Tribunal: TJES
Processo: 0018915-75.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2022-10-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – PERCENTUAL DE RETENÇÃO – CULPA DO ADQUIRENTE - PRECEDENTE DO STJ – JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – FRUIÇÃO DO BEM DURANTE O PERÍODO DE INADIMPLEMENTO – MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagada devem ser devolvidas parcialmente.

2.
No caso dos autos, constata-se que a construtora apelante não agiu com abuso ou arbitrariedade nas tratativas da resolução do contrato firmado com o apelado, pelo contrário, identifica-se, por parte do recorrido, conduta incompatível com os indicativos de boa-fé, já que apesar de ter se tornado inadimplente frente às obrigações financeiras firmadas e solicitado à rescisão da promessa de compra e venda firmada, ocupou o imóvel objeto da rescisão pelo período de 06 (seis) meses o que decerto impediu a ora apelante de dispor do mesmo.

3.
Diante de tal situação, o percentual fixado pela sentença deve ser majorado para 25% (vinte e cinco por cento), como forma de compensar a ora apelante pela fruição do bem por parte do apelado.

4.
E
m caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção

monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ.

5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018915-75.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: OMNI TOWERS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIOS LTDA
APELANTE: BRUNO PEREIRA FERNANDES
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
OMNI TOWERS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
contra a sentença de fls. 166/187, integrada pela decisão de fls. 210/211, proferida na Ação Ordinária de Rescisão Contratual c/c Pedido de Restituição de Quantias Pagas e Nulidade de Cláusula Contratual ajuizada por
BRUNO PEREIRA FERNANDES,
que
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade das cláusulas 56 e 57 do contrato firmado, bem como determinar, sucessivamente, a sua rescisão; condenar a requerida a restituir as parcelas efetivamente pagas pelo requerente, corrigidas a partir do efetivo prejuízo (Súm. 43/STJ) e pelo índice INCC-M e juros de mora a partir da citação, retendo: 20% das parcelas adimplidas; R$ 3.171,63 (três mil, cento e setenta e um reais e sessenta e três centavos) relativos às despesas com a padronização do imóvel. Nestes termos, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a requerida
OMNI TOWERS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
alega em suas razões de
fls. 213/243 que (1) a devolução das parcelas deve se feita na forma prevista pelo contrato firmado, já que inexiste qualquer ilegalidade quanto a esta; (2) na hipótese de não se obedecer ao que restou estabelecido no contrato, seja retido o percentual de 25% dos valores pagos pelo apelado, nos termos da jurisprudência do STJ; (3) tendo a rescisão contratual ocorrido por inadimplência e vontade do apelado, deve ser fixado um valor a título de perdas e danos pelo período de ocupação e fruição do imóvel; (4) a correção monetária de eventual condenação à restituição de valores pagos deverá ser realizada a partir do ajuizamento da ação e o termo inicial dos juros de mora deve ser o trânsito em julgado.

Sem contrarrazões, apesar da regular intimação (fls. 247-v).

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 20 de setembro de 2022.

DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

COM O RELATOR

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado trata-se de
apelação cível interposta por
OMNI TOWERS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
contra a sentença de fls. 166/187, integrada pela decisão de fls. 210/211, proferida na Ação Ordinária de Rescisão Contratual c/c Pedido de Restituição de Quantias Pagas e Nulidade de Cláusula Contratual ajuizada por
BRUNO PEREIRA FERNANDES,
que
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade das cláusulas 56 e 57 do contrato firmado, bem como determinar, sucessivamente, a sua rescisão; condenar a requerida a restituir as parcelas efetivamente pagas pelo requerente, corrigidas a partir do efetivo prejuízo (Súm. 43/STJ) e pelo índice INCC-M e juros de mora a partir da citação, retendo: 20% das parcelas adimplidas; R$ 3.171,63 (três mil, cento e setenta e um reais e sessenta e três centavos) relativos às despesas com a padronização do imóvel. Nestes termos, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a requerida
OMNI TOWERS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
alega em suas razões de
fls. 213/243 que
(1)
a devolução das parcelas deve se feita na forma prevista pelo contrato firmado, já que inexiste qualquer ilegalidade quanto a esta;
(2)
na hipótese de não se obedecer ao que restou estabelecido no contrato, seja retido o percentual de 25% dos valores pagos pelo apelado, nos termos da jurisprudência do STJ;
(3)
tendo a rescisão contratual ocorrido por inadimplência e vontade do apelado, deve ser fixado um valor a título de perdas e danos pelo período de ocupação e fruição do imóvel;
(4)
a correção monetária de eventual condenação à restituição de valores pagos deverá ser realizada a partir do ajuizamento da ação e o termo inicial dos juros de mora deve ser o trânsito em julgado.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à análise de suas razões.

Relembro que o requerente ingressou com a presente ação objetivando a declaração de nulidade das cláusulas que preveem a forma de restituição dos valores pagos, além da rescisão do contrato firmado. Consequentemente, pleiteou a restituição integral dos valores desembolsados em razão de compromisso de compra e venda firmado.

Julgadas parcialmente procedentes as pretensões autorais, insurge-se construtora requerida contra os capítulos da sentença que determinaram: a retenção de apenas 20% (vinte por cento) das parcelas pagas; a não fixação de indenização pela fruição do bem pelo apelado; os termos de incidência dos juros e da correção monetária.

A respeito da temática tratada nos presentes autos, cumpre esclarecer que a
Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento de que
em contratos submetidos ao
Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que

determina a restituição dos valores devidos somente ao término da

obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de

promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer

contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição

das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em

caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou

parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao

desfazimento
.
(sem grifos e destaques no original).

A respectiva orientação, inclusive, culminou na edição do enunciado sumular nº 543/STJ,
in verbis:
“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.
(sem grifos e destaques no original).

No caso dos autos, as partes firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda e, nos termos da avença, o requerente comprometeu-se a comprar a unidade residencial nº 602 do empreendimento Omni Towers Home, pelo preço de R$ 178.269,00 (cento e setenta e oito mil, duzentos e sessenta e nove reais), a ser pago por meio de entrada, parcelas mensais, semestrais e anuais, bem como do financiamento bancário no valor de R$ 142.100,00 (cento e quarenta e dois mil e cem reais).

Não obstante a avença firmada, restou incontroverso nos autos que a rescisão contratual ocorreu por iniciativa e responsabilidade do comprador apelado, independente de qualquer conduta da construtora apelante, já que seu inadimplemento ocorreu antes mesmo do prazo previsto para a entrega da obra (novembro/2011).

Deste modo, tendo sido o comprador/requerente responsável pela rescisão em razão do inadimplemento das prestações acima indicadas, o percentual de 20% (vinte por cento) a título de retenção por parte da Construtora requerida e fixado pela sentença, atenderia aos parâmetros admitidos pelo Tribunal da Cidadania, que considera lícito ao vendedor reter entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pela compradora.

Porém, há, no caso em análise, outro fator que deve ser considerado para a fixação do percentual de retenção por parte da ora apelante.

Consta dos autos que mesmo após ter firmado a rerratificação da promessa de compra e venda, na qual foi recalculado o valor do saldo devedor e fixada nova data de vencimento (fls. 30/31), o ora apelado permaneceu inadimplente.

Conforme restou demonstrado, embora o comprador/apelado tenha tomado a iniciativa quanto à rescisão do contrato firmado, este continuou no imóvel pelo período de 06 meses, de forma precária (de 29/02/2012, data da entrega das chaves, a 31/08/2012, data da devolução das chaves).

Nestes termos, entendo que a construtora apelante não agiu com abuso ou arbitrariedade nas tratativas da resolução do contrato firmado com o apelado, pelo contrário, identifico, por parte do recorrido, conduta incompatível com os indicativos de boa-fé, já que apesar de ter se tornado inadimplente frente às obrigações financeiras firmadas e solicitado à rescisão da promessa de compra e venda firmada, ocupou o imóvel objeto da rescisão pelo período de 06 (seis) meses o que decerto impediu a ora apelante de dispor do mesmo.

Diante de tal situação, entendo que o percentual fixado pela sentença deve ser majorado para 25%, como forma de compensar a ora apelante pela fruição do bem por parte do apelado.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO RETIDO. DESPROVIDO. CONTESTAÇÃO OFERECIDA TEMPESTIVAMENTE. VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NÃO DEMONSTRADO PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. AFASTADA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE. APELANTE SUBSCREVEU O CONTRATO PRINCIPAL E O TERMO ADITIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PERÍCIA QUE PODE SER REALIZADA NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESFAZIMENTO DO CONTRATO POR CULPA DOS CONSUMIDORES. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE ABUSIVIDADE DAS COBRANÇAS NÃO AFASTA RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO. CLÁUSULAS QUE VERSAM APENAS SOBRE PERÍODO DE ANORMALIDADE CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PERDA DO SINAL COM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE TAXA DE FRUIÇÃO. FATOS GERADORES DISTINTOS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...] Não há que se falar em onerosidade excessiva da cláusula que prevê a perda do sinal, que representa 22% (vinte e dois por cento) do valor do imóvel, visto que a Segunda Seção do STJ já teve a oportunidade de decidir pela validade da cláusula penal que prevê o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes. Da mesma forma,
a cobrança cumulativa de taxa de fruição e a retenção do sinal não configura bis in idem, tendo em vista que a arras se destina a reparar perdas e danos em decorrência do inadimplemento absoluto, isto é, do rompimento repentino da relação contratual, enquanto a taxa de fruição está estritamente vinculada ao gozo, ao aproveitamento das utilidades e dos frutos da coisa. São, pois, fatos geradores diversos, razão pela qual a cumulatividade se revela perfeitamente possível. Precedentes do STJ.
12) Recurso de apelação cível parcialmente conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021120102948, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

Com efeito, o percentual agora fixado se mostra suficiente para recompor eventuais perdas da apelante e os custos inerentes ao empreendimento. Para corroborar, destaco:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, as arras confirmatórias não podem ser objeto de retenção na resolução de contrato de compra e venda por culpa do comprador. Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. A correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide sobre cada desembolso. Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Com relação à devolução das despesas com rateio e seguro, afasta-se o óbice da Súmula 284 do STF, já que a agravante apontou divergência jurisprudencial na interpretação dos artigos 51 da Lei 4.591/64, 2º da Lei 4.864/65 e 20 do Decreto-Lei 73/66.

3.1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qual entende que o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes é adequado para indenizar o construtor das despesas gerais (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019).

4. Agravo interno parcialmente provido para tão somente afastar a incidência da Súmula 284 do STF, mantido o desprovimento ao agravo em recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 2.063.990/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 1/9/2022).

Sendo assim, entendo que merece reforma a sentença apelada para determinar que a construtora requerida faça jus à retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo autor.

No tocante aos critérios de atualização do débito, entendo que também deve ser reformada, em parte, a sentença.

Nos termos do atual entendimento do STJ,
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção

monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL A PEDIDO DO COMPRADOR, RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA 7 DO STJ. RETENÇÃO DAS ARRAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...] O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso, nos termos da jurisprudência do STJ.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.806.721/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. JUROS DE MORA. TRANSITO EM JULGADO. TEMA 1002/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO.

1. Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores.

2. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga.

3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão quando é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal. Tema 1.002/STJ
.

4.
Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1674588/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

Por conseguinte, entendo que dos valores pago pelo requerente, a Construtora requerida faz jus à retenção de 25% (vinte e cinco por cento) e deve restituir o restante do valor ao apelado,
com juros legais a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada desembolso
.

Assim, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
nos termos da fundamentação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – PERCENTUAL DE RETENÇÃO – CULPA DO ADQUIRENTE - PRECEDENTE DO STJ – JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – FRUIÇÃO DO BEM DURANTE O PERÍODO DE INADIMPLEMENTO – MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagada devem ser devolvidas parcialmente.

2.
No caso dos autos, constata-se que a construtora apelante não agiu com abuso ou arbitrariedade nas tratativas da resolução do contrato firmado com o apelado, pelo contrário, identifica-se, por parte do recorrido, conduta incompatível com os indicativos de boa-fé, já que apesar de ter se tornado inadimplente frente às obrigações financeiras firmadas e solicitado à rescisão da promessa de compra e venda firmada, ocupou o imóvel objeto da rescisão pelo período de 06 (seis) meses o que decerto impediu a ora apelante de dispor do mesmo.

3.
Diante de tal situação, o percentual fixado pela sentença deve ser majorado para 25% (vinte e cinco por cento), como forma de compensar a ora apelante pela fruição do bem por parte do apelado.

4.
E
m caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção

monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ.

5.
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.