Tribunal: TJES
Processo: 5007080-62.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007080-62.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MONICA DA SILVA DE SA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO
ESPECIAL
DE REGIME.
ARTIGO 112, 3º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, COM AS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 13.769/2018.
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE
QUE
INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.
O
Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento consolidado na linha de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de
animus
associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação às atividades criminosas (HC n. 516.642/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/8/2019).

2.

In casu
,
observa-se dos autos que a

re
corrente
integrava organização criminosa,
tendo
s
id
o condenada pelo crime de associação,
disposto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06
.
3.
R
esta
, portanto,
incontroverso
o fato de
que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena não se aplica
,
em razão d
o não preenchimento dos requisitos legalmente previstos no
artigo 112, §3°,
da
L
ei de
E
xecuções
P
enais
.

4
.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

Vitória, 26 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5007080-62.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MONICA DA SILVA DE SA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO:
14/09/2022

O SR. ADVOGADO RICARDO BARBIERI MONTIBELLER:-

Cumprimento o eminente Presidente desta Câmara, Desembargador Adalto Dias Tristão, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, ilustre representante do Ministério Público, servidores, colegas advogados, estudantes e estagiários.

O que aqui traz a defesa é uma situação simples, já foi julgado um habeas corpus à unanimidade na sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus 522651 de São Paulo, que debate a questão do direito à progressão para

(um oitavo) a mulheres sentenciadas e condenadas por associação ao tráfico de drogas.

Cumpre informar que a agravante em questão preenche todos os requisitos exigidos pela Lei de Execução Penal para que seja concedida a progressão para (um oitavo), quais sejam: mulher sentenciada, primária, de boa conduta, mãe de filho menor de 12 anos, não cometeu nenhum crime contra os seus filhos e não integrou e nem integra organização criminosa.

Dessa forma, o seu direito à progressão para (um oitavo) é indiscutível, não cabendo ao juízo de execução optar por ser uma faculdade, quando preenchidos todos os requisitos exigidos por lei.

Eminentes Desembargadores, quando o juiz da execução nega o direito da agravante à progressão para (um oitavo) com a única fundamentação de que ela foi condenada por associação ao tráfico, Sua Excelência está aqui, ilegitimamente, ferindo o princípio da taxatividade da lei penal e eu falo isso com tanta certeza, porque a Ministra Laurita Vaz informou que o inciso V, § 3º, do artigo 112 da LEP é um exemplo de norma penal em branco com complemento normativo, pois o próprio legislador, respeitando o princípio da taxatividade decorrente do princípio da estrita legalidade, encarregou-se de apresentar a definição de organização criminosa ao editar a Lei nº 12.850/2013.

Digo mais, e peço espaço para citar brevemente um trecho da Ministra Laurita Vaz:

"Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de
societas sceleris
. Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais(...)"

Dessa forma, quando a sexta turma determina por unanimidade esse julgamento, que o juízo então retifique o cálculo e se abstenha de considerar o crime de associação ao tráfico como organização criminosa para concessão da progressão através de (um oitavo).

Cabe informar ainda que ilustre Procurador de Justiça chegou a manifestar-se nos autos favorável ao pedido, tanto aqui em juízo de recurso como na primeira instância. O representante do Ministério Público se manifestou favorável ao pedido da defesa e o juízo de execuções, pelo seu bel entendimento, decidiu não aceitar, repetindo que Mônica, ora agravante, não cometeu crime com violência ou grave ameaça, até porque o tipo penal não abrange tal definição, ela foi condenada apenas ao tráfico, ela não cometeu crime contra seu filho ou dependente,

já possui mais de (um oitavo) de pena cumprida, é primária, atestado de bom comportamento carcerário, está trabalhando na penitenciária desde o início, quando começou a cumprir o seu regime de pena, e possui atestado de boa conduta, conforme emitido pelo diretor da penitenciária.

Dessa forma, o que a defesa vem aqui brevemente requerer é que seja concedido o direito da agravante de progredir para (um oitavo), uma vez que preenche todos os requisitos da LEP, determinando de pronto a sua progressão, uma vez que seu tempo de pena cumprida já é suficiente para que estivesse cumprindo regime semiaberto e, talvez, já teria direito até de estar no regime aberto se o juízo de execução tivesse aceitado de pronto o fundamento.

Essa é a manifestação da defesa.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento o ilustre advogado, que trouxe uma questão que gostaria de conferir, assim, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

lsl
*

DATA DA SESSÃO: 21/09/2022

CONT. DO JULG. DO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5007080-62.2022.8.08.0000

V

O

T

O

PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

(Voto anexado).

*

V

O

T

O

S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007080-62.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MONICA DA SILVA DE SA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
Agravo em Execução
interposto por
MONICA DA SILVA DE SA
,
por encontrar-se irresignada com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2ª
Vara
Criminal
d
e Colatina
, que
i
ndeferiu o pedido de
progressão de regime
antecipada
.

Em suas razões recursais aduz
a
recorrente,
em síntese,
que
faz jus ao referido benefício
nos termos do §3º, do artigo 112, da Lei n.º 7.210/84, tendo
o magistrado
portanto,
incorrido em erro.

A
ssim
,
requer
a
modificação da
decisão
ora atacada,
para
que
lhe seja concedida a progressão ao regime semiaberto, c
onsiderando-se para tanto, a fração de 1/8 do cumprimento da pena, com base no mencionado dispositivo legal.

Pois bem.

C
ompulsando os autos, constato que
a
recorrente foi condenad
a
pela prát
ica dos crimes previstos no
s
artigo
s

33 e 35,
da Lei n.º 11.343/06.

Segundo
a defesa
, a
recorrente
faz jus à progressão especial de regime, prevista na nova redação do §3º do art. 112 da LEP, tendo em vista que é mãe de
uma

criança
menor de 12 anos, e não é alcançada por nenhum dos óbices legais.

O
§3º do art. 112 da L
ei de
E
xecuções
P
enais
, após a edição da Lei nº 13.769/2018, possui a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

[...]
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável
por crianças ou pessoas com deficiência,
os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente
:

I – não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II – não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III – ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV –
ser primária
e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V –
não ter integrado organização criminosa
.

N
ão obstante as alegações da defesa,
o Superior Tribunal de Justiça
tem entendimento consolidado na linha de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de
animus
associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente a atividades criminosas.

S
obre o tema colaciono o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO DIFERENCIADO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, § 3º, III, DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. 1. O tema em apreço, em que pese comportar entendimento diverso, tem sido objeto de recentes julgamentos perante às duas Turmas criminais desta Corte, tendo prevalecido o entendimento do não cabimento da progressão especial de regime nos casos de condenadas pelo delito de associação para o tráfico de drogas, uma vez que, nos termos do art. 112, § 3º, V, da Lei de Execução Penal, é necessário que a sentenciada não tenha integrado organização criminosa. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 649.789/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.).

N
o mesmo sentido vem se pronunciando as duas Câmaras Criminais deste E. Sodalício:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO ESPECIAL (ART. 112, §3º DA LEI Nº 7.210/84, INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.769/18). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DECISÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME. NATUREZA DECLARATÓRIA. APENADA CONDENADA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão que concede a progressão de regime possui natureza meramente declaratória, de modo que o marco inicial para a concessão do benefício é a data do preenchimento dos requisitos legais. Jurisprudência. STF e STJ. 2. À época em que a Lei nº 13.769/18 entrou em vigor, o filho da apenada tinha menos de 12 (doze) anos de idade. Desse modo, tendo preenchido todos os requisitos previstos no 112, §3º, na Lei de Execução Penal, a reeducanda possui direito à progressão especial de regime. 3. O benefício de progressão especial não pode ser indeferido pelo argumento de a pretendente integrar organização criminosa se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva ao requisito negativo do inciso V do artigo 112 da LEP. Precedentes. 4. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200054870, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021)

AGRAVO EXECUÇÃO PENAL. ART. 112, §3º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PROVIDO. 1. A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas pressupõe a estabilidade e permanência de organização voltada especialmente ao cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, não sendo possível a utilização de fração diferenciada para a progressão de regime, nos termos do que dispõe o art. 112, §3º, da Lei de Execução Penal. Precedentes STJ. 2. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210049910, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

No caso em análise, é possível depreender d
o
s
documento
s
acostado
s

a
os autos
,
que a
reeducanda
integrava organização criminosa,
tendo
s
id
o condenada pelo crime de associação,
disposto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06
.

Veja-se o seguinte trecho alusivo à participação d
e
M
ônica da Silva de Sá
no delito de associação para o tráfico,
extraído da sentença condenatória referente aos autos da ação penal n.º
0008
187
-2
9
.201
8
.8.08.001
4
, disponíveis para consulta no sítio eletrônico deste e. TJES
:

“
(...)
A função de cada integrante da organização criminosa chefiada pelo denunciado Valmir Gonçalves restou devidamente demonstrada nos autos, tanto pelas conversas interceptadas quanto pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo. Com efeito, restou comprovado que o denunciado Valmir era o chefe da associação, o qual tinha como gerentes diretamente ligados a ele os indivíduos Valdeci, Elias David e Alan, cujas funções, além de vender, era também de guardar e fornecer os entorpecentes aos demais integrantes da associação, por vezes diretamente ligados a estes subgerentes, e não a Valmir. Como indivíduos diretamente ligados ao gerente Valdeci, pode-se citar Naiane, amante de Valdeci e responsável por guardar drogas em sua residência e vendê-las em algumas ocasiões, e Neviton, que residia com sua irmã Naiane e também vendia as drogas repassadas por Valdeci. Ronaldo também era vendedor diretamente ligado a Valdeci, responsável pela venda e transporte de substâncias entorpecentes oriundas da organização. Alberto era diretamente ligado ao chefe Valmir e era responsável por manter em depósito grande parte das drogas de Pio e também realizava a venda de entorpecentes, sendo auxiliado por sua esposa Simone na prática criminosa, a qual também guardou e vendeu as substâncias ilícitas. Leila era amante de Valmir e o auxiliava guardando drogas em sua residência. Já Waleska, também amante de Pio, além de guardar entorpecentes em sua residência, intermediava a venda das drogas pertencentes a Valmir. A denunciada Jamile, irmã de Leila, era esposa do gerente Alan e diretamente ligada a ele, e tinha a função de guardar os entorpecentes que ficavam na residência em que morava com Alan e auxiliá-lo na venda de drogas. Edmar era pessoa diretamente ligada a Valmir e tinha como função precípua guardar entorpecentes, armas, munições e grande quantia em dinheiro pertencentes a Pio. Rogério era vendedor diretamente ligado a Valmir, o qual contava com a ajuda da sua companheira e irmã de Pio, Maria, na empreitada criminosa, e vendia as drogas fornecidas por Valmir a consumidores finais de Marilândia.
Mônica, sobrinha de Valmir, por sua vez, auxiliava o casal Rogério e Maria, sua tia, na venda de entorpecentes, e era diretamente ligada a eles dentro da associação.
Meriane era irmã de Valmir e ela e seu companheiro Reinaldo eram diretamente ligados a Pio, sendo responsáveis pela venda de entorpecentes repassados por Valmir. Por fim, Marli também era irmã de Valmir e diretamente ligada a Marcelo, seu genro, os quais vendiam drogas fornecidas pelo grupo de Pio.

(...)

Assim, após a análise dos elementos de prova constantes nos autos, principalmente das diversas conversas interceptadas ao longo de quatro meses, cujos diálogos se deram em várias ocasiões e contextos distintos, comprovada está a associação criminosa de cada um dos investigados supracitados, conforme fundamentação expendida acima, destacando-se Valmir como o chefe da associação, que possuía como seus gerentes os indivíduos Alan, Elias David e Valdeci. Os demais integrantes possuíam funções de menor complexidade, porém de não menos importância, como guardar, vender e intermediar a venda de entorpecentes para o consumidor final, todos associados entre si com estabilidade e permanência.

(...
)

Ademais, segundo os policiais civis, que participaram diretamente das investigações, afirmaram que não se tratava de associação isolada ou esporádica, e sim frequente e estável entre cada um dos associados, que durante todo o período de investigação estiveram organizadamente associados com o fim de praticar o tráfico de drogas. Restando, portanto, indubitável a estabilidade e permanência da associação criminosa.
(...)
”.

Assim, resta incontroverso que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena não se aplica à
agravante,
em razão d
o não preenchimento dos requisitos legalmente previstos no
artigo 112, §3°,
da
L
ei de
E
xecuções
P
enais
.

Diante do exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Vitória, 26 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007080-62.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MONICA DA SILVA DE SA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO
ESPECIAL
DE REGIME.
ARTIGO 112, 3º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, COM AS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 13.769/2018.
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE
QUE
INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.
O
Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento consolidado na linha de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de
animus
associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente a atividades criminosas (HC n. 516.642/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/8/2019).

2.

In casu
,
observa-se dos autos que a

re
corrente
integrava organização criminosa,
tendo
s
id
o condenada pelo crime de associação,
disposto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06
.
3.
R
esta
, portanto,
incontroverso
o fato de
que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena não se aplica
,
em razão d
o não preenchimento dos requisitos legalmente previstos no
artigo 112, §3°,
da
L
ei de
E
xecuções
P
enais
.

4
.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

Vitória, 26 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.