Tribunal: TJES
Processo: 0012892-22.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR. INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. EMPRÉSTIMO
CONSIGNADO
. CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A HIGIDEZ DO NEGÓCIO JURÍDICO.
PREVALÊNCIA DA NARRATIVA DO AUTOR
. MÁ-FÉ. DANOS MORAIS NA MODALIDADE
IN RE IPSA
. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Acerca da inexistência do negócio jurídico, d
eve prevalecer a versão dos fatos apresentada pel
o
requerente, isso porque não se desincumbiu do ônus da prova o apelante, que sustenta pela higidez do negócio jurídico.

2.

Por consequência
,
o
apelante
deve
restituir

os valores indevidamente descontados
do apelado, visto que, considerando que não houve comprovação de engano justificável, resta configurada a má-fé.

3.

T
rata-se de negócio jurídico celebrado sem anuência
d
a parte
que resultou em reiteradas cobranças indevidas diretamente de sua folha de pagamento por serviço não
contratado,
hipótese em que a ocorrência do dano moral independe de
prova
.

4.

No tocante ao
quantum
indenizatório de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) fixado em sentença,
entendo que deve ser
reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
,
posto que mais adequado e
condizente com o que é habitualmente fixado por este Tribunal,
respeitando a razoabilidade e proporcionalidade
.

5
.

Por ser matéria de ordem pública altera-se, de ofício, os consectários legais e o termo inicial, eis que na hipótese trata-se de relação jurídica
contratual
, sendo que: (i) em relação ao dano material, incidirá correção monetária pelo INPC
a partir do

ajuizamento da ação

até citação
, quando
passará a incidir
juros de mora pela
taxa
SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
; (ii) em relação ao dano moral, incidirá juros de mora pela
taxa
SELIC desde
a citação
, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

6
.

Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012892-22.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BMG SA
APELADO: TICIARA DE SOUZA SANTOS FAZOLO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator - Sessão 06/12/2022.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0012892-22.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

Advogado do(a) APELANTE: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - RJ153999-A
APELADO: TICIARA DE SOUZA SANTOS FAZOLO

Advogados do(a) APELADO: HELDER LUIS GIURIATTO - ES15986-A, ALINE LONGUE TEIXEIRA - ES29725-A

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto p
or
Banco BMG S/A

(fls.
1
83-207
)
em face da sentença de fl
s
.
177
/1
80
,
proferida pel
a
MM
ª
. Ju
íza
de Direito da
1
ª
Vara
Cível
e Comercial de Linhares
/ES
, que
em

Ação Ordinária com pedido liminar,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais
para declarar a inexistência da relação jurídica entre as partes,
retroagindo os seus efeitos ao
“status quo ante”
,
condenando o
requerido
: i)
à
restituição
dos valores

descontado
s
do contracheque d
a
autor
a
a título de pagamento do negócio jurídico,
com correção monetária a partir do desconto e juros de mora da citação
;
i
i
)
ao pagamento de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais)
a título de indenização por danos morais,
com correção monetária a partir do arbitramento e juros de mora do evento danoso.

Via de consequência, condenou o requerido, ora
apelante, ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que fixou no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

Vê-se que na origem a parte ora apelada ajuizou ação ordinária com pedido liminar narrando sofrer descontos em seu contracheque, decorrentes de taxas de cartão de crédito que nunca fora sequer desbloqueado para tal função.

Em sede recursal, verifico nas razões da apelante as alegações de que: (i) a apelada estava ciente do teor da contratação do serviço do cartão de crédito, uma vez que ratificou contrato que previa a reserva de margem consignável e utilização do cartão de crédito; (ii) a apelada utilizou o cartão para sacar valor referente ao empréstimo consignado, o que demonstraria que ela utilizou o serviço.

Pois bem. Não há controvérsia sobre a existência do negócio jurídico de empréstimo consignado pessoal entre as partes. A controvérsia reside na inexistência da contratação e utilização do serviço de cartão de crédito consignado. Quanto a isto, impossível divergir do entendimento alcançado pelo magistrado
a quo
, eis que por se tratar de relação consumerista, incube ao fornecedor, no caso a instituição financeira, demonstrar fato impeditivo, extintivo, modificativo do direito da autora, no entanto, o apelante se limitou a demonstrar um saque referente ao empréstimo consignado.

Além disso, observo que
, quando da contratação, a intenção da autora não era obter um cartão de crédito e sim um empréstimo consignado, com valor das parcelas e seu termo inicial e final pré-fixados,
e c
hego a esta conclusão porque pelas
folhas 46
/
61
, é possível constatar que a autora nunca dele utilizou para compras, o qual, aliás, afirma, sequer foi desbloqueado. Note-se que pela inversão do ônus probatório, o réu não se desincumbiu
de
provar que alguma vez ele foi usado
para compras na função crédito consignado.

N
esse diapasão, é entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

1. A pretensão deduzida em juízo se limita ao reconhecimento da ilicitude na contratação do cartão de crédito e, consequentemente a ilegalidade dos descontos referentes a empréstimo sobre a reserva de margem consignável. 2. Conforme consignado pelo magistrado a quo, a consumidora não utilizou o cartão de crédito, sequer houve pedido de liberação do mesmo para realização de operações financeiras. Nada obstante, observa-se, ainda, que houve apenas 02 (dois) saques autorizados, de forma que torna clara a intenção e legitima expectativa de ter firmado contrato de empréstimo consignado.
3. Observa-se que no contrato firmado com o Banco BMG, juntado aos autos, a Instituição Financeira descumpriu o dever de prestar informação transparente e precisa, ocasionando falha na prestação do serviço implicando violação dos deveres anexos da relação contratual como a boa fé objetiva, da assistência e da confiança ao realizar o pacto de termo de adesão de crédito consignado quando na verdade a consumidora pretendia firmar contrato de empréstimo consignado. 4. Deve ser extinta a relação jurídica firmada entre as partes, visto que, além da notória desvantagem submetida no contrato de cartão de crédito consignado imposta a parte consumidora, os dois saques autorizados foram devidamente quitados pelos descontos do valor mínimo realizados em seu beneficio previdenciário. [...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 011200058995, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Este e. Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, em ações declaratórias de inexistência de relação jurídica, o ônus da prova recai sobre o réu. Assim vemos:

1) como se sabe, nas ações em que se alega a inexistência de relação jurídica, a compreensão pretoriana é no sentido de que não compete ao autor o ônus da prova da não ocorrência da relação, uma vez que se assim procedêssemos estaríamos impondo a produção de prova negativa. Assim, compreende-se que ao réu, compete a prova da existência da relação jurídica
(TJES, AC 035120271495, Relator: Telemaco Antunes De Abreu Filho, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 07/12/2017).

Sendo assim, deve prevalecer a versão dos fatos apresentada pela requerente, isso porque não se desincumbiu do ônus da prova o apelante, que sustenta pela higidez do negócio jurídico. Diverso não é o entendimento deste TJES.

2. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao autor realizar a prova do fato constitutivo do direito alegado, enquanto ao réu incumbe a demonstração de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos da pretensão exposta na inicial.. Não o fazendo, colocam-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC. Precedente do STJ.(TJES, Classe: Apelação Cível, 014190025586, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Portanto, diante da não demonstração de prova robusta capaz de corroborar com as alegações ventiladas, entendo que agiu com acerto o magistrado sentenciante, ao declarar inexistente o negócio jurídico.

Outrora, o apelante se insurge ainda contra a condenação de danos morais, argumentando não haver prova de lesão à dignidade do apelado que justificasse indenização. Contudo, tal alegação não merece procedência, por estarmos diante de caso de dano moral
in re ipsa
, ou seja, presumido.

Trata-se de negócio jurídico celebrado sem anuência da parte que resultou em reiteradas cobranças indevidas diretamente de sua folha de pagamento por serviço não contratado, hipótese em que a ocorrência do dano moral independe de prova.

Nesse sentido, este Tribunal já julgou em caso semelhante:

7) Quanto ao dano moral, é desarrazoada a argumentação da apelante de que não se caracterizaram no caso concreto, haja vista ser pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses desse jaez, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 007140002002, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

No tocante ao
quantum
indenizatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado em sentença, entendo que deva ser reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), posto que mais adequado e condizente com o que é habitualmente fixado por este Tribunal, respeitando a razoabilidade e proporcionalidade.

Por ser matéria de ordem pública altera-se, de ofício, os consectários legais e o termo inicial, eis que na hipótese trata-se de relação jurídica
contratual
, sendo que: (i) em relação ao dano material, incidirá correção monetária pelo INPC
a partir do

ajuizamento da ação

até citação
, quando
passará a incidir
juros de mora pela
taxa
SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
; (ii) em relação ao dano moral, incidirá juros de mora pela
taxa
SELIC desde
a citação
, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

Diante do exposto
,
CONHEÇO
do presente recurso, e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
,
para reformar a sentença apenas para reduzir o
quantum
indenizatório de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
com
juros de mora pela
taxa
SELIC desde
a citação
, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR. INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. EMPRÉSTIMO
CONSIGNADO
. CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A HIGIDEZ DO NEGÓCIO JURÍDICO.
PREVALÊNCIA DA NARRATIVA DO AUTOR
. MÁ-FÉ. DANOS MORAIS NA MODALIDADE
IN RE IPSA
. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Acerca da inexistência do negócio jurídico, d
eve prevalecer a versão dos fatos apresentada pel
o
requerente, isso porque não se desincumbiu do ônus da prova o apelante, que sustenta pela higidez do negócio jurídico.

2.

Por consequência
,
o
apelante
deve
restituir

os valores indevidamente descontados
do apelado, visto que, considerando que não houve comprovação de engano justificável, resta configurada a má-fé.

3.

T
rata-se de negócio jurídico celebrado sem anuência
d
a parte
que resultou em reiteradas cobranças indevidas diretamente de sua folha de pagamento por serviço não
contratado,
hipótese em que a ocorrência do dano moral independe de
prova
.

4.

No tocante ao
quantum
indenizatório de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) fixado em sentença,
entendo que deve ser
reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
,
posto que mais adequado e
condizente com o que é habitualmente fixado por este Tribunal,
respeitando a razoabilidade e proporcionalidade
.

5
.

Por ser matéria de ordem pública altera-se, de ofício, os consectários legais e o termo inicial, eis que na hipótese trata-se de relação jurídica
contratual
, sendo que: (i) em relação ao dano material, incidirá correção monetária pelo INPC
a partir do

ajuizamento da ação

até citação
, quando
passará a incidir
juros de mora pela
taxa
SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
; (ii) em relação ao dano moral, incidirá juros de mora pela
taxa
SELIC desde
a citação
, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

6
.

Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.