Tribunal: TJES
Processo: 5007383-13.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão julgador: RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-04-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COGNIÇÃO LIMITADA. IMPUGNAÇÃO DE MATÉRIAS DECIDIDAS PELO JUÍZO “A QUO”. ICMS/DIFAL. COBRANÇA CONDICIONADA À PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
1. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva. Nesse sentido, deixo de me manifestar sobre a tese de ilegitimidade ativa do consumidor para requerer a exclusão, afastamento ou anulação do tributo sem prévia comprovação de haver devolvido o numerário corresponde à retenção ao contribuinte de fato ou, ainda, sem prova de que não efetuou a retenção do tributo, pagando-o às suas expensas (uma vez que a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato), cabendo enfatizar que consiste em matéria que sequer foi objeto do “decisum” objurgado.
2. O Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). Em observância ao princípio da segurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais já em curso.
3. “In casu”, considerando que o julgamento dos precedentes supracitados ocorreu em 24/02/2021, tendo seu resultado do julgamento publicado na mesma data, e que “mandamus” originário deste recurso foi impetrado em 26/02/2021, isto é, após a data de julgamento do paradigma, compreendo que a ressalva quanto à modulação de efeitos delineada pelo STF não se aplica ao caso da agravada, sendo, portanto, possível a cobrança de ICMS/Difal com fulcro no Convênio ICMS n.º 93/2015. Frise-se que o feito de origem não se encontrava em curso nem na data do julgamento no STF (24/02/2021), nem na data da publicação do julgado na imprensa oficial (25/05/2021), não estando amparado, portanto, pela ressalva consignada no julgamento em questão.
4. A rejeição dos aclaratórios opostos após o julgamento da ADI n.º 5469/DF e do RE 1.287.019, alegando, dentre outras questões, omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na ressalva da modulação de efeitos estabelecida pelos respectivos acórdãos, também milita em favor da probabilidade do direito do agravante. Nesse aspecto, inviável considerar a data da publicação da ata de julgamento como o marco inicial para caracterizar a demanda de origem como pendente, quando já sabido de antemão o resultado do julgamento, inclusive quando devidamente divulgada a tese firmada e os aspectos referentes à modulação dos seus efeitos. Isso porque, entendimento diverso poderia incentivar eventuais tentativas de burlar a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Recurso parcialmente conhecido e provido.

Inteiro teor:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3ª Câmara Cível - Gabinete do Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sous
a

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5007383-13.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ICOMM GROUP S.A.
Advogados do(a) AGRAVADO: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A, THIAGO PEREZ MOREIRA - ES14782
juízo prolator: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
PROCESSO ORIGINÁRIO N.º 0003936-30.2021.8.08.0024
RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n.º 1936658, evento 2, fls. 1-13), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (ID n.º 1936816, evento 15, fls.1-4), de lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em sede de “mandado de segurança preventivo com pedido liminar”, tombado sob o n.º 0003936-30.2021.8.08.0024, impetrado por

ICOMM GROUP S.A.
, deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos de tutela para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo.
Decisão deferindo, em cognição sumária, o pedido liminar de efeito suspensivo (ID n.º 1982866) e determinando
a suspensão imediata da decisão impugnada
.
Em que pese devidamente intimada para ofertar contrarrazões, a recorrida quedou inerte (ID n.º 2197345).
Manifestação da D. Procuradoria de Justiça declinando da necessidade de sua intervenção no feito (ID n.º 2212098, fls. 1-2).
É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTO VENCEDOR
RELATOR - DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n.º 1936658, evento 2, fls. 1-13), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (ID n.º 1936816, evento 15, fls.1-4), de lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em sede de “mandado de segurança preventivo com pedido liminar”, tombado sob o n.º 0003936-30.2021.8.08.0024, impetrado por

ICOMM GROUP S.A.
, deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos de tutela para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo.
Nas razões do recurso, alega o agravante, em breve síntese, que:
(i)
ausência de probabilidade do direito alegado, uma vez que o marco temporal para a incidência da modulação dos efeitos estabelecida no RE 1.287.019/DF consiste na data de seu julgamento (24/02/2021), cumprindo à impetrante, ora agravada, valer-se dos efeitos financeiros da inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS somente a partir de 2022;
(ii)
ilegitimidade ativa do consumidor para requerer a exclusão, afastamento ou anulação do tributo sem prévia comprovação de haver devolvido o numerário corresponde à retenção ao contribuinte de fato ou, ainda, sem prova de que não efetuou a retenção do tributo, pagando-o às suas expensas (uma vez que a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato); e
(iii)
ausência de direito líquido e certo.
De antemão, importa esclarecer que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Vejamos:

“[...]
2. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada
, de modo que a apreciação de documentos postos de forma inaugural em sede recursal importa na inadmissível supressão de instância no caso concreto, devendo, primeiramente, a instância primeva sobre eles se manifestar. [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179003443, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018)
“[...]
4. - O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
“[...]
1. O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
. [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

Nesse sentido, deixo de me manifestar sobre a tese de ilegitimidade ativa do consumidor para requerer a exclusão, afastamento ou anulação do tributo sem prévia comprovação de haver devolvido o numerário corresponde à retenção ao contribuinte de fato ou, ainda, sem prova de que não efetuou a retenção do tributo, pagando-o às suas expensas (uma vez que a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato), cabendo enfatizar que consiste em matéria que sequer foi objeto do “decisum” objurgado.

Traçadas tais premissas passo, então, à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade.

Na decisão preliminar deste agravo, o Eminente Desembargador Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e determinando
a suspensão imediata da decisão impugnada
(evento 15, ID n.º 1936816, fls.1-4) que, na origem, concedeu em parte a tutela antecipada pleiteada pela recorrida (suspendendo a exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo). E, após reapreciar a matéria, não vejo motivos para alterar a conclusão por mim externada naquele pronunciamento primevo, sendo a hipótese, a meu sentir, de
provimento deste agravo de instrumento
, consoante fundamentação a seguir delineada.

Pois bem, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Magna outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinem bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

Importa ressaltar que, e
m 24 de fevereiro
de 2021
, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093)
:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Denota-se que o Pretório Excelso declarou inconstitucional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sem a edição de Lei complementar para disciplinar a exigência, entendimento pautado na premissa de que os elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, nem tampouco através de lei estadual.

Não obstante, para evitar insegurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro subsequente ao da
data do julgamento
(24/02/2021). Isso significa que as cláusulas do Convênio ICMS n.º 93/2015 continuam valendo até dezembro de 2021, com exceção da cláusula 9ª, que já estava suspensa, desde fevereiro de 2016, por força de decisão liminar prolatada nos autos da ADI 5469. Frise-se que o Pretório Excelso estabeleceu, ainda, que restam afastadas da referida modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, “in verbis”:

“[...] o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado [Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ
)]
para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”

“In casu”, considerando que o julgamento dos precedentes supracitados ocorreu em
24/02/2021
, tendo seu resultado do julgamento publicado na mesma data, e que “mandamus” originário deste recurso foi impetrado em
26/02
/2021
, isto é, após a
data de
julgamento
do paradigma, compreendo que a ressalva quanto à modulação de efeitos delineada pelo STF não se aplica ao caso da agravada, sendo, portanto, possível a cobrança de ICMS/Difal com fulcro no Convênio ICMS n.º 93/2015. Frise-se que o feito de origem não se encontrava em curso nem na data do julgamento no STF (
24/02/2021
)
, nem na data da publicação do julgado na imprensa oficial (
25/05/2021
)
, não estando amparado, portanto, pela ressalva consignada no julgamento em questão.

Nessa linha intelectiva, corroborando a inaplicabilidade da modulação de efeitos da decisão do Pretório Excelso às ações em curso versando sobre a matéria e adotando como marco inicial para a aferição de tal aplicabilidade a “data de julgamento” do acórdão da ADI 5469/DF e do RE 1.287.019 (de modo a considerar como ações em curso
à
quelas
ajuizadas antes do julgamento
, e não a “data da publicação da ata de julgamento”), menciono as decisões preliminares, prolatadas pelo Eminente Desembargador Telêmaco de Abreu Filho, nos autos do agravo de instrumento PJe n.º
5002774-84.2021.8.08.0000
(evento 15, ID n.º 1328669)

e do agrav
o de instrumento PJe n.º
5005304-61.2021.8.08.0000
(evento 12, ID n.º 1730973).

Cumpre consignar que a rejeição dos aclaratórios opostos após o julgamento da ADI n.º 5469/DF e do RE 1.287.019, alegando, dentre outras questões, omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na ressalva da modulação de efeitos estabelecida pelos respectivos acórdãos, também milita em favor da probabilidade do direito do agravante. Nesse aspecto, inviável considerar a data da publicação da ata de julgamento como o marco inicial para caracterizar a demanda de origem como pendente, quando já sabido de antemão o resultado do julgamento, inclusive quando devidamente divulgada a tese firmada e os aspectos referentes à modulação dos seus efeitos. Isso porque, entendimento diverso poderia incentivar eventuais tentativas de burlar a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, menciono a jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL - COBRANÇA CONDICIONADA À PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA 1093 STF - REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO DESPROVIDO. [...] 3. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 4. Em observância ao princípio da segurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais já em curso.
5. Tendo em vista que o writ foi impetrado após o julgamento do paradigma, forçoso concluir que o agravante não está sujeito à modulação de efeitos delineada pelo Supremo Tribunal Federal.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.207414-0/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/12/2021, publicação da súmula em 16/12/2021)
Apelação – ICMS – DIFAL – Pretensão de afastar a obrigação de recolhimento de tal alíquota sobre operações interestaduais – Cabimento – Julgamento em conjunto do RE nº 1.287.019-DF, Tema de Repercussão Geral nº 1.093, e ADI 5469 –
Modulação dos efeitos afastada somente para as ações judiciais em curso – Ajuizadas até a data do Julgamento nº 04, ocorrida em 25 de fevereiro de 2021 (DJE nº 39), conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF – Ação ajuizada em 25 de fevereiro de 2021 – Possibilidade de se cobrar o diferencial de alíquota (DIFAL)
– Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1011323-88.2021.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. 1. Mandado de segurança – Tema 1093/STF – Modulação – Marco temporal - Cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) –
Writ impetrado em 02/03/21, após o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093/STF) e da ADI 5469, ocorrido no dia 24/02/21 - Data da publicação da Ata de Julgamento que não se coaduna com o disposto no artigo 27 da Lei nº. 9.868/99 e com a finalidade principal da modulação dos efeitos, de preservar a segurança jurídica
- Caso concreto que não se enquadra na exceção à modulação definida pelo C. STF - Válida a cobrança do DIFAL até o final do ano de 2021 - Denegação da segurança – Manutenção da sentença. 2. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1012344-02.2021.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
EM PARTE
do recurso de agravo de instrumento, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n.º 1936658, evento 2, fls. 1-13) e, no mérito, na extensão da devolutividade,
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão agravada (ID n.º 1936816, evento 15, fls.1-4), para indeferir a tutela provisória de urgência (que visava a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo).

É como voto.

VOTOS VOGAIS

1º Vogal:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

2º Vogal:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COGNIÇÃO LIMITADA. IMPUGNAÇÃO DE MATÉRIAS DECIDIDAS PELO JUÍZO “A QUO”. ICMS/DIFAL. COBRANÇA CONDICIONADA À PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
1. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva. Nesse sentido, deixo de me manifestar sobre a tese de ilegitimidade ativa do consumidor para requerer a exclusão, afastamento ou anulação do tributo sem prévia comprovação de haver devolvido o numerário corresponde à retenção ao contribuinte de fato ou, ainda, sem prova de que não efetuou a retenção do tributo, pagando-o às suas expensas (uma vez que a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato), cabendo enfatizar que consiste em matéria que sequer foi objeto do “decisum” objurgado.
2. O Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). Em observância ao princípio da segurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais já em curso.
3. “In casu”, considerando que o julgamento dos precedentes supracitados ocorreu em 24/02/2021, tendo seu resultado do julgamento publicado na mesma data, e que “mandamus” originário deste recurso foi impetrado em 26/02/2021, isto é, após a data de julgamento do paradigma, compreendo que a ressalva quanto à modulação de efeitos delineada pelo STF não se aplica ao caso da agravada, sendo, portanto, possível a cobrança de ICMS/Difal com fulcro no Convênio ICMS n.º 93/2015. Frise-se que o feito de origem não se encontrava em curso nem na data do julgamento no STF (24/02/2021), nem na data da publicação do julgado na imprensa oficial (25/05/2021), não estando amparado, portanto, pela ressalva consignada no julgamento em questão.
4. A rejeição dos aclaratórios opostos após o julgamento da ADI n.º 5469/DF e do RE 1.287.019, alegando, dentre outras questões, omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na ressalva da modulação de efeitos estabelecida pelos respectivos acórdãos, também milita em favor da probabilidade do direito do agravante. Nesse aspecto, inviável considerar a data da publicação da ata de julgamento como o marco inicial para caracterizar a demanda de origem como pendente, quando já sabido de antemão o resultado do julgamento, inclusive quando devidamente divulgada a tese firmada e os aspectos referentes à modulação dos seus efeitos. Isso porque, entendimento diverso poderia incentivar eventuais tentativas de burlar a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Recurso parcialmente conhecido e provido.

DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade,
CONHECER EM PARTE
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, na extensão da devolutividade,
DAR-LHE PROVIMENTO
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