Tribunal: TJES
Processo: 5008234-18.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008234-18.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JEFERSON LIMA MARCIANO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
APENADO REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL.
INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

É
dever
do

magistrado

adequar a execução às condições pessoais do apenado,
ressaltando

que
o
juiz de primeiro grau
pode até
mesmo
retificar, de ofício, o
a
testado de
p
ena, razão pela qual não há que se falar em preclusão.

2.

A
extensão
dos efeitos da reincidência para todos os benefícios,
além de lógica, prestigia a economia processual à medida que desobriga a formulação de reiterados pedidos de retificação de cálculo
s executórios
.
3.

Recurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 27 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008234-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JEFERSON LIMA MARCIANO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008234-18.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JEFERSON LIMA MARCIANO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução interposto po
r

J
EFERSON
L
IMA
M
ARCIANO
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
8
ª Vara Criminal de Vi
l
a Velha, que nos autos da Execução Penal n.
0034463-38.2016.8.08.0024,
considerou a reincidência como c
o
ndição
pessoal do apenado.

Em suas razões recursais,
a
defesa

s
ustenta que a decisão de realizar novo cálculo de cumprimento de pena fora atingid
a
pela preclusão, vez que já houve manifestação expressa do Ilustre Promotor de Justiça referente à homologação dos cálculos.

Em suas contrarrazões,
o Ministério Públicos

requer o
improvimento do
recurs
o para que seja mantida incólume a decisão judicial atacada.

A
MM. Ju
í
z
a
de Direito, por ocasião do juízo de retratação, manteve a decisão impugnada.

A douta Procuradoria de Justiça,
por meio
de parecer da lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
A
ntonio Fernando Albuquerque Ribeiro
, opina
pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
des
provimento.

É o relatório, em síntese. Na oportunidade, peço dia para julgamento.

Vitória, 27 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008234-18.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JEFERSON LIMA MARCIANO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução interposto por
J
EFERSON
L
IMA
M
ARCIANO
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que nos autos da Execução Penal n.
0034463-38.2016.8.08.0024,
considerou a reincidência como c
o
ndição
pessoal do apenado.

Em suas razões recursais,
a
defesa

s
ustenta que a decisão de realizar novo cálculo de cumprimento de pena fora atingido pela preclusão, vez que já houve manifestação expressa do Ilustre Promotor de Justiça referente à homologação dos cálculos de cumprimento da pena.

Pois bem.

Quanto à alegação de que a questão restaria preclusa, não assiste razão à defesa, eis que a primeira decisão sobre o reconhecimento da reincidência do apenado foi proferida em data de
01
/
12
/20
20
, oportunidade em que o Magistrado responsável pela Execução Penal, reconheceu a condição de reincidente do reeducando, e determinou a retificação do atestado de pena com relação às frações aplicadas para os cálculos progressivos e do livramento condicional.

Os autos eletrônicos foram encaminhados ao Ministério Público e à
Defensoria Pública
, que tomaram ciência da decisão em data de
05
/
04
/20
19
e
13
/1
2
/20
19
, respectivamente, tendo a Defensoria interposto o presente recurso de Agravo em Execução em data de
0
3/
02
/202
1
.

Considerando que a preclusão só ocorre quando há decisão anterior transitada em julgado sobre a matéria suscitada, não se pode falar em preclusão da matéria quando, concretamente, inexistiu decisão pretérita expressa acerca do tema, até que veio a ser proferida a decisão recorrida, que, com dito, reconheceu a reincidência como condição pessoal do apenado.

Ademais, o Resumo de Cumprimento de Pena é um documento que pode ser revisto e retificado a qualquer tempo, para corrigir equívocos e erros materiais, tanto favoráveis, quanto desfavoráveis ao apenado. Neste sentido este TJES já se manifestou:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – PRECLUSÃO LÓGICA, TEMPORAL E DA COISA JULGADA – NECESSIDADE DE SANAR A OMISSÃO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. In casu, inexiste preclusão ou qualquer tipo de ofensa à coisa julgada. O Resumo de Cumprimento de Pena se trata de documento no qual deve constar todos os dados relativos a execução da pena do réu, sendo o mesmo sempre atualizado no decorrer da execução da pena, conforme a necessidade. Não há que se falar que a retificação do documento fere a segurança jurídica, uma vez que é possível a revisão a qualquer momento, principalmente quando verificada a presença de equívocos, os quais contrariam o disposto na sentença proferida. Dessa forma, o magistrado a qualquer tempo, verificando a existência de erro grosseiro no documento, ou, ainda, a presença de benefícios a serem reconhecidos ou frações a serem alteradas, deve modificar o Resumo de Cumprimento de Pena. Portanto, também não há que se falar em preclusão a ser reconhecida, haja vista que a reincidência restou demonstrada em sede de sentença, na primeira fase da dosimetria da pena, tratando-se a ausência da agravante mencionada no Resumo de Cumprimento de Pena, de mero erro material, que pode ser corrigido a qualquer momento, independente da manifestação do Ministério Público, o qual, inclusive, o magistrado não se encontra vinculado. 2. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AgExPe, 100160042147, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. RETIFICAÇÃO DO RESUMO DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. (...). 2. O juízo da execução apenas atualizou o Atestado de Pena a pedido do Ministério Público, diante do trânsito em julgado de sentença que reconheceu o apenado como reincidente, não tenho proferido decisão desfavorável ao réu de modo inovador na execução. Ademais, não se pode olvidar que o magistrado poderia até retificar de ofício o Atestado de Pena, razão pela qual não há que se falar em preclusão. 3. A jurisprudência orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Diante disso, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida. 4. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça ratificou entendimento ainda mais abrangente, permitindo o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução, independentemente da manifestação do juízo de conhecimento. Prevaleceu o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AG-ExPen 2000366-37.2019.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes)

Q
uanto à reincidência como condição pessoal do apenado, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o trânsito em julgado da condenação não retira do juízo da execução penal a competência para adequar o cumprimento da pena às condições pessoais do agente. Assim, uma vez presente, a reincidência deve produzir os seus efeitos sobre a totalidade da execução, independentemente de reconhecimento na sentença condenatória.

N
esse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO LAPSO NECESSÁRIO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE.

1. A Terceira Seção desta Corte, em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2019). 2. Não havendo ilegalidade quanto à consideração da reincidência do recorrente pelo Juízo das execuções, não há que se falar em prescrição da pretensão executória pela ausência do transcurso do lapso necessário ao reconhecimento da causa extintiva de punibilidade. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 110.275/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

Assim, i
ndependentemente d
a justificativa apresentada
na decisão guerreada
ou
d
o que sustenta
m
a
s partes
,
é
dever
do M
agistrado

adequar a execução às condições pessoais do apenado,
ressaltando

que
o
juiz de primeiro grau
poderia até
mesmo
retificar de ofício o
a
testado de
p
ena, razão pela qual não há que se falar em preclusão.

Ainda que
a reincidência do agravado s
eja
reconhecida em decorrência do pedido
Ministerial para que
os cálculos para
a
concessão d
a

prescrição

se
ja
m retificados
, nada obsta que
seus
efeitos
sejam reconhecidos na execução como um todo e aplicados a todos os benefícios executórios.

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. REINCIDÊNCIA. NOVO CRIME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. O termo inicial da prescrição da pretensão executória regula-se pelo artigo 112, inciso I, do Código Penal, que é claro ao dispor que começa a ser computado o lapso prescricional a partir do trânsito em julgado para a acusação apenas. 2. Havendo a prisão pela prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença condenatória, é caso de interrupção da prescrição da pretensão executória. Em outra via, havendo a prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória mas por crime cometido anteriormente, é causa de suspensão da prescrição da pretensão executória3. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210018352, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021)

N
o mesmo sentido manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça,
ao consignar que
“
dúvidas não há de que, ao tempo em que o apenado fora condenado novamente, ele já possuía condenação com trânsito em julgado e, portanto, era reincidente. Dessa forma, entende-se que não deve ser modificada a decisão objurgada, posto que a mesma reproduz os entendimentos firmados pelos Tribunais Pátrios, os quais conferem à reincidência instituto de caráter personalíssimo, por se tratar de condição própria do apenado
”
.

Diante do exposto, e em consonância com
a

Procurador
ia
de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO
E

NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
nos termos acima expostos.

É como voto.

Vitória, 27 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5008234-18.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JEFERSON LIMA MARCIANO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
APENADO REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL.
INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

É
dever
do

magistrado

adequar a execução às condições pessoais do apenado,
ressaltando

que
o
juiz de primeiro grau
pode até
mesmo
retificar, de ofício, o
a
testado de
p
ena, razão pela qual não há que se falar em preclusão.

2.

A
extensão
dos efeitos da reincidência para todos os benefícios,
além de lógica, prestigia a economia processual à medida que desobriga a formulação de reiterados pedidos de retificação de cálculo
s executórios
.
3.

Recurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 27 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.