Tribunal: TJES
Processo: 5002390-87.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade
Data de julgamento: 2022-05-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MÉRITO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR – PRETENSÃO DE AGASALHO DE DIREITO DE TERCEIRO – ILEGITIMIDADE ATIVA – AUSENTE PROBABILIDADE DO DIREITO – PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA CAUTELAR NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Na origem, os agravantes ajuizaram
“
Ação Anulatória de Penhora e Adjudicação”, com pedido de tutela para que fosse determinando ao Cartório de Imóveis da Comarca de São Gabriel da Palha – ES a imediata suspensão dos atos de registro da carta de adjudicação dos imóveis litigiosos em favor da parte requerida ou, caso já realizado o registro, que fosse o Cartório de Imóveis compelido a não permitir a realização de nenhuma transferência dos bens imóveis em questão da parte Agravada para terceiros, pois tal possibilidade poderia ensejar considerável prejuízo para as demais partes e os verdadeiros adquirentes.

2.
Revela-se escorreita a decisão de primeira instância no que concerne à falta de legitimidade dos agravantes para pleitear tutela no interesse exclusivo dos terceiros adquirentes dos imóveis, que inclusive poderiam ter manejado embargos de terceiro em face da constrição efetivada na ação de execução de n.º 0000516-56.2018.8.08.0045.

3.
Assim, uma vez ausente um dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência pretendida, qual seja, a demonstração de probabilidade do direito, desnecessário perquirir acerca do
periculum in mora
, haja vista a necessidade de que ambos os pressupostos estejam preenchidos simultaneamente.

4.
De qualquer maneira, o agravado informa e comprova, no evento nº 2430476 a averbação da adjudicação no registro do imóvel em seu favor, o que permite perquirir até mesmo acerca da perda de objeto recursal, ante o igual descabimento do pleito subsidiário de determinação ao Cartório competente que se abstenha de transferir o imóvel a terceiros, caso o agravado o aliene.

5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002390-87.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDIRLEI ROSSOW e outros
AGRAVADO: LUIZ CARLOS AHNERT
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002390-87.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDIRLEI ROSSOW, ARIADNE DA VICTORIA TONON ROSSOW
AGRAVADO: LUIZ CARLOS AHNERT
Advogados do(a) AGRAVANTE: IURY GUIMARAES MARCHESI - ES34682-A, CARLOS ALBERTO PAIVA - ES20396-A, ABEL PAZINI CARVALHO - ES31614
Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO XIMENES DE SOUZA - ES21196

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
EDIRLEI ROSSOW
e
ARIADNE DA VICTORIA TONON ROSSOW
em face da r. decisão com cópia à fl. 25 do ID 2336347 e fl. 01 do ID 2336351, proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Gabriel da Palha, que, nos autos da “Ação Anulatória de Penhora e Adjudicação” que movem em face de
LUIZ CARLOS AHNERT
, indeferiu o pedido de tutela de urgência cautelar de suspensão imediata dos efeitos da adjudicação dos imóveis efetivada na ação de execução nº 0000516-56.2018.8.08.0045, movida pelo agravado em face dos agravantes.

Em suas razões recursais, relatam os agravantes, em síntese:
(
I)

“Quanto ao fundamento de que não é necessária a via autônoma para propor a pretendida anulação, pois poderia ser por petição simples ou embargos à adjudicação nos autos da execução, discordam os agravantes dessa fundamentação, pois o remédio ‘embargos à adjudicação’ era previsto somente no revogado CPC de 1973, extinguindo-se com a vigência do Novo Código de Processo Civil de 2015, além disso, o prazo outrora previsto era de (cinco) dias a contar da adjudicação e que neste caso concreto já tinha ultrapassado, sendo, portanto, a presente via a adequada para alegar a nulidade pretendida”
;
(
II)

“[...] quanto ao fundamento que os agravantes não são partes legítimas para requerer a nulidade, faltando-lhe interesse de agir, pois está a pleitear direito dos verdadeiros adquirentes, discordam os agravantes, pois possuem total interesse e legitimidade uma vez que realizaram negócio jurídico com os adquirentes anteriormente à ação executória, e, apesar de ser culpa dos mesmos o fato de não registrarem as escrituras públicas definitivas, agora pretendem desfazer o negócio com os agravantes caso percam os bens imóveis, conforme ação já interposta por eles (por meio de seus genitores) de nº 0002576-02.2018.8.08.0045, o que por si já demonstra o interesse da parte agravante e sua legitimidade para propor a presente ação”
;
(
III)
“
Além disso, o juízo a quo já concedeu liminar nos autos de nº 5000347-42.2022.8.08.0045 (ID 12455187) para que os adquirentes registrem as escrituras públicas definitivas, mas que poderá se tornar ineficaz, caso o agravado finalize o registro da carta de adjudicação perante o Cartório competente antes dos adquirentes registrarem suas escrituras, podendo inclusive o agravado vender os imóveis a terceiros após consolidar a propriedade para si e que poderá desencadear mais litígios futuramente por envolver outras pessoas
”;
(
IV)

“[...] tal decisão não deve prosperar, pois o pedido atende a todos os requisitos e provas indispensáveis à concessão da tutela, uma vez que fica demonstrado os requisitos legais para seu deferimento”
.

Com base nestes fundamentos requereram, nos termos do Artigo 1.019, I, do CPC, a concessão de efeito ativo ao recurso, para que fosse deferida medida cautelar determinando ao Cartório de Imóveis da Comarca de São Gabriel da Palha – ES a imediata suspensão dos atos de registro da carta de adjudicação dos imóveis citados em favor da parte Agravada ou, caso já realizado o registro, que seja o Cartório de Imóveis compelido a não permitir a realização de nenhuma transferência dos bens imóveis em questão da parte Agravada para terceiros, pois tal possibilidade poderia ensejar considerável prejuízo para as demais partes e os verdadeiros adquirentes.

Proferida decisão no evento nº 2350180 indeferindo o pleito de antecipação de tutela recursal, determinando a intimação do agravado para apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Contraminuta ao agravo juntada no evento nº 2430464, pugnando pelo desprovimento do recurso, bem como informando acerca da efetivação da adjudicação do imóvel pelo Cartório competente.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
EDIRLEI ROSSOW
e
ARIADNE DA VICTORIA TONON ROSSOW
em face da r. decisão com cópia à fl. 25 do ID 2336347 e fl. 01 do ID 2336351, proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Gabriel da Palha, que, nos autos da “Ação Anulatória de Penhora e Adjudicação” que movem em face de
LUIZ CARLOS AHNERT
, indeferiu o pedido de tutela de urgência cautelar de suspensão imediata dos efeitos da adjudicação dos imóveis efetivada na ação de execução nº 0000516-56.2018.8.08.0045, movida pelo agravado em face dos agravantes.

Em suas razões recursais, relatam os agravantes, em síntese:
(
I)

“Quanto ao fundamento de que não é necessária a via autônoma para propor a pretendida anulação, pois poderia ser por petição simples ou embargos à adjudicação nos autos da execução, discordam os agravantes dessa fundamentação, pois o remédio ‘embargos à adjudicação’ era previsto somente no revogado CPC de 1973, extinguindo-se com a vigência do Novo Código de Processo Civil de 2015, além disso, o prazo outrora previsto era de (cinco) dias a contar da adjudicação e que neste caso concreto já tinha ultrapassado, sendo, portanto, a presente via a adequada para alegar a nulidade pretendida”
;
(
II)

“[...] quanto ao fundamento que os agravantes não são partes legítimas para requerer a nulidade, faltando-lhe interesse de agir, pois está a pleitear direito dos verdadeiros adquirentes, discordam os agravantes, pois possuem total interesse e legitimidade uma vez que realizaram negócio jurídico com os adquirentes anteriormente à ação executória, e, apesar de ser culpa dos mesmos o fato de não registrarem as escrituras públicas definitivas, agora pretendem desfazer o negócio com os agravantes caso percam os bens imóveis, conforme ação já interposta por eles (por meio de seus genitores) de nº 0002576-02.2018.8.08.0045, o que por si já demonstra o interesse da parte agravante e sua legitimidade para propor a presente ação”
;
(
III)
“
Além disso, o juízo a quo já concedeu liminar nos autos de nº 5000347-42.2022.8.08.0045 (ID 12455187) para que os adquirentes registrem as escrituras públicas definitivas, mas que poderá se tornar ineficaz, caso o agravado finalize o registro da carta de adjudicação perante o Cartório competente antes dos adquirentes registrarem suas escrituras, podendo inclusive o agravado vender os imóveis a terceiros após consolidar a propriedade para si e que poderá desencadear mais litígios futuramente por envolver outras pessoas
”;
(
IV)

“[...] tal decisão não deve prosperar, pois o pedido atende a todos os requisitos e provas indispensáveis à concessão da tutela, uma vez que fica demonstrado os requisitos legais para seu deferimento”
.

Denota-se dos autos que, na origem, os agravantes ajuizaram
“
Ação Anulatória de Penhora e Adjudicação”, com pedido de tutela cautelar, consubstanciada nas alegações de que os imóveis penhorados e adjudicados, de matrícula nº 40, 1907 e 11157 do Cartório de Imóveis da Comarca de São Gabriel da Palha – ES, nos autos da ação de execução nº 0000516-56.2018.8.08.0045, proposta em 07/03/2018 pelo agravado, já não pertenciam de fato aos agravantes uma vez que realizaram negócio jurídico com terceiros em 12/09/2017, ou seja, antes mesmo do ajuizamento da ação executória e com escrituras públicas definitivas lavradas em Cartório de Notas, todavia, não levadas a registro pelos terceiros adquirentes.

Narram os agravantes, na exordial dos autos de origem, que propuserem a Ação de Obrigação de Fazer de nº 5000347-42.2022.8.08.0045
,
na qual foi deferida o pleito liminar para obrigar os mencionados adquirentes a registrarem as devidas escrituras públicas (ID 12455187). Aduzem, ainda, que os terceiros adquirentes do imóvel propuseram ação de rescisão contratual, tombada sob o nº 0002576-02.2018.8.08.0045, na qual pretendem desfazer o negócio com os agravantes caso a adjudicação seja ultimada e venham a ser evictos do imóvel.

Ao apreciar o pedido liminar, o magistrado de singela instância entendeu por bem indeferi-lo, valendo-se, em síntese, dos seguintes fundamentos (fl. 25 do ID 2336347 e fl. 01 do ID 2336351):
(
I)
falta interesse de agir, pois se houve nulidade na adjudicação lavrada em processo de execução ainda em trâmite, não é necessária a via autônoma, uma vez que a nulidade que a acomete é de ordem pública, podendo ser arguida por meio de simples petição ou por meio de embargos à adjudicação;
(
II)
ausência de legitimidade
ad causam
ativa, pois os autores estariam a pleitear direito dos terceiros adquirentes, Matheus Migliorini Bortolotti e Fernanda Migliorini Bortolotti, o que é vedado pela lei processual, por não se tratar de hipótese de legitimação extraordinária.

Analisando os autos, tenho que não merece agasalho a pretensão dos agravantes, uma vez não preenchidos os requisitos para o deferimento da medida cautelar requerida na instância originária.

Revela-se escorreita a decisão de primeira instância no que concerne à falta de legitimidade dos agravantes para pleitear tutela no interesse exclusivo dos terceiros adquirentes dos imóveis, que inclusive poderiam ter manejado embargos de terceiro em face da constrição efetivada na ação de execução de n.º 0000516-56.2018.8.08.0045.

Assim, por não se tratar de hipótese de legitimação extraordinária, não é dado aos agravantes pleitear, em nome próprio, o direito dos terceiros adquirentes a quem caberia se opor à penhora e demais atos executórios efetivados no procedimento executivo. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
ALEGAÇÃO DE QUE O BEM PENHORADO PERTENCE A TERCEIRO – ARTIGO 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DIREITO ALHEIO – ILEGITIMIDADE DO EXECUTADO
– MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO. Apenas o proprietário do bem penhorado tem legitimidade para pleitear em juízo a desconstituição da penhora, em execução que não lhe é dirigida, em conformidade com o que dispõe o artigo 6º do CPC. (TJ/MG. Agravo de Instrumento nº 1.0024.09.575138-4/002. 12ª CÂMARA CÍVEL. Rel. Des.(a) Alvimar de Ávila. j. 04/08/2010. DJe.23/08/2010).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. A
LEGAÇÃO DE QUE O BEM PENHORADO PERTENCE A TERCEIRO. ILEGITIMIDADE DE PARTE
. FGTS PAGO AOS EMPREGADOS POR MEIO DE ACORDO TRABALHISTA. JUNTADA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 739-A, § 5º. PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. OPORTUNIDADE. PROVA PERICIAL NECESSÁRIA. 1.
O executado não possui legitimidade para, em embargos à execução, pedir a desconstituição da penhora com base na alegação de que o bem pertence a terceiro
. 2. Se os embargos foram recebidos e processados, tendo recebido, inclusive, a impugnação da embargada, não há falar em sentença de rejeição "liminar". 3. O artigo 739, § 5º, do Código de Processo Civil exige que, fundados os embargos à execução em alegação de excesso de execução, deve o embargante apresentar memória de cálculo do valor reputado devido. Assim, se são duas as parcelas cobradas na execução e se somente uma delas é objeto dos embargos, a memória de cálculo deve dizer respeito à parte incontroversa. 4. A par de admitir-se, na doutrina, a flexibilização da regra segundo a qual a prova documental deve ser inteiramente produzida juntamente com a petição inicial, é imperioso consignar que, cuidando-se de alegação cuja prova pressupõe ampla pesquisa – no caso, junto à contabilidade da empresa e, também, junto à Justiça do Trabalho – não é razoável impor, rigidamente, os efeitos da preclusão. 5. Tanto a teoria da prova quanto a teoria dos prazos apontam para a impossibilidade de cobrar-se a produção, em tempo sobremaneira exíguo, das provas necessárias à demonstração do direito alegado. 6. Os documentos acostados aos autos revelam indícios de que houve, sim, pagamento de pelo menos parte do débito embargado, de sorte que não deve ser coarctada a produção da prova pericial, capaz de descortinar, definitivamente, a realidade dos fatos. 7. Recurso de apelação parcialmente provido para desconstituir a r. sentença terminativa e viabilizar a produção da prova pericial contábil. (TRF – 3ª Região. Apelação Cível Nº 0000592-67.2010.4.03.6113/SP. Rel. Des. Federal NELTON DOS SANTOS. j. 12/12/2012. DJe. 18/12/2012)

Assim, uma vez ausente um dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência pretendida, qual seja, a demonstração de probabilidade do direito, desnecessário perquirir acerca do
periculum in mora
, haja vista a necessidade de que ambos os pressupostos estejam preenchidos simultaneamente.

De qualquer maneira, o agravado informa e comprova, no evento nº 2430476 a averbação da adjudicação no registro do imóvel em seu favor, o que permite perquirir até mesmo acerca da perda de objeto recursal, ante o igual descabimento do pleito subsidiário de determinação ao Cartório competente que se abstenha de transferir o imóvel a terceiros, caso o agravado o aliene.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento mas, no mérito,
NEG
O
-
LHE PROVIMENTO
,

mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MÉRITO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR – PRETENSÃO DE AGASALHO DE DIREITO DE TERCEIRO – ILEGITIMIDADE ATIVA – AUSENTE PROBABILIDADE DO DIREITO – PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA CAUTELAR NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Na origem, os agravantes ajuizaram
“
Ação Anulatória de Penhora e Adjudicação”, com pedido de tutela para que fosse determinando ao Cartório de Imóveis da Comarca de São Gabriel da Palha – ES a imediata suspensão dos atos de registro da carta de adjudicação dos imóveis litigiosos em favor da parte requerida ou, caso já realizado o registro, que fosse o Cartório de Imóveis compelido a não permitir a realização de nenhuma transferência dos bens imóveis em questão da parte Agravada para terceiros, pois tal possibilidade poderia ensejar considerável prejuízo para as demais partes e os verdadeiros adquirentes.

2.
Revela-se escorreita a decisão de primeira instância no que concerne à falta de legitimidade dos agravantes para pleitear tutela no interesse exclusivo dos terceiros adquirentes dos imóveis, que inclusive poderiam ter manejado embargos de terceiro em face da constrição efetivada na ação de execução de n.º 0000516-56.2018.8.08.0045.

3.
Assim, uma vez ausente um dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência pretendida, qual seja, a demonstração de probabilidade do direito, desnecessário perquirir acerca do
periculum in mora
, haja vista a necessidade de que ambos os pressupostos estejam preenchidos simultaneamente.

4.
De qualquer maneira, o agravado informa e comprova, no evento nº 2430476 a averbação da adjudicação no registro do imóvel em seu favor, o que permite perquirir até mesmo acerca da perda de objeto recursal, ante o igual descabimento do pleito subsidiário de determinação ao Cartório competente que se abstenha de transferir o imóvel a terceiros, caso o agravado o aliene.

5.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Relator.