Tribunal: TJES
Processo: 0000572-17.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Latrocínio; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Receptação; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – PENA ADEQUADAMENTE FIXADA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSBILIDADE – AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA EM VIRTUDE DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – NECESSIDADE – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Inexiste falar em redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais negativas devidamente fundamentadas, as quais justificam o apenamento base estabelecido.

2. Se as declarações do réu não ajudaram a formar o convencimento do julgador, não incide a atenuante da confissão, pouco importando se espontânea ou não, se integral ou parcial, consoante orientação da Súmula nº 545 do STJ.

3. O nosso Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes, todavia a doutrina e jurisprudência majoritárias têm entendido que a aplicação de fração inferior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, o que não ocorreu no presente caso.

4.
APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000572-17.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000572-17.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA, TIAGO FRANCISCO CRISTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Tratam-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA
e
TIAGO FRANCISCO CRISTO
, face as irresignações com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 157, § 3º, inciso II, do Código Penal, a pena idêntica de 21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Ainda, a r. sentença condenou cada apelante a ressarcir ao espólio da vítima RODRIGO FIGUEIREDO DIAS, o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

Razões recursais da defesa do apelante TIAGO FRANCISCO CRISTO, onde requer seja aplicada a pena-base no mínimo legal, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na fração de no mínimo 1/6 (um sexto), bem como seja reconhecida e aplicada a atenuante da menoridade relativa, visto que o recorrente contava com 18 (dezoito) anos à época dos fatos.

Razões recursais da defesa do apelante PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA, onde requer seja aplicada a pena-base no mínimo legal, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na fração de no mínimo 1/6 (um sexto), bem como seja reconhecida e aplicada a atenuante da menoridade relativa, visto que o recorrente contava com 20 (vinte) anos à época dos fatos.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º grau onde requer sejam improvidos os recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo parcial provimento dos recursos, apenas para incidir, na segunda fase da dosimetria de cada um dos recorrentes, a fração de redução de 1/6 (um sexto) da pena, relativa à atenuante prevista no artigo 65, I, do CP, procedendo-se à nova dosimetria.

É o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000572-17.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA, TIAGO FRANCISCO CRISTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA
e
TIAGO FRANCISCO CRISTO
, face as irresignações com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 157, § 3º, inciso II, do Código Penal, a pena idêntica de 21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Ainda, a r. sentença condenou cada apelante a ressarcir ao espólio da vítima RODRIGO FIGUEIREDO DIAS, o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

Narra à denúncia que:

“... que no dia 10 de janeiro de 2021, por volta das 19:20 horas, no mirante do Morro do Moreno, Praia da Costa, Vila Velha-ES, os denunciados PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVIERA e TIAGO FRANCISCO CRISTO, em comunhão de vontades e acordo prévio, mediante GRAVE AMEAÇA E VIOLÊNCIA, exercida através da arma de fogo, um revólver calibre 32, municiado com 5 munições, ROUBARAM a vítima RODRIGO FIGUEIREDO DIAS, subtraindo a sua arma de fogo funcional, de propriedade da SEJUS, vez que a vítima era AGENTE PENITENCIARIO, e ato contínuo o denunciado Pedro Henrique desferiu um tiro na vítima, atingindo-a na região das costas, cuja violência exercida, culminou com a sua morte...”

Razões recursais da defesa do apelante TIAGO FRANCISCO CRISTO, onde requer seja aplicada a pena-base no mínimo legal, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na fração de no mínimo 1/6 (um sexto), bem como seja reconhecida e aplicada a atenuante da menoridade relativa, visto que o recorrente contava com 18 (dezoito) anos à época dos fatos.

Razões recursais da defesa do apelante PEDRO HENRIQUE GOMES DE OLIVEIRA, onde requer seja aplicada a pena-base no mínimo legal, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na fração de no mínimo 1/6 (um sexto), bem como seja reconhecida e aplicada a atenuante da menoridade relativa, visto que o recorrente contava com 20 (vinte) anos à época dos fatos.

Pois bem.

Inicialmente registro que a materialidade e autoria não foram pontos trazidos pelas defesas em sede de apelo, limitando a irresignação com a dosimetria da pena.

No que corresponde a primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base de cada recorrente foi fixada acima do mínimo legal, posto que foram verificadas a presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, sendo fundamentadas de forma adequada e pertinente a cada situação.

Sempre que o juiz optar por aumentar a pena se baseando em alguma circunstância judicial do artigo 59, do Código Penal, é imprescindível que demonstre concretamente o fundamento para a sua exasperação.

O juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. Sendo assim, somente é passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de desproporcionalidade.

Deste modo, entendo idôneo os fundamentos exteriorizados pelo d. magistrado de piso, para considerar desfavoráveis às circunstâncias judiciais mencionadas.

Assim, tenho que a pena-base fixada a cada apelante em 22 (vinte e dois) anos de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, se mostra coerente, razoável e proporcional, não comportando qualquer reparo.

Prosseguindo, quanto à irresignação relativa à segunda fase da dosimetria da pena, passo a tecer as considerações.

Quanto ao pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de no mínimo 1/6 (um sexto), friso que ao contrário do que fundamenta a defesa, tal atenuante sequer fora reconhecida em sede de sentença.

A meu ver, inclusive, agiu com acerto a julgadora quando não reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea aos recorrentes.

A confissão do agente, quando utilizada para formar o convencimento do julgador, deve ser considerada para atenuar a pena (súmula 545 do e. STJ), ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial.

Esse o entendimento consolidado do e. STJ. Confira-se:

“(...) Consoante entendimento firmado na Súmula 545 desta Corte, ‘quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal’, sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade” (STJ, AgRg no REsp 1780470/RO, Relator Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, Data do julgamento: 23.4.2019, DJe 30.4.2019, meu grifo).

Assim, atenua-se a pena ainda que o acusado alegue excludente de ilicitude ou culpabilidade, desde que a confissão seja utilizada na formação do convencimento do julgador.

No presente caso, deixou com acerto a Magistrada de reconhecer a atenuante da confissão aos apelantes, haja vista que não admitiram toda a prática criminosa, servindo a versão apenas para sustentar a tese defensiva por eles esposada.

Vejamos trecho da fundamentação da Dra. Juíza de Direito de 1º grau:

“... O acusado Pedro, em Juízo, confessa ter sido ele quem portava arma de fogo e a disparou, contudo, alega que o que fez "a mando do Comando", a partir de uma pessoa que "estava apreendida' e saiu, realizando o pedido.

O acusado afirma, ainda, que recebeu uma foto da vítima, por meio de Whatsapp.

Alegou, ainda, que foi ele quem identificou a vítima, e a executou, tendo Tiago pego a arma de fogo da vítima e corrido.

Tiago, da mesma forma, afirma que a vítima foi assassinada "a mando do Comando", sendo Pedro quem efetuou o disparo com a arma de fogo, após receberem a informação de que a vítima estaria no Morro do Moreno.

As alegações dos acusados, contudo, não se fizeram acompanhar de qualquer elemento probatório hábil a sustentá-Ias.

Isto porque, os acusados foram reconhecidos por duas vítimas de crimes de roubo ocorridos no dia anterior, Jose Carlos e Filipe, cometidos com o mesmo modus operandi.

Ha, ainda, de se consignar que José Carlos foi abordado da mesma forma que a vítima fatal, sendo-lhe determinado que levantasse a camisa.

Também a testemunha Altieri afirmou ter sido abordado pelos acusados, que determinou que o mesmo, que já descia o Morro do Moreno, retornasse ao top, local em que estava a vítima, a quem a testemunha não conhecia previamente.

Ha, ainda, de se consignar que as alegações dos acusados, custodiados no mesmo estabelecimento prisional, ressalte-se, são orquestradamente idênticas, e igualmente desconexas, afirmando que teriam recebido a foto da vítima pelo Whatsapp, cujas características seriam: branco, de olhos castanhos, de nome "Rodrigo", e informado que o encontrariam no Morro do Moreno, sem informar sequer o motivo do crime.

Os acusados nada mais sabiam esclarecer sobre a referida "encomenda", imputando-a convenientemente, ao "Comando", e tempouco justificaram como foram reconhecidos por outras vítimas como autores de crimes patrimoniais prévios, no mesmo Iocal, e de mesmo modus operandi.

Desta feita, dúvidas não existem de que se trata de crime patrimonial, ausente qualquer elemento probatório que confirme se tratar de execução e crime de mando...”

Portanto, se as declarações do réu não ajudaram na formação do convencimento do julgador, não incide a atenuante da confissão, pouco importando se espontânea ou não, se integral ou parcial, consoante orientação da súmula 545 do STJ.

Nesse sentido:

“(...) 4. Não se mostra possível o reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal (confissão espontânea), nos casos onde o acusado não concorda com a pretensão acusatória, invocando tese acobertadora de seus atos, ou, da mesma forma, quando seus relatos não são utilizados pelo julgador para formar seu convencimento. (...)” (TJSC; ACR 5053452-87.2021.8.24.0023; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. PAULO ROBERTO SARTORATO; Julg. 17/03/2022, meu grifo).

“(...) Com efeito, a confissão parcial ou a qualificada não ensejam o reconhecimento da atenuante da confissão. Impõe ressaltar que, na hipótese em testilha, como se verifica da sentença, o julgador não se utilizou das declarações do acusado para formar seu convencimento. Logo, não há de se falar em afronta à Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, incabível o reconhecimento da atenuante da confissão. (...)” (TJRJ; APL 0077648-53.2020.8.19.0001; Niterói; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. CLÁUDIO TAVARES DE OLIVEIRA JUNIOR; DORJ 11/03/2022; meu grifo).

No mesmo sentido é o parecer do douto Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore:

“... Analisando detidamente as razões da sentenciante, verifico que esta não lançou mão da confissão parcial apresentada por um dos recorrentes, de forma que devidamente deixou de aplicar a aludida atenuante.

Neste sentido:

2. “A confissão espontânea do réu, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, deve ser reconhecida, de modo a ensejar a atenuação da pena, caso haja influenciado o convencimento judicial” (AgRg no AREsp n. 1.019.526/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017)...”

Por outro lado, no que diz respeito a atenuante da menoridade relativa, embora já aplicada em sede de sentença para ambos os apelantes, tenho que o patamar de redução da pena não se mostrou adequado.

O nosso Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes, todavia a doutrina e jurisprudência majoritárias têm entendido que a aplicação de fração inferior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta.

A propósito:

“(...) 3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso. 4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, considerando a fração ideal de 1/6 para a redução em decorrência da confissão espontânea, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.” (STJ; AgRg-AREsp 1.986.808; Proc. 2021/0319739-6; ES; Quinta Turma; Rel. Min. RIBEIRO DANTAS; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022, meu grifo).

“(...) 4. Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto. (...)” (STJ; AgRg-REsp 1.999.631; Proc. 2022/0126779-7; PR; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 07/06/2022; DJE 13/06/2022, meu grifo).

No caso, verifica-se que restou reconhecida em favor dos recorrentes a atenuante da menoridade relativa, tendo a d. magistrada reduzido a pena em 03 (três) meses de reclusão, deixando de proceder, com a devida vênia, à necessária fundamentação para justificar a fixação da fração abaixo da mínima sugerida, o que não pode ser admitido.

Assim, levando-se em conta a ausência de fundamentação para a redução da pena-base, em razão da atenuante da menoridade relativa, hei por bem majorar tal fração para o mínimo sugerido pela jurisprudência do c. superior Tribunal de Justiça.

Outro não foi o entendimento do nobre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore:

“... Finalmente, no que concerne à atenuante da menoridade relativa, devidamente reconhecida pela Magistrada de piso em favor de ambos os apelantes, verifico a redução da pena foi na ordem de 03 (três) meses para cada um dos recorrentes. Contudo, verifico que a Juíza de piso não apontou as razões que a levaram a aplicar tal fração de redução para cada acusado.

A doutrina e a jurisprudência já pacificaram que, na aplicação das atenuantes, deve incidir a fração de 1/6 (um sexto), ora pretendida pela Defesa, devendo o sentenciante fundamentar a incidência de patamar inferior, o que, como dito, não ocorreu in casu.

(...)

Assim, entendo que razão assiste à Defesa, devendo incidir, para cada um dos recorrentes, a fração de 1/6 de redução na pena base, ante a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP...”

Assim, reduzindo da pena-base fixada a fração de 1/6 (um sexto) em razão da incidência da atenuante da menoridade relativa, resta a pena de ambos os apelantes de forma DEFINITIVA, ante a inexistência de agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena, em 18 (dezoito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Tendo em vista a pena final estabelecida, a qual é superior a 08 (oito) anos, mantenho o regime inicial fechado de cumprimento de pena para ambos os apelantes, nos termos do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença proferida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça
LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para aumentar a fração de redução da pena dos apelantes em razão da atenuante da menoridade relativa para o patamar de 1/6 (um sexto), restando a pena final de ambos em 18 (dezoito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

É como voto.

VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – PENA ADEQUADAMENTE FIXADA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSBILIDADE – AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA EM VIRTUDE DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – NECESSIDADE – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Inexiste falar em redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais negativas devidamente fundamentadas, as quais justificam o apenamento base estabelecido.

2. Se as declarações do réu não ajudaram a formar o convencimento do julgador, não incide a atenuante da confissão, pouco importando se espontânea ou não, se integral ou parcial, consoante orientação da Súmula nº 545 do STJ.

3. O nosso Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes, todavia a doutrina e jurisprudência majoritárias têm entendido que a aplicação de fração inferior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, o que não ocorreu no presente caso.

4.
APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS
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DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000572-17.2021.8.08.0035, em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, dar parcial provimento aos recursos interpostos, nos termos do voto Relator.