Tribunal: TJES
Processo: 5003237-26.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – SERVIDOR EFETIVO - PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO SOCIETATE -
VALOR DE EVENTUAL MULTA CIVIL – POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – IMPENHORABILIDADE SALÁRIOS, VENCIMENTOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Nos termos da Jurisprudência do c. STJ, “caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado improbo,
deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição
, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública”. (RESP 1722681/SC).

2- “
Nos casos de atos de improbidade administrativa praticados por servidor ocupante de cargo efetivo, submetido às regras da Lei 8.112/90, também qualificados como crime, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 23, II, da Lei 8.429/92, firmou entendimento no sentido de que, para fins de prescrição, será considerada a pena in abstrato,
(...)”. (STJ - AgInt no REsp 1575993/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 27/04/2018).

3 - Os elementos probatórios trazidos aos autos pelo Ministério Público são suficientes para admitir a açao de improbidade, para que em fase processual ulterior – após dilação probatória - possa se aferir a conduta perpetrada pelos Requeridos.

4 -
Consoante entendimento do c. STJ, “
é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
”. (AgInt no REsp 1609723/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 07/10/2021).

5 - Apesar de a apuração pelo Tribunal de Contas possuir presunção de veracidade inerente aos atos administrativos, não poderia constituir a única fonte probatória do processo, mormente porque a possível lesão ao erário demanda dilação probatória no curso de um processo judicial, sob o contraditório e a ampla defesa.

6 -
“
possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada na ação de improbidade administrativa
, inclusive naquelas demandas ajuizadas com esteio na alegada prática de conduta prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos’. (STJ, Resp n. 1.862.792/PR, DJe 03/09/2021).

7 –
"as verbas salariais, por serem absolutamente impenhoráveis, também não podem ser objeto da medida de indisponibilidade na Ação de Improbidade Administrativa, pois, sendo impenhoráveis, não poderão assegurar uma futura execução" (AgInt no REsp 1671893/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 05/10/2021).

8 – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003237-26.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANA LUCIA RODRIGUES GALTER e outros
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto por
ANA LUCIA RODRIGUES GALTER E OUTRO
em face da decisão (ID n. 1349499), proferida na Ação de Improbidade Administrativa, que determinou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, via bloqueio judicial, até o valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), sendo esse valor composto pelo dano ao erário acrescido do valor da multa civil.

Alegam os recorrentes, em suma, a necessidade de reforma da r. decisão agravada, em razão da inexistência de provas contundentes das supostas irregularidades imputadas aos requeridos.

Afirmam que já houve apreciação dos fatos pelo Tribunal de Contas Estadual ao julgar o processo TC – 1092/2017, não vislumbrando qualquer ilegalidade ou dano ao erário.

Aduzem não ser possível deixar de considerar o tempo decorrido entre os fatos narrados na petição inicial, o ajuizamento da demanda originária e, ainda, o ato decisório que determinou a indisponibilidade dos bens dos agravantes.

Alegam a impossibilidade de o valor da multa civil servir como parâmetro para fins de fixação do montante da indisponibilidade de bens, uma vez que tal pena já está prescrita, bem como a

impossibilidade de o valor da multa civil corresponder ao valor máximo previsto no artigo 12, inc. II, da Lei nº 8.429/1992.

Aduzem a impossibilidade de a indisponibilidade de bens recair sobre valores depositados em conta-salário, poupança e conta corrente.

Pleiteiam, assim, a reforma da decisão.

Decisão deferindo em parte o pedido liminar (Id n. 1937904).

Contrarrazões (Id n. 2470266)

Parecer da D. Procuradoria de Justiça (Id n. 2842989).

É o relatório no essencial.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 06 de Julho de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Ana Lúcia Rodrigues Galter
e
Antônio Caetano Gomes
em face da r. decisão proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
civil pública
por ato de improbidade administrativa
(nº 0028944-48.2017.8.08.0024) ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
em desfavor dos recorrentes e da Construtora Silva Lima Ltda., afastou a prescrição da pretensão punitiva estatal, recebeu a exordial e determinou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, via bloqueio judicial, até o valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), quantia esta composta pelo dano ao erário (R$ 13.000,00) e da multa civil possivelmente imposta a todos os requeridos (R$ 78.000,00).

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des.
Manoel Alves Rabelo
, se pronunciou pelo
provimento parcial do presente recurso
, a fim de determinar o desbloqueio dos valores das contas-salário dos agravantes, mantida, todavia, a ordem de indisponibilidade de bens e de valores, excluindo-se os bens impenhoráveis, sob o fundamento que as verbas salariais, por serem impenhoráveis, não podem ser objeto da medida de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa, já que não poderão assegurar futura execução, ressalvando, ainda, que a flexibilização das normas relacionadas à impenhorabilidade de bens (art. 833, inciso IV e § 2º, do CPC/2015) está limitada aos ganhos mensais superiores a 50 (cinquenta) salários-mínimos.

Em virtude de o preclaro Relator não ter feito menção as modificações implementadas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa tanto na decisão que atribuiu em parte o efeito suspensivo deste recurso (ID 1937904) quanto na proposta de seu provimento parcial, ambas proferidas após a vigência daquele normativo, entendi prudente pedir vista dos autos para aferir se o afastamento da prescrição da pretensão punitiva e a imposição da indisponibilidade de bens pelo juízo
a quo
observaram o atual regramento vigente, especialmente por se tratar de fato perpetrado no ano de 2005, cujo processo para apuração do ato ímprobo somente foi proposto em 2017 e decisão decretando a referida medida cautelar proferida em 2021.

E, após realizar detido estudo sobre a questão, rogando máxima vênia ao preclaro Relator,
inauguro divergência para
declarar a prescrição da pretensão
punitiva em face de Antônio Caetano Gomes
e

revogar a indisponibilidade de bens imposta a
ambos os
recorrentes
, na medida em que, a meu ver, a decisão objurgada não realizou o detido exame da questão afeta à prescrição e também não descortinou a presença dos requisitos necessários para a decretação daquela medida cautelar com base nos pressupostos atualmente exigidos pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nos autos eletrônicos que o Ministério Público Estadual, ora agravado, ajuizou, em
27/09/
2017
, ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Antônio Caetano Gomes, então Secretário Municipal de Serviços de Vitória-ES, Ana Lúcia Rodrigues Galter, servidora efetiva da referida Secretaria Municipal, e Construtora Silva Lima Ltda., sustentando, em resumo, que os agentes públicos promoveram, em
23/11/
2005
, a contratação verbal e por dispensa de licitação da empresa requerida, pelo valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), para execução de serviços de levantamento de preços unitários para serem utilizados no posterior procedimento licitatório de contratação de serviço de limpeza pública, o qual, todavia, não foi utilizado no referido certame, afastando a justificativa da dispensa de licitação e da escolha da contratada, o que caracterizaria a prática de atos de improbidade administrativa que importam dano ao erário e, subsidiariamente, afrontam os princípios da Administração Pública, conforme previsto nos arts. 10,
caput
e inciso VIII, e 11,
caput
e inciso I, ambos da Lei nº 8.429/92, respectivamente.

Diante de tal cenário e ainda considerando que as supostas irregularidades praticadas pelos agravantes teriam causado prejuízo ao erário municipal, o Ministério Público Estadual, sem fazer nenhuma menção a indicativos concretos de dilapidação patrimonial pelos recorrentes, pugnou na exordial da demanda originária para que fosse decretada a indisponibilidade de bens dos requeridos no valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), que corresponde à soma do prejuízo causado ao erário (R$ 13.000,00) e da multa civil eventualmente imposta aos requeridos em duas vezes o montante do dano (R$ 26.000,00), multiplicada pelos 03 (três) requeridos.

Após manifestação dos agravantes, o magistrado
a quo
proferiu decisão, 21/05/2020, recebendo a exordial proposta pelo
parquet
e afastando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa, considerando que ambos os agravantes seriam servidores efetivos do município de Vitória-ES e, por isso, o prazo prescricional seria o mesmo aplicado para faltas disciplinares puníveis com demissão, que, no caso, seria aquele insculpido na lei penal (art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, c/c art. 191, parágrafo único, da Lei Municipal nº 2.994/72, e art. 89 da Lei nº 8.666/93), qual seja, 12 (doze) anos (art. 109, inciso III, do CP), período não transcorrido entre a data do fato – novembro de 2005 – e o ajuizamento da demanda originária – setembro de 2017.

Na sequência, meses antes de entrar em vigor a Lei nº 14.230/2021, o magistrado
a quo
proferiu decisão acolhendo os embargos de declaração opostos pelo
parquet
, com base na primitiva redação do art. 7º da Lei nº 8.429/92 e na então jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça que considerava presumido o
periculum in mora
(Tema Repetitivo nº 701/STJ
1
), deferindo o pedido de indisponibilidade de bens dos agravantes, abarcando, inclusive, a eventual multa civil a ser imposta aos requeridos, com fulcro no Tema Repetitivo nº 1.055 do Tribunal da Cidadania
2
, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

Com relação à prescrição da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa, a regra vigente à época dos fatos era prevista no art. 23 da Lei nº 8.429/92 e esta
distinguia a condição de efetivo ou comissionado do servidor requerido
, descrevendo que
“
As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser pro
postas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
e
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”
.

Esta questão é importante porque, ao contrário do asseverado pelo juízo
a quo
e pelo eminente Relator, enquanto a agravante Ana Lúcia é servidora efetiva do município de Vitória e exercia concomitantemente cargo comissionado à época dos fatos imputados,
o recorrente Antônio somente exercia cargo de provimento em comissão
, não possuindo vínculo com a Administração Municipal, de modo que
a contagem do prazo prescricional para cada um deles se dará de forma diversa
.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado
“que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública.”
(AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 28/8/2020, STJ).

Portanto,
sob a égide da legislação vigente à época dos fatos
, muito embora a pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa não estivesse prescrita em relação à agravante Ana Lúcia, conforme registrado na decisão objurgada nos termos da conjugação do art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, do art. 191, parágrafo único, da Lei Municipal nº 2.994/72, do art. 89 da Lei nº 8.666/93, e do art. 109, inciso III, do Código Penal,
o mesmo não se pode dizer em relação ao agravante Antônio
, que foi exonerado do cargo comissionado em 20/11/2007 (ID 1349653 – pgs. 3/4) e somente foi processado por ato de improbidade administrativa em 27/09/2017, isto é,
lapso bem superior ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos
insculpido no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92,
conforme, inclusive, reconhecido pela própria douta Procuradoria de Justiça
no parecer emitido neste recurso na condição de fiscal da ordem jurídica.

Quanto à recorrente Ana Lúcia, a pretensão punitiva estatal continua hígida, ao menos por ora, também sob a vigência da
Lei nº 14.230
, a qual alterou de modo substancial as disposições da Lei nº 8.429/92, sendo intitulada como a “nova lei de improbidade administrativa”.

Em linhas gerais, a nova lei unificou o prazo prescricional ordinário/inicial, estabelecendo que – quer sejam os réus agentes políticos, servidores efetivos, servidores comissionados, temporários ou particulares –
os legitimados ativos
3
têm até
08 (oito) anos para propor a ação por ato de improbidade
, a contar da data do fato ou, no caso das infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23,
caput
, da LIA).

Além de regular a prescrição do direito de ação, a Lei nº 14.230/21 criou a figura da
prescrição intercorrente
nas ações por ato ímprobo, estabelecendo 05 (cinco) possíveis marcos interruptivos do referido instituto (art. 23, §§ 4º e 5º
4
), cuja declaração deverá ser efetuada até mesmo de ofício pelo juiz ou tribunal (art. 23, § 8º
5
).

À vista do silêncio legislativo em relação à retroatividade das normas, notadamente daquelas instituidoras da prescrição intercorrente, têm exsurgido entendimentos absolutamente discrepantes acerca do tema: enquanto alguns afirmam haver retroatividade absoluta da norma, para abarcar a todas as situações anteriores à lei mais benéfica, outros aludem ao princípio da vedação ao retrocesso na seara do combate à corrupção, para defender a irretroatividade da lei.

Sem prejuízo da possibilidade de refluir em meu entendimento com o avanço dos estudos acerca da matéria ou, evidentemente, de me curvar ao que for sedimentado pelos Sodalícios Superiores
6
- o Supremo Tribunal Federal, inclusive, iniciou o julgamento da questão sob a sistemática da repercussão geral –, reputo mais acertado, por ora,
o raciocínio que tem sido erigido por corrente moderada de doutrinadores, que admite a retroação da norma mais benéfica, não de modo irrestrito, mas conformando-a com outros princípios processuais fundamentais como o da razoabilidade e da eficiência (art. 8º, do CPC/15), da primazia do julgamento de mérito (arts. 4º e 6º, do CPC/15), da busca dos fins sociais e do atendimento às exigências do bem comum (art. 8º, do CPC/15).

A prescrição intercorrente cível – tanto no campo do direito tributário (art. 40, da Lei nº 6.830/1980), quanto no das previsões relacionadas ao processo de execução (art. 921, §1º, do CPC/15) – tem sido considerada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça como matéria de natureza processual
7
, o que atrairia a incidência da norma insculpida no art. 14, do Digesto Processual Civil, segundo a qual “a
norma processual não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”. Todavia, a aplicação de tal raciocínio importaria em ignorar que a ação por ato de improbidade tem caráter administrativo sancionador e, portanto, acena para a necessidade de retroação da norma mais benéfica.

Diante desse cenário normativo e da necessidade de implementar um tratamento jurídico que, a um só tempo, priorize o combate à corrupção, mas considere o caráter sancionador da ação por ato de improbidade administrativa, reconheço a possibilidade de aplicação retroativa das normas relacionadas à prescrição intercorrente, ainda que ostentem elas natureza processual
8
. Tenho, pois, que
a data de vigência da lei nova (26 de outubro de 2021) funcion
ou
como
dies a quo
para a contagem do
prazo de 04 (quatro) anos, considerando o marco interruptivo que estava em curso em cada caso concreto
.

Na hipótese dos autos, verifico que na data de início da vigência da Lei nº 14.230/21 (26 de outubro de 2021) estava em curso o primeiro marco interruptivo da prescrição intercorrente, previsto no art. 23, § 4º, inciso I, da LIA, já que houve o ajuizamento da ação em 27/09/2017 e não houve ainda sequer a prolação de sentença condenatória. Nessa perspectiva,
deve ser observada
a fluência do prazo de 04 (quatro) anos
a que alude o art. 23, § 5º, da LIA,
a partir de vigência da Lei nº 14.230/21
, de modo que
não se
consumou a
prescrição intercorrente da demanda
originária
até o presente momento em relação
à outra requerida
, motivo pelo qual em face desta deverá continuar a tramitar normalmente.

Superada esta questão,
também peço vênia ao eminente Relator para divergir a respeito da manutenção da medida cautelar de indisponibilidade de bens
, tendo em vista que não foram demonstrados todos os pressupostos atualmente exigidos pelo ordenamento jurídico para sua decretação.

Da leitura da atual redação do art. 16, especialmente de seus §§ 3º e 8º, da Lei nº 8.429/92, pode-se aferir que a Lei nº 14.230/2021 fez com que
a Lei de Improbidade Administrativa abandonasse a jurisprudência outrora veiculada pelo Superior Tribunal de Justiça, a qual tratava a medida de indisponibilidade de bens como tutela de evidência
, dispensando prova da urgência a respeito de eventual dilapidação ou ocultação patrimonial pelo requerido.

Destarte, muito embora o Tema Repetitivo nº 701 do Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, no ano de 2014, a tese vinculante no sentido que
“
É possível a decretação da ‘indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.’”
, a nova redação dos §§ 3º e 8º, do art. 16 da Lei nº 8.429/92, prescrevem que o pedido de indisponibilidade de bens
“apenas será deferido mediante a
demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
”
, aplicando-se, no que for cabível, o regime da
tutela provisória de
urgência
do Código de Processo Civil.

Assim, desde a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), portanto, além da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, para a decretação da indisponibilidade de bens do requerido da ação civil pública por improbidade administrativa não se presume mais a existência de
periculum in mora
, sendo necessária a demonstração de fatos concretos que evidenciem que o investigado está tentando ocultar, desviar, onerar ou dilapidar seus bens com vista a frustrar eventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.

Na hipótese, verifica-se que juízo
a quo
proferiu a decisão objurgada decretando a indisponibilidade de bens dos agravantes
sem mencionar concretamente o
periculum in mora
, uma vez que ainda não estava vigente as alterações implementadas pela Lei nº 14.230/2021, o que, a meu ver,
atualmente revela a ilegalidade desta medida cautelar
, já que não demonstrados todos os pressupostos exigidos tanto pelo art. 300 do Código de Processo Civil quanto pelo art. 16, §§ 3º e 8º, da Lei nº 8.429/92, afrontando, assim, os direitos fundamentais do cidadão à privacidade e à propriedade.

Ressalto que, ainda que numa primeira oportunidade a decisão que decretou a indisponibilidade de bens tenha aferido os requisitos processuais exigidos naquela ocasião, a partir da modificação da Lei de Improbidade Administrativa, novos pressupostos processuais para a conservação daquela medida cautelar patrimonial foram inseridos e, portanto, devem necessariamente ser observados, não em decorrência da retroatividade da Lei nº 14.230/2021, mas em virtude da imprescindibilidade da contemporaneidade da presença dos pressupostos fáticos e jurídicos que a sustentam, por se tratar de uma tutela provisória.

Nesse sentido, os renomados processualistas Antônio do Passo Cabral e Roanld Cramer têm lecionado que
“
A tutela provisória
possui eficácia enquanto durar a situação que justificou sua concessão. (...). A cogni
ção sumária indica essa provisoriedade da medida antecipada e autoriza sua revogabilidade ou modificação a partir de circunstâncias concretas fáticas ou jurídicas.”
(Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2015. pg. 533).

O caráter urgente e provisório da tutela cautelar impõe que os pressupostos que autorizam a sua decretação sejam conservados durante toda a sua eficácia, sob pena de afastar o seu cabimento ou de tornar-se desnecessária e, portanto, abusiva, motivo pelo qual não pode ser mantida a indisponibilidade de bens dos agravantes sem a aferição da existência do
periculum in mora
, requisito este que sequer foi mencionado, quanto mais demonstrado, com base em dados concretos pelo Ministério Público Estadual na exordial da demanda originária.

Por tais ideias e novamente pedindo máxima vênia ao eminente Relator que possui entendimento diverso,
inauguro a divergência
,
a fim de dar provimento parcial ao recurso de agravo de instrumento
e, com isso, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação ao agravante Antônio Caetano Gomes, extinguindo o feito exclusivamente em relação a ele, e, ainda, revogar a medida cautelar de indisponibilidade de bens imposta aos recorrentes, preservando os demais termos do voto de relatoria.

E é como voto.

1
Tema Repetitivo nº 701 do STJ – É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.

2
Tema Repetitivo nº 1.055 do STJ – É possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada em ação de improbidade administrativa, inclusive nas demandas ajuizadas com esteio na prática de conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos.

3
No bojo das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7.042 e 7.043/DF, o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes deferiu medida cautelar para “conceder interpretação conforme a Constituição Federal ao caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido da existência de legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa”, bem como para “suspender os efeitos do §20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e 7043); e suspender os efeitos do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021”, de modo que foi restabelecida a pluralidade de possíveis autores para as ações de improbidade.

4
Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (...). § 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; II - pela publicação da sentença condenatória; III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. § 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

5
§8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

6
Muito embora no ARE nº 843.989 o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral em relação à “
definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”

(Tema nº 1.199), o Ministro Alexandre de Moras decretou apenas a suspensão “
do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021”
,
bem como
“
do
prazo prescricional nos processos com repercussão geral reconhecida no presente tema”
,
de modo que não
há
obstáculo ao processamento da presente
demanda
.

7
“A norma prevista no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 - segundo a qual a prescrição intercorrente pode ser decretada ex officio pelo juiz, após ouvida a Fazenda Pública - é de natureza processual. Por essa razão, tem aplicação imediata sobre as Execuções Fiscais em curso.” (AgRg no REsp 1555402/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 30/05/2016)

8
Como registrei alhures, o Tribunal da Cidadania tem considerado a prescrição intercorrente cível como matéria de natureza processual, o que poderia atrair a incidência da norma insculpida no art. 14, do CPC/15,
in verbis
: Art. 14. A norma processual
não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da
questão
, recobro
aos eminentes pares
que se trata d
e recurso de
agravo de instrumento
interposto p
o
r

Ana Lúcia Rodrigues Galter
e
Antônio Caetano Gomes
em face da r.
decisão
proferida pelo d. juízo da
3
ª Vara
da
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-ES
que, nos autos da
ação
civil pública
por ato de improbidade administrativa

(nº 0028944-48.2017.8.08.0024)
ajuizada
pelo
Ministério Público Estadual

em desfavor dos recorrentes e da Construtora Silva Lima Ltda.
,
afastou a prescrição da pretensão punitiva estatal, recebeu a exordial
e determinou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, via bloqueio judicial, até o valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), quantia esta composta pelo dano ao erário (R$ 13.000,00) e da multa civil
possivelmente imposta a todos os requeridos
(R$
78.000,00).

Ao iniciar a votação
, o
eminente
Relator, Des.
Manoel Alves Rabelo
,
se pronunciou pelo
provimento parcial do presente recurso
, a fim de determinar o desbloqueio dos valores das contas-salário dos agravantes, mantida, todavia, a ordem de indisponibilidade de bens e de valores, excluindo-se os bens impenhoráveis
, sob o fundamento que
as verbas salariais, por serem impenhoráveis, não podem ser objeto da medida de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa, já que não poderão assegurar futura execução, ressalvando, ainda, que a flexibilização das normas relacionadas à impenhorabilidade de bens (art. 833, inciso IV e § 2º, do CPC/2015) está limitada aos ganhos mensais superiores a 50 (cinquenta) salários-mínimos,
no que
foi acompanhado
pelo preclaro
Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro
.

Após pedir vista dos autos,
inaugur
ei
divergência para
declarar a prescrição da pretensão
punitiva em face de Antônio Caetano Gomes,
por ter partido da premissa que ele ocupava exclusivamente cargo de provimento em comissão
,
e

revogar a indisponibilidade de bens imposta a
ambos os
recorrentes
, na medida e
m que
a decisão objurgada
não
descortinou a presença dos requisitos necessários para a decretação d
est
a medida cautelar com base nos pressupostos atualmente exigidos pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92)
.

D
iante da divergência, o insigne Relator, Des. Manoel Alves Rabelo, pediu retorno dos autos
para melhor apreciar a matéria e apresentou voto
mantendo o entendimento que não há que se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao requerido Antônio Caetano Gomes
e acompanhando a divergência acerca da ausência do preenchimento dos requisitos contemporâneos para a decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens.

O culto Relator enfatizou que, ao contrário do que eu havia considerado ao propor o voto vista,
“
o recorrente Antônio Caetano Gomes, na época dos fatos investigados, exercia cargo de provimento em comissão de Secretário Municipal de Serviços, mas também possuía vínculo efetivo de professor com a Universidade Federal do Estado do Espírito Santo, vindo a se aposentar apenas em 2015 (conforme consulta ao portal da Universidade – https://progep.ufes.br/conteudo/servidores-aposentados-em-30042015
)”
, e, por isso, a decisão objurgada estaria correta em afastar a alegação de prescrição da pretensão punitiva, já que o prazo prescricional deve
ria
ser contado tendo como parâmetro o cargo efetivo de Antônio,
especialmente porque
“decidiu o STF, no ARE 843989, que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo”
.

Em virtude destas novas informações disponibilizadas pelo eminente Relator, as quais não constavam dos autos, pedi nova vista dos autos para averiguar, mais uma vez, a ocorrência, ou não, da prescrição da pretensão punitiva em relação ao requerido Antônio Caetano Gomes. E, após reapreciar a questão,
reformulo meu posicionamento para acompanhar o insigne Relator exclusivamente neste ponto, isto é,
a fim de afastar a alegação de prescrição a respeito
também
do réu Antônio
.

Prefacialmente, é importante registrar que o Supremo Tribunal Federal firmou o precedente vinculante, no julgamento do ARE nº 843.989, no sentido que
“o
novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”

(Tema Repercussão Geral nº 1.199), de modo que, no caso, a ocorrência, ou não, da prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos praticados em 23/11/2005 deverá ser efetuada com base na legislação vigente na época, qual seja, a Lei nº 8.429/92 sem as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.

Partindo dessa premissa,
a regra vigente à época dos fatos
a respeito da prescrição da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa
era prevista no art. 23 da Lei nº 8.429/92 e
esta

distinguia a condição de efetivo ou comissionado do servidor requerido
, descrevendo que
“
As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
e
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”
.

Com base nas novas informações trazidas aos autos pelo eminente Relator, verifica-se que o recorrente Antônio, assim como a agravante Ana Lúcia,
era servidor efetivo, mas vinculado à autarquia federal – professor da UFES –
,
e exercia concomitantemente cargo em comissão de Secretário Municipal, de forma que a contagem do prazo prescricional deve observar
o mesmo aplicado para faltas disciplinares puníveis com demissão, que, no caso
de servidores efetivos federais
,
seria
de 05 (cinco) anos a começar da data em que o fato se tornou conhecido
(
art.
23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, c/c art.
142
,
inciso I e § 1º
, da
Lei Federal nº 8.112/90
), o que acarretaria o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa.

Todavia, nos termos do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90, os prazos da prescrição administrativa sujeitam-se aos da lei penal quanto às infrações disciplinares também capituladas como crime, situação que se aflora nos autos, uma vez que a conduta perpetrada pelos agentes públicos também se amolda, abstratamente, ao delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, de maneira que
o prazo prescricional a ser considerado é de 12 (doze) anos (art. 109, inciso III, do CP)
, a contar do conhecimento do fato pela autoridade administrativa que tenha competência para sancioná-lo
(Súmula nº 635 do STJ)
,
período não transcorrido
mesmo que considerada
a data do fato – novembro de 2005 – e o ajuizamento da demanda originária – setembro de 2017.

O
Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado
“que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública.”
(AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 28/8/2020, STJ).

Dessa forma, como ambos os agravantes exerciam cumulativamente, cargos efetivo e comissionado, à época da prática do suposto ato ímprobo, a aferição da prescrição da pretensão ministerial deve se dar com base na legislação da Administração Pública a qual está vinculado estatutariamente o agente público,
atraindo, na hipótese, a Lei nº 2.994/72, do município de Vitória-ES, para a agravante Ana Lúcia e a Lei nº 8.112/90 para o agravante Antônio, as quais possuem normas idênticas a respeito da prescrição administrativa da penalidade de demissão quando o fato também for capitulado como crime, obstando o reconhecimento da prescrição da pretensão por ato de improbidade administrativa.

Portanto,
sob a égide da legislação vigente à época dos fatos
, a pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa
não est
á
prescrita
em relação
a ambos os
agravante
s
, nos termos da conjugação do
art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92,
do
art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90, do
art. 191, parágrafo único, da Lei Municipal nº 2.994/72,
do
art. 89 da Lei nº 8.666/93,
e do
art. 109, inciso III, do C
ódigo Penal
.

E
m hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça trilhou o mesmo caminho, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. SÚMULA 329/STJ. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DATA NA QUAL A ADMINISTRAÇÃO TEVE CIÊNCIA DO SUPOSTO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...).
4. Por fim, em relação às sanções previstas na Lei 8.429/92, contra servidor público ocupante de cargo efetivo, a contagem da prescrição se dá à luz dos artigos 23, II, da Lei 8.429/1992 e 142 da Lei 8.112/1990, tendo como termo a quo a data em que o fato se tornou conhecido da Administração, o que não se confunde com a imprescritibilidade. (AREsp 1546193/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 27/02/2020).
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.896.298/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 11/2/2021, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. INFRAÇÃO CAPITULADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO PENA EM ABSTRATO. 1. (...).
4. A orientação do STJ é no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal.
5. Também é entendimento assente nesta Corte de que o prazo prescricional a ser utilizado é o da pena em abstrato e não o da em concreto. Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em desconformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior.
6. Segundo o art. 23, II, da Lei n. 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa -, o prazo prescricional para a ação de improbidade é o “previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”. 7. No caso, o agravante praticou conduta descrita no art. 313-A do Código Penal, crime de inserção de dados falsos em sistema de informações, cujo prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos conforme disposto no art. 109 do Código Penal.
8. Considerando que o ato ocorreu em novembro de 2004 (e-STJ, fl. 403), que o Parquet ajuizou ação de improbidade em outubro 2013 e que o prazo prescricional se esvairia em novembro de 2020, observa-se que não ocorreu prescrição no caso. 9. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.872.789/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 9°, I, IV E X, 10, VII, X E XII, E 11, II, DA LIA. AUDITORAS-FISCAIS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. PRESAS EM FLAGRANTE POR CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E CONCUSSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 142, § 2º, DA LEI 8.112/90. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 83/STJ. 1. (...).
3. Conforme dispõe o inciso II do artigo 23 da Lei 8.429/92, o prazo prescricional para a ação de improbidade é o “previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”. Por sua vez, o artigo 142, § 2º, da Lei 8.112/1990 remete à lei penal o prazo prescricional quando o ato também constituir crime.
4. (...). (AgInt no AREsp n. 1.151.509/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 1/12/2020, STJ).

3. O STJ firmou o entendimento de que é imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos causados ao Erário por atos de improbidade administrativa. Já para as demais sanções, contra servidor público ocupante de cargo efetivo, a contagem da prescrição se dá à luz dos arts. 23, II, da Lei 8.429/1992 e 142 da Lei 8.112/1990, tendo como termo a quo a data em que o fato se tornou conhecido da Administração.
(AREsp n. 1.546.193/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 27/2/2020,
STJ
).

IV - No acórdão objeto do recurso especial, consignou-se que o prazo prescricional, na hipótese, é regido “pelo art. 23,III, da Lei n. 8.429/92, c/c com os arts. 109 e 317, do Código Penal e o art. 142, § 20, da Lei n°8.112/190, tendo em vista que o réu, ora apelante, ocupava cargo efetivo na Polícia Rodoviária Federal”.
Assim, no acórdão considerou-se a pena em abstrato para afastar a prescrição, conforme se confere do seguinte trecho: “De fato, a matéria já fora examinada na decisão saneadoras e, ademais, considerando que o prazo prescricional para o delito praticado pelo réu (corrupção passiva - art. 317, do Código Penal), pelo máximo da pena in abstrato, é de 12 (doze) anos (art. 109, III, do Código Penal), não há que se cogitar do esgotamento do prazo prescricional. [...] A prescrição, na ação de improbidade, é regulada pela pena em abstrato, visto que não depende do resultado da ação penal. As instâncias são independentes e a legislação absolutamente clara quanto a isso”.
V - A orientação do STJ é no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal.
Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1545392/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016; MS n. 22.151/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 6/4/2016.
VI - Também é entendimento assente nesta Corte que o prazo prescricional a ser utilizado é o da pena em abstrato e não em concreto como pretende a parte recorrente.
Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. (AgInt no REsp n. 1.602.807/MT, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019,
STJ
).

P
or tais ideias,
reformulo, em parte, o meu entendimento inicial, a fim de não
declarar a prescrição da
pretensão punitiva
em relação ao agravante Antônio Caetano Gomes
,

mas preservar a conclusão pela revogação d
a medida cautelar de indisponibilidade de bens imposta a
os recorrentes
,
mantendo
os demais termos do voto de relatoria.

E
é como voto.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto por
ANA LUCIA RODRIGUES GALTER E OUTRO
em face da decisão (ID n. 1349499), proferida na Ação de Improbidade Administrativa, que determinou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, via bloqueio judicial, até o valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), sendo esse valor composto pelo dano ao erário acrescido do valor da multa civil.

Alegam os recorrentes, em suma, a necessidade de reforma da r. decisão agravada, em razão da inexistência de provas contundentes das supostas irregularidades imputadas aos requeridos.

Afirmam que já houve apreciação dos fatos pelo Tribunal de Contas Estadual ao julgar o processo TC – 1092/2017, não vislumbrando qualquer ilegalidade ou dano ao erário.

Aduzem não ser possível deixar de considerar o tempo decorrido entre os fatos narrados na petição inicial, o ajuizamento da demanda originária e, ainda, o ato decisório que determinou a indisponibilidade dos bens dos agravantes.

Alegam a impossibilidade de o valor da multa civil servir como parâmetro para fins de fixação do montante da indisponibilidade de bens, uma vez que tal pena já está prescrita, bem como a

impossibilidade de o valor da multa civil corresponder ao valor máximo previsto no artigo 12, inc. II, da Lei nº 8.429/1992.

Aduzem a impossibilidade de a indisponibilidade de bens recair sobre valores depositados em conta-salário, poupança e conta corrente.

Pleiteiam, assim, a reforma da decisão.

Decisão deferindo em parte o pedido liminar (Id n. 1937904).

Contrarrazões (Id n. 2470266)

Parecer da D. Procuradoria de Justiça (Id n. 2842989).

É o relatório no essencial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de Ana Lúcia Rodrigues Galter, Antônio Caetano Gomes e Construtora Silva Lima LTDA, objetivando a condenação dos

mesmos nas sanções legais cominadas no artigo 12, inciso II, da Lei n.º 8.429/92, ou, “subsidiariamente no artigo 12, inciso III da mesma lei”, bem como que seja declarado que as condutas dos Requeridos causaram prejuízo ao erário.

A Ação de Improbidade Administrativa foi ajuizada com base no Inquérito Civil n.º 2014.0010.4306-21 que tramitou no Ministério Público do Estado do Espírito Santo com o objetivo de apurar suposta irregularidade na contratação da empresa CONSTRUTORA SILVA E LIMA LTDA para execução de serviço de levantamento de preços unitários a serem utilizados no Edital nº 001/06.

Em relação à prescrição, como destaco na sentença, os recorrentes possuem vínculo efetivo com a Administração, encontrando-se a decisão agravada fundamentada em jurisprudência do C. STJ no sentido de que “caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado improbo,
deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição
, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública”. (RESP 1722681/SC).

Outrossim, prevê o STJ que “
Nos casos de atos de improbidade administrativa praticados por servidor ocupante de cargo efetivo, submetido às regras da Lei 8.112/90, também qualificados como crime, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 23, II, da Lei 8.429/92, firmou entendimento no sentido de que, para fins de prescrição, será considerada a pena in abstrato,
(...) (STJ - AgInt no REsp 1575993/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 27/04/2018).

Dessa forma, correto o entendimento do magistrado
a quo
no sentido de que: “a conduta improba possível de ser imputada aos investigados diz respeito a

dispensa indevida de licitaçao, que, por sua vez, esta tipificada como crime no art. 89 da Lei 8.666/1993, sujeita a

pena de detençao, de 3 a 5 anos, e multa. Assim, nesse contexto, deveria-se aplicar o prazo prescricional de 12 anos previsto no art. 109, III, do Codigo Penal”.

In casu,
tendo em vista que os fatos ocorreram em 2006, infere-se que até a propositura da Ação de Improbidade Administrativa em 27/09/2017, não houve o transcurso do aludido prazo prescricional, de modo que não se operou a prescrição na espécie em relação às pretensões para aplicação das sanções previstas na Lei Federal nº 8.429/1992.

Quanto às alegações de inexistência de provas contundentes das supostas irregularidades imputadas, entendo não assistir razão aos recorrentes.

Como destacado na decisão agravada os elementos probatórios trazidos aos autos pelo Ministério Público são suficientes para admitir a açao de improbidade, para que em fase processual ulterior – após dilação probatória - possa se aferir a conduta perpetrada pelos Requeridos.

Consoante entendimento do c. STJ, “
é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
”. (AgInt no REsp 1609723/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 07/10/2021).

Em relação à apreciação dos fatos pelo Tribunal de Contas Estadual, ao julgar o processo TC – 1092/2017, é consabido que apesar de a apuração pelo Tribunal de Contas possuir presunção de veracidade inerente aos atos administrativos, não poderia constituir a única fonte probatória do processo, mormente porque a possível lesão ao erário demanda dilação probatória no curso de um processo judicial, sob o contraditório e a ampla defesa.

Cabe esclarecer que o Tribunal de Contas exerce atividade de natureza administrativa, diversa da jurisdicional, conforme prevê a Lei de Improbidade Administrativa, no art. 21, vejamos:

"Art. 21 - A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe:

(...)

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas."

Nesse sentido: “Em função do princípio da independência das instâncias administrativa e judicial, a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa não está vinculada à aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas respectivo, por atuarem em esferas independentes”. (TJES; AI 0029150-91.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 24/08/2020; DJES 17/09/2020).

Por fim, passo a análise da indisponibilidade dos bens dos requeridos determinada, via bloqueio judicial, até o valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), sendo esse valor composto pelo dano ao erário acrescido do valor da multa civil.

Encontra-se a decisão agravada em sintonia com a tese fixada pelo C. STJ, em julgamento segundo a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de ser: “
possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada na ação de improbidade administrativa
, inclusive naquelas demandas ajuizadas com esteio na alegada prática de conduta prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos’. (STJ, Resp n. 1.862.792/PR, DJe 03/09/2021).

Dessa forma, a indisponibilidade dos bens deve recair sobre o patrimônio dos requeridos de forma suficiente a garantir a totalidade do ressarcimento do prejuízo ao erário, acrescido do montante de possível multa civil, excluindo-se os bens impenhoráveis.

Consoante jurisprudência, “nos casos de improbidade administrativa a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, em que se delimitará a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena.” (AgRg no REsp nº 951.528-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 03/03/2009, DJe 31/03/09).

Dessa forma, tratando-se de improbidade administrativa em face de três réus apontados como causadores do dano ao erário, todos respondem solidariamente pelo ressarcimento, devendo ser constritos valores necessários ao ressarcimento integral do dano.

Destaco:

“Não há que se falar em limitação da responsabilidade individual de cada requerido, como pretendem os embargantes, pois em se tratando de improbidade administrativa em que há participação de mais de um agente na conduta que gera dano ao erário, todos os envolvidos respondem solidariamente pelo ressarcimento. Assim, considerando que a responsabilidade dos réus é solidária, é necessária a constrição de valor ou bens tantos quantos reputados pelo julgador como necessários ao ressarcimento integral do dano, inclusive da multa civil, de cada um dos demandados”.(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 026199000444, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 23/03/2020)

Passo a análise da alegação de que houve indisponibilidade de valores depositados em conta-salário, poupança e conta corrente.

O C. STJ possui entendimento de que "as verbas salariais, por serem absolutamente impenhoráveis, também não podem ser objeto da medida de indisponibilidade na Ação de Improbidade Administrativa, pois, sendo impenhoráveis, não poderão assegurar uma futura execução" (STJ, REsp 1.164.037/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/5/2014). (AgInt no REsp 1671893/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 05/10/2021).

Não ignoro a possibilidade de flexibilização das normas relacionadas à impenhorabilidade de bens, prevista no novo código de processo civil no art. 833, inciso IV e §2º, do CPC/15, o qual cuidou de explicitar a possibilidade de bloqueio de vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos ou pensões, para garantir a satisfação de débito de qualquer natureza, quando forem tais ganhos mensais superiores a cinquenta salários mínimos.

Destaco:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE IMPROBIDADE INDISPONIBILIDADE DE BENS BACENJUD VERBA SALARIAL BLOQUEADA IMPENHORABILIDADE RELATIVIZAÇÃO EXCEPCIONALIDADE INDISPONIBILIDADE PARCIAL NÃO CABIMENTO RECURSO PROVIDO. 1. O art. 833 do Código de Processo Civil, ao estabelecer a relação de bens que estariam imunes à expropriação executiva, estabeleceu a impenhorabilidade de verbas salariais, sendo que estariam excluídas desta proteção as hipóteses em que a execução tratasse de verba alimentar, bem como as situações em que o vencimento, salário etc., ultrapassasse cinquenta salários mínimos mensais. 2. Malgrado não se trate, verdadeiramente, de penhora, a indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa também está sujeita às regras de impenhorabilidade, uma vez que essas visam a proteger o devedor e sua família, em última análise, da atividade jurisdicional executiva, resguardando certos bens que seriam essenciais para a manutenção de suas necessidades básicas e para a preservação de sua dignidade. 3. Em sendo verificado que a medida constritiva proferida em liminar de ação de improbidade atingiu, indevidamente, verba impenhorável, deve ser determinada a liberação da referida quantia bloqueada. 4. A relativização da impenhorabilidade de verbas salariais, com o bloqueio apenas de parcela dos vencimentos da parte, é medida excepcionalíssima, não cabível à hipótese dos autos, em que a indisponibilidade dos bens foi determinada em sede de tutela antecipada, quando ainda sequer houve o reconhecimento do direito do autor da ação de executar as verbas que entende devidas. 5. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189000059, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018).

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
para determinar o desbloqueio dos valores das
conta-salário
dos agravantes, mantida, todavia, a ordem de indisponibilização de bens e de valores,
excluindo-se os bens impenhoráveis.

É o voto.

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

Rememorando, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por Ana Lúcia Rodrigues Galter e Antônio Caetano Gomes em face da r. decisão proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (nº 0028944-48.2017.8.08.0024) ajuizada pelo Ministério Público Estadual em desfavor dos recorrentes e da Construtora Silva Lima Ltda., afastou a prescrição da pretensão punitiva estatal, recebeu a exordial e determinou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, via bloqueio judicial, até o valor de R$ 91.000,00 (noventa e um mil reais), quantia esta composta pelo dano ao erário (R$ 13.000,00) e da multa civil possivelmente imposta a todos os requeridos (R$ 78.000,00).

Em sessão pretérita, proferi voto rejeitando a tese de prescrição e dando provimento parcial do presente recurso para determinar o desbloqueio dos valores das contas-salário dos agravantes, mantida, todavia, a ordem de indisponibilidade de bens e de valores, excluindo-se os bens impenhoráveis.

A e. Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira inaugurou divergência para declarar a prescrição da pretensão punitiva em face de Antônio Caetano Gomes e revogar a indisponibilidade de bens imposta a ambos os recorrentes.

Pedi retorno dos autos após o voto divergente para melhor análise.

Pois bem.

A e. Desembargadora Eliana, em sua divergência, concluiu que Antônio Caetano Gomes somente exercia cargo de provimento em comissão, não possuindo vínculo efetivo ao tempo dos fatos, de forma que reconheceu a prescrição em relação a esse recorrente.

Todavia, peço vênia para divergir e manter o entendimento de que o recorrente Antônio Caetano Gomes, na época dos fatos investigados, exercia cargo de provimento em comissão de Secretário Municipal de Serviços, mas também possuía vínculo efetivo de professor com a Universidade Federal do Estado do Espírito Santo, vindo a se aposentar apenas em 2015 (conforme consulta ao portal da Universidade -
https://progep.ufes.br/conteudo/servidores-aposentados-em-30042015
).

Dessa forma, no caso em tela, ambos
os recorrentes possuíam vínculo efetivo com a Administração, encontrando-se a decisão agravada fundamentada em jurisprudência do C. STJ no sentido de que “caso sejam exercidos cumulativamente,
cargo efetivo
e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado improbo,
deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição
, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública”. (RESP 1722681/SC).

Logo, mantenho o entendimento de que não há que se reconhecer a prescrição, devendo continuar a tramitar a Ação de Improbidade em face de ambos os recorrentes.

E, apenas para esclarecimento, quanto às modificações implementadas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa relativas à prescrição, decidiu o STF, no ARE 843989, que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo.

Por fim, em relação à medida cautelar de indisponibilidade de bens, entendo assistir razão a e. Desembargadora Eliana, devendo ser aplicado ao caso as novas exigências da Lei n. 14.230/2021.

A Lei nº 14.230/2021 prevê que o pedido de indisponibilidade de bens apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial.

Dessa forma, para a decretação da indisponibilidade de bens do requerido da ação civil pública por improbidade administrativa, não se presume mais a existência de
periculum in mora
, sendo necessária a demonstração de fatos concretos que evidenciem que o investigado está tentando ocultar, desviar, onerar ou dilapidar seus bens com vista a frustrar eventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.

E, no caso em exame, não restaram demonstrados todos os pressupostos exigidos para a decretação da indisponibilidade dos bens dos recorrentes.

Dessa forma, sem delongas, reformulo meu voto para
dar parcial provimento
ao recurso, tão somente, para revogar a medida cautelar de indisponibilidade de bens imposta aos recorrentes, afastando, porém, a tese de prescrição da pretensão punitiva estatal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – SERVIDOR EFETIVO - PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO SOCIETATE -
INDISPONIBILIDADE DE BENS – IMPENHORABILIDADE SALÁRIOS, VENCIMENTOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Nos termos da Jurisprudência do c. STJ, “caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado improbo,
deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição
, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública”. (RESP 1722681/SC).

2- “
Nos casos de atos de improbidade administrativa praticados por servidor ocupante de cargo efetivo, submetido às regras da Lei 8.112/90, também qualificados como crime, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 23, II, da Lei 8.429/92, firmou entendimento no sentido de que, para fins de prescrição, será considerada a pena in abstrato,
(...)”. (STJ - AgInt no REsp 1575993/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 27/04/2018).

3 - Os elementos probatórios trazidos aos autos pelo Ministério Público são suficientes para admitir a açao de improbidade, para que em fase processual ulterior – após dilação probatória - possa se aferir a conduta perpetrada pelos Requeridos.

4 -
Consoante entendimento do c. STJ, “
é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
”. (AgInt no REsp 1609723/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 07/10/2021).

5 - Apesar de a apuração pelo Tribunal de Contas possuir presunção de veracidade inerente aos atos administrativos, não poderia constituir a única fonte probatória do processo, mormente porque a possível lesão ao erário demanda dilação probatória no curso de um processo judicial, sob o contraditório e a ampla defesa.

6 - A Lei nº 14.230/2021 prevê que o pedido de indisponibilidade de bens apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial.

7- No caso em exame, não restaram demonstrados todos os pressupostos exigidos para a decretação da indisponibilidade dos bens dos recorrentes.

8 – Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.