Tribunal: TJES
Processo: 5000017-07.2021.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-05-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000017-07.2021.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO ITAUCARD S.A.
RECORRIDO: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Declaratória de Inexistência de débito c/c Indenização por Danos Morais e Obrigação de Não Fazer, ajuizada por JOELBA GOMES LEAL em face de BANCO ITAUCARD S/A. Em síntese, a autora alega que verificou a existência de várias despesas desconhecidas em seu extrato de cartão de crédito que possui junto à instituição recorrente. Ante o ocorrido, a autora entrou em contato por diversas vezes com a recorrente, questionando sobre as referidas despesas, alegando o desconhecimento das mesmas e informando que devido a pandemia do COVID-19, jamais sequer saiu de seu sítio no período em que as compras foram realizadas, sendo impossível o uso de seu cartão por qualquer pessoa com seu consentimento. Ademais, as despesas constantes em sua fatura foram realizadas com cartão de crédito com final nº 4683, que, em que pese ser de titularidade da recorrida, nunca esteve em posse dela, desconhecendo totalmente a existência desse cartão.

Não obstante, em um desses contatos com à instituição, foi informado à autora de que uma dessas compras desconhecidas foi realizada na localidade de Águas Lindas, no Município de Goiás, local em que a requerente nunca esteve e sequer conhece qualquer habitante desse local. Assim, em decorrência dessas cobranças realizadas, a autora ficou com receio de que essa possível fraude recaísse indevidamente sobre ela, procurou o Poder Judiciário e ingressou com ação de declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e obrigação de não fazer com pedido de tutela antecipada, pois encontrava-se sobre o risco de ver seu nome incluído junto aos órgãos de proteção de crédito (SPC e SERASA), no caso de não arcar com as despesas desconhecidas.

Em contestação, o Banco alegou preliminarmente a necessidade da realização da perícia técnica para confirmar a utilização do cartão original e o uso da senha pessoal da Recorrida. No mérito, a regularidade da cobrança de despesas contraídas no cartão da Parte Autora; inexistência de fraude; transações realizadas com o cartão original e inclusão da senha pessoal da parte autora que configuram a existência de excludente da responsabilidade objetiva do Réu; evidências que demonstram que as despesas questionadas pela Parte Autora estão dentro do seu perfil de utilização do cartão; ausência de verossimilhança quanto à existência de fraude; transações que não se enquadram no perfil de estelionatários, que buscam obter a maior vantagem financeira no menos período; inviolabilidade do sistema de autenticação das operações realizadas com cartão com chip do Réu, que é aderente ao padrão máximo internacional de segurança (modalidade completa ou full grade); notoriedade da segurança do cartão com chip emitido pelo Réu também reconhecida pela jurisprudência, atestada em laudos técnicos e diversas perícias judiciais e, por fim, afastamento do dano moral

O juiz singular assim decidiu:

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, ACOLHO os pedidos iniciais para TORNAR DEFINITIVA A TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA, declarando indevidas as cobranças lançadas na fatura do cartão de crédito da autora no valor total de R$ 861,52, referente aos dias 30/12 e 31/12/2020 e CONDENAR o réu ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da parte autora, a título de indenização por danos morais, com juros e correção monetária a partir desta.

A ré apresentou recurso inominado praticamente nos mesmos termos da contestação, defendendo preliminarmente a necessidade de perícia técnica e no mérito a inexistência de inexigibilidade das parcelas e ausência de dano moral.

A parte autora apresentou contrarrazões requerendo a manutenção do julgado.

VOTO

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que eles preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Inicialmente, quanto à preliminar de necessidade de perícia técnica, alegada nas razões do recurso, esta já foi a analisada pelo juízo de 1º grau, razão pela qual rejeito as preliminares, como se observa a seguir:

Em relação à produção de prova técnica – o que ensejaria, invariavelmente, a incompetência deste Juizado Especial Cível para sua realização -, entendo que a solução da demanda pode ser amplamente alcançada pelas partes através de outros meios, não sendo o exame pericial a única forma probatória cabível no presente caso.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada pelo Requerido.

Quanto ao mérito, observa-se que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

Sendo assim, entendo pela manutenção do Julgado Singular, tendo em vista que não há prova apta a desconstituir ou modificar o alegado pela parte autora, conforme preconiza o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, o dano efetivamente ocorreu.

Conforme bem explicitado pela sentença guerreada, no presente caso, narra a autora que, que verificou a existência de várias despesas desconhecidas em seu extrato de cartão de crédito que possui junto à instituição recorrente. Ademais, as despesas constantes em sua fatura foram realizadas com cartão de crédito com final nº 4683, que, em que pese ser de titularidade da recorrida, nunca esteve em posse dela, desconhecendo totalmente a existência desse cartão.

Aqui não se discute a responsabilidade do réu pela fraude de terceiros ao realizar despesas indevidas, mas sim, a adequação e segurança dos serviços bancários prestados, especificamente o de realização de transações por meio de cartão.

Resta evidenciado a falha na prestação do serviço por parte do ré/recorrente, consubstanciada no dever de indenizar a autora pelos danos sofridos, uma vez que não se cercou de meios que visam dar segurança na prestação de seus serviços.

Como bem evidenciou a juíza singular:

Analisando as provas dos autos, constato que a parte autora, assim que tomou conhecimento dos lançamentos de compras em sua fatura de cartão de crédito, contactou, via chat, o Requerido, visando contestar os valores (ID 5536215 e 5536218).

No entanto, o réu se mostrou desinteressado em averiguar o ocorrido, sob o argumento de que a compra teria sido efetivada com o cartão físico da autora, mediante senha pessoal.

Ocorre que, a parte autora, por diversas vezes alegou que desconhecia os lançamentos, informando que fora vítima de fraude, tendo em vista que havia compras que foram realizadas no estado de Goias, mas, mesmo assim, o réu não quis registrar a contestação, reafirmando que não seria possível a clonagem de cartão com chip.

Destaca-se que o argumento levantado pelo réu de que o cartão tem chip e a senha é pessoal não são suficientes para afastar sua responsabilidade, pois, criminosos têm se valido de outros meios fraudulentos para a clonagem de cartão de crédito.

Neste sentido, cumpre destacar os seguintes julgados, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Consumidor vítima de clonagem do cartão de crédito. Sentença de parcial procedência. Apelo de do réu e recurso adesivo do autor. Cinge-se a controvérsia sobre a eventual existência de falha na prestação do serviço pelo réu a ensejar reparação por danos morais em razão de cobrança de faturas de cartões de crédito por compras contestadas porque não realizadas pelo titular.
Relação jurídica de consumo. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Verbete sumular 479, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. O contexto probatório demonstra que as compras não reconhecidas foram contestadas pelo autor. A fraude de clonagem do cartão de crédito da qual o autor foi vítima era de conhecimento do réu, que ainda assim não estornou e retirou da sua conta os valores contestados. Argumento do réu de que o cartão tem chip e a senha é pessoal que deve ser rechaçado, pois, há outros meios de fraude praticados por criminosos. O réu deve devolver ao autor o valor dos gastos realizados pelos fraudadores que foram indevidamente debitados do seu cartão de crédito, a título de dano material.
Dano moral configurado. Valor da indenização pelos danos morais fixado em r$4.000,00 (quatro mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não merendo a alteração pretendida pelas partes. Inteligência do Enunciado nº 343 deste tribunal. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJRJ; APL 0128476-53.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Cezar Augusto Rodrigues Costa; DORJ 13/08/2021; Pág. 339). (Grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÉBITOS NÃO RECONHECIDOS PELA CONSUMIDORA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. ART. 373, II DO CPC. TECNOLOGIA DE CHIP QUE NÃO ESTÁ IMUNE À CLONAGEM. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA Nº 479 DO STJ. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR INDENIZATÓRIO CONDIZENTE COM O DANO CAUSADO. CINCO MIL REAIS. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO, TODAVIA, DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Preliminar. O banco demandado interpôs a presente apelação, preliminarmente apontando para a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que o juízo singular não deferiu a produção de prova oral. 2. É cediço que, pelo princípio do livre convencimento motivado, o juízo pode valorar as provas que se mostrem úteis ao seu convencimento e indeferir as diligências inúteis e meramente protelatórias não caracterizando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide ao se verificar sua possibilidade com base nos documentos constante nos autos. 3. Dito isso, no que se refere ao presente caso, em se tratando de prova meramente documental, ainda verificando que a lide em destrame permite o julgamento antecipado, entendo que não ocorreu violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Preliminar rejeitada. 4. Mérito. O banco recorrente sustenta que as operações efetuadas são legítimas, com o uso do cartão com chip e da senha secreta pessoal, de modo que competia a parte apelada o dever de guarda e proteção do seu cartão. Esclarece que a instituição financeira investe em recursos para tornar as transações cada vez mais seguras aos clientes, e que, apesar de todos os mecanismos de controle e segurança, parte fundamental do serviço depende exclusivamente do cliente, prezando pelo seu cartão. 5. Destaco que, consoante entendimento consolidado no STJ, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos firmados pelas instituições financeiras - incidência da Súmula nº 297/STJ pelo que é cabível a inversão do ônus probatório.
Cabia ao banco comprovar que os débitos relativos ao cartão de crédito da parte autora, por ela não reconhecidos e prontamente rechaçados, foram: A) ou por ela realizados, b) ou realizados por sua culpa exclusiva, c) ou por culpa de terceiro. 6. O banco demandado não provou nenhum dos mencionados fatos, tendo se limitado apenas em afirmar que eles foram realizados por meio da utilização do cartão magnético e da senha, de uso e responsabilidade exclusivos do autor e inviolabilidade dos sistemas, que se sabe não ser absoluta. 7.

É certo que não se pode desconsiderar, porém, a eventualidade da clonagem destes ou, ainda, a possibilidade do sistema eletrônico do banco ter sido destravado, possibilitando o uso do cartão sem a respectiva senha, fatos estes de sua única e exclusiva responsabilidade, em face do risco que envolve o desenvolvimento de sua atividade.
8. Ademais, ao melhor destrame da questão, deve-se levar em consideração o "perfil de consumo" da parte promovente, que restringia seus gastos mensais no referido cartão de crédito abaixo do valor de R$ 1.000,00. Desse modo, é nítida a discrepância entre a fatura com vencimento em 20/09/2016 e o histórico de utilização do cartão de crédito. 9. In casu, a parte autora teve seu nome incluído em cadastro de restrição ao crédito por dívidas não realizadas por ele, o que enseja o recebimento de indenização a título de danos morais. 10. Levando em consideração as condições econômicas e sociais da promovente e do promovido, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como os precedentes do STJ e deste tribunal de justiça, considero razoável e idôneo que o quantum seja mantido no importe de R$ 5.000,00.11. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido, mas não acolhido. Sentença mantida incólume. (TJCE; AC 0174168-77.2016.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Mauro Ferreira Liberato; Julg. 26/05/2021; DJCE 02/06/2021; Pág. 118) (Grifo nosso).

Note-se que o presente caso retrata hipótese de risco inerente à atividade bancária na relação consumerista, não havendo culpa do consumidor, de modo que não há excludente de responsabilidade (art. 14 do CDC).

Sobre a temática, há súmula 479 do STJ que versa no sentido de que “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Nesse sentido, coaduno com o entendimento do juízo a quo e declaro dano material e moral caracterizado visto que a falta de segurança e cuidado da recorrente para com os seus clientes não pode ser comparada a um mero aborrecimento cotidiano.

Por isso, acertadamente a sentença resolveu pela devolução das transações bancárias contestadas na lide, a título de danos materiais.

E quanto ao dano moral nos termos da condenação do juízo singular verifico que o valor arbitrado (R$ 3.000,00) se apresenta justo, suficiente e em montante condizente com a gravidade da conduta da Ré, bem como com a extensão dos danos experimentados pela autora e com a sua capacidade econômica, objetivando, assim, amenizar sua dor e sofrimento, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir as requeridas a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços.

No caso em apreço, entendo pela manutenção do julgado singular por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/95.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, para MANTER a r. sentença de objurgada na forma como lançada. Condeno ainda os Recorrentes em custas e honorários advocatícios os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (Lei nº 9.099/95, Art. 55).

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.