Tribunal: TJES
Processo: 5006983-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 – Não se vislumbra a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, apenas o inconformismo do Embargante com o que restou decidido acerca mérito da causa. 2 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006983-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICACOES
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em razão do acórdão (ID 2600964) que deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado/Embargado.

A Associação/Embargante (ID 2686846) alega que o acórdão se mostra omisso, pois (1) vai de encontro ao entendimento que está sendo aplicado no caso da Ação Anulatória nº 0012483-98.2017.8.08.0024, bem como (2) contraria a prova pericial produzida na Ação Declaratória nº 0000228-15.2018.8.16.0004, em trâmite na 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca De Curitiba/PR.

O Estado/Embargado apresentou resposta (ID 2801970) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 27 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração em razão do acórdão (ID 2600964) que deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado/Embargado.

Como cediço, o Recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material (art. 1022, do CPC de 2015), não se prestando a reapreciar o mérito da decisão recorrida.

A Associação/Embargante (ID 2686846) alega que o acórdão se mostra omisso, pois (1) vai de encontro ao entendimento que está sendo aplicado no caso da Ação Anulatória nº 0012483-98.2017.8.08.0024, bem como (2) contraria a prova pericial produzida na Ação Declaratória nº 0000228-15.2018.8.16.0004, em trâmite na 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca De Curitiba/PR.

Acerca da omissão que justifica a interposição de Embargos de Declaração, a doutrina destaca que:

Configura-se a omissão quando o ato decisório deixa de apreciar matéria sobre o qual teria de manifestar-se
(
THEODORO JÚNIOR, Humberto
.
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III / Humberto Theodoro Júnior. 47. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, item 804).

As alegações da Associação/Embargante não merecem prosperar, pois o acórdão recorrido demonstrou de forma clara as razões que motivaram a reforma da decisão recorrida.

Como mencionado, a Associação/Embargante afirma que a decisão embargada vai de encontro ao entendimento que está sendo aplicado no caso da Ação Anulatória nº 0012483-98.2017.8.08.0024 e às conclusões da prova pericial produzida Ação Declaratória nº 0000228-15.2018.8.16.0004, em trâmite na 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca De Curitiba/PR.

Ocorre que a eventual existência de decisão não vinculante em sentido contrário e a conclusão de Perito judicial não obrigam o Julgador a decidir no mesmo sentido.

O acórdão foi claro no sentido de que não era possível, de plano, constatar a dimensão dos serviços prestados pelas empresas associadas à Embargante e da extensão das cobranças realizadas pelo Estado/Embargado, motivo pelo qual a concessão da medida liminar pleiteada restava prejudicada.

Acerca do tema restou consignado que:

Assim, salvo melhor juízo, o cerne da questão parece ser a comprovação do tipo de serviço prestado pelas empresas associadas da Agravada e a extensão das cobranças realizadas pelo Estado/Agravante.

A Súmula n.º 334, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que "
o ICMS não incide no serviço de provedores de acesso à internet
'', de modo que já existe uma declaração do Poder Judiciário acerca do tema.

A análise das atividades exercidas pelas empresas associadas à Agravada, ou seja, se tais atividades extrapolam, ou não, o mero serviço de conexão à internet, atingindo serviços de comunicação, exige a análise aprofundada do mérito e produção de prova.

Desse modo, não se mostra razoável uma suspensão liminar da cobrança de ICMS, especialmente nos termos em que foi deferida, ou seja, “sobre os serviços de internet (plano de internet) das filiadas/associadas”, já que não se pode simplesmente presumir a extensão dos serviços prestados e a Súmula 334, do STJ, abrange apenas os serviços de acesso à internet.

O acórdão foi claro no sentido de que a ausência de provas robustas a esclarecer a questão deduzida obstava o deferimento da medida liminar e a eventual existência de posicionamento judicial não vinculante em sentido contrário ou mesmo prova pericial realizada em processo que tramita em outro estado da Federação não é suficiente para que a conclusão adotada seja revista em sede de Embargos de Declaração.

Desse modo, as alegações da Associação/Embargante demonstram apenas o seu inconformismo com o acórdão e a tentativa de fazer prevalecer a sua opinião acerca da impossibilidade de cobrança de ICMS sobre os serviços prestados por seus associados.

Ocorre que os Embargos de Declaração, que se constituem em um recurso de fundamentação vinculada, não são a via adequada para se discutir o mérito do que restou decidido.

A jurisprudência, tanto do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto a deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), assim se manifesta:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
1.Trata-se de Embargos de Declaração contra acórdão que negou provimento ao Agravo Interno pela incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. No caso, os Embargos de Declaração não podem ser acolhidos, pois a parte embargante não aponta omissão, contradição, obscuridade ou erro material existentes no acórdão embargado, demonstrando mero inconformismo com as conclusões do
decisum
. 3. Embargos de Declaração não acolhidos. (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1866751/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 01/02/2022).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE
. 1. - A omissão diz respeito à ausência de manifestação do órgão judicante acerca de ponto ou questão sobre o qual devia se manifestar, de ofício ou a requerimento das partes, para o deslinde da controvérsia. 2. - Não se observam no acórdão do agravo de instrumento os vícios apontados pela embargante e o recurso de embargos de declaração não é via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido. 3. - Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça: Não há vícios por omissão quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 17-05-2018, data da publicação/fonte: DJe 24-05-2018). 4. - Recurso desprovido (TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 011209000626, Relator: DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022).

PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Afere-se, pela clareza dos termos do acórdão impugnado, que nada de omisso, contraditório ou obscuro se consolidou no tocante ao deslinde do agravo interno manejado, reafirmando-se a pertinência da decisão monocrática que norteou a negativa de seguimento do agravo de instrumento por ausência de dialeticidade, e pela impossibilidade de se efetuar o reforço de argumentação. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria consubstanciada na decisão recorrida, e se o Embargante pretende discutir questões atinentes ao mérito da decisão sub censura , no que pertine a um possível error in judicando ou de interpretação,
data vênia
, que utilize os meios próprios para tanto. 3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJES, Embargos de Declaração Cível AI, 035199002458, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022).

Registro que “
É firme o entendimento jurisprudencial acerca da prescindibilidade do chamado prequestionamento numérico, de forma que a eventual ausência de menção expressa de determinados artigos não configura omissão passível de ser sanada pela presente via integrativa
” (TJES, Embargos de Declaração Cível MS, 100180014530, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/02/2020, Data da Publicação no Diário: 17/02/2020).

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 – Não se vislumbra a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, apenas o inconformismo do Embargante com o que restou decidido acerca mérito da causa. 2 - Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.