por consequência lógica deve ser afastada a incidência do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza que incidiria nas mesmas operações, pois somente há exigência deste com a incidência do DIFAL;
(v)
aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal a partir da edição da Lei nº 190/2022, na medida que houve a instituição do tributo;
(vi)
perigo de dano e risco de resultado útil ao processo, na medida que ao deixar de recolher o DIFAL E FCP nas operações que realizar com destino, haver
á
autuação do Fisco, com as consequências
advindas
do ato administrativo, tal como inscrição em dívida ativa,
protesto da CDA, inscrição no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e penhora, entre outros;
(vii)
requer a concessão da antecipação da tutela recursal nos seguintes moldes:
(a)

seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e, por conseguinte, do FCP até que seja editada nova lei estadual reinstituindo o imposto, observando-se as anterioridades anual e nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal) a partir da publicação dessa nova lei estadual;
(b)

caso não seja esse o entendimento do Ilustre Desembargador Relator, seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e, por conseguinte, do FCP durante o exercício financeiro de 2022 (aplicação da anterioridade anual a partir da edição da LC 190/2022, conforme previsão do art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição e do art. 3º da LC 190/2022);
(c)

na hipótese do Eminente Desembargador Relator indeferir os dois pedidos supra, que, ao menos, seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e, por conseguinte, do FCP até 05 de abril de 2022 (aplicação da anterioridade nonagesimal a partir da edição da LC 190/2022, conforme previsão do art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal e do art. 3º da LC 190/2022);
(viii)
no mérito a reforma da decisão
.

Decisão

no ID nº
2412819
indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Contrarrazões
ao agravo de instrumento no
ID nº

2442503
pelo desprovimento
.
Parecer
da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção no ID nº 2534910. É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES,
30
de
agosto
de 2022.

Desembargador Substituto Lyrio Regis de Souza Lyrio

Relator

1
Processo nº5002443-93.2022.8.08.0024

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002506-93.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VICTOR VARGAS DOS REIS - ME, VIKINGS DIGITAL REPRESENTACAO COMERCIAL E VENDA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DANIEL CLAYTON MORETI - SP233288
Advogado do(a) AGRAVANTE: DANIEL CLAYTON MORETI - SP233288
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente.

Em cognição sumária o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior entendeu em indeferir o pedido de antecipação da tutela recursal. Neste momento, chego as mesmas conclusões do e. Desembargador. Explico.

O
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093
e na ADI nº 5.469
,
segundo a qual
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS s
omente
poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais.

Ocorre que
a
tese
fixada
não
seria suficiente para a reforma da decisão recorrida,
já
que
o
“decisum”
trouxe fundamento não refutado pelo
s
recorrente
s,
especialmente no tocante a modulação dos efeitos
daquele precedente Tema nº 1.093/STF
,
senão vejamos
última decisão sobre a questão em
24.02.2021
:

“
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(
Grifei
)

Assim, o mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
28.01.2022
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.

Inclusive, neste sentido

a Primeira
Câmara Cível
já decidiu, senão vejamos
:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 01/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como “ação judicial em curso” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021). 4. Recurso conhecido e desprovido.
(
Agravo de instrumento n.
500
4592-71
.202
1
.8.08.0000
, órgão julgador:
Primeira
Câmara Cível, Rel. Des.
Janete Vargas Simões
, data do julgamento:
26
-0
4
-202
2
)
(grifei).

A
demais,
não há que se falar em ferimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tais princípios se referem às normas que instituem
ou majoram
tributo
s
e não aquelas de caráter geral. Portanto,
no âmbito do Estado do Espírito Santo houve a edição da Lei nº 11.181/2020
que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
cuja
eficácia se manteve até a vigência da Lei Complementar nº 190/22, esta de caráter geral.

Assim, em outras linhas, não verifica-se na hipótese criação ou majoração de tributo – ICMS, mas na realidade a referida Lei Complementar apenas regulamentou as alterações ocorridas pela E.C nº 87/2015, em a relação a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS
(DIFAL)
entre o Estado e contribuinte,
tais como a própria lei deste Estado já citada
..

É como versa o art. 150, III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Sobre a matéria, já decidiu este Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
Agravo de instrumento n.
5000895-08.2020.8.08.0000
, órgão julgador:
Segunda
Câmara Cível, Rel. Des.
Fernando Estevam Bravim Ruy
, data do julgamento:
18
-0
4
-202
2
)

Diante dessas nuances, não é possível o acolhimento das teses recursais subsidiárias, na medida que a cobrança do DIFAL, mantém-se hígida porque atendidos os parâmetros do TEMA 1.093 do STF, no tocante a modulação dos efeitos, bem como o próprio desdobramento da Lei estadual com a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Com base no exposto, sem maiores delongas,
CONHEÇO
do recurso, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
. É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS.
DIFAL.
T
EMA 1.093 STF.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22.
NORMA DE CARÁTER GERAL QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.
REGULAMENTA
ÇÃO DA
HIPÓTESE JURÍDICA.
PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020.
RECURSO
DES
PROVIDO.
1.

O
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093,
segundo a qual
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS s
omente
poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
modulando os efeitos para 24.02.2021
.
2.
O
mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
28.01.2022
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.
3.
A
demais,
não há que se falar em ferimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tais princípios se referem às normas que instituem
ou majoram
tributo
s
e não aquelas de caráter geral. Portanto,
no âmbito do Estado do Espírito Santo houve a edição da Lei nº 11.181/2020
que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
cuja
eficácia se manteve até a vigência da Lei Complementar nº 190/22, esta de caráter geral.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.