Tribunal: TJES
Processo: 5002343-50.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2022-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002343-50.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

ADVOGADO : BRUNO DI MARINO - OAB RJ093384

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO AMBIENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS. CABIMENTO DO INCIDENTE DE DEFESA. ANULAÇÃO DA DECISÃO.

1. É cabível a dedução de inconstitucionalidade das leis que embasam a autuação fiscal em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
objeção de não-executividade
)
. Precedentes do STJ e do TJES.

2. As matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Precedentes do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002343-50.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002343-50.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

ADVOGADO : BRUNO DI MARINO - OAB RJ093384

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL em face da r. decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade (
rectius
: objeção de não executividade) oposta pela empresa nos autos da Execução Fiscal movida pelo Município de Serra em seu desfavor, para a cobrança de dívida relativa a multa por infração ambiental no valor de R$ 304.753,50 (trezentos e quatro mil setecentos e cinquenta e três reais, cinquenta centavos).

Sustentou, em síntese: (i) o cabimento da exceção de pré-executividade; (ii) a inconstitucionalidade das leis municipais que embasaram a lavratura do Auto de Infração; (iii) a novação dos créditos decorrente da homologação do pedido de recuperação judicial da empresa; e (iv) a impossibilidade de efetivação de medidas constritivas pelo juízo executivo. Requereu, liminarmente, o sobrestamento do feito executivo e, ao final, o provimento do recurso com a anulação da decisão para a análise dos argumentos ou, subsidiariamente, o acolhimento da Exceção.

Decisão interlocutória ID 1271063, recebendo o recurso somente no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da Procuradoria de Justiça Cível, pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 27 de maio de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/224/5002343-50.2021.8.08.0000_DI_AI

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para
DAR PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002343-50.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

ADVOGADO : BRUNO DI MARINO - OAB RJ093384

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL em face da r. decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade (
rectius
: objeção de não executividade) oposta pela empresa nos autos da Execução Fiscal movida pelo Município de Serra em seu desfavor, para a cobrança de dívida relativa a multa por infração ambiental no valor de R$ 304.753,50 (trezentos e quatro mil setecentos e cinquenta e três reais, cinquenta centavos).

Aduziu, em resumo: (i) o cabimento da exceção de pré-executividade; (ii) a inconstitucionalidade das leis municipais que embasaram a lavratura do Auto de Infração; (iii) a novação dos créditos decorrente da homologação do pedido de recuperação judicial da empresa; e (iv) a impossibilidade de efetivação de medidas constritivas pelo juízo executivo.

Com razão, em parte, a Recorrente.

De fato, a jurisprudência tem admitido a veiculação da inconstitucionalidade dos fundamentos legais que ensejaram a autuação fiscal no bojo da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública que independe de dilação probatória, como mostram os seguintes precedentes do c. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE MODIFICOU A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. ARGÜIÇÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
1.
A constitucionalidade da norma que determinou a exigência fiscal é passível de discussão em Exceção de Pré-Executividade. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AgRg no Ag n. 1.275.073/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2/2/2011.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO EXECUTADO.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. CABIMENTO
. SÚMULA 393/STJ.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos, apesar de sucintamente.
Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. "O enfrentamento da matéria concernente a (in) constitucionalidade do tributo pelo Tribunal de apelação não importa indevida supressão de instância nem tampouco subversão ao instituto da preclusão, na medida em que, na dicção do art. 267, § 3º, do CPC, as questões de ordem pública podem ser arguidas e acolhidas a qualquer tempo junto às instâncias ordinárias. Precedentes: EDcl no REsp 1.054.269/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/6/2010; REsp 1111976/DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19/8/2009; EDcl no RMS 26.004/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/4/2009; REsp 818.453/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/10/2008." (AgRg no REsp 1.130.314/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/9/2010, DJe 28/9/2010)
3.
Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.111.069/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 22/10/2013.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE INSTITUIU ALÍQUOTA DE TRIBUTOS MUNICIPAIS. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
1.
Admite-se a exceção de pré-executividade nos casos em que a matéria alegada pelo executado poderia ser conhecida de ofício pelo juiz, desde que tal apreciação independa de qualquer dilação probatória
.
2.
A exceção de pré-executividade é compatível com o caso específico em que o pedido envolve declaração de inconstitucionalidade de norma tributária.
3. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.406.511/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 9/10/2013.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APONTADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. VÍCIO NÃO CONFIGURADO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE CONHECIMENTO NESSA VIA: AQUELAS PASSÍVEIS DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. CABIMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(AgRg no Ag n. 1.086.746/RJ, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 19/3/2009.)

E, ainda, este e. TJES, em precedente oriundo deste colegiado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. POSSIBILIDADE.
TAXA DE EXPEDIENTE. CONFECÇÃO E REMESSA DE CARNÊ DE IPTU. TAXA DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. RECONHECMENTO DA PRESCRIÇÃO DE PARCELAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXEQUENDO. 1. -
Embora a objeção de pré-executividade constitua modalidade de defesa na qual a dilação probatória é limitada, não é vedado que nela seja apreciada a compatibilidade vertical de normas integrantes do ordenamento jurídico. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ¿a constitucionalidade da norma que determinou a exigência fiscal é passível de discussão em exceção de pré-executividade¿ (AgRg no AgRg no AgRg no Ag 1275073⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05-10-2010, DJe 02-02-2011).
2. - A taxa de expediente relativa a expedição de carnê de IPTU não se coaduna com o disposto no art. 145, inc. II, da Constituição Federal, notadamente em razão da ausência de prestação de serviço específico e divisível pela Administração Pública. O excelso Supremo Tribunal Federal assentou em julgamento com reconhecimento de repercussão geral que ¿a emissão de guia de recolhimento de tributos é de interesse exclusivo da Administração, sendo mero instrumento de arrecadação, não envolvendo a prestação de um serviço público ao contribuinte¿ (RE 789218 RG, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 17-04-2014, DJe-148 Divulg 31-07-2014 Public 01-08-2014). 3. - A taxa de conservação de vias e de logradouros públicos não está relacionada à prestação de serviço uti singuli, mas sim à prestação de serviço uti universi, restando ausente na hipótese de incidência do mencionado tributo o requisito da divisibilidade. O excelso Supremo Tribunal Federal também já ¿fixou entendimento no sentido da invalidade da remuneração do serviço universal e indivisível de limpeza de logradouros públicos por meio de taxa¿ (RE 540951 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 28-08-2012, DJe-184 Divulg 18-09-2012 Public 19-09-2012). 4. - Os créditos tributários exequendos lançados em fevereiro de 1994 e em fevereiro de 1995 prescreveram porque a execução fiscal foi proposta em 28-03-2000. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011159000949, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/05/2016, Data da Publicação no Diário: 10/06/2016)

Nessa linha, cabível a oposição de exceção de pré-executividade para discutir a (in)constitucionalidade das Leis Municipais e Decreto Municipal que fundamentaram a autuação fiscal em cotejo.

De todo modo, considerando que o juízo de origem rejeitou o incidente sem a análise da questão, inclusive prejudicial à aferição das demais matérias veiculadas pela empresa, os autos devem retornar para que aprecie a matéria, sob pena de indevida supressão de instância.

Em caso semelhante ao que ora se apresenta, o c. STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO MÉRITO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. A Primeira Seção, no julgamento REsp 1.136.144/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade é cabível à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as referentes à liquidez do título executivo, desde que não demande dilação probatória.

2. Cabível exceção de pré-executividade para fins de discutir exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF.

3.
Reconhecida a possibilidade de cabimento de exceção de pré-executividade retornam-se os autos ao Tribunal de origem para análise do mérito, sob pena de supressão de instância
.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.217.997/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 15/3/2011.)

E, ainda:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DO TÍTULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. SÚMULA N. 83/STJ.

1
. Inviável a apreciação de questões que ainda não foram discutidas no juízo sentenciante, sob pena de se incorrer em supressão de instância.

2. Ainda que a matéria de ordem pública seja ventilada em recurso especial, é indispensável, para que não ocorra supressão de instância, que a tese tenha sido apreciada pela origem.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 700.340/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 14/12/2015.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS JÁ APRECIADAS NO HC N. 228.553/MA E REPRODUZIDAS NO HC N. 345.667/MA. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA PELA CORTE DE ORIGEM. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quanto às teses de ilegalidade na exasperação da pena-base, afastamento da agravante e aplicação de quantum mais benéfico por força da majorante da transnacionalidade, observa-se que o presente expediente é mera reiteração de pedidos anteriores, em que há identidade de partes e de pedidos, além de impugnarem o mesmo acórdão. De fato, como aduziu o Agravante, nota-se diferenças entre as causas de pedir deste habeas corpus e daqueles impetrados anteriormente. Todavia, tais diferenças são irrelevantes, na espécie, pois o mérito dos writs anteriores não foi apreciado pela mesma razão que ora obstaculiza a apreciação da matéria, qual seja, a ocorrência de supressão de instância, já que o Tribunal a quo não se pronunciou expressamente sobre a dosimetria da pena do Paciente (exceto no ponto relativo à minorante, nos embargos de declaração).

2. O não conhecimento da impetração, em duas oportunidades anteriores, não obstaria o conhecimento e a análise do mérito na presente ocasião - mesmo porque, como aduziu o Agravante, com a extinção dos feitos sem resolução do mérito, formou-se apenas coisa julgada formal -, mas isso só seria possível se se constatasse a correção do vício processual, ou seja, a superveniência de acórdão da Corte estadual examinando as questões, o que não ocorreu na hipótese.

3.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior. Precedentes.

4. No mais, não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão de apelação já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

5. Não se verifica manifesta ilegalidade a ser sanada de ofício, pois o Tribunal de origem entendeu pelo não cabimento do redutor especial com base nos elementos do caso concreto, revelados pela instrução probatória - notadamente pelo modus operandi do delito, tendo em vista que o Agravante foi condenado pela liderança do tráfico internacional de 141kg de cocaína, carga esta que fora adquirida na Colômbia e se destinava ao continente africano, valendo-se de estrutura típica de organização criminosa (elevados recursos financeiros, aviões e até mesmo paraquedistas).

6. A decisão ora agravada não trouxe novos fundamentos para negar a aplicação do redutor especial, mas apenas detalhou em que consistiu "[a] estruturação do grupo, ou seja, o modus operandi, apurado nos presentes autos", elemento já mencionado no julgamento dos aclaratórios opostos contra o acórdão de apelação, oportunidade em que a Corte estadual examinou, ainda que de forma sucinta, a questão - até mesmo porque, ao que consta, o pedido de aplicação da minorante não havia sido formulado no recurso de apelação (julgado em 09/06/2009) e, ao tempo da prolação da sentença (22/11/2005), a Lei n. 11.343/06 ainda não estava em vigor.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 710.864/MA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2022.)

Em reforço, esta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 0019974-16.2019.8.08.0048. AGRAVANTES/AGRAVANTES INTERNOS: LUSMAR SANTOS FURTADO E OUTROS AGRAVADOS/AGRAVADOS INTERNOS: DEBORAH ALVES DOS SANTOS E OUTROS RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OPOSIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTERESSE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO QUE DEVE SE RESTRINGIR A ANÁLISE DA LEGALIDADE OU NÃO DA ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. ACUSAÇÕES DE IRREGULARIDADES QUE FOGEM DO OBJETO DA DEMANDA. REGULARIDADE DA CONVOCAÇÃO DA AGE. IRREGULARIDADE DO CADASTRO DE ASSOCIADOS. ENORME DISPARIDADE ENTRE O CADASTRO ANTERIOR. NÃO COMPROVADA A REGULARIDADE DO CADASTRO EFETUADO. NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL. EVENTUAIS IRREGULARIDADES COMETIDAS EM DEMANDA ANTERIOR QUE DEVEM SER RESOLVIDAS PELAS VIAS PRÓPRIAS. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR. PODER GERAL DE CAUTELA. ARTS. 297 E 301 DO CPC. PRELIMINARES REJEITADAS. TESE VENCIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
O recurso de agravo de instrumento, em regra, deve-se ater à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, devendo evitar a incursão em matérias não suscitadas ou analisadas pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância. Precedentes do TJES.
2. Na hipótese, a despeito de vislumbrar-se uma possível ilegitimidade ad causam da agravante Lusmar Santos Furtado, por figurar tanto no polo ativo da ação de oposição quanto no polo ativo da ação oposta, têm-se que tal matéria ainda não fora objeto de análise pelo Juízo a quo , razão pela qual deixa-se de se manifestar sobre a matéria em questão, sobretudo porque inexiste prejuízo nessa fase recursal. 3. Dos fatos narrados pela parte autora, com destaque para a narrativa acerca da validade da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/04/2019, observa-se que ela possui, de fato, interesse de agir, considerando que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória (AgRg no AREsp 618.223/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015). 4. O recurso de agravo deve cingir-se a análise da regularidade da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/04/2019, a qual fora responsável por destituir o 2º grupo de opostos/agravados, de modo que questões relativas a eventuais irregularidades/ilegalidades cometidas seja pelo 1º grupo de opostos/agravados, seja pelo 2º grupo de opostos/agravados não são objetos de análise no presente recurso e quiçá na ação originária , eis que o que os agravantes pretendem é o reconhecimento da validade do que fora decidido na AGE realizada em 04/04/2019. 5. A AGE realizada em 04/04/2019 não observou o prazo ordinário previsto no Estatuto para a sua convocação, ante a relevância e urgência da matéria a ser tratada, sendo que houve a regular convocação por meio de 1/5 (um quinto) dos associados, além de ter ocorrido ampla divulgação acerca da realização da AGE, estando em consonância com o disposto nos Arts. 22 e 23 do Estatuto Social da AMPRL. 6. Causa estranheza a enorme disparidade entre o cadastro de moradores anterior, que constava com 3.992 associados, e o cadastro elaborado pelos agravantes, em que, na ata da AGE realizada em 04/04/2019 consta a informação da existência de 237 (duzentos e trinta e sete) associados. 7. Inexistem elementos nos autos que indiquem a validade do referido cadastro, considerando que os agravantes sequer detinham legitimidade para confecção de novo cadastro, aliado ao fato de que os recorrentes não demonstraram de que forma o referido cadastro fora efetuado, se houve ampla divulgação aos moradores de Parque Residencial Laranjeiras, se os cadastros realizados seguiram o estatuto etc. 8. Os argumentos apresentados em desfavor do interventor nomeado referente a atuação dele na administração da AMPRL em momento pretérito devem ser dirimidos nos meios adequados, seja no bojo da demanda que o nomeou, seja em ação própria para reaver valores indevidamente pagos ao interventor. 9. Não se vislumbra violação ao princípio da adstrição ou congruência, posto que a nomeação do interventor para administração da AMPRL se deu com fulcro no poder geral de cautela previsto nos Arts. 297 e 301 do CPC, que autoriza o Magistrado a adotar a medida cautelar que melhor assegure o direito em discussão, impõe-se a manutenção do interventor judicial. 10. Vencida a tese que conhecia e conferia parcial provimento ao recurso, para reformar integralmente a decisão recorrida, afastando as medidas nela determinadas, sem que tal providência, contudo, determine o retorno das partes litigantes no comando diretivo da associação. 10. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199005025, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/10/2021)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INDEVIDAS HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS E DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO IMEDIATO DA QUANTIA APURADA, QUANDO O PERITO JUDICIAL NÃO RESPONDE, A CONTENTO, OS ESCLARECIMENTOS FORMULADOS PELAS PARTES. NOVOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SEM PRONUNCIAMENTO ANTERIOR DO JUÍZO A QUO. VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE IMPEDIR A DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO IMEDIATO, ATÉ QUE O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SE PRONUNCIE QUANTO AOS ESCLARECIMENTOS, APÓS CONTRADITÓRIO PRÉVIO ÀS PARTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao deferir a liminar, para suspender a decisão objurgada, assim se procedeu porque o perito não havia respondido a contento os quesitos complementares que lhe foram formulados, o que, agora, é distinto, haja vista que a perícia prestou os devidos esclarecimentos de forma pormenorizada. 2. ¿
O ordenamento jurídico adotou o princípio do duplo grau de jurisdição como limitador das instâncias superiores, de modo que os Tribunais não podem analisar questões que não foram apreciadas pelo Juízo a quo, sob o risco de haver supressão de instância¿
(TJMG, AI 10290130033878001, Relatora: Mariângela Meyer, Julgamento: 18⁄02⁄2014, Órgão Julgador: Câmaras Cíveis⁄10ª CÂMARA CÍVEL, Publicação:28⁄02⁄2014). 3.
Assim, tomar qualquer decisão, na forma pretendida pela parte agravante, apreciando meritoriamente as justificativas apresentadas no esclarecimento apresentando perante o juízo a quo, cuja cópia fora remetida a esta Corte, nesta fase recursal, sem pronunciamento do juízo a quo,
implicaria em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição
.
4. Logo, não havendo, nos autos, notícia de que as partes tenham sido intimadas para se pronunciar quanto à perícia contábil confeccionada, na origem, e não tendo o juízo a quo ainda se manifestado sobre a questão, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para impossibilitar o pagamento imediato do crédito apurado inicialmente, até ulterior deliberação a ser realizada pelo juízo a quo, observado, na origem, o contraditório prévio (oitiva das partes) acerca dos esclarecimentos do perito. 5. Resta prejudicado o pedido de dilação de prazo para manifestação acerca dos esclarecimentos do perito, na medida em que as partes deverão ser previamente inquiridas, na origem, acerca da documentação, antes da homologação dos cálculos apresentados pelo perito. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169001666, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 12/04/2017)

¿EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA SOMENTE COM O PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DO CONTRATO. RELAÇÃO CONTRATUAL ESTABELECIDA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 10.931⁄04. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGALIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS NESTA INSTÂNCIA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. De acordo com o Enunciado da Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Com o advento da Lei Federal nº 13.043⁄2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄1969, passou a ter nova redação, sendo extirpado da aludida norma a necessidade de que a carta registada, encaminhada para a constituição de mora para o devedor, seja expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título. II. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça,, a Lei Federal nº 10.931⁄2004 extinguiu a faculdade do devedor de purgar a mora pelo depósito dos valores vencidos, de modo que somente quando verificado o pagamento do montante integral da dívida, incluídas as parcelas vencidas e vincendas, será possível a restituição do bem apreendido ao devedor, nos termos do artigo 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄96. III. Um dos um dos requisitos para incidência da Teoria do Adimplemento Substancial é a de que o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio, devendo, portanto, ser afastada quando o devedor efetua o pagamento de apenas duas parcelas de um total de quarenta e oito. IV.
A despeito do caráter dúplice das Ações de Busca e Apreensão (STJ - Resp nº 934133), com a possibilidade de discussão acerca da legalidade dos encargos contratuais, no presente caso,
essa matéria não foi submetida, primeiramente, ao Juízo a quo, impossibilitando o exame dessa questão em grau recursal, sob pena de supressão de Instância
.
V. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 21169001415, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)

Assim, superado o cabimento da exceção de pré-executividade oposta pela empresa, tenho que deve ser anulada a r. decisão agravada com a apreciação das matérias deduzidas na peça.

Ademais, em consulta ao andamento do processo subjacente ao presente recurso, verifiquei que a empresa deduziu ao juízo de origem a existência de fatos novos que, inclusive, poderão ensejar a extinção da demanda, o que reforça a necessidade de retorno dos autos para a apreciação.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso,
para anular a r. decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002343-50.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

ADVOGADO : BRUNO DI MARINO - OAB RJ093384

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO AMBIENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS. CABIMENTO DO INCIDENTE DE DEFESA. ANULAÇÃO DA DECISÃO.

1. É cabível a dedução de inconstitucionalidade das leis que embasam a autuação fiscal em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
objeção de não-executividade
)
. Precedentes do STJ e do TJES.

2. As matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Precedentes do TJES.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso.