Tribunal: TJES
Processo: 5003860-90.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-02-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DECISÃO
DETERMINANDO
QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE EXIGIR ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS.

FILIAIS SÃO DESPROVIDAS DE PERSONALIDADE JURÍDICA E PATRIMÔNIO PRÓPRIO. PRECEDENTES DO STJ
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Na hipótese em apreço, esta Câmara entende que o simples fato de as agravadas possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial.

3)
As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ. Precedente do STJ.

4)

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003860-90.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ATALAT IND. E COM. DE LATICINIOS LTDA - EPP e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento

interposto pelo
Estado do Espírito Santo

em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id nº 7753832) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Atalat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda e filial

(nº 5011904-26.2021.8.08.0024), deferiu o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir ou cobrar ICMS nos deslocamentos de mercadoria de um para outro estabelecimento das impetrantes.

Em suas razões recursais (id nº 1442993), o agravante sustenta, em síntese, que
(i)
a aferição de incidência do imposto deve se dar caso a caso, de sorte que não se revela possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessas de mercadorias entre matriz e filial. Neste contexto, argumenta que
(ii)
o acervo documental carreado aos autos não comprova a alegação de que as operações praticadas pelas agravantes são simples transferência para estabelecimentos do mesmo contribuinte, visto que
(iii)
a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza autonomia patrimonial, de modo que cada estabelecimento é considerado ente autônomo, com personalidade distinta, o que implica responsabilidades tributárias também distintas. Outrossim, aduz que
(iv)
tal entendimento aplica-se tanto às operações internas quanto às interestaduais;
(v)
de toda forma, o c. STJ já pacificou o entendimento no sentido de que o ICMS incide sobre a transferência de mercadorias faturadas por um estabelecimento e entregues diretamente ao adquirente por outro estabelecimento localizado em Estado diverso da Federação.

Por meio da decisão de id 1447820, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Sem contrarrazões.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento

interposto pelo
Estado do Espírito Santo

em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id nº 7753832) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Atalat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda e filial

(nº 5011904-26.2021.8.08.0024), deferiu o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir ou cobrar ICMS nos deslocamentos de mercadoria de um para outro estabelecimento das impetrantes.

Em suas razões recursais (id nº 1442993), o agravante sustenta, em síntese, que
(i)
a aferição de incidência do imposto deve se dar caso a caso, de sorte que não se revela possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessas de mercadorias entre matriz e filial. Neste contexto, argumenta que
(ii)
o acervo documental carreado aos autos não comprova a alegação de que as operações praticadas pelas agravantes são simples transferência para estabelecimentos do mesmo contribuinte, visto que
(iii)
a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza autonomia patrimonial, de modo que cada estabelecimento é considerado ente autônomo, com personalidade distinta, o que implica responsabilidades tributárias também distintas. Outrossim, aduz que
(iv)
tal entendimento aplica-se tanto às operações internas quanto às interestaduais;
(v)
de toda forma, o c. STJ já pacificou o entendimento no sentido de que o ICMS incide sobre a transferência de mercadorias faturadas por um estabelecimento e entregues diretamente ao adquirente por outro estabelecimento localizado em Estado diverso da Federação.

Pois bem.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao agravante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela agravada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Aliás, seguindo esta linha de intelecção, em recentíssima decisão, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021).

Na hipótese em apreço, é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial do feito de origem (id nº 7714960 e 7714962), que as agravadas lograram êxito em comprovar que destacam ICMS nas operações envolvendo apenas as duas – matriz e filial –, consistente em mera transferência de mercadoria (no caso, leite cru resfriado).

A meu ver, ao contrário do que afirma o ente federado, o simples fato de as agravadas possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial (id nº 771451 e 7714953).

Deveras, a primeira agravada é indústria, com sede localizada em Minas Gerais, cuja atividade principal é a fabricação de lacticínios. Além da matriz, foi aberta uma filial no Estado do Espírito Santo (segunda agravada), cuja atividade é o comércio atacadista de leite e lacticínios. São, pois, estabelecimentos do mesmo contribuinte, eis que o fato de possuírem CNPJ próprio confere à filial apenas autonomia administrativa e operacional, não lhe conferindo sequer autonomia jurídica – o que justifica, inclusive, a relação de dependência entre os CNPJs.

Com efeito, o c. STJ já teve a oportunidade de asseverar que “
As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica,
desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio
, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ
” (AREsp 1273046/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 30/06/2021).

O Estado tem razão quando afirma que a aferição de incidência do imposto deve se dar caso a caso, não podendo ser feita em abstrato e para toda e qualquer operação. Todavia, o que se percebe da decisão hostilizada é que a Instância Primeva não declarou a inexistência de relação jurídica tributária em todas as operações de transferência e remessas de mercadorias entre matriz e filial, mas tão somente suspendeu a exigibilidade, impedindo a prática de quaisquer atos de cobrança de ICMS.

Destarte, nada impede que, ao final, caso se entenda pela denegação da segurança, que o Fisco estadual cobre os valores devidos referente às operações praticadas no decorrer do trâmite do
mandamus.
Deveras, não se pode perder de vista que o objeto do presente agravo de instrumento se restringe a verificar a presença, ou não, dos pressupostos necessários ao deferimento da tutela liminar concedida na origem.

Bem por isso, entendo que a suspensão da exigibilidade do ICMS nas operações entre as impetrantes – matriz e filial – constitui medida idônea e adequada, pois é capaz de preservar a higidez financeira da empresa, ao impedir a realização de atos coercitivos, mas, ao mesmo tempo, não inviabiliza futura cobrança de tais valores, na eventualidade de o pleito autoral ser julgado improcedente.

É dizer, a suspensão da exigibilidade não apresentará nenhum risco ao erário, por ser medida perfeitamente reversível, tendo em vista que, na hipótese de denegação da segurança, o ente federado poderá cobrar o crédito na sua integralidade, inclusive os consectários legais acumulados durante o período de suspensão.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
negar
-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão hostilizada.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DECISÃO
DETERMINANDO
QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE EXIGIR ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS.

FILIAIS SÃO DESPROVIDAS DE PERSONALIDADE JURÍDICA E PATRIMÔNIO PRÓPRIO. PRECEDENTES DO STJ
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Na hipótese em apreço, esta Câmara entende que o simples fato de as agravadas possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial.

3)
As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ. Precedente do STJ.

4)

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.