Tribunal: TJES
Processo: 5004206-75.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5004206-75
.202
0
.8.08.0000

AGRAVANTE:
U
NIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO :
ALVIMAR SILVA GUIMARÃES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONTRATO –
PLANO DE SAÚDE – RISCO DE VIDA – PRESCRIÇÃO MÉDICA – PLANO NÃO REGULAMENTADO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO -
IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO EM GRAU RECURSAL – PREJUÍZOS A PARTE AGRAVADA – VEDAÇÃO LEGAL
-

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1 -
Do contexto dos autos

extrai-se a necessidade de tratamento médico apresentado como indispensável a manutenção da vida do recorrido, sendo preponderante a inclinação ao direito à vida no sopesar dos temas apresentados em julgamento
.

2 –
Ainda que não regulamentado o plano assinado pelo requerido, o CDC, segundo precedentes desta corte aplica-se ao contexto dos autos, resguardando o consumidor a luz de cláusulas abusivas.

3 -
Em respeito a irreversibilidade do provimento liminar em desfavor do
consumidor
, no atual cenário deve
m
ser aquilatados os possíveis prejuízos advindos da retirada d
o medicamento prescrito, sem qualquer outra prova em sentido contrário, como impõe o art. 373, “caput”
.

4
–
Recurso
de Agravo de Instrumento
conhecido e
im
provido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004206-75.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ALVIMAR SILVA GUIMARAES
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5004206-75
.202
0
.8.08.0000

AGRAVANTE:
U
NIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO :
ALVIMAR SILVA GUIMARÃES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de irresignação por parte da
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida nos autos da ação de número
0011990-19.2020.8.08.0024
,
em que figura no polo ativo o agravado
ALVIMAR SILVA GUIMARÃES
.

A recorrente assinala, em seu arrazoado, que autor é usuário do plano de saúde UNIPLAN PF –BÁSICO+1+3 plano anterior à Lei 9656/98, desde 21/09/1993. O plano é não regulamentado, porque anterior à legislação que regulamentou os planos de saúde, no geral, é mais barato que aquele sob a égide do diploma específico. E assim o é, exatamente por não contar com a mesma prestação de serviço dos planos havidos após a edição da lei.

Prossegue a recorrente sinalizando a indispensável necessidade de reforma da decisão singular, sob o fundamento de que somente haverá a cobertura daquilo que está expressamente descrito no contrato, não sendo obrigada a UNIMED a observar o rol de procedimentos e coberturas obrigatórias da ANS ou o teor da Lei 9.656/98.

Argumenta, ainda, que o medicamento pretendido não tem por escopo a produção de resultados em relação a patologia do recorrido, encontrando-se em estágio experimental para o diagnóstico obtido na análise clínica do paciente, ora agravado.

Desta forma, assevera que a decisão deve ser revista sob dois aspectos. O primeiro trata da inexistência de cobertura e o segundo, pertinente ao caráter experimental do tratamento que, de igual forma, não é coberto pela avença formatada.

Negado o pedido de efeito suspensivo, conforme evento de número 903038.

Devidamente intimada a parte agravada quedou-se inerte.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 07 de março de 2022.

Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5004206-75
.202
0
.8.08.0000

AGRAVANTE:
U
NIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO :
ALVIMAR SILVA GUIMARÃES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme fiz lançar em sede de Relatório, t
rata-se de irresignação por parte da
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida nos autos da ação de número
0011990-19.2020.8.08.0024
,
em que figura no polo ativo o agravado
ALVIMAR SILVA GUIMARÃES
.

A recorrente assinala, em seu arrazoado, que autor é usuário do plano de saúde UNIPLAN PF –BÁSICO+1+3 plano anterior à Lei 9656/98, desde 21/09/1993. O plano é não regulamentado, porque anterior à legislação que regulamentou os planos de saúde, no geral, é mais barato que aquele sob a égide do diploma específico. E assim o é, exatamente por não contar com a mesma prestação de serviço dos planos havidos após a edição da lei.

Prossegue a recorrente sinalizando a indispensável necessidade de reforma da decisão singular, sob o fundamento de que somente haverá a cobertura daquilo que está expressamente descrito no contrato, não sendo obrigada a UNIMED a observar o rol de procedimentos e coberturas obrigatórias da ANS ou o teor da Lei 9.656/98.

Argumenta, ainda, que o medicamento pretendido não tem por escopo a produção de resultados em relação a patologia do recorrido, encontrando-se em estágio experimental para o diagnóstico obtido na análise clínica do paciente, ora agravado.

Desta forma, assevera que a decisão deve ser revista sob dois aspectos. O primeiro trata da inexistência de cobertura e o segundo, pertinente ao caráter experimental do tratamento que, de igual forma, não é coberto pela avença formatada.

Negado o pedido de efeito suspensivo, conforme evento de número 903038.

Devidamente intimada a parte agravada qued
ou-se
inerte
.

Eminentes pares, entendo, no presente caso, adotar uma cautela extremada na condução do feito ora em análise, já que o que está em debate não é o medicamento, mas os seus efeitos em relação a vida do recorrido.

Dito isso, entendo por necessário transcrever o contexto dos autos; a decisão recorrida e seus parâmetros e, ainda, o entendimento adotado em sede de liminar que entendo por referendá-lo, já que o quadro fático não se alterou, tampouco os fundamentos que entendo por suficiente a afastar a pretensão de reforma em sede de tutela de urgência de primeiro grau.

Segundo exposto no Relatório da decisão ora combatida:

“
trata-se de ação ordinária de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência proposta por Alvimar Silva Guimarães em face de Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico, ambos devidamente qualificados nos autos. Aduz o demandante, em síntese, que é idoso e possui diagnóstico simultâneo de dois tipos de câncer, sendo eles neoplasia maligna gástrica (CID 10:C16.8), precisamente adenocarcinoma gástrico avançado, e ainda neoplasia do ureter (CID 10: C66), notadamente carcinoma urotelial de alto grau de ureter direito. Conforme narrado na peça de ingresso, em razão das enfermidades que lhe acometem, o requerente apresenta metástase que causou uma lesão óssea na porção central da base do crânio, com latente risco de comprometimento neurológico.

Relata o autor ainda que é beneficiário do plano de assistência à saúde ofertado pela requerida Unimed desde 1993, na modalidade particular, o qual utiliza para realizar o tratamento necessário para a melhora do seu estado de saúde.

Considerando a gravidade das doenças, informa que seu quadro clínico piorou muito nos últimos meses e que o médico que o acompanha prescreveu os novos medicamentos, quais sejam FOLFOX (quimioterapia), destinada ao tratamento da neoplasia gástrica avançada, e PEMBROLIZUMABE (imunoterapia), destinada ao tratamento da neoplasia urotelial irressecável.

O
recorrido em sua peça de ingresso junto ao juízo de primeiro grau
alega que, de posse da prescrição médica, formulou requerimento junto ao plano de assistência à saúde para a obtenção de tais medicamentos no dia 03/08/2020, registrado sob o protocolo nº. 503257887, recebendo em seguida resposta negativa com relação ao remédio PEMBROLIZUMABE por meio de seu médico, sob a justificativa de “indicação off label”, isto é, indicação diversa daquela que consta na bula do medicamento. Quanto ao FOLFOX, relata que não houve resposta do plano de saúde até a presente data, não obstante a recomendação médica de início do tratamento no dia 07/08/2020.

Por fim, aduz que está no momento sem realizar o tratamento médico que lhe foi prescrito, e que enfrenta grandes dificuldades para executar suas tarefas cotidianas em razão das dores intensas, bem como apresenta perda severa de peso nas últimas semanas, a evidenciar o agravamento de seu quadro clínico.”

O magistrado, de posse dos autos, proferiu a seguinte decisão, no que é pertinente:

[...]

Em análise aos autos verifico que restam satisfeitos os elementos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência postulada. Os documentos apresentados revelam que o demandante é titular do plano de saúde ofertado pela requerida, com cobertura ambulatorial e hospitalar de abrangência nacional, desde 21/09/1993. Observo, ainda, que o demandante está em dia com o pagamento das mensalidades, conforme se verifica nos comprovantes de pagamentos acostados aos autos.

Além disso, constato que o autor é portador das enfermidades descritas na peça de ingresso, sendo elas neoplasia maligna gástrica (CID 10:C16.8), precisamente adenocarcinoma gástrico avançado, e ainda neoplasia do ureter (CID 10: C66), notadamente carcinoma urotelial de alto grau de ureter direito, o que se denota do laudo médico assinado pelo médico Dr. Fábio Roberto Kamer, CRM 99002. Nos termos do aludido laudo, fo-ram prescritos os medicamentos/protocolos FOLFOX e PEM-BROLIZUMABE para tratamento das neoplasias, em especial considerando o estado de saúde atual do paciente, assim des-crito:

“
Paciente do ponto de vista clínico apresenta perda de peso importante relacionada a caquexia tumoral, além de apresentar dor de difícil controle, também de origem oncológica. Fica clara a necessidade do início do tratamento o mais breve possível para a contenção dos sintomas, manutenção do estado funcional para que consiga receber quimioterapia. Caso contrário, pode perder o tempo clínico para o início do tratamento”.

Os documentos apresentados evidenciam, ainda, que o autor requereu em 03/08/2020 o fornecimento dos medicamentos/protocolos, contudo recebeu resposta apenas com relação ao PEMBROLIZUMABE, sendo esta pelo médico que o acompanha pelo plano, Dr. Fernando Zamp. Pelas mensagens enviadas ao requerente por meio do aplicativo Whatsapp, o médico informou que o tratamento com PEMBROLIZUMABE foi negado pela requerida, sob o fundamento de que trata-se de “in-dicação off label”. Quanto ao protocolo FOLFOX, não há nos autos informação quanto à resposta da ré, muito embora o início do tratamento estivesse previsto para a data de ontem, 07/08/2020.

[...]

A despeito da alegação de ausência de regulamentação há precedentes desta corte no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor se mostra hábil a proteção jurídica do agravado conforme transcrito:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELO RECORRENTE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.656/98. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS MAIS FAVORÁVEIS A CONSUMIDORA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. 2. Embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito. Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ . (TJES, Classe: Apelação, 069140002465, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 09/03/2016). 3. Em que pese o verbete sumular (súmula nº 469/STJ) encontrar-se cancelado, sabe-se que o mesmo foi substituído pelo verbete sumular nº 608/STJ - Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) 4. As cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa. 5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199009073, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021

De posse dos autos, após toda a construção teórica desenvolvida no recurso, a despeito da invocação quanto a inexistência da probabilidade do direito, observo que não foram construídas provas no sentido de inviabilizar a eficácia da decisão objurgada, mais inclinada a defesa do direito à vida, no que entendo por reforçada à luz do que dispõe o art. 300, §3º:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Após a detida análise dos fatos articulados nos autos, certo é de que não estou diante de uma situação singela como o calçamento de uma rua ou a tomada de um terreno por questão possessória, mas diante de uma prescrição médica, relativa a um tratamento com medicamento específico e que pode redundar, caso suspensa, em prejuízos irreparáveis à vida do requerido.

No atual cenário, entendo preponderante a consideração do médico que assiste ao recorrido e que dispõe expressamente quanto aos medicamentos necessários ao tratamento para o câncer que acomete o agravado.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5004206-75
.202
0
.8.08.0000

AGRAVANTE:
U
NIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO :
ALVIMAR SILVA GUIMARÃES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONTRATO –
PLANO DE SAÚDE – RISCO DE VIDA – PRESCRIÇÃO MÉDICA – PLANO NÃO REGULAMENTADO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO -
IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO EM GRAU RECURSAL – PREJUÍZOS A PARTE AGRAVADA – VEDAÇÃO LEGAL
-

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1 -
Do contexto dos autos

extrai-se a necessidade de tratamento médico apresentado como indispensável a manutenção da vida do recorrido, sendo preponderante a inclinação ao direito à vida no sopesar dos temas apresentados em julgamento
.

2 –
Ainda que não regulamentado o plano assinado pelo requerido, o CDC, segundo precedentes desta corte aplica-se ao contexto dos autos, resguardando o consumidor a luz de cláusulas abusivas.

3 -
Em respeito a irreversibilidade do provimento liminar em desfavor do
consumidor
, no atual cenário deve
m
ser aquilatados os possíveis prejuízos advindos da retirada d
o medicamento prescrito, sem qualquer outra prova em sentido contrário, como impõe o art. 373, “caput”
.

4
–
Recurso
de Agravo de Instrumento
conhecido e
im
provido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em __01__de _abril de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.