Tribunal: TJES
Processo: 5004186-50.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão; Cumulação; Regime Previdenciário
Data de julgamento: 2022-03-10

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTR
UMENTO.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PROFESSORA PEDAGOGA ESTADUAL APOSENTADA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA (IPAJM). ACUMULAÇÃO COM O CARGO DE PROFESSORA DE REGÊNCIA CLASSE DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL RECUSADO ADMINISTRATIVAMENTE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE ATIVIDADE EXCLUSIVA E TÍPICA DE PROFESSORA PEDAGOGO NO ÂMBITO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO APARENTEMENTE REGULAR
.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1
)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que a acumulação ilegal de cargos públicos ou de recebimento de remuneração/proventos é prática que se protrai no tempo e, por isso, pode ser investigada a qualquer tempo por meio do exercício da autotutela, sobretudo porque os atos inconstitucionais não se convalidam pelo mero decurso do tempo, razão pela qual não há que falar em decadência ou prescrição da pretensão da Administração Pública. Inclusive, o Tribunal da Cidadania em diversas oportunidades tem reformado acórdãos deste egrégio Sodalício que adotaram conclusão em sentido diverso.

2
)
A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais é possível acumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes de cargos legalmente acumuláveis na atividade, sendo que referida proibição abrange os regimes próprios de previdência de qualquer pessoa jurídica de direito público. Em outras palavras, se o servidor público já é aposentado por determinado ente da federação – como, por exemplo, o Estado –, não poderá obter, após a EC nº 20/98, uma segunda aposentadoria perante regime próprio de previdência de qualquer ente da federação – União, Estado ou município –, salvo se os cargos figurarem entre os constitucionalmente acumuláveis na atividade.

3)
No caso, observa-se que a agravada exerceu no Estado do Espírito Santo, desde 09/09/1982, o cargo efetivo de Professora “P”, no qual se aposentou junto ao regime próprio de previdência estadual (IPAJM) em 18/04/2013. Já no âmbito do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, a recorrida é atualmente servidora efetiva ocupante do cargo de Professora do Ensino Básico “D”, nomeada em 03/04/1998, após aprovação em concurso público, sendo, portanto, segurada obrigatória do regime próprio de previdência municipal, mantido pela autarquia recorrente.

3)
A par da discussão fática ainda não dirimida no bojo do Processo 0078046-54.2012.8.08.0011, sobre a natureza do cargo ocupado pela agravada na seara estadual (se de professor regente de classe ou de atribuição específica de Pedagoga) a matéria relativa à possibilidade de cumulação de 02 (dois) cargos públicos de pedagogo ainda não está pacificada. Por ora, esta colenda Câmara segue a corrente que equipara, no âmbito da legislação vigente no Estado do Espírito Santo, pedagogos e professores regentes de classe, desde que tenham eles se submetido a um mesmo concurso público.

4)
A distinção do professor regente do pedagogo ignora o que já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.772, que, com efeito vinculante e
erga omnes
, ao tratar da possibilidade de concessão de aposentadoria especial, aproximou as duas figuras e conferiu a elas o mesmo tratamento jurídico, quando forem exercidas em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira.

5)
A partir do julgamento da ADI nº 3.772 o viés fundamental a ser observado é a forma de ingresso no cargo: se os professores regentes e os pedagogos integrarem a mesma carreira de magistério, tiverem se submetido a um mesmo concurso, não há razão para distingui-los, merecendo ambos o mesmo tratamento jurídico, quer seja para gozo de aposentadoria especial, quer para cumulação de cargos públicos. No Estado do Espírito Santo, o ingresso na carreira do magistério é único, distinguindo-se as funções e os âmbitos de atuação nos moldes estabelecidos pela Lei nº 5.580/98.

6
)
Seja qual for o regramento e a forma de ingresso no cargo público municipal, se um dos cargos de pedagogo exercido pelo servidor for estadual – portanto compreendido como de professor, nos moldes da Lei nº 5.580/98 – a cumulação, aparentemente, será permitida, ora em razão do disposto no art. 37, XVI, alínea “a”, da CF/88, ora em razão da permissão elencada na “b”, da mesma norma.

7
)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004186-50.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: IVONI CARMEN COSTA FURLAN
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Instituto de Previdência do Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES (ID 1483663) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Ivoni Carmen Costa Furlan
(nº 0021112-95.2020.8.08.0011), deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a autarquia municipal agravante insira a agravada na sua folha de pagamento de benefícios previdenciários, de modo que ela receba, mensalmente, a partir de agora e até ulterior deliberação judicial específica, os proventos correspondentes à aposentadoria por tempo de contribuição e idade.

Em suas razões recursais (ID 1483478), o instituto previdenciário municipal agravante alega, em síntese, que:
i)
o cargo da agravada perante o IPACI, objeto da aposentadoria da presente ação, é o de Professor PEB — D (Pedagogo), cuja nomeação se deu pelo Decreto n°. 11.325, de 03/04/1998, sendo que a Agravada, frise-se, já é aposentada no cargo de Pedagoga, pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espirito Santo – IPAJM, portanto a pretensão se traduz em acumulação indevida de duas aposentadorias no RPPS, o que claramente é vedado, conforme §10º, do art. 37, da CF/88, introduzido pela EC 20/1998;
ii)
a antecipação dos efeitos da tutela acarreta prejuízos concretos ao agravante, visto efetuaria pagamento de proventos que dificilmente serão devolvidos pela agravada;
iii)
a proibição de acumular cargo público (art. 37, incisos XVI e XVII, da CF/88) é extensível aos aposentados (art. 37, § 10, da CF/88, introduzido pela EC nº 20/98);
iv)
o cargo de Professor Pedagogo é técnico e portanto, não pode ser acumulado com qualquer outro cargo, na forma do Decreto nº 35.956/54, que vigorava antes da CF/88;
v)
nos termos do art. 61, inciso I, da Lei nº 12.014/2009, somente é considerado professor o profissional habilitado para docência, de modo que o “Professor Pedagogo”, ao exercer as funções previstas na Lei Municipal nº 7.750/2019, essencialmente de gerência de ensino, não pode ser considerado professor, o que acarreta a ilegalidade da acumulação de cargos para fins de aposentadoria;
vi)
quanto ao cargo de pedagogo no Estado do Espirito Santo, a Lei Estadual nº 5.580/98, define que o Pedagogo ou Professor Pedagogo, ao exercer as funções previstas nos artigos 14 e 18, e considerado trabalhador em educação, e não professor, nos exatos termos dos incisos II e III, do artigo 61, da Lei nº 12.014/2009;
vii)
o STJ, no AREsp nº 830.686, ao apreciar exatamente a mesma situação aqui exposta, envolvendo servidora tanto do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES quanto do Estado, concluiu que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos públicos;
viii)
não há que aplicar a regra de transição contida no art. 11 da EC nº 20/98, a qual é direcionada para o servidor que se aposentou antes de seu advento e, posteriormente, fez concurso para novo cargo efetivo não acumulável e tomou posse também antes da edição daquela Emenda;
ix)
referida regra de transição ainda veda expressamente a acumulação do cargo para fins de recebimento de dupla aposentadoria;
x)
em hipótese idêntica à aqui noticiada, o TJES, na AC nº 011120061103 concluiu no sentido aqui proposto.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, sobrestando o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo deste agravo, quando almeja a sua reforma, a fim de revogar a tutela provisória que fora concedida na demanda originária.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito ativo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de antecipar os efeitos da tutela recursal e, com isso, conceder a tutela de urgência pleiteada na demanda originária, determinando que o autor possa participar das demais etapas do concurso público ou que possa se submeter a novo exame psicossomático, o que deve ser confirmado no pronunciamento definitivo deste recurso.

Em sede de cognição sumária (ID 1514296), proferi decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, tendo em vista não vislumbrar a probabilidade de seu provimento.

Em sede de contrarrazões (ID 1818957), a agravada requer o desprovimento do recurso, alegando, em resumo, que:
i)
a agravada localizou o ato de sua nomeação no âmbito do Estado do Espírito Santo, por meio do Decreto 864-P, datado de 01/09/1982, onde consta expressamente a afirmação de que estavam sendo nomeados os
“habilitados em Concurso Público de Provas e Títulos para exercerem os cargos de Professor Ma.P.4, Ma.P.3, Ma.P.2 e Ma.P.1, integrantes do Quadro Especial do Magistério do Serviço Civil do Poder Executivo”
;
ii)
selando a questão e demonstrando efetivamente que a ora agravada exerceu a regência de classe em seu início de carreira no magistério estadual, antes mesmo de assumir cargos de direção escolar e coordenação pedagógica (vide anexos), e sempre em razão do cargo para o qual prestou concurso e se aposentou no Estado do Espírito Santo, colaciona-se em anexo atestado datado de 10 de dezembro de 1982 onde o então Diretor da Escola de 1° e 2° Graus “Washington Pinheiro Meirelles”, situada em Itapemirim/ES, assevera que a agravada
“prestou serviços à Escola de 1° e 2° Graus ‘Whashington Pinheiro Meirelles’, de Itapemirim, no período de 08/02/82 a 16/07/82, como regente de classe”
;
iii)
a agravada prestou concurso que lhe habilitou à regência de classe e, inclusive, lhe exigiu o exercício de tal mister, na obstante muitos anos depois tenha logrado avançar para direção escolar e coordenação pedagógica;
iv)
a agravada já possui idade e tempo de serviço mais que suficientes para fins de lograr a sua aposentadoria na forma do arts. 37, inc. XVI, e 40, §§ 5° e 6°, da Constituição Federal, art. 6° da Emenda Constitucional n° 41 de 2003, e no art. 55 e demais disposições da Lei Municipal n° 6.910/2013;
v)
a recorrente descumpre precedente com eficácia vinculante e efeito contra todos proferido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI n° 3.772/DF;
vi)
o fato de eventualmente o professor atuante em função pedagógica estar fora da sala de aula não é impedimento para o reconhecimento do benefício da redução constitucional, pois conforme restou afirmado pelo Min. Marco Aurélio nos debates do julgamento da ADI 3.772/DF, no sentido do seu voto vencedor,
“não há exigência constitucional quanto ao local geográfico da prestação do serviço”
;
vii)
o egrégio Tribunal de Justiça Capixaba, em respeito aos precedentes vinculantes emanados do próprio Supremo Tribunal Federal, vem reconhecendo a abusividade e ilegalidade nos atos da Administração Pública que negam a possibilidade de cumulação de cargos de professor pedagogo.

Acompanho o voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Instituto de Previdência do Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES (ID 1483663) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Ivoni Carmen Costa Furlan
(nº 0021112-95.2020.8.08.0011), deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a autarquia municipal agravante insira a agravada na sua folha de pagamento de benefícios previdenciários, de modo que ela receba, mensalmente, a partir de agora e até ulterior deliberação judicial específica, os proventos correspondentes à aposentadoria por tempo de contribuição e idade.

Depreende-se da petição inicial da demanda originária que a agravada já se encontra aposentada, perante o regime próprio de previdência estadual (IPAJM), no cargo efetivo de Professora P, desde o ano de 2013 (Portaria nº 1.124/2013), e atualmente ocupa o cargo efetivo de Professora D no município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, tendo sido nomeada em abril de 1998, em razão de aprovação em concurso público, a despeito de já ter mantido vínculo profissional anterior junto àquele ente municipal entre 03/1984 a 05/1993.

Por já possuir idade e tempo de contribuição mais que suficientes para fins de obter sua segunda aposentadoria, a agravada formulou requerimento junto ao instituto de previdência dos servidores públicos do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES (IPACI) – Processo nº 33331/2019 –, o qual, todavia, fora equivocadamente indeferido, sob os motivos de que não se trataria de aposentadoria especial e impossibilidade de acumulação no regime próprio de previdência (ID's 1483647 a 1483651)), configurando violação às normas constantes nos arts. 37, inciso XVI, e 40, §§ 5º e 6º, da CF/88, no art. 6º da EC nº 41/2003 e nos arts. 55 e 79 da Lei Municipal nº 6.910/2013, e descumprimento do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 3.772/DF, motivo pelo qual ajuizou ação ordinária objetivando, em sede de tutela de urgência, a concessão de aposentadoria voluntária, por idade e tempo de contribuição, com proventos integrais equivalentes à última remuneração da atividade, pleito este que fora acolhido pelo juízo
a quo
, ensejando a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela autarquia municipal previdenciária.

Na decisão preliminar deste agravo, proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na medida em que não vislumbrei a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir a constitucionalidade e legalidade da percepção dos proventos relativos a aposentadoria da agravada como professora do Estado do Espírito Santo cumulativamente com os proventos almejados pelo exercício do cargo efetivo de professora do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES.

Prefacialmente, é importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que a acumulação ilegal de cargos públicos ou de recebimento de remuneração/proventos é prática que se protrai no tempo e, por isso, pode ser investigada a qualquer tempo por meio do exercício da autotutela, sobretudo porque os atos inconstitucionais não se convalidam pelo mero decurso do tempo, razão pela qual não há que falar em decadência ou prescrição da pretensão da Administração Pública. Inclusive, o Tribunal da Cidadania em diversas oportunidades tem reformado acórdãos deste egrégio Sodalício que adotaram conclusão em sentido diverso.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, na sentada do dia 11 de setembro de 2013, no julgamento do Mandado de Segurança nº 20.148/DF, na relatoria do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, firmou a compreensão de que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos públicos.”
(AgInt no RMS 55.438/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018, STJ), bem como que
“a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança 20.148/DF, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, firmou a compreensão de que não ocorre a prescrição da pretensão da Administração em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, mormente porque os 'atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo'.”
(AgInt no AREsp 830.694/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 09/09/2016, STJ).

Ressaltado este ponto, o § 6º, do art. 40, da Constituição da República, a partir da Emenda Constitucional nº 20/98
1
2
, veda o recebimento de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio de previdência social, ressalvada a hipótese de o servidor ter exercido cargos cumuláveis enquanto esteve em atividade.

Significa dizer que, a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, o servidor só receberá proventos de uma aposentadoria do regime próprio de previdência social. A exceção existe por conta dos cargos acumuláveis na atividade: nessa hipótese, como a acumulação de vencimentos na atividade é lícita, também será a cumulação de proventos oriundos das aposentadorias.

Destarte, a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais é possível acumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes de cargos legalmente acumuláveis na atividade, sendo que referida proibição abrange os regimes próprios de previdência de qualquer pessoa jurídica de direito público. Em outras palavras, se o servidor público já é aposentado por determinado ente da federação – como, por exemplo, o Estado –, não poderá obter, após a EC nº 20/98, uma segunda aposentadoria perante regime próprio de previdência de qualquer ente da federação – União, Estado ou município –, salvo se os cargos figurarem entre os constitucionalmente acumuláveis na atividade.

Estabelecidas estas premissas, no caso, observa-se que a agravada exerceu no Estado do Espírito Santo, desde 09/09/1982, o cargo efetivo de Professora “P”, no qual se aposentou junto ao regime próprio de previdência estadual (IPAJM) em 18/04/2013 (ID 1483642). Já no âmbito do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, a recorrida é atualmente servidora efetiva ocupante do cargo de Professora do Ensino Básico “D”, nomeada em 03/04/1998, após aprovação em concurso público, sendo, portanto, segurada obrigatória do regime próprio de previdência municipal, mantido pela autarquia recorrente.

Muito embora a nomenclatura do cargo ocupado pela agravada no município de Cachoeiro de Itapemirim-ES seja de Professora do Ensino Básico “D”, as atribuições previstas no Decreto Municipal nº 17.910/2007 indicam se tratar de função de pedagogo (ID 14836674
3
).

Diante deste cenário, por considerar que tanto o cargo estadual efetivo de Professora “P” quanto o cargo municipal efetivo de Professora do Ensino Básico “D” seriam, na realidade, de pedagogos, o Estado do Espírito Santo determinou que a agravada fizesse a opção por somente um deles, visto que seriam inacumuláveis.

Ocorre que, a agravada obteve liminar, no ano de 2012, em desfavor do Estado do Espírito Santo, no processo nº 0078046-54.2012.8.08.0011 – ainda não sentenciado –, lhe assegurando o direito de continuar a exercer o cargo efetivo de Professora “P” no âmbito estadual concomitante ao cargo de Professora “D” no município (ID 1483643), já que o cargo estadual seria de professor regente de classe, de forma que conseguiu preencher os requisitos para se aposentar junto ao regime próprio de previdência do Estado em 2013 e, agora, afirma também ter preenchido os pressupostos necessários para se aposentar junto ao regime próprio de previdência do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, direito este que foi recusado na seara administrativa, sob o motivo primordial da vedação de acumulação de proventos de aposentadoria entre 02 (dois) cargos de Pedagogo.

Registro, por pertinente, que a par da discussão fática ainda não dirimida no bojo do Processo 0078046-54.2012.8.08.0011, sobre a natureza do cargo ocupado pela agravada na seara estadual (se de professor regente de classe ou de atribuição específica de Pedagoga) a matéria relativa à possibilidade de cumulação de 02 (dois) cargos públicos de pedagogo ainda não está pacificada. Tanto quanto a jurisprudência deste Sodalício Estadual – que ora permite a acumulação, ora veda tal possibilidade – também o excelso Supremo Tribunal Federal é claudicante quanto ao tema, inclusive quando aprecia Recursos Extraordinários oriundos desta Corte de Justiça
4
.

Ciente da prefalada dissidência,
filio-me à corrente que equipara, no âmbito da legislação vigente no Estado do Espírito Santo, pedagogos e professores regentes de classe, desde que tenham eles se submetido a um mesmo concurso público
.

Com a máxima vênia aos adeptos do raciocínio inverso, temo que, ao distinguirmos o professor regente do pedagogo, estejamos ignorando o que já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.772 que, com efeito vinculante e
erga omnes
, ao tratar da possibilidade de concessão de aposentadoria especial, aproximou as duas figuras e conferiu a elas o mesmo tratamento jurídico, quando forem exercidas em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira.

Nas palavras do ínclito Ministro Ayres Britto, a mencionada ADI cuidou de investigar o seguinte panorama:

“(...) Conforme visto, a presente ação direta de inconstitucionalidade tem por objeto o artigo 1º da Lei Federal nº 11.301/2006. Dispositivo legal que, invocando o § 5º do art. 40 e mais o § 8º do art. 201 da C.F., estabeleceu que professores e especialistas em educação têm direito à mesma aposentadoria especial; ou seja, aposentadoria com idade e tempo de contribuição paritariamente reduzidos, se se dedicarem a atividades de docência, direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico. Sendo que a causa de pedir da peça inicial do processo é esta: a aposentadoria especial foi conferida pela Constituição Federal tão somente ao professor que desempenhe atividade de docência, entendida como tal a que se passa em sala de aula, no desempenho do específico mister de ensino regular ou habitual.”.

No curso do julgamento, pois, para dirimir a questão que se apresentava, a Excelsa Corte debateu exaustivamente acerca das atribuições do professor regente de classe e as atribuições do pedagogo ou do diretor, concluindo que deve ser equiparado o tratamento jurídico conferido a ambos, quando tiverem se submetido a um mesmo concurso, integrando a mesma carreira de magistério. Reproduzo os pertinentes excertos do debate:

MINISTRO AYRES BRITTO - “[...] Em seu pronunciamento, o Presidente da República expôs que 'a atividade própria de professor abrange logicamente a orientação pedagógica e seguidas vezes a de direção escolar' (fl. 27). Já o Advogado-Geral da União, este invocou o precedente da ADI 2.253 para assentar sua não-imperatividade perante o próprio Supremo Tribunal Federal, que poderá decidir por modo diferente quanto à constitucionalidade da lei agora impugnada. No mérito, sustentou que 'a Lei Maior utiliza a expressão funções (plural) de magistério, demonstrando que a norma merece receber uma interpretação ampliativa, no sentido de abranger todas aquelas tarefas prestadas pelos docentes que tenham pertinência com a missão de educar no ambiente escolar, e não apenas a função (singular) de ministrar aulas'. De sua parte, o Presidente do Congresso Nacional sustentou a constitucionalidade da Lei, sob o fundamento de que a expressão 'funções do magistério', utilizada pela Carta Magna, seria uma referência ao professor e a outros profissionais do ensino. Daí o seguinte arremate: 'se o legislador constitucional desejasse considerar, para fins de aposentadoria especial, apenas e unicamente a atividade de ministrar aulas em sala, então não haveria sentido em utilizar o plural nos artigos supracitados. [...] Foi além o Chefe do Ministério Público da União para contestar o argumento de que as funções de direção escolar, coordenação, supervisão e assessoramento pedagógicos seriam tão estafantes quanto as do professor em sala de aula, fato que justificaria a equiparação desses profissionais para fim de aposentadoria espontânea. E mesmo que assim não fosse - ponderou o Ministério Público -, a submissão de outros profissionais, que não o professor, a um regime especial de aposentação é de se dar através de lei da espécie complementar, tudo conforme o § 4º do art. 40 e § 1º do art. 201, ambos da Constituição Federal.”

(...).

MINISTRO AYRES BRITTO - “[...] A compreensão correta da linguagem constitucional me parece apontar para solução diversa, pois o que se dá é justamente o contrário. Vale dizer: exatamente porque a Constituição somente contemplou as atividades de magistério (isto é, de docência) como razão de ser da aposentadoria especial, foi que se valeu do advérbio 'exclusivamente', afastando todas as outras a que o professor pudesse eventualmente se dedicar, tais como direção, coordenação e assessoramento pedagógico. Óbvio, pois não há como confundir ministração de aula com administração de estabelecimento escolar, ou qualquer atividade de assessoramento e suporte pedagógico. [...] Por todo o exposto, Senhor Presidente, não tenho como deixar de votar pela procedência da ação”.

(...).

MINISTRO MARCO AURÉLIO - “Vossa Excelência admite que, no caso, o assessoramento pedagógico, a direção da própria unidade, a coordenação em si, sejam exercidos - e são exercidos na prática - por professores? Não seria o caso de partirse para uma interpretação conforme, assentando a necessidade de se ter, nesses cargos mencionados, nessas funções mencionadas, que, a meu ver, estão no grande âmbito 'magistério', professores? Porque, veja, já houve a época em que se imaginava que a redução do tempo para a aposentadoria seria uma decorrência da utilização do giz. Hoje em dia, já não se tem mais o giz, o quadro- negro. Então, penso que não se pode chegar ao ponto, por exemplo, de se excluir a contagem especial relativamente a um professor que é deslocado para função até mesmo, para mim, de maior responsabilidade, que é a da direção da unidade escolar, a do assessoramento pedagógico, implementado, inclusive, em relação aos próprios professores”.

(...).

MINISTRO CEZAR PELUSO - “E mais, a levar às últimas consequências esse raciocínio, nenhum professor deve aceitar o cargo de diretor.”

(...).

MINISTRO MARCO AURÉLIO - “Não aceitará mais.”

(...).

MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - “Eu nem vou levar em consideração a circunstância de poder ser professor ou não, porque ele pode não ser. E, hoje, Ministro, há, inclusive, uma tendência, iniciada no Brasil no sentido de que haja administradores de escola. Há cursos para formar administradores de escola, e não para a específica função de ministrar as aulas. Nós já temos isso em outros setores da saúde, e temos essa tendência para efeitos de escola”.

(...).

MINISTRO MARCO AURÉLIO - “Mas, Ministra, evitamos que venha a gozar do benefício constitucional pessoa estranha à função de magistério, dando a interpretação conforme, ou seja, colando a necessidade de qualquer ocupante, ou qualquer pessoa que desenvolva essas atividades, ser, profissionalmente, sob o ângulo da qualificação, professor.”

(...).

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - “E do ingresso na carreira. Estou aqui, sobre a minha tela, com a Lei Complementar n° 958/04 do Estado de São Paulo que regula a carreira do magistério. E ela prevê exatamente isso: que o professor pode, em tendo cursos de especialização ou de pós-graduação, qualificar-se para assumir um cargo de direção numa escola. Portanto, quem assume, em São Paulo, de acordo com essa Lei Complementar - e isso desde há muito tempo -, um cargo de diretor de escola, faz parte da carreira do magistério.

(...).

MINISTRO CEZAR PELUSO - “Eu não consigo entender como a Constituição privilegiaria o secundário em dano do principal. Uma carreira do magistério sem direção é anarquia, é impossibilidade de exercício. Aquele que dá condições de efetividade ou irregularidade no exercício não é contemplado.”

(...).

MINISTRO CEZAR PELUSO - “O problema não é esse, Ministro. O problema é de valorização da atividade. Nós estamos partindo do pressuposto - e parece que isso fica subjacente, inconscientemente subjacente - de que a Constituição atribui aos professores um benefício particular quanto à aposentadoria, porque - e talvez seja essa a explicação de usarem guarda-pó - trabalham de sol a sol, com enxada na mão!... Os trabalhadores rurais, do ponto de vista de desgaste físico, sofrem muito mais do que qualquer professor. E por que esses profissionais não recebem da Constituição o mesmo tipo de benefício? Porque não se trata de valorizar o desgaste físico e psicológico, mas de valorizar uma função importante, como diz o art. 205, de uma atividade que faz parte da dignidade humana, porque é condição necessária para o desenvolvimento das virtualidades da pessoa. Isto é, uma pessoa que não receba educação, não se desenvolve como pessoa e, portanto, não adquire toda a dignidade a que tem direito, e a educação, portanto, é, nesse nível, tão importante, que quem se dedique a ela como professor recebe do ordenamento jurídico um benefício correspondente.”

(...).

MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - “Ministro Cezar Peluso, no processo educacional, o professor é mais importante do que o diretor. Professor é atividade-fim; diretor é atividade-meio. É que, no Brasil, por distorção, paga-se melhor a atividade-meio do que a atividade-fim. O grande protagonista do processo educacional não é o diretor, é o professor. A razão de ser da Constituição é essa.”

(...).

MINISTRO CEZAR PELUSO - “Ministro, é que não se pode cindir. E mais: se não fosse a circunstância de os textos constitucionais fazerem referência expressa a professor, a minha tendência seria ampliar o catálogo dos beneficiários dessa aposentadoria especial”.

(...).

MINISTRO EROS GRAU - “[...] O voto do relator está ancorado em interpretação restritiva do texto do § 5º do artigo 40 da Constituição do Brasil, interpretação essencialmente gramatical. O vocábulo exclusivamente é lido, no preceito constitucional, como expressivo de exigência de que o professor, para que possa desfrutar do direito à aposentadoria especial, comprove tempo de efetivo exercício exclusivamente nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. 07. Vale dizer: o professor não terá direito à aposentadoria especial se, além de exercer funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, exercer funções de direção de unidade escolar e/ou de coordenação e assessoramento pedagógico. Não bastaria ser professor. Para desfrutar do direito à aposentadoria especial, o professor não poderia exercer senão funções de magistério, jamais as de direção de unidade escolar e/ou de coordenação e assessoramento pedagógico. Lê-se destarte, na Constituição - permissa venia - o que nela não está escrito. O que o preceito constitucional afirma é a necessidade de, para fazer jus à aposentadoria especial, o professor comprovar tempo de efetivo exercício nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, não em qualquer outra. Não que ele não poderá exercer outras funções, além das de magistério, inclusive as de direção de unidade escolar e/ou de coordenação e assessoramento pedagógico. Exige que o professor, para desfrutar daquele direito, não compute tempo de exercício em funções outras que não a do magistério. Não - repito - que ele não possa exercer, além das funções de magistério, as de direção de unidade escolar e/ou de coordenação e assessoramento pedagógico. [...] Daí parecer-me expressiva da mais autêntica prudência a proposta de que a ação seja julgada parcialmente procedente, para que se dê interpretação conforme ao preceito, proposta enunciada já pelos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Afirme-se então que nenhuma pessoa estranha à função do magistério- isto é, que não seja professor - poderá gozar do benefício constitucional da aposentadoria especial. Mas dele gozará o professor, ainda que no desempenho de direção de unidade escolar e/ou de coordenação e assessoramento pedagógico.”.

(...).

MINISTRO MARCO AURÉLIO - “[...] No caso, os preceitos constitucionais - refiro-me ao §5º do artigo 40 e ao § 8º do artigo 201 - aludem a atividade de magistério. E aquele que é deslocado da sala de aula - realmente o é, mas não há exigência constitucional quanto ao local geográfico da prestação de serviço - para um cargo de direção ou para uma função de orientação pedagógica passa a ser verdadeiro coordenador dos professores. Passa a ter, até mesmo, atividade mais penosa em termos de desgaste. Por isso não se pode adotar interpretação que acabe por inibir a aceitação do próprio cargo, já que é sabença geral que os valores auferidos não são muito diferentes daqueles satisfeitos pelo fato de se ministrar aulas. Peço vênia ao relator para reafirmar o que sempre sustentei neste Plenário sobre a matéria: é preciso avançar; é preciso dar eficácia aos preceitos constitucionais no que voltados ao que me referi como tratamento diferenciado -até mesmo republicano- àqueles que desenvolvem atividades em situação desgastante.”.

(...).

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, com interpretação conforme para excluir a aposentadoria especial apenas aos especialistas em educação, nos termos do voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que redigirá o acórdão, contra os votos dos Senhores Ministros Carlos Britto (Relator), Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ação, e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que a julgava de todo improcedente. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Ausentes, justificadamente, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e, neste julgamento, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 29.10.2008.

Transcrevi os longos debates por dever de lealdade e para que tenhamos, com clareza, sob qual perspectiva o Supremo apreciou a matéria e qual foi o ponto fulcral da decisão ali tomada. A partir do julgamento da aludida ADI o viés fundamental a ser observado é a forma de ingresso no cargo: se os professores regentes e os pedagogos integrarem a mesma carreira de magistério, tiverem se submetido a um mesmo concurso, não há razão para distingui-los, merecendo ambos o mesmo tratamento jurídico, quer seja para gozo de aposentadoria especial, quer para cumulação de cargos públicos, acrescento eu.

No Estado do Espírito Santo, o ingresso na carreira do magistério é único, distinguindo-se as funções e os âmbitos de atuação nos moldes estabelecidos pela Lei nº 5.580/98
5
, que assim preceitua:

Art. 2º A carreira do Magistério é constituída de cargos de provimento efetivo e estruturada em classes de acordo com a natureza e complexidade das atribuições, níveis de titulação estabelecidos segundo habilitação profissional, alcançando, através da promoção, uma linha ascendente de valorização.

Art. 3º Para fins desta Lei consideram-se:

I - Cargo: conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas ao profissional da educação que tem como características essenciais a criação em Lei, denominação própria, número certo, atribuições definidas e pagamento pelos cofres do Estado;

(...).

VI - Funções do Magistério: aquelas desempenhadas na escola ou em outras unidades administrativas da Secretaria de Estado da Educação por ocupantes de cargos integrantes do Quadro do Magistério, compreendendo: a) Regência de classe; b) Administração escolar; c) Planejamento educacional; d) Inspeção escolar; e) Supervisão escolar; f) Coordenação de área; g) Coordenação escolar; h) Orientação educacional; i) Pesquisa educacional; j) Direção de unidade escolar; l) Acompanhamento, controle e avaliação das atividades educacionais desenvolvidas no sistema educacional; m) Outras atividades de natureza congênere.

(...).

Art. 12. As atribuições do cargo se dividem por âmbito de atuação, sendo:

I - Professor “A” - no âmbito da educação infantil (pré-escolar), educação especial e das quatro séries iniciais do ensino fundamental.

II - Professor “B” - no âmbito de 5ª a 8ª séries do ensino fundamental e no ensino médio, respeitada a habilitação específica.

III - Professor “P” - no âmbito da educação infantil, do ensino fundamental e médio em unidades escolares e unidades administrativas da Secretaria de Estado da Educação, localizadas ao nível municipal, regional ou na administração central.

Art. 13. São atribuições do professor em função de docência, preparar e ministrar aulas, avaliar e acompanhar o aproveitamento do corpo discente do ensino pré-escolar, fundamental e médio, no respectivo campo de atuação.

Art. 14. São atribuições do professor em função de Magistério de natureza pedagógica a direção escolar, a administração, a avaliação, o planejamento, a pesquisa, a orientação, a supervisão, a inspeção, a assistência técnica, o assessoramento em assuntos educacionais, chefia, coordenação, acompanhamento e controle de resultados educacionais e outras similares na área de educação, compreendendo as seguintes especificações:

I - No âmbito escolar: a) Administrar, planejar, organizar, coordenar, controlar e avaliar atividades educacionais, junto ao corpo técnico - pedagógico, docente e discente, fora da sala de aula, desenvolvidas na unidade escolar; b) Planejar, orientar, acompanhar e avaliar atividades pedagógicas nas unidades escolares, promovendo a integração entre as atividades, áreas de estudos e/ou disciplinas que compõem o currículo, bem como o contínuo aperfeiçoamento do processo ensino - aprendizagem, propondo treinamento e aperfeiçoamento do pessoal, aprimoramento dos recursos de ensino-aprendizagem e melhoria dos currículos; c) Planejar, acompanhar e avaliar a participação do aluno no processo ensino - aprendizagem envolvendo a comunidade escolar, e a família nesse acompanhamento.

II - No âmbito da administração ao nível municipal ou regional: a) Inspecionar, supervisionar, orientar, acompanhar e avaliar as atividades das unidades escolares de ensino pré-escolar, fundamental e médio da rede pública estadual e municipal e da rede particular de ensino, seguindo as normas do Sistema Estadual de Ensino; b) Diligenciar a execução de planos, programas, projetos e atividades educacionais, bem como acompanhar e controlar sua execução.

III - No âmbito da administração central do sistema: a) Desenvolver estudos, diagnósticos qualitativos e quantitativos sobre a realidade do Sistema Estadual de Ensino e elaborar programa, planos e projetos de intervenção; b) Propor alternativas à tomada de decisão em relação às necessidades e prioridades da educação; c) Elaborar, avaliar e propor medidas e instrumentos de acompanhamento e controle da execução de planos, programas, projetos e atividades educacionais; d) Prestar assistência técnica em assuntos pedagógicos; e) Desempenhar assessoria em assuntos educacionais e outras atividades educacionais que lhe forem delegadas; f) Responder pela gestão da educação, incluindo o planejamento, acompanhamento, controle e avaliação das ações dos diversos setores que integram a Secretaria de Estado da Educação.

Se a própria norma agrupa os regentes de classe e pedagogos numa única carreira do magistério, inclusive atribuindo a ambos o título de “Professor”, creio que não há como distinguilos para fins de acumulação de cargos públicos. Ademais, tal qual decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal, o que a Constituição pretende não é prestigiar o “desgaste físico” que é supostamente maior para o professor regente de classe, mas proteger a todos os integrantes da carreira do magistério que exercem papel social intimamente atrelado à dignidade da pessoa humana (cf. arts. 205 e 206, da CF/88
6
).

Nessa toada, seja qual for o regramento e a forma de ingresso no cargo público municipal, se um dos cargos de pedagogo exercido pelo servidor for estadual – portanto compreendido como de professor, nos moldes da Lei nº 5.580/98 – a cumulação será permitida, ora em razão do disposto no art. 37, XVI, alínea “a”, da CF/88
7
, ora em razão da permissão elencada na “b”, da mesma norma.

Em hipóteses extremamente semelhantes, esta Corte de Justiça assim também já teve a oportunidade de concluir, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO REGULAR. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A acumulação de cargos públicos é fato que se prolonga e se perpetua no tempo, renovando eventual prazo para o exercício da autotutela. O decurso do tempo não é capaz de convalidar atos inconstitucionais, resultando igualmente da ordem constitucional a imperativa observância do princípio da legalidade. Não há, portanto, que se invocar o disposto no artigo 54 da Lei nº 9784/99, nem mesmo a teoria do fato consumado, pois a Administração Pública encontra-se, necessariamente, vinculada ao princípio da legalidade.
2. Devem as figuras do professor regente e do professor pedagogo, exercidas em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira e mediante a mesma forma de ingresso, receber o mesmo tratamento jurídico. 3. Assim ocorre em sede estadual, conforme disciplina a Lei nº 5.580/98, daí porque, sendo um dos cargos de pedagogo exercido no âmbito estadual a cumulação será permitida, atendendo-se ao artigo 37, XVI da CF/88, ainda que diversa seja a referida disciplina em sede municipal.
4. Segurança concedida. Prejudicado o agravo interno.” (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190058204, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/12/2020).

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUMULAÇÃO INDEVIDADE DE CARGOS PÚBLICOS. NÃO EVIDENCIADO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE TÍPICA E EXCLUSIVA DE PROFESSOR PEDAGOGO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. A Constituição Federal coíbe a acumulação de cargos públicos, fazendo apenas três exceções - a de dois cargos de professor; a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; e a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas -, previstas expressamente no artigo 37, inciso XVI, subsistindo regramento correlato no âmbito da Lei Complementar n° 46/94 do Estado do Espírito Santo. II. A Lei Municipal n° 855/2005 de Marataízes/ES não estabelece restrições para atuação do Professor Pedagogo hipótese dos autos - na regência de classe, pelo contrário, exige dos profissionais que atuem nas unidades escolares experiência mínima de 02 (dois) anos na condição de docente. III. O Recorrente não logrou êxito em demonstrar a verossimilhança das alegações recursais, no sentido de que, de fato, as atribuições do cargo de professor exercido pela Recorrida no âmbito municipal restringiam-se àquelas inerentes ao pedagogo, a fim de caracterizar a natureza eminentemente técnica que, caso evidenciada, constituiria empecilho à acumulação de cargos, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal e pela Lei Complementar n° 46/94.
IV. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069179000539, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de preservar a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência na origem.

É como voto.

1
Art. 40, § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência previsto neste artigo.

2
Foi conferida nova redação ao referido dispositivo legal pela Emenda Constitucional nº 103/2019, sem alterar sua essência: Art. 40, § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social.

3
Descrição do cargo: Realizar atividades de natureza especializada de nível superior, a fim de executar trabalhos de suporte pedagógico direto à docência na Educação Básica, voltadas para planejamento, administração, orientação, supervisão e inspeção escolar, nas Unidades da Educação Básica, envolvendo conhecimentos gerais e específicos ligados à área de Educação Básica, em benefício do exercício das funções necessárias ao adequado funcionamento do Ensino Público Municipal.

4
ARE 964258, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 20/03/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 22/03/2018 PUBLIC 23/03/2018 / ARE 813081, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 20/02/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24/02/2015 PUBLIC 25/02/2015.

5
Institui o Plano de Carreira e Vencimentos do Magistério Público Estadual do Espírito Santo.

6
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:[...] V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas.

7
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTR
UMENTO.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PROFESSORA PEDAGOGA ESTADUAL APOSENTADA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA (IPAJM). ACUMULAÇÃO COM O CARGO DE PROFESSORA DE REGÊNCIA CLASSE DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL RECUSADO ADMINISTRATIVAMENTE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE ATIVIDADE EXCLUSIVA E TÍPICA DE PROFESSORA PEDAGOGO NO ÂMBITO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO APARENTEMENTE REGULAR
.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1
)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que a acumulação ilegal de cargos públicos ou de recebimento de remuneração/proventos é prática que se protrai no tempo e, por isso, pode ser investigada a qualquer tempo por meio do exercício da autotutela, sobretudo porque os atos inconstitucionais não se convalidam pelo mero decurso do tempo, razão pela qual não há que falar em decadência ou prescrição da pretensão da Administração Pública. Inclusive, o Tribunal da Cidadania em diversas oportunidades tem reformado acórdãos deste egrégio Sodalício que adotaram conclusão em sentido diverso.

2
)
A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais é possível acumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes de cargos legalmente acumuláveis na atividade, sendo que referida proibição abrange os regimes próprios de previdência de qualquer pessoa jurídica de direito público. Em outras palavras, se o servidor público já é aposentado por determinado ente da federação – como, por exemplo, o Estado –, não poderá obter, após a EC nº 20/98, uma segunda aposentadoria perante regime próprio de previdência de qualquer ente da federação – União, Estado ou município –, salvo se os cargos figurarem entre os constitucionalmente acumuláveis na atividade.

3)
No caso, observa-se que a agravada exerceu no Estado do Espírito Santo, desde 09/09/1982, o cargo efetivo de Professora “P”, no qual se aposentou junto ao regime próprio de previdência estadual (IPAJM) em 18/04/2013. Já no âmbito do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, a recorrida é atualmente servidora efetiva ocupante do cargo de Professora do Ensino Básico “D”, nomeada em 03/04/1998, após aprovação em concurso público, sendo, portanto, segurada obrigatória do regime próprio de previdência municipal, mantido pela autarquia recorrente.

3)
A par da discussão fática ainda não dirimida no bojo do Processo 0078046-54.2012.8.08.0011, sobre a natureza do cargo ocupado pela agravada na seara estadual (se de professor regente de classe ou de atribuição específica de Pedagoga) a matéria relativa à possibilidade de cumulação de 02 (dois) cargos públicos de pedagogo ainda não está pacificada. Por ora, esta colenda Câmara segue a corrente que equipara, no âmbito da legislação vigente no Estado do Espírito Santo, pedagogos e professores regentes de classe, desde que tenham eles se submetido a um mesmo concurso público.

4)
A distinção do professor regente do pedagogo ignora o que já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.772, que, com efeito vinculante e
erga omnes
, ao tratar da possibilidade de concessão de aposentadoria especial, aproximou as duas figuras e conferiu a elas o mesmo tratamento jurídico, quando forem exercidas em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira.

5)
A partir do julgamento da ADI nº 3.772 o viés fundamental a ser observado é a forma de ingresso no cargo: se os professores regentes e os pedagogos integrarem a mesma carreira de magistério, tiverem se submetido a um mesmo concurso, não há razão para distingui-los, merecendo ambos o mesmo tratamento jurídico, quer seja para gozo de aposentadoria especial, quer para cumulação de cargos públicos. No Estado do Espírito Santo, o ingresso na carreira do magistério é único, distinguindo-se as funções e os âmbitos de atuação nos moldes estabelecidos pela Lei nº 5.580/98.

6
)
Seja qual for o regramento e a forma de ingresso no cargo público municipal, se um dos cargos de pedagogo exercido pelo servidor for estadual – portanto compreendido como de professor, nos moldes da Lei nº 5.580/98 – a cumulação, aparentemente, será permitida, ora em razão do disposto no art. 37, XVI, alínea “a”, da CF/88, ora em razão da permissão elencada na “b”, da mesma norma.

7
)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.