Tribunal: TJES
Processo: 5004623-83.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO
A QUO
PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004623-83.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AILZA DAS GRACAS SCARPATI FAUSTINI
RECORRIDO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto verifico que o recorrente sustenta, em síntese:
a)
que a sentença merece reforma;
b)
que a recorrente não foi informada de que se tratava de portabilidade e que haveria mudança de operadora;
c)
que há um plano fidelidade que atribui multa no caso de retorno para a antiga operadora;
d)
que o recurso seja conhecido e provido, condenando a recorrida à liberação do número sem a cobrança de multa e à indenização por danos morais.

O cerne da presente lide prende-se a apurar se a recorrente de fato contratou a portabilidade em questão, concordando com o que foi oferecido, ou se houve falha na prestação de serviço da recorrida, que teria induzido a recorrente ao erro, deixando subentendido que a mudança de plano se daria dentro da mesma operadora.

A sentença proferida pelo Juízo
a quo
julgou improcedente a demanda, afirmando que a inversão do ônus da prova não é automática, e que não houve, no caso concreto, hipossuficiência da recorrente em provar o direito alegado, haja vista o seu ônus de provar, alegando que não há prova do pedido.

Porém, entendo que a inversão do ônus da prova é medida a ser aplicada no caso concreto, haja vista a hipossuficiência da parte recorrente na relação de consumo, principalmente no que a tange a condição de comprovar se realmente houve ou não, por parte do atendente da recorrida, no momento da contratação do serviço, a ausência de explicações de que a oferta em questão tratava-se de portabilidade da linha telefônica.

Muito embora seja dever do autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, depreende-se no caso concreto que a única comprovação exigível por parte da recorrente seria o número de protocolo da ligação, que não traz nenhum tipo de informação acerca do que foi dito no momento da proposta.

Por outro lado, a recorrida, enquanto fornecedora, possui os mecanismos de ordem técnica e econômica necessários para a comprovação ou não do alegado, posto que goza da possibilidade de trazer aos autos a gravação da ligação em questão, sanando a dúvida presente na demanda.

Destaca-se, portanto, a notória posição de desvantagem jurídica da recorrente, visto que o autor não possui condições técnicas de apresentar o conteúdo da ligação, a fim de saber se houve ou não a explicação, por parte do atendente da recorrida, de que o procedimento em questão se tratava de um serviço de portabilidade, ou se simplesmente houve a confusão da parte autora, gerando a consequente contratação de forma equivocada.

Posto isto, considerando que a inversão do ônus da prova é medida concreta para proporcionar a paridade de armas entre os litigantes e necessária para a apresentação do conteúdo da ligação, remeto este caderno processual ao seu juízo de origem, para que haja a inversão do ônus da prova, a fim de que ocorra o regular andamento processual.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
, para anular a sentença proferida

e determinar o retorno dos autos ao
Juízo a quo,
invertendo o ônus da prova e seguindo com a regular tramitação do feito.

Sem custas e honorários advocatícios eis que incabível.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO
A QUO
PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.