Tribunal: TJES
Processo: 0027462-56.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Prestação de Serviços; Inadimplemento
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS – PRAZO PARA PAGAMENTO DAS FATURAS – MEDIÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA – CUSTAS E HONORÁRIOS DEVIDOS PELO APELANTE – SENTENÇA MANTIDA – APELAÇÃO DESPROVIDA – PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1 – A jurisprudência da Corte uniformizadora, ao interpretar a Lei de Licitações, notadamente o artigo 73, e a alínea "a", do inc. XIV, do art. 40, estabeleceu como marco do prazo para pagamento a medição. (AREsp n. 1.703.305/RS)

2 – Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]
Não é legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as mensalidades atrasadas, porquanto os respectivos valores não se relacionam com a quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital. 3. Os juros de mora têm natureza indenizatória, como se extrai do parágrafo único do art. 404 do Código Civil, razão pela qual não se pode caracterizá-los como parcela do preço do serviço.
[...]”
(REsp n. 1.584.736/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 28/2/2018.)

3 –
Evidenciada a sucumbência mínima do autor, correta a distribuição dos ônus sucumbenciais nos moldes delineados na sentença impugnada.

4 – Apelação cível desprovida. Prejudicada a remessa necessária.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027462-56.2018.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Remessa necessária e Apelação Cível nº 0027462-56.2018.8.08.0048

Remetente: Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra

Apelante: Município de Serra

Apelada: Serrabetume Engenharia Ltda.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela recorrida na ação de cobrança de valores decorrentes de atraso no pagamento de serviços de obras de restauração da Avenida Talma Rodrigues Ribeiro e urbanização da orla de Manguinhos,
“
[...]
para condenar o Município de Serra ao pagamento dos valores decorrentes do atraso no adimplemento das notas fiscais nas datas de seus respectivos vencimentos, que serão apurados em sede de liquidação de sentença, devidamente acrescidos de juros
[...]”
a partir da citação nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do
“[...]
primeiro dia útil subsequente ao decurso do prazo de 30 (trinta) a contar de cada medição
[...]”
. (fls. 1.106/1.111v, integrado pelo ato de fls. 1.124/1.126v.

Em suas razões, o apelante pretende a reforma da sentença sustentando basicamente que os valores devidos devem ser corrigidos considerando o primeiro dia após os 30 (trinta) dias da emissão das notas fiscais, nos termos dos arts. 40, XIV, “a”, §3º, e 55, III, ambos da Lei nº 8.666/93, bem como do item 3.4, do contrato firmado entre as partes. Além disso, alega que deve ser autorizada a retenção de 5% (cinco por cento) dos valores devidos a título de INSS e que as custas processuais e os honorários sucumbenciais devem ser fixados pro rata. (fls. 1.129/1.142)

Contrarrazões às fls. 1.1441.153, pelo desprovimento do recurso.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 07 de outubro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 01.11.2022

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior - Acompanhar a Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

De acordo com a cláusula terceira do contrato firmado entre as partes (fls. 36/50),
“[...]o pagamento dos serviços realizados será efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao da medição que atestar a execução da etapa de serviços[...]”
(iten 3.3), sendo que os pagamentos somente serão efetuados mediante apresentação da nota fiscal, dentre outros documentos (itens 3.4, 3.4.1, 3.4.2 e 3.4.3).

Como se vê, em que pese o item 3.3 do contrato ter previsto o dia da medição como marco temporal para o pagamento dos serviços, os itens 3.4, 3.4.1, 3.4.2 e 3.4.3 estabeleceram que tal providência apenas se daria com a apresentação de alguns documentos, dentre elas as notas fiscais.

Entretanto, tal previsão não guarda sintonia com a jurisprudência da Corte uniformizadora que, assim como o fez a sentença impugnada, ao interpretar a Lei de Licitações, notadamente o artigo 73, e a alínea "a", do inc. XIV, do art. 40, estabeleceu como marco do prazo para pagamento
a prévia medição (liquidação)
na esfera administrativa, procedimento através do qual a Administração Pública reconhece a dívida como certa e líquida, nascendo, portanto, a partir de referida formalidade, a obrigação de pagamento.

A propósito, atente-se para os seguintes arestos:

“
[...]
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. TESES REJEITADAS NO ACÓRDÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO-ESCRITA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. INVIABILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

2. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3. A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que nos contratos administrativos, para fins de correção monetária, deve ser considerada "não-escrita" a cláusula que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas (protocolo das notas fiscais), porquanto o prazo para pagamento, nos termos dos arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93, não pode ser superior a 30 dias contado a partir da data final do período de adimplemento da obrigação, que ocorre com a medição.

4. "De acordo com a jurisprudência da Corte Especial do STJ, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt no AREsp 1111767/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) 5. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.” (AREsp n. 1.703.305/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 28/10/2020.)

Reverberando tal exegese, assim se posicionou este sodalício:

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, XIV, A, E 55, III, DA LEI 8.666/93. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO ESCRITA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. [...] A decisão ora agravada, fundamentando-se na jurisprudência dominante desta Corte, deu parcial provimento ao Recurso Especial da parte autora, para determinar a incidência da correção monetária, a partir do 31º dia após a medição, e estabelecer que os juros moratórios deverão incidir a contar do primeiro dia após o vencimento da obrigação inadimplida. IV. Segundo a jurisprudência desta Corte, ao analisar espécie análoga, para fins de correção monetária deve ser considerada não escrita a cláusula contratual que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas: "A cláusula específica de previsão do pagamento, no caso, viola o que prevêem os arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/93. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o "prazo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela" (com adaptações). Ora, quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias contados da data da apresentação de faturas, a conseqüência necessária é que o pagamento ocorrerá depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela - que, segundo o art. 73 da Lei n. 8.666/93, se dá após a medição (inc. I). Por outro lado, o art. 55, inc. III, daquele mesmo diploma normativo determina que a correção monetária correrá 'entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento', o que reforça que a data-base deve ser a do adimplemento da obrigação (que ocorre com a medição) e não a data de apresentação de faturas. Portanto, a cláusula a que faz referência a instância ordinária para pautar seu entendimento é ilegal e deve ser considerada não-escrita para fins de correção monetária" (STJ, REsp 1.079.522/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/12/2008). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.466.703/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2015. Nesse contexto, merece ser mantida a decisão ora agravada regimentalmente, que concluiu ser ilegal e, portanto, não escrita, a cláusula contratual que estipula o termo a quo da correção monetária a partir da data de apresentação das faturas para o pagamento dos serviços prestados. [...] (AgRg no REsp 1409068/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 13/06/2016).

2. Recurso conhecido e não provido.”
(TJES, Classe: Apelação, 0012722-82.2015.8.08.0021
(
021150122469
)
, Relator
a
: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 07/08/2018)

No que diz respeito à retenção de 05% (cinco por cento) da quantia devida pelo apelante referente a ISSQN, anoto que segundo a orientação proveniente do e. STJ, com as devidas adequações,
“[...]
Não é legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as mensalidades atrasadas, porquanto os respectivos valores não se relacionam com a quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital. 3. Os juros de mora têm natureza indenizatória, como se extrai do parágrafo único do art. 404 do Código Civil, razão pela qual não se pode caracterizá-los como parcela do preço do serviço.
[...]”
(REsp n. 1.584.736/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 28/2/2018.)

Em relação às custas e honorários advocatícios, anoto que a autora requereu na inicial a condenação do apelante ao pagamento de quantia certa decorrente de juros e correção monetária pelo pagamento extemporâneo das obras realizadas, ao passo que a Julgadora de origem acolheu em parte a pretensão principal, apenas por relegar a apuração dos valores para a liquidação de sentença, o que denota sucumbência mínima da requerente bastante a ensejar a incidência do disposto no art. 86, parágrafo único do CPC, e revela o certo da sentença, no pormenor, inclusive ao determinar a incidência do art. 85, II, §4º, do CPC, ao caso concreto.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso e, via de consequência, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS – PRAZO PARA PAGAMENTO DAS FATURAS – MEDIÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA – CUSTAS E HONORÁRIOS DEVIDOS PELO APELANTE – SENTENÇA MANTIDA – APELAÇÃO DESPROVIDA – PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1 – A jurisprudência da Corte uniformizadora, ao interpretar a Lei de Licitações, notadamente o artigo 73, e a alínea "a", do inc. XIV, do art. 40, estabeleceu como marco do prazo para pagamento a medição. (AREsp n. 1.703.305/RS)

2 – Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]
Não é legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as mensalidades atrasadas, porquanto os respectivos valores não se relacionam com a quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital. 3. Os juros de mora têm natureza indenizatória, como se extrai do parágrafo único do art. 404 do Código Civil, razão pela qual não se pode caracterizá-los como parcela do preço do serviço.
[...]”
(REsp n. 1.584.736/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 28/2/2018.)

3 –
Evidenciada a sucumbência mínima do autor, correta a distribuição dos ônus sucumbenciais nos moldes delineados na sentença impugnada.

4 – Apelação cível desprovida. Prejudicada a remessa necessária.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação cível e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.