Tribunal: TJES
Processo: 0013589-03.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADAS.

MÉRITO. PORTABILIDADE REALIZADA SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. DESCONEXÃO DE LINHA TELEFÔNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VERIFICADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Preliminares de nulidade de sentença: De início, cabe salientar que, embora os apelantes aleguem que não houve decisão acerca da inversão do ônus da prova, constato que às fls. 40-41 o pedido foi apreciado e deferido pelo magistrado, não havendo nulidade, ao menos por esse motivo.
2.
No tocante à alegada nulidade em razão do julgamento antecipado da lide quando necessária a instrução, entendo que não se verifica. Isso porque, a meu sentir, quando da sentença o processo estava em plenas condições de julgamento.
3.
Outrossim, a ausência de oportunidade para apresentar alegações finais, conforme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, não gera nulidade quando ausente a demonstração do efetivo prejuízo, em observância à máxima
pas de nullité sans grief
.
4.
Por fim, não viola o princípio da vedação a decisão surpresa a sentença em julgamento antecipado de lide que não necessita de produção de outras provas.
5.
Mérito:
Nas relações de consumo, é ônus do fornecedor comprovar que não houve falha na prestação do serviço, o que não exime o consumidor do dever de demonstrar minimamente os fatos constitutivos do seu direito.
6.
Na contestação, especificamente à fl. 52, foi juntado pela própria apelada o espelho da Consulta da Operadora de Acessos Fixos e Móveis em que consta a discriminação das portabilidades da linha telefônica em questão. Constam do referido documento duas portabilidades, sendo a primeira (da “Oi” para a “Vivo”, datada de 25/06/2018) reconhecida pelos autores e a segunda (de volta para a “Oi”, datada de 24/10/2018), segundo eles, nunca foi solicitada.
7.
Sendo assim, caberia ao fornecedor juntar prova de que o consumidor efetivamente solicitou a segunda portabilidade, o que não fez.
8.
Quanto à indenização por danos extrapatrimoniais, não desconheço a posição do Superior Tribunal de Justiça de que, em regra, a desconexão da linha telefônica não gera dano moral. Contudo, no caso dos autos, entendo que é devida, considerando o tempo que o consumidor despendeu na tentativa de solucionar o problema somado ao longo período de tempo em que a linha permaneceu desconectada.
9.
Entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada apelante afigura-se razoável e proporcional, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como atendida a função pedagógica da indenização.
10.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013589-03.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADELIA BRAGANCA FERREIRA e outros
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0013589-03.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADELIA BRAGANCA FERREIRA, ELIMAR DIOGO FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: VICTOR CERQUEIRA ASSAD - ES16776-A
Advogado do(a) APELANTE: VICTOR CERQUEIRA ASSAD - ES16776-A
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELADO: GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Adélia Bragança Ferreira e outro (fls.
124-147), contra sentença de fls. 117-119v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou improcedente os pedidos iniciais e revogou a tutela de urgência outrora concedida.

Via de consequência, o magistrado condenou os autores apelantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência que fixou no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por estarem amparados pela justiça gratuita.

Adélia Bragança Ferreira e outro
, em suas razões recursais
(fls.
124-147)
, sustentaram, resumidamente, (i) em sede de preliminar, nulidade de sentença em razão de ausência de decisão acerca da inversão do ônus da prova, julgamento antecipado da lide mesmo sendo necessária a produção de provas, ausência de oportunidade de apresentação de alegações finais e violação ao princípio da não surpresa; (ii) que a portabilidade da linha telefônica da OI Fixa para a Vivo se consumou; (iii) que não solicitou nova portabilidade da linha telefônica de volta para a empresa OI Fixa; (iv) que está, portanto, configurada e comprovada a falha na prestação do serviço por parte da apelada.

Contrarrazões às fls. 151-170, pugnando pela rejeição das preliminares suscitadas pelos apelantes e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o sucinto relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanhar.

Data da Sessão: 22/11/2022.

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0013589-03.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADELIA BRAGANCA FERREIRA, ELIMAR DIOGO FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: VICTOR CERQUEIRA ASSAD - ES16776-A
Advogado do(a) APELANTE: VICTOR CERQUEIRA ASSAD - ES16776-A
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELADO: GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A

VOTO

- Preliminares Recursais -

Considerando que as preliminares suscitadas pelos apelantes são similares e inclusive se confundem, analisarei todas elas em conjunto.

Adélia Bragança Ferreira e outro
, em suas razões recursais
(fls.
124-147)
, sustentaram, resumidamente, em sede de preliminar, nulidade de sentença em razão de ausência de decisão acerca da inversão do ônus da prova, julgamento antecipado da lide mesmo sendo necessária a produção de provas, ausência de oportunidade de apresentação de alegações finais e violação ao princípio da não surpresa.

De início, cabe salientar que, embora os apelantes aleguem que não houve decisão acerca da inversão do ônus da prova, constato que às fls. 40-41 o pedido foi apreciado e deferido pelo magistrado, não havendo nulidade, ao menos por esse motivo.

No tocante à alegada nulidade em razão do julgamento antecipado da lide quando necessária a instrução, entendo que não se verifica. Isso porque, a meu sentir, quando da sentença o processo estava em plenas condições de julgamento, nos moldes do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, o qual se lê:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

[...]

Portanto, diante da desnecessidade de produção de outras provas, além das já acostadas aos autos, não merece prosperar a tese de nulidade decorrente do julgamento antecipado.

Outrossim, a ausência de oportunidade para apresentar alegações finais, conforme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, não gera nulidade quando ausente a demonstração do efetivo prejuízo, em observância à máxima
pas de nullité sans grief
. Nesse sentido:

I.II. A ausência de intimação do recorrente para apresentar alegações finais, como asseverado pelo Tribunal local, só enseja a declaração da nulidade se causar efetivo prejuízo à parte que a alega, conforme preconiza a máxima do sistema das nulidades processuais pas de nullité sans grief e o princípio da instrumentalidade das formas. (STJ; AgInt no AREsp 1995064/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022). No caso vertente, não foram apontados quaisquer efetivos prejuízos, limitando-se a Recorrente à alegação genérica de que não pode efetivamente apresentar suas considerações mais detalhadas sobre as provas produzidas até aquela fase processual.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 021140011590, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022)

Por fim, não viola o princípio da vedação a decisão surpresa a sentença em julgamento antecipado de lide que não necessita de produção de outras provas.

Do exposto,
REJEITO
todas as preliminares.

É como voto.

Apelação Cível nº 0013589-03.2018.8.08.0011

Apelantes:
Adélia Bragança Ferreira e outro

Apelada:
Telefônica Brasil S/A

Relator:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

- Mérito Recursal -

Conforme o relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Adélia Bragança Ferreira e outro (fls.
124-147), contra sentença de fls. 117-119v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou improcedente os pedidos iniciais e revogou a tutela de urgência outrora concedida.

Via de consequência, o magistrado condenou os autores apelantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência que fixou no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por estarem amparados pela justiça gratuita.

Adélia Bragança Ferreira e outro
, em suas razões recursais
(fls.
124-147)
, sustentaram, resumidamente, (i) em sede de preliminar, nulidade de sentença em razão de ausência de decisão acerca da inversão do ônus da prova, julgamento antecipado da lide mesmo sendo necessária a produção de provas, ausência de oportunidade de apresentação de alegações finais e violação ao princípio da não surpresa; (ii) que a portabilidade da linha telefônica da OI Fixa para a Vivo se consumou; (iii) que não solicitou nova portabilidade da linha telefônica de volta para a empresa OI Fixa; (iv) que está, portanto, configurada e comprovada a falha na prestação do serviço por parte da apelada.

Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais em que os autores apelantes narraram que foi solicitada a portabilidade da linha telefônica n. (28) 3522-0142 da operadora “Oi” para a “Vivo”.

Alegam que após vinte dias de utilização da linha junto a “Vivo”, ficou impossibilitada de receber e realizar ligações, momento em que a primeira apelante entrou em contato com a operadora e foi orientada a aguardar vários dias para que a questão fosse resolvida.

Não obtendo sucesso na resolução do problema junto à operadora, os apelantes ajuizaram a presente demanda, sustentando que o exercício da profissão do segundo apelante depende do bom funcionamento da linha telefônica.

Destaco que, nas relações de consumo, é ônus do fornecedor comprovar que não houve falha na prestação do serviço, o que não exime o consumidor do dever de demonstrar minimamente os fatos constitutivos do seu direito.

In casu
, entendo que restou comprovada a falha na prestação do serviço. Explico.

Na contestação, especificamente à fl. 52, foi juntado pela própria apelada o espelho da Consulta da Operadora de Acessos Fixos e Móveis em que consta a discriminação das portabilidades da linha telefônica em questão.

Constam do referido documento duas portabilidades, sendo a primeira (da “Oi” para a “Vivo”, datada de 25/06/2018) reconhecida pelos autores e a segunda (de volta para a “Oi”, datada de 24/10/2018), segundo eles, nunca foi solicitada.

Diante disso, não merece prosperar a tese da apelada de que não possui responsabilidade sobre linha que não está em seu banco de dados, na medida em que a falha na prestação do serviço consiste justamente na realização de portabilidade não solicitada pelo consumidor. Portanto, obviamente a linha telefônica não estaria no banco de dados da apelada, pois foi transferida para outra operadora.

Sendo assim, caberia ao fornecedor juntar prova de que o consumidor efetivamente solicitou a segunda portabilidade, o que não fez.

Quanto à indenização por danos extrapatrimoniais, não desconheço a posição do Superior Tribunal de Justiça de que, em regra, a desconexão da linha telefônica não gera dano moral.

Contudo, no caso dos autos, entendo que é devida, considerando o tempo que o consumidor despendeu na tentativa de solucionar o problema somado ao longo período de tempo em que a linha permaneceu desconectada. Em cenário semelhante, esta Corte já entendeu no mesmo sentido:

4. Em que pese o STJ ter o entendimento de que a interrupção no serviço de telefonia caracteriza, via de regra, mero dissabor (STJ; AgRg-AREsp 760.353; Proc. 2015/0197272-3; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/07/2016), no caso dos autos, a situação extrapolou os limites do mero aborrecimento, ensejando a indenização em danos morais
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110124377, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020)

No entanto, o valor pleiteado é demasiadamente alto e fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada apelante afigura-se razoável e proporcional, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como atendida a função pedagógica da indenização.

Do exposto, verificada a falha na prestação do serviço que gerou dano moral indenizável,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença e condenar a apelada (i) a tomar as providências para que a linha telefônica n. (28) 3522-0142 fique na operadora “Vivo”, seja via cancelamento da segunda portabilidade não solicitada ou ainda pela realização de nova portabilidade; e (ii) ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais, valor sobre o qual incidirão juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

ESTABELEÇO
o prazo de 15 dias para que a apelada cumpra o item “i” do dispositivo, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada ao máximo de R$ 30.000,00 trinta mil reais.

Inverto os ônus sucumbenciais para que recaiam sobre a apelada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADAS.

MÉRITO. PORTABILIDADE REALIZADA SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. DESCONEXÃO DE LINHA TELEFÔNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VERIFICADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Preliminares de nulidade de sentença: De início, cabe salientar que, embora os apelantes aleguem que não houve decisão acerca da inversão do ônus da prova, constato que às fls. 40-41 o pedido foi apreciado e deferido pelo magistrado, não havendo nulidade, ao menos por esse motivo.
2.
No tocante à alegada nulidade em razão do julgamento antecipado da lide quando necessária a instrução, entendo que não se verifica. Isso porque, a meu sentir, quando da sentença o processo estava em plenas condições de julgamento.
3.
Outrossim, a ausência de oportunidade para apresentar alegações finais, conforme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, não gera nulidade quando ausente a demonstração do efetivo prejuízo, em observância à máxima
pas de nullité sans grief
.
4.
Por fim, não viola o princípio da vedação a decisão surpresa a sentença em julgamento antecipado de lide que não necessita de produção de outras provas.
5.
Mérito:
Nas relações de consumo, é ônus do fornecedor comprovar que não houve falha na prestação do serviço, o que não exime o consumidor do dever de demonstrar minimamente os fatos constitutivos do seu direito.
6.
Na contestação, especificamente à fl. 52, foi juntado pela própria apelada o espelho da Consulta da Operadora de Acessos Fixos e Móveis em que consta a discriminação das portabilidades da linha telefônica em questão. Constam do referido documento duas portabilidades, sendo a primeira (da “Oi” para a “Vivo”, datada de 25/06/2018) reconhecida pelos autores e a segunda (de volta para a “Oi”, datada de 24/10/2018), segundo eles, nunca foi solicitada.
7.
Sendo assim, caberia ao fornecedor juntar prova de que o consumidor efetivamente solicitou a segunda portabilidade, o que não fez.
8.
Quanto à indenização por danos extrapatrimoniais, não desconheço a posição do Superior Tribunal de Justiça de que, em regra, a desconexão da linha telefônica não gera dano moral. Contudo, no caso dos autos, entendo que é devida, considerando o tempo que o consumidor despendeu na tentativa de solucionar o problema somado ao longo período de tempo em que a linha permaneceu desconectada.
9.
Entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada apelante afigura-se razoável e proporcional, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como atendida a função pedagógica da indenização.
10.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.