Tribunal: TJES
Processo: 5003959-26.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. STF. TEMA 1093. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU DE MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. PROVÁVEL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Mandado de segurança impetrado com base no entendimento sedimentado pelo e. STF quando da fixação da tese jurídica pertinente ao Tema 1093 de Repercussão Geral (“
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
”). 2. Alegação principal de direito líquido e certo porque a cobrança amparada na Lei Complementar n.º 190/2022 violaria o princípio da anterioridade previsto no art. 150, 'b' e 'c', da CF. 3. Inexistência de 'fumus boni iuris' quanto à alegação de violação ao princípio da anterioridade, já que não é possível falar em instituição ou majoração de tributo, mas, apenas, de regulamentação de exação fiscal já existente. Precedentes do e. TJES e do e. STF. 4. Decisão mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003959-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ELETROFRIGOR PECAS LTDA - ME
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003959-26.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ELETROFRIGOR PEÇAS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Eletrofrigor Peças Ltda em face da Decisão inserida no id 13464836 do processo originário (n.º 5010883-78.2022.8.08.0024), na qual a MM.ª Juíza da Primeira Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, no Mandado de Segurança impetrado pela ora Agravante, indeferiu a medida liminar requerida na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 2584344) a sociedade empresária Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que o direito invocado na petição inicial está amparado no entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentado quando da fixação da Tese pertinente ao Tema 1093 de Repercussão Geral.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo, nos termos da Decisão inserida no id 2599952.

Contrarrazões no id 2801973 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 27 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003959-26.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ELETROFRIGOR PEÇAS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia trazida a julgamento, peço vênia para transcrever a Decisão inserida no id 2599952, na qual recebi o recurso apenas no efeito devolutivo:

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Eletrofrigor Peças Ltda em face da Decisão inserida no id 13464836 do processo originário (n.º 5010883-78.2022.8.08.0024), na qual a MM.ª Juíza da Primeira Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, no Mandado de Segurança impetrado pela ora Agravante, indeferiu a medida liminar requerida na petição inicial.

Nas razões de seu Agravo (id 2584344) a sociedade empresária Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que há probabilidade do direito invocado na petição inicial porque o excelso Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte Tese pertinente ao Tema 1093 da Repercussão Geral:

‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.’

A partir da fixação desta Tese, prossegue a Agravante, foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022 com regulamentação sobre o chamado diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL; ICMS-DIFAL; etc.) mas dispondo, de modo expresso, que a produção dos seus efeitos atenderia o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (CF).

De acordo com o Agravante, a despeito da clara disposição legal, o Estado do Espírito Santo, por meio da Autoridade apontada na petição inicial como coatora (Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado), teria violado seu direito líquido e certo à cobrança do ICMS-DIFAL somente no exercício de 2023, em clara ofensa aos termos expressamente previstos na Lei Complementar n.º 190/2022.

Argumenta, ademais, que além da relevância de sua fundamentação, também há risco de prejuízo caso não seja concedida a medida liminar requerida na petição inicial, já que em caso de não pagamento do tributo – que considera indevido antes do exercício de 2023 – o Fisco estadual, ao adotar as medidas de praxe para sua cobrança, dificultará ou mesmo inviabilizará o desenvolvimento de suas atividades.

Com base em tais argumentos a Agravante pugna, ao final de suas razões recursais, pela concessão de tutela provisória de evidência ou urgência no sentido de declarar, provisoriamente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sobre operações realizadas entre 05.04.2022 a 01.01.2023, bem assim seja determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas como meio coercitivo de cobrança do tributo.

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

A despeito da verdadeiramente relevante fundamentação externada pela Agravante em suas razões recursais, não vislumbro,
data maxima venia
, razões suficientes a, liminarmente, alterar a conclusão contida na Decisão recorrida – sobretudo porque a concessão da medida de urgência, na hipótese dos autos, ensejaria
periculum in mora inverso
a favor do Estado Agravado.

No caso, como bem destacado pelo Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) nos autos do incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, o deferimento da medida liminar requerida pela Agravante poderia causar efeito multiplicador, com claros e evidentes prejuízos às contas públicas.

Ademais, na cognição sumária ora exercida é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Agravante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

Neste mesmo sentido, aliás, a conclusão do Presidente no incidente antes mencionado:

‘Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a '
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002
', firmou entendimento segundo o qual '
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002'
.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre '
a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
'.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.’

Esta citada conclusão do Presidente deste TJES, cabe salientar, já foi também adotada, por exemplo, pela egrégia Segunda Câmara Cível, que, em aresto recentemente julgado, assim concluiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual
. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original).

Assim, com base no entendimento ora externado não se extrai, das razões recursais, fundamento bastante a demonstrar o preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão da tutela recursal de urgência requerida pela Agravante no presente Agravo de Instrumento.

Do exposto,
indefiro
a tutela recursal de urgência requerida pela Agravante, recebendo o recurso tão somente no efeito devolutivo.”

A conclusão externada na Decisão ora mencionada, ainda que proferida em caráter precário e provisório – e na cognição estreita propiciada pelo Agravo de Instrumento –, é a mesma já adotada no excelso Supremo Tribunal Federal (STF) pelo Ministro Alexandre de Moraes, que, ao indeferir liminar na ADI 7066, não vislumbrou ofensa ao princípio da anterioridade porque não houve instituição ou majoração de tributo, mas, sim, regulamentação de exação fiscal já existente.

Neste sentido, o seguinte trecho da Decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, ‘b’, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o
instituiu
ou
aumentou
, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a
instituição
nem
majoração
de tributo.

(...).

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).”

A pretensão recursal da Agravante, portanto, não é capaz de prosperar porque não é possível identificar requisito (
fumus boni iuris
) indispensável à concessão do pedido de urgência requerido na petição inicial, haja vista que, nos limites de cognição possíveis de serem averiguados em Agravo de Instrumento, não se há falar em ofensa ao princípio da anterioridade e, enfim, na impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. STF. TEMA 1093. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU DE MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. PROVÁVEL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Mandado de segurança impetrado com base no entendimento sedimentado pelo e. STF quando da fixação da tese jurídica pertinente ao Tema 1093 de Repercussão Geral (“
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
”). 2. Alegação principal de direito líquido e certo porque a cobrança amparada na Lei Complementar n.º 190/2022 violaria o princípio da anterioridade previsto no art. 150, 'b' e 'c', da CF. 3. Inexistência de 'fumus boni iuris' quanto à alegação de violação ao princípio da anterioridade, já que não é possível falar em instituição ou majoração de tributo, mas, apenas, de regulamentação de exação fiscal já existente. Precedentes do e. TJES e do e. STF. 4. Decisão mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.