Tribunal: TJES
Processo: 0001157-06.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Anulação de Débito Fiscal; Liminar
Data de julgamento: 2022-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA.
PARCIAL PROCEDÊNCIA.
ISS. AUTO DE
INFRAÇÃO. BA
SE DE CÁLCULO. S
E
RVIÇO PRESTADO PELA
FILIAL.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.

A
modalidade de lançamento utilizada pelo ente municipal
encontra
ampar
o n
os artigos 148 do CTN e 253 do Código Tributário da Serr
a; já a
base de cálculo para apuração do ISS devido apresenta incorreção, impondo-se o reconhecimento quanto à existência de mácula sobre o lançamento do tributo realizado.

2. O
s documentos elencados na n
otificação de início de fiscalização
foram apresentados, já que mencionados no
termo de fiscalização
precede
nte

à
lavratura do auto de infração impugnado pelo contribuinte
. S
eu conteúdo, conforme expressamente assentou
a prova pericial produzida em juízo
,
permitiria a precisa identificação da base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário, individuando-se os fatos geradores pertinentes à unidade localizada no Município de Serra. Sua desconsideração pelos auditores – que privilegiaram informações
relativas
a imposto de renda que não discriminavam matriz e filiais – encerra falha cuja retificação acertadamente determinou o juízo primevo.

3.
A
mera retificação da base de cálculo, por
ém, por
não implicar
óbice fatal à constituição do débito tributário, não impede a retomada
dos procedimentos voltados a sua satisfação, raciocínio aplicável tanto à fase que precede a inscrição em dívida ativa, quanto à que lhe é posterior (nesse sentido: STJ,
AgInt no AREsp nº 1.488.089/SP, publicado em 11/5/2020).

4
.

Recurso
conhecido e
des
provido. S
entença ratificada em sede de
r
emessa
ne
c
e
ssária
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0001157-06.2016.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: CONTAUTO CONTINENTE AUTOMOVEIS LTDA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 26/04/2022

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:-

Cumprimento o eminente Presidente, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, o ilustre representante do Ministério Público, advogados presentes na pessoa do Doutor Ricardo Carneiro Neves, servidores da casa.

Represento aqui, com muito bem falado pelo oficial de justiça, a apelada Contauto Continente Veículos Automotores LTDA, empresa fundada há 50 anos por Nagib Jorge Rizk e Apolo Jorge Figueiredo Rizk e foi durante esses 50 anos a maior revendedora Ford do Estado do Espírito Santo.

O que nos traz hoje aqui? Foi lavrado, no ano de 2010, um auto de infração referente a suposto agenciamento e intermediação financeira nas vendas de veículos que porventura oferecia a modalidade de empréstimo por meio de garantia real de banco.

Preciso me apegar a algumas minudências, Desembargadores, porque elas serão necessárias ao deslinde da questão.

Esse auto de infração foi precedido por uma notificação de início de fiscalização, de 2010, e no início desse termo de fiscalização foi apontado que os seguintes documentos foram solicitados: balanços, bloco de notas fiscais e serviço, livro de registro de ISSQN, livro diário e livro razão, isso no termo de início de fiscalização. Por ocasião da lavratura do auto de infração constou no auto de infração: “quais documentos foram apreciados? Balanços, blocos de notas fiscais, livros de registro ISSQN, livro diário e livro razão.

Por que estou me apegando a essas minudências? Porque o auto de infração lavrado demonstra que não houve qualquer embaraço a fiscalização, não houve nenhum tipo de obstáculo aos documentos que foram solicitados, bem como constou de forma expressa quais os documentos foram solicitados, quais os documentos foram entregues e não constou nenhuma ressalva feita pelos auditores fiscais que lavraram este auto, e o curioso aqui é que este auto de infração foi lavrado por cinco auditores fiscais da Fazenda Municipal de Serra.

E o que nós arguimos na instância administrativa? Que esse auto de infração foi lavrado de forma equivocada. Por quê? Ele não se valeu dos livros contábeis da empresa. O que esse auto de infração fez? Ele se valeu, na verdade, da Dirf. O que é Dirf? Declaração de imposto retido na fonte. Em vez de analisar o balanço daquela filial, ele pegou todos os relatórios feitos pelos bancos e fez um cálculo aritmético excessivamente simplório. Vou explicar melhor.

Alguns tributos, na verdade, os tributos federais estão concentrados na matriz da empresa, pouco importa quais são, quantas são as filiais. Então, o que acontece? A Contauto, por exemplo, neste caso, tinha seis filiais na época em que era revendedora da Ford, ele pegou os relatórios bancários dos pagamentos feitos, dividiu por seis e atribuiu àquela unidade da Serra, independentemente do seu faturamento, (um sexto) de tudo aquilo que a Contauto recebia, isso, na verdade, caracteriza-se como uma técnica de arbitramento, ele deveria ter analisado o diário, o livro razão da empresa e o livro diário da empresa. O que nós suscitamos na impugnação? Ora, está errada essa base de cálculo, não poderia ter sido utilizada.

É curioso, porque na seara administrativa existe uma forma de réplica, os próprios fiscais que lavraram o auto de infração são instados, na instância administrativa, a apresentar uma espécie de defesa do seu auto de infração, e esses cinco auditores-fiscais assim se manifestaram na seara administrativa: “concordamos, no entanto, que os valores lançados no auto de infração devem ser revistos em sua totalidade, devendo ser excluídos aqueles pertencentes a outras filiais, permanecendo apenas os relativos a esta filial”.

Então, vejam, Eminentes Desembargadores, os cinco auditores que lavraram o auto de infração concordaram que haviam utilizado a base de cálculo equivocada, só que, como nem tudo são flores, eles tiveram também que justificar por qual motivo eles não fizeram o mister deles de forma adequada, por quais motivos eles não fizeram a análise dos livros contábeis da empresa e é aí que mora a semente da maldade desse processo, eles argumentaram em seus fundamentos o seguinte: “no ato de apuração não foi disponibilizado pela empresa todas as informações em sua contabilidade”.

Vejam só que curioso, no auto de infração lavrado não consta nenhum tipo de ressalva, pelo contrário, constou, expressamente, que foram solicitados uma enormidade de documentos contábeis e constou expressamente que na lavratura do auto de infração esses documentos contábeis foram utilizados.

No entanto, na réplica desses auditores fiscais, a fim de, talvez, justificar a omissão deles, falaram que nem tudo estava disponível, no ato de apuração dos valores a impugnante argumentou que não possuía em sua contabilidade os valores relativos a filial lançados separadamente, isso aqui está errado, Eminentes Desembargadores, por dois motivos, o primeiro motivo, já disse a Vossas Excelências, que no próprio auto de infração constou que a empresa disponibilizou todos os livros contábeis.

O segundo motivo é que a própria perícia judicial realizada no processo, perícia presidida pelo juízo titular, constou na sua primeira quesitação: “queira o senhor perito indicar se é possível identificar por meio dos livros contábeis e outros documentos o valor exato recebido pela Contauto Continente das instituições financeiras no período abarcado no auto de infração, em caso positivo, qual é esse valor”, e responde o perito do juízo: “através dos livros contábeis é possível identificar os valores contabilizados referente às comissões especificamente da filial da Serra”, o próprio perito responde que a documentação disponibilizada pela empresa é sim suficiente para analisar e lavrar eventual auto de infração.

A decisão administrativa de primeira instância, e na estrutura do município de Serra a instância administrativa já de primeira instância é colegiada, foi por unanimidade a favor de desconstituir esse auto de infração por entender que ele teria sido sim lavrado a maior, primeira instância administrativa. Pelo fato de a decisão ser a favor do contribuinte, o recurso subiu de ofício e na análise do representante da Fazenda, outra vez mais, houve uma manifestação favorável para desconstituir esse auto de infração.

Então, até agora, temos os cinco fiscais que lavraram o auto de infração e os cinco auditores que julgaram na primeira instância o auto de infração e também houve a manifestação do representante da Fazenda, tudo isso no contencioso administrativo tributário do município de Serra.

Qual foi nossa surpresa quando, por ocasião do recurso de ofício, a instância administrativa criou um argumento que até então não existia nos autos do processo, ela cria esse argumento de que houve algum tipo de embaraço por meio da fiscalização para justificar a utilização das Dirfs. Vejam que não tem nenhum apego documental, pelo contrário, isso é contraditório, isso é contrário ao próprio auto de infração, é contrário a todos os documentos até então lavradas no contencioso administrativo e a segunda instância criou um argumento, como se estivéssemos em uma sala de aula e a imaginação fosse o limite argumentativo das pessoas para falarem o que bem quisessem, e assim o fez, sem nenhum respaldo documental.

Pois bem.

O contribuinte se viu obrigado a lançar a ação anulatória, houve o ajuizamento dessa ação anulatória, houve deferimento de decisão liminar, não houve impugnação, foi realizada a perícia, que nos foi, em sua totalidade, favorável, tudo aquilo que foi apontado, essas questões contábeis foram confirmadas, e aqui eu chamo atenção também para a análise do perito do juízo no que toca se poderia ou não ter lançado valores a maior e o perito responde: “queira o senhor perito informar se a metodologia utilizada pelos ilustres fiscais pode atribuir valores indevidos a alguma filial, em especial quanto a essa realização de operação de venda de caminhões”, resposta do perito do juízo: “ao utilizar os valores declarados nas Dirfs pelas diversas fontes pagadoras, podem sim ser atribuídos valores indevidos a alguma filial”, perícia do juízo.

Vejam Excelências, temos aqui os próprios fiscais que lavraram o auto de infração, a unanimidade dos auditores de primeira instância e a perícia do juízo é uníssona no sentido de que ao utilizar a Dirf e não os livros diário e razão, poderia sim ter lançamento a maior.

Então, o que temos aqui? Foi utilizada de forma indevida a técnica do arbitramento. O arbitramento é algo muito sério, o arbitramento é utilizado quando a contabilidade do contribuinte não merece fé.

Para utilizar dessa técnica do arbitramento, o que disciplina o artigo 148 do Código Tributário Nacional? Ele tem que estar diante da imprestabilidade dos documentos fiscais. O que a doutrina, doutor José Eduardo Soares Melo, disciplina? Que tem que haver prova cabal, é utilizada essa expressão não por mim, mas pelo doutor José Eduardo Melo, no sentido de que é necessário que haja prova cabal da má-fé documental contábil para aí sim estarmos diante da técnica de arbitramento. O que diz o Código Tributário Municipal no artigo 253 do município da Serra? Há todo um regramento explicando, disciplinando como deve ser feita essa técnica. O que temos aqui? Foram ignorados os livros contábeis da empresa, foram utilizadas indevidamente as Dirfs, daí porque a primeira instância tem julgado procedente, a primeira instância administrativa e a primeira instância judicial.

Por todo exposto, Eminentes Desembargadores, muito forte nessas razões, pedimos que seja mantida a decisão de primeira instância e, portanto, improvido o recurso de apelação e a remessa necessária do município da Serra.

Muito obrigado pela atenção.

*

(Após a leitura do voto pelo eminente Relator)

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:-

Senhor Presidente, peço permissão para fazer um esclarecimento de fato?

*

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA (PRESIDENTE):-

Com a palavra.

*

ESCLARECIMENTO DE FATO

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:-

Como muito bem pontuado pelo eminente Relator, o ponto nodal é a entrega ou não dos documentos. Não houve entrega intempestiva, foi entregue duas vezes, na fiscalização e quando foi lavrado a auto de infração, na impugnação, foram juntados novamente. Era só essa questão.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, apesar do voto robusto do eminente Relator, em razão da complexidade da demanda, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl

DATA DA SESSÃO: 17/05/2022

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA (PRESIDENTE):-

Egrégia câmara, fica convocado o Eminente Desembargador
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
e o Eminente Desembargador
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
para compor o quórum de julgamento.

*

con*

DATA DA SESSÃO: 24/05/2022

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA (PRESIDENTE):-

Egrégia Câmara, fica convocado o Eminente Desembargador
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
para compor o quórum de julgamento.

Os autos seguirão com vista para Sua Excelência.

*

con*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001157-06.2016.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELAD
A
:
CONTAUTO
CONTINENTE
AUTOMOVÉIS LTDA

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da r. sentença ID nº 1978015 que, nos autos da
ação anulatória
ajuizada por
CONTAUTO
CONTINENTE
AUTOMOVÉIS LTDA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para
“anular parcialmente o auto de infração fiscal nº 11.352/2012, dada a invalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco, o qual deverá ajustá-la de acordo com o serviço de agenciamento efetivamente prestado pela Filial da Autora no Município de Serra e identificado pela perícia contábil de fls. 408/476”.

Na oportunidade, também condenou o Município ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência,
“este último a ser arbitrado quando do término da retificação do lançamento, a fim de que seja constatado o real proveito econômico obtido pela requerente, que será o produto da diferença entre o auto de infração parcialmente anulado e o auto de infração retificado”.

Em suas razões acostadas ao ID nº 1978016,
MUNICÍPIO DE SERRA
alega que (
i
) o lançamento de ISS por arbitramento deu-se de forma correta pois, quando da fiscalização, a empresa contribuinte não apresentou os documentos necessários para que se apurassem os valores individualizados, de modo que o Fisco teve de arbitrar a base de cálculo do tributo levando em conta
“a média das receitas advindas dos serviços de agenciamento, corretagem e intermediação de contratos de financiamento e vendas de veículos, dispostas nas DIRF'S disponibilizadas pela apelada, (...) pois não havia individualização das receitas auferidas pelas filiais”.

Subsidiariamente, (
ii
) sustenta que a hipótese em apreço não é de sucumbência mínima, tratando-se, na realidade, de sucumbência recíproca.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões no ID nº 1978016.

Pois bem.

De início, reputo pertinente formalizar uma breve explanação acerca dos fatos atinentes à presente demanda, com o objetivo de melhor elucidar o objeto da controvérsia recursal.

CONTAUTO CONTINENTE AUTOMÓVEIS LTDA
ajuizou a presente ação anulatória buscando tornar sem efeito a certidão de dívida ativa originada a partir do auto de infração nº 111.352/2010 (fl. 81 do ID nº 1978008). Para tanto, a requerente, ora apelada, sustenta que houve equívoco no lançamento de ISSQN por arbitramento, uma vez que a base de cálculo do tributo teria sido feita a partir da análise de DIRF's apresentadas, e não por meio de outros documentos, tais como livros contábeis, que demonstrariam com maior clareza as operações realizadas.

De plano, é pertinente ressaltar que o lançamento por arbitramento encontra-se devidamente previsto no Código Tributário Nacional e trata-se de técnica reservada aos casos em que a base de cálculo do tributo será fixada de ofício, nos casos em que inexistem documentos ou declarações do contribuinte, ou que essas são inidôneas. Vejamos:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

No caso em apreço, verifico que,
em 26/10/2010
, foi emitida notificação de início da fiscalização (ID nº 1978008, fl. 91), por meio da qual o
MUNICÍPIO DE SERRA
notificou
CONTAUTO CONTINENTE AUTOMÓVEIS LTDA
nos seguintes termos:

No exercício das funções de auditor fiscal do Município da Serra/ES, damos início nesta data, à fiscalização do contribuinte acima identificado,
ficando o mesmo INTIMADO, na forma do art. 142, da Lei 2662/03, para no prazo máximo de 10 (dez) dias, apresentar os documentos fiscais abaixo assinalados. O não cumprimento desta notificação implicará nas penalidades constantes no art. 396 ficando ainda sujeito ao lançamento do imposto com base de cálculo arbitrada, conforme previsto no art. 253
(Código Tributário do Município da Serra).

Período a ser fiscalizado: de 05/2005 até 05/2010.

Documentos solicitados: Balanços e blocos de notas fiscais de serviços; livro de registros de ISSQN; livro diário e livro razão.

Observação: Foi identificada atividade de prestação de serviços, cujo ISSQN é incidente nesta municipalidade, assim, solicitamos os documentos discriminados nesta notificação, com base no art. 195 da lei 5.172/66 – CTN. (...) Apresentar as DIRF's (Declaração de Imposto de Rendas Retido na Fonte), os relatórios mensais referentes às comissões recebidas das instituições financeiras, relativas às intermediações (agenciamento) de financiamento e leasing (de veículos, máquinas, etc) realizadas no período de dezembro de 2005 e maio de 2010.

Como se vê, a indigitada notificação previu expressamente que, caso o contribuinte não apresentasse os documentos requeridos, seria aplicado o lançamento por arbitramento, nos termos previstos no artigo 253 do Código Tributário da Serra:

Art. 253
O valor do imposto será lançado a partir de uma base de cálculo arbitrada
, sempre que se verificar qualquer das seguintes hipóteses:

I – não possuir o sujeito passivo, ou deixar de exibir, os elementos necessários à fiscalização das operações realizadas, inclusive nos casos de perda, extravio ou inutilização de livro ou documentos fiscais/gerenciais;

II – serem omissos ou, pela inobservância de formalidades intrínsecas ou extrínsecas, não merecem fé os livros ou documentos exibidos pelo sujeito passivo;

(...)

IV – não prestar o sujeito passivo, após regularmente intimado, os esclarecimentos exigidos pela fiscalização; prestar esclarecimentos insuficientes ou que não mereçam fé, por inverossímeis ou falsos;

Por sua vez, ao que se assume dos autos do processo administrativo apresentado, não foram juntados outros documentos por parte do contribuinte no prazo assinalado na notificação de início da infração, de modo que,
em 10/12/2010
, foi lavrado o auto de infração nº 111.352/2010, cuja descrição do fato foi exarada nos seguintes termos:

Este auto de infração tem como objeto o lançamento do ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza) devido e não recolhido pelo contribuinte acima qualificado, incidente sobre a prestação dos serviços de agenciamento, corretagem e intermediação de arrendamento mercantil e leasing (financiamentos de veículos) enquadrados no subitem 10.4 da lista de serviços do art. 257 da Lei 2662/2003 devendo o contribuinte proceder o recolhimento do referido tributo mediante este auto de infração, com os acréscimos legais previstos no Código Tributário do Município da Serra/ES em vigor. Em anexo, termo de fiscalização 318775/2010, com os cálculos referentes a este lançamento. A base de cálculo deste auto de infração é a receita de comissões e corretagens recebidas pelo contribuinte.

Ainda, restou expresso que:

A base de cálculo do ISS deste lançamento é relativa à receita (comissões e corretagens) obtida com a prestação de serviços de intermediação de contratos de financiamentos e vendas de veículos realizadas no Município da Serra/ES,
o
s valores foram apurados das DIRF'S anuais (fontes pagadoras) apresentadas pelo contribuinte. Não foi [sic] apresentadas notas fiscais emitidas por tais serviços
.
Os anos de 2005 e 2010 foram obtidos com base nos anos de 2006 e 2009, respectivamente.

Após a lavratura do referido auto de infração, a requerente interpôs recurso administrativo (ID nº 1978008, fls. 97/119), buscando desconstituir a base de cálculo utilizada, sob o argumento de que este não teria observado os limites da fiscalização e que
“referidos documentos relativos à escrituração contábil da impugnante foram colocados à disposição dos ilustres auditores fiscais responsáveis pelo auto de infração combatido que, contudo, sem razão aparente, não procederam à sua análise, preferindo efetuar o lançamento com base nas DIRF's apresentadas pela impugnante entregues à Receita Federal”.

Ao término do procedimento administrativo, foi reconhecido que o objurgado Auto de Infração deveria ser mantido,
“por entender que os fiscais agiram corretamente em efetuar o lançamento por arbitramento, com base nas DIRF'S, tendo amparo legal nos arts. 253, I e § 3º c/c art. 251 da Lei 2.662/03, porém devem ser excluídos da base de cálculo os valores referentes aos anos de 2005 e 2010, pois não havia as DIRF'S destes anos”.

Irresignada,
CONTAUTO CONTINENTE AUTOMÓVEIS LTDA
ajuizou a presente demanda, nos termos já narrados.

Por sua vez, a sentença objurgada (ID nº 1978015, fls. 07/22) julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais por considerar o seguinte:

(...) mesmo diante da possibilidade de lançamento via arbitramento, deve ser garantido o contraditório, sobretudo para fins da correta e razoável definição da base de cálculo do tributo.

Desse modo, volvendo à análise do procedimento administrativo tributário, verifica-se que a base de cálculo do ISSQN sobre o período apurado foi definido de acordo com os valores obtidos nos documentos denominados DIRF – Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte.

Observa-se, ainda, que quando da impugnação administrativa, a autora apresentou insurgência quanto ao valor do tributo lançado, sobretudo em virtude da imprestabilidade das DIRF'S para fins de apuração da base de cálculo,
oportunidade em que apresentou documentação contábil complementar para a correta definição da base de cálculo
. (...)

Contudo, a Junta do Conselho Fiscal do Município, ignorando a documentação complementar apresentada, manteve o lançamento via arbitramento com base nas DIRF's (...).

Com base em tais argumentos, o Juízo
a quo
considerou que o auto de infração teria de ser anulado, pois, para fins de arbitramento da base de cálculo, os documentos apresentados pelo contribuinte em seu recurso administrativo não foram levados em consideração.

Sucede que, a meu sentir, a apresentação extemporânea dos documentos referenciados não seria suficiente para a afastar o lançamento por arbitramento com base nas DIRF's.

Isso porque, conforme exposto, o fisco concedeu um prazo de 10 (dez) dias, a contar da notificação de início da infração para que o contribuinte apresentasse os documentos solicitados, o qual, entretanto, quedou-se inerte.

Nesse sentido, a consequência ante a não apresentação dos documentos fiscais foi o lançamento por arbitramento, com a base de cálculo feita a partir dos dados que o fisco tinha a seu acesso, qual seja: as declarações de imposto de renda retido na fonte.

Destaco que esta conclusão não é infirmada pelo erro material constante no auto de infração que informa que os documentos examinados foram
“
balanços e blocos de notas fiscais de serviços, livro de registros de ISSQN, livro diário e livro razão'.

Afinal, como consta no próprio auto de infração
“não foram apresentadas notas fiscais emitidas por tais serviços”
. Ainda, percebe-se a partir do recurso administrativo interposto pelo contribuinte que os documentos complementares foram apresentados apenas quando da interposição do referido expediente recursal, isto é, quando já encerrado o prazo constante na notificação de início da fiscalização.

Com efeito, concluo que o lançamento por arbitramento utilizou como base de cálculo as DIRF's porque essa era a única documentação de posse do Município da Serra quando da lavratura do auto de infração, cuja conduta foi pautada nos ditames legais, isto é, artigo 148, do CTN e artigo 253 do Código Tributário da Serra.

É imperioso rememorar, inclusive, que os autos de infração gozam de fé pública, de modo que seria ônus do recorrido comprovar que apresentou a documentação exigida a seu tempo e modo, de forma a infirmar a presunção relativa de veracidade do documento, o que não ocorreu.

Assim, a meu ver, a irresignação autoral não deve ser acolhida pois, a despeito de ser possível efetuar o lançamento do ISSQN por arbitramento com base nos documentos apresentados, certo é que sua apresentação ocorreu fora do prazo conferido.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
CONFERIR-LHE PROVIMENTO
,
consequentemente, reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.
JULGO PREJUDICADA
a Remessa Necessária.

Em razão do resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É
como voto.

__________________________________________________________________________________________________

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares,

Após a prolação de voto divergente pelo Eminente Desembargador
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
na sessão pretérita, pedi retorno dos autos para melhor analisar suas razões de decidir.

Relembro aos colegas que cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da r. sentença ID nº 1978015 que, nos autos da
ação anulatória
ajuizada por
CONTAUTO
CONTINENTE
AUTOMÓVEIS LTDA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para
“anular parcialmente o auto de infração fiscal nº 11.352/2012, dada a invalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco, o qual deverá ajustá-la de acordo com o serviço de agenciamento efetivamente prestado pela Filial da Autora no Município de Serra e identificado pela perícia contábil de fls. 408/476”.

Na sessão do dia 26/04/2022, proferi voto no sentido de
CONHECER
e
CONFERIR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, julgando prejudicada a remessa necessária.

Para tanto, considerei que o lançamento por arbitramento feito pelo Município da Serra deu-se de forma correta, pois atendeu ao preconizado nos artigos 148, do CTN e 253, do Código Tributário da Serra.

Ainda, compreendi que
“ao que se assume dos autos do processo administrativo apresentado, não foram juntados outros documentos por parte do contribuinte no prazo assinalado na notificação de início de fiscalização”,
bem como que
“a apresentação extemporânea dos documentos referenciados não seria suficiente para afastar o lançamento por arbitramento com base nas DIRF's”.

Ato contínuo, na sessão subsequente, como dito, após pedido de vista, o Eminente Desembargador
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
inaugurou a divergência, manifestando-se pelo
conhecimento e desprovimento do recurso
, com a consequente manutenção da sentença em sede de remessa necessária.

Nesse contexto, o nobre Desembargador entendeu que
“
os atos administrativos caracterizam-se, dentre outras, pela presunção de veracidade”
, de modo que
“o cotejo do material que instrui os autos faz crer que os documentos elencados na notificação de início de fiscalização (...) foram apresentados, já que mencionados no termo de fiscalização”.

Em seguida, diante da divergência inaugurada, pedi o retorno dos autos para analisar os termos do judicioso voto.

E, rogando
vênia
ao Eminente Desembargador, analisando novamente o processo em epígrafe, compreendo por manter o entendimento exarado anteriormente.

Isso porque, a meu sentir, as provas dos autos conduzem à conclusão de que os documentos requisitados pelo fisco por meio da notificação de início de fiscalização nº 385.950/2010 não foram entregues a seu tempo e modo, tendo o contribuinte apenas apresentado-os quando da interposição de recurso administrativo.

No que tange à presunção relativa de veracidade dos atos administrativos e, especificamente, em relação ao auto de infração em análise, compreendo que essa não pode se pautar em apenas parcela do auto de infração em que consta a informação de que os documentos examinados durante a fiscalização foram “
balanços e blocos de notas fiscais de serviços, livro de registros de ISSQN, livro diário e livro razão
”.

Isso porque, em outra parte do indigitado auto de infração consta informação diversa – sobre a qual também incide a presunção relativa de veracidade –, consignando que
“os valores foram apurados das DIRF'S anuais (fontes pagadoras) apresentadas pelo contribuinte. Não foi apresentadas
[sic]
notas fiscais emitidas por tais serviços”.

Nesse sentido, para constatarmos se houve, ou não, a entrega tempestiva dos documentos requisitados pelo Fisco, é necessária a análise das demais provas acostadas.

Inclusive, rememoro que estamos diante de uma ação anulatória, de modo que se revela como ônus do autor, nos termos do artigo 373, I, CPC, comprovar os fatos constitutivos de seu direito, isto é, comprovar que o lançamento por arbitramento feito no auto de infração nº 111.352/2010 com base nas DIRF'S deu-se de maneira equivocada, pois teria apresentado os documentos solicitados pelo Fisco de forma tempestiva.

E, como dito, ao meu sentir, o autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia.

Isso porque, da análise do recurso administrativo interposto pelo ora recorrido após a lavratura do supramencionado documento,
não fora sequer aventada a tese de que os documentos teriam sido entregues de forma tempestiva após a notificação de início de fiscalização.

Nessa esteira, as razões recursais cingiram-se aos seguintes pontos: 1) a inobservância dos limites estabelecidos no termo de início de ação fiscal; 2) impossibilidade de aplicação do lançamento por arbitramento no caso em voga; 3) imprestabilidade do uso do Relatório das Fontes Pagadoras para apuração da base de cálculo da filial; e 4) A base de cálculo deve ser apurada por meio da verificação dos livros contábeis da empresa.

No referido expediente recursal, o contribuinte limitou-se em afirmar que
“nenhum dos pressupostos para aplicação do art. 148 do CTN está presente, notadamente porque a impugnante é empresa idônea
(...)” bem como que
“referidos documentos relativos à escrituração contábil da impugnante foram colocados à disposição dos ilustres auditores ficais”.

Na oportunidade, o requerente acostou ao recurso administrativo os documentos para respaldar sua pretensão. Não houve, contudo, qualquer demonstração de que os mesmos documentos teriam sido apresentados quando solicitados pelo Município, ônus que lhe competia.

Inclusive, no curso do julgamento do recurso administrativo, os próprios auditores fiscais esclareceram que
“no ato de apuração dos valores, a impugnante argumentou que não possuía em sua contabilidade os valores relativos à filial Serra lançados separadamente, o que impossibilitou o fisco de efetuar o lançamento com maior precisão. (...) O arbitramento foi efetuado de maneira a apurar os valores relativos à filial Serra, utilizando-se a totalidade dos valores e dividindo pelo número de filiais, utilizando a proporcionalidade.
Na ocasião da apuração dos valores não foram colocados à disposição os documentos que retratavam com exatidão a receita de comissões recebidas pela filial Serra. Em sua impugnação, a impugnante os coloca à disposição para nova análise do fisco
”.

Diante do exposto, compreendo que a informação constante no auto de infração referente aos documentos examinados é, na realidade, um erro material, desconstituído a partir dos demais documentos constantes nos autos, sendo certo que o recorrido não logrou êxito em comprovar a apresentação tempestiva dos documentos solicitados, como forma de anular o documento em questão.

Isto posto, rogando
vênia,
mais uma vez, ao Eminente Desembargador que inaugurou a divergência, mantenho minha conclusão externada anteriormente para
CONHECER
do presente recurso, e no mérito,
CONFERIR-LHE PROVIMENTO
,
consequentemente, reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais,
julgando prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL PJE N.º 0001157-06.2016.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADO: CONTAUTO CONTINENTE AUTOMÓVEIS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

V O T O D E V I S T A

Eminentes Desembargadores, conforme anteriormente relatado pelo nobre Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA

contra a r. sentença (Id nº 1978015, evento 8, fls. 7/22) que, em sede de “ação anulatória”, ajuizada por
CONTAUTO CONTINENTE AUTOMÓVEIS LTDA
, julgou procedente, em parte, o pedido inicial para anular parcialmente o auto de infração de nº 111.352/2010, tendo em vista a invalidade da base de cálculo utilizada pelo Município, devendo ajustá-la em conformidade com o serviço de agenciamento efetivamente prestado pela filial da autora no Município de Serra, e constante na perícia contábil (Id nº 1978014, evento nº 7, fls. 56/78).

Em suas razões recursais (Id nº 1978016, evento nº 9, fls. 23/37), o apelante sustenta, em breve síntese:
(i)
ausência de elementos suficientes para identificação dos valores dos serviços prestados na filial da Serra, no momento da autuação, e, em razão disso, a utilização da técnica de arbitramento (média das receitas advindas dos serviços de agenciamento, corretagem e intermediação de contratos de financiamentos e vendas de veículos, dispostas nas DIRF ́s) não seria ilegal;
(ii)
o ato administrativo possuiria presunção de legalidade e veracidade;
(iii)
necessária a alteração dos ônus de sucumbência, tendo havido sucumbência recíproca das partes e não sucumbência mínima da autora.

Na sessão do dia 26 de abril de 2022, o Eminente Relator,
Desembargador
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, entendeu por conhecer e dar provimento ao apelo, para reformar a sentença objurgada e julgar improcedentes os pedidos iniciais e julgar prejudicada a remessa necessária.

Em seguida, o Eminente
Desembargador
Jorge Henrique Valle dos Santos

pediu vista dos autos e, no dia 03 de maio de 2022, proferiu voto inaugurando divergência para conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo incólume a r. sentença.

Por sua vez, ante a divergência encartada, o nobre
Desembargador
Telêmaco Antunes de Abreu Filho

pediu retorno dos autos e, na sessão pretérita (10/05/2022) proferiu voto mantendo seu entendimento anteriormente esposado.

Tendo em vista a divergência instaurada, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria e, nesta oportunidade, em observância ao caso concreto, com as devidas vênias ao voto do Eminente Relator,
entendo por bem a
companhar
a divergência inaugurada pel
o

p
reclar
o
Desembargador
Jorge Henrique Valle dos Santos
,

consoante os fundamentos que passo a expor.

Cinge-se o cerne da controvérsia em analisar se o auto de infração nº 111.352/2010 foi apurado dentro da legalidade, haja vista a alegação da autora de que haveria erro na apuração da base de cálculo do ISSQN lançado, uma vez que os fiscais da prefeitura teriam levado em consideração as DIRF ́s anuais (emitidas pelas fontes pagadoras) ao invés de utilizarem os livros contábeis para o arbitramento do imposto em comento.

O art. 148 do Código Tributário Nacional dispõe sobre a possibilidade de arbitramento da base de cálculo dos tributos:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos,
serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos
pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Da leitura do dispositivo acima transcrito, observa-se que tal arbitramento só será válido se ocorrerem uma das condições mencionadas, quais sejam: serem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.

Neste sentido também já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 148 DO CTN. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO. [...] 2.
O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé
, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. 3. Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a administração fazendária conclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados como base de c álculo para a incidência do tributo. 4. Caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base em parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação. [...] 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ, RMS 26.964/GO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 11/09/2008).

Além disso, importante registrar que é possível que o contribuinte pleiteie judicialmente o reconhecimento da regularidade do recolhimento do imposto, inclusive por meio de prova pericial, como já decidiu o e. Tribunal de Justiça de São Paulo:

IMPOSTO - ISS - Município de São Paulo - Insurgência das autoras contra decisão que considerou constitucional a utilização de pauta mínima para efeito de apuração do ISS, prevista no art. 14, § 3o, da Lei Municipal n° 13.701/2003 - Inadmissibilidade, todavia, de restringir a produção da prova pericial à referida sistemática -
Direito do contribuinte de aferir se o recolhimento do imposto se fez em conformidade com os serviços efetivamente prestados, à luz dos elementos probatórios coligidos aos autos
- Recurso provido para esse fim. (TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 811.747-5/5-00, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Erbetta Filho, j. 02/07/2009).

Convém destacar também que “
a presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa - iuris tantum -, que pode ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte
” (STJ - AgRg no REsp 1439772⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08⁄05⁄2014, DJe 15⁄05⁄2014).

No caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte quando impugnou o auto de infração via administrativa, apresentou documentação contábil complementar para a correta definição da base de cálculo, conforme parecer, tendo, inclusive os agentes fiscais sugerido uma nova apuração com base nesse novo documento apresentado (Id nº 1978010, evento nº 4, fls. 17/21). Entretanto, a Junta de Conselho Fiscal do ente apelante, ignorou a documentação apresentada e manteve o auto de infração (Id. Nº 1978010, evento 4, fls. 83/89), razão pela qual a empresa ajuizou a presente demanda.

Aqui nestes autos, a perícia técnica apurou que:

“
através dos livros contábeis é possível identificar os valores contabilizados referentes às comissões sobre financiamento de veículos para a filial de CNPJ n°. 27.024.819/002-26
conforme demonstrativo abaixo e as memórias de cálculos demonstradas nas planilhas em anexo” (Id nº 1978014, evento 7, fl. 66), bem como que “
por meio da análise dos relatórios colhidos a partir das DIRFs apresentadas pelas diversas fontes pagadoras da Contauto não é possível discriminar o valor recebido por cada filial, pois as informações são centralizadas pela matriz
” (Id nº 1978014, evento 7, fl. 70), sendo que “
ao utilizar os valores declarados nas DIRFs pelas diversas fontes pagadoras podem ser atribuídos valores indevidos a alguma filial.”
(Id nº 1978014, evento 7, fl. 72).

E concluiu que:

“
Para apuração dos valores contabilizados nos livros referentes às comissões sobre financiamentos de veículos, foram elaboradas planilhas contendo as memórias de cálculos dos valores diários recebidos pelos estabelecimentos e os resumos anuais conforme anexos. Dessas planilhas, apurou-se os valores recebidos pelos estabelecimentos localizados no Município da Serra.”
(Id nº 1978014, evento 7, fl. 78).

Diante desse cenário, necessário se reconhecer a ilegalidade na apuração da base de cálculo do auto de infração em questão.

Com relação aos ônus sucumbenciais, entendo cabível à espécie a aplicação do parágrafo único, do art. 86, do CPC
1
, na medida em que decaiu a autora da ação em parte mínima, porque restou afastada a cobrança do crédito apresentado no auto de infração.

Ante o exposto, sendo despiciendas outras considerações, com as devidas vênias ao voto do Eminente Relator, entendo por bem
acompanh
ar
a divergência
inaugurada pel
o

p
reclar
o
Desembargador

Jorge Henrique Valle dos Santos

no sentido de
CONHE
CER
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
, e
CONFIRMAR
a sentença em sede de Remessa Necessária, mantendo “in totum” a sentença vergastada.

É como voto.

Vitória, 11 de maio de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

1

Art. 86.
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, e pelos doutos Desembargadores Jorge Henrique Valle dos Santos e Ronaldo Gonçalves de Souza, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria, submetida à sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelaç
ão

voluntária em remessa necessária
por meio da qual pretende,
Município de Serra
(Id. 1978015), ver reformada a sentença (Id. 1978015), que julgou parcialmente procedente a ação anulatória ajuizada por
Contauto Continente Automóveis Ltda
, a fim de anular em parte o auto de infração de nº 111.352/2010, tendo em vista a invalidade da base de cálculo utilizada pela municipalidade, a qual deverá ajustá-la em conformidade com o serviço de agenciamento efetivamente prestado pela filial da autora, identificado por meio da perícia contábil (Id. 1978014).

O

eminente r
elator

deu
provimento ao recurso,

para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de que “
o
lançamento por arbitramento utilizou como base de cálculo as DIRF's porque essa era a única documentação de posse do Município da Serra quando da lavratura do auto de infração, cuja conduta foi pautada nos ditames legais, isto é, artigo 148, do CTN e artigo 253 do Código Tributário da Serra
.”

Na sequência, o preclaro
Desembargador
Jorge Henrique Valle dos Santos

inaugurou divergência,
a fim de
negar provimento ao recurso, confirmando a sentença em sede de remessa necessária,
para reconhecer a ilegalidade na apuração da base de cálculo do auto de infração objeto da lide, sendo integralmente acompanhado pelo culto Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em perquirir a legalidade do auto de infração nº 111.352/10.

De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente relator, anuncio que acompanharei a divergência.

Isso porque, como bem assentado no voto divergente, “
a presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa
–
iuris tantum
–,
que pode ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte
” (STJ – AgRg no REsp 1439772⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08⁄05⁄2014, DJe 15⁄05⁄2014).

Nesse contexto, por meio de impugnação administrativa, a empresa apelada apresentou documentação contábil complementar para a correta definição da base de cálculo, assentando a
perícia contábil
na oportunidade:

[...] Item 4, subitem 1:
A
t
ravés dos livros contábeis é possível identificar os valores contabilizados referentes às comissões sobre financiamento de veículos para a filial de CNPJ n°. 27.024.819/00
2-26

conforme demonstrativo abaixo e as memórias de cálculos demonstradas nas planilhas em anexo. (Id nº 1978014, fl. 66).

Item 4, subitem 3:
P
o
r meio da análise dos relatórios colhidos a partir das DIRFs

apresentadas pelas diversas fontes pagadoras da
Contauto
não é possível discriminar o valor recebido por cada filial, pois as informações são centralizadas pela matriz
” (Id nº 1978014, fl. 70).

Item 4, subitem 4: A metodologia utilizada para obter o valor recebido pela
Contauto
, filial CNPJ nº 27.024.819/0002-26, das instituições financeiras, foi dividir o valor total declarado nas DIRF’s pelas diversas fontes pagadoras por quantidade de estabelecimentos.

Concluindo:

Item 4, subitem 4:

ao utilizar os valores declarados nas DIRFs pelas diversas fontes pagadoras podem ser atribuídos valores indevidos a alguma filial.”

(Id nº 1978014, fl. 72).

Com efeito, presente incorreção na base de cálculo, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade no lançamento do tributo.

Nada obstante, como pontuado na sentença
,
“
tal irregularidade, que apenas atingiu a base de cálculo do ISSQN
,
não induz à nulidade integral do lançamento como forma de afastar a exigibilidade do tributo efetivamente devido
, ou seja,
não impede que o Fisco proceda o ajuste da base de cálculo do aludido imposto de acordo com o valor do serviço efetivamente cobrado, tal como verificado e individualizado pela prova pericial
.
”

A propósito, a respeito da retificação do débito fiscal, manifestara o Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. RETIFICAÇÃO DO VALOR. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. NÃO OCORRÊNCIA DE NOVO LANÇAMENTO PELO MAGISTRADO. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MENSALIDADE PAGA PELOS ASSOCIADOS, DESCONTADAS AS QUANTIAS REPASSADAS AOS TERCEIROS CREDENCIADOS. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. [...]. 3.
O Tribunal de origem seguiu a orientação dominante nesta Corte Superior de que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal, é possível a retificação do débito tributário, sem a anulação integral da NFLD, não configurando tal procedimento julgamento
extra petita
.
Também é pacífico nesta Corte que, ao se determinar o recálculo da NFLD para exclusão das parcelas indevidas, o Magistrado não substitui o lançamento, cuja atribuição é privativa da Administração. 4. [...]. 5. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.821.015/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 29/10/2020).

Por fim, a autora/apelada logrou êxito ao afastar o auto de infração tal como lavrado pela autoridade fiscal, motivo pelo qual, deverá o recorrente arcar com a integralidade das despesas processuais e honorários sucumbenciais, na forma do parágrafo único do art. 86 do CPC.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente relator,
acompanho a divergência,

para

conhe
cer
do apelo e da remessa e
a eles

neg
ar

provimento
,
mantendo
integralmente a sentença proferida.

É como voto.

Terceira Câmara Cível

Apelação Cível e Remessa Necessária n° 0001157-06.2016.8.08.0048

Recorrente: Município de Serra

Recorrida: Contauto Continente Automóveis Ltda

Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Os presentes autos restaram encaminhados ao Gabinete, em razão da ampliação do
quórum
de julgamento, restando deflagrada a técnica de julgamento, objeto de matéria relacionada à (in)correção da atividade fiscalizatória da Municipalidade, por ocasião da lavratura do Auto de Infração Fiscal nº 11.352/2012.

A propósito, o
ponto nodal da
quaestio
pertine à verificação acerca da (in)correção da atividade fiscalizatória da Municipalidade que ensejou a lavratura do Auto de Infração Fiscal n° 11.352/2012, tendo o Recorrente utilizado para apuração do aludido valor devido
" a receita de comissões e corretagens recebidas pelo contribuinte "
.

Na espécie, depreende-se dos autos, que o
Município de Serra
, em sede de atividade fiscalizatória, a
rbitrou a base de cálculo desti
nada à apuração do valor devido, com fulcro no artigo 253, do Código Tributário de Serra
, eis que
a Recorrida não teria apresentado toda a documentação necessária para a identificação individualizada dos fatos geradores e consequente verificação da real base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário.

Ao examinar os autos, o
E
minente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILH
O, conferiu provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, entendendo que a apuração do imposto efetuado pela Municipalidade ocorreu dentro dos parâmetros da legalidade
, eis que: (
I
)
“
a apresentação extemporânea dos documentos referenciados não seria suficiente para a afastar o lançamento por arbitramento com base nas DIRF's”
; (
II
)
“o fisco concedeu um prazo de 10 (dez) dias, a contar da notificação de início da infração para que o contribuinte apresentasse os documentos solicitados, o qual, entretanto, quedou-se inerte”
; (
III
)
“a consequência ante a não apresentação dos documentos fiscais foi o lançamento por arbitramento, com a base de cálculo feita a partir dos dados que o fisco tinha a seu acesso, qual seja: as declarações de imposto de renda retido na fonte”
; (
IV
)
“percebe-se a partir do recurso administrativo interposto pelo contribuinte que os documentos complementares foram apresentados apenas quando da interposição do referido expediente recursal, isto é, quando já encerrado o prazo constante na notificação de início da fiscalização”
; (
V
) “
o lançamento por arbitramento utilizou como base de cálculo as DIRF's porque essa era a única documentação de posse do Município da Serra quando da lavratura do auto de infração, cuja conduta foi pautada nos ditames legais, isto é, artigo 148, do CTN e artigo 253 do Código Tributário da Serra”
.

Em contrapartida, a
divergência
instaurada pelo
Eminente Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, pontuou que: (
I
)
“o cotejo do material que instrui os autos faz crer que os documentos elencados na notificação de início de fiscalização nº 385.950/2010, datada de 26/10/2010 (id nº 1978008, página 141), foram apresentados, já que mencionados no termo de fiscalização nº 318.775/2010 (de 10/12/2010 – id nº 1978009, página 5), que precedeu a lavratura do auto de infração impugnado pelo contribuinte (id nº 1978009, página 3) - documentos todos subscritos pelos auditores que atuaram no caso”
; (
II
)
“Seu conteúdo, conforme expressamente assentou a prova pericial produzida em juízo (id nº 1978014, páginas 56/78), permitiria a precisa identificação da base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário, individuando-se os fatos geradores pertinentes à unidade localizada no Município de Serra”
; (
III
)
“Sua desconsideração pelos auditores – que privilegiaram informações relativas a imposto de renda que não discriminavam matriz e filiais – encerra falha cuja retificação acertadamente determinou o juízo primevo, compreensão que entendo dever prevalecer”.

Na sequência do julgamento,
acompanharam o Voto divergente
, os
Eminentes Desembargadores RONALDO GONÇALVES DE SOUZA e JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
.

Com efeito,
a prova documental carreada ao bojo dos autos evidencia, à saciedade, a atuação contraditória levada a efeito pela Administração Pública
, porquanto, no momento da Notificação de Início de Fiscalização (id. 1978008, pg. 01),
a Municipalidade já havia identificado quais seriam os documentos imprescindíveis à análise e apuração do imposto devid
o
, tendo incluído nos documentos solicitados: “Balanços e Blocos de Notas Fiscais de Serviços; Livro de Registro de ISSQN; e Livro diário e Livro Razão
”.

Sucede, contudo, que
por ocasião da
lavratura do Auto de Infração, utilizou-se de base de cálculo arbitrada, sob o argumento de que a Recorrida não teria apresentado toda a documentação exigida, o que vai, justamente, de encontro ao que restara expressamente consignado no próprio Termo de Fiscalização, oportunidade em que a atividade fiscalizatória pautou-se, efetivamente, no exame da aludida documentação, consoante, repisa-se, Termo de Fiscalização n° 318.775/2010 (id. 1978009, pg. 05).

Note-se, portanto, que
contrapondo-se à ulterior manifestação da fiscalização
, resulta induvidoso que
já haviam sido disponibilizados todos os documentos imprescindíveis para a apuração do real valor devido pela Recorrida, a título de ISSQN
, considerando-se a
precisa identificação da base de cálculo
, a partir da
individualização dos fatos geradores
, distinguindo-se os serviços prestados tanto pela matriz, quanto pela filial,
sendo indevido a fiscalização valer-se de ulterior mera extração de informações constantes nas DIRF’s
.

Em sendo assim, rogando
maxima venia
ao entendimento externado pelo Eminente Relator,
acompanho a conclusão do Voto divergente lançado pelo Eminente
Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de Apelação Voluntária, mantendo, incólume, a Sentença objurgada, inclusive, no contexto do Reexame Necessário.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001157-06.2016.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELAD
O
: CONTAUTO CONTINENTE AUTOMOVÉIS LTDA

JUÍZA: DRª. TELMELITA G
UIMARÃES ALVES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Eminentes Desembargadores,
em sede de ação anulatória pretendeu
CONTAUTO CONTINENTE AUTOMOVÉIS LTDA desconstituir o auto de infração nº 111.352/2010
lavrado pelo MUNICÍPIO DE SERRA relativamente à prestação dos serviços de agenciamento, corretagem e intermediação de arrendamento mercantil e
leasing
(financiamento de veículos), fato gerador de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN enquadrado no subitem 10.04 da lista de serviços anexa à Lei Municipal n
º
2.662/2003
e reiteradamente
ocorrido no período de 09/2005 a 09/2010.

A pretensão autoral restou acolhida em parte, tendo a sentença anulado parcialmente o referido auto de infração fiscal, “dada a invalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco, o qual deverá ajustá-la de acordo com o serviço de agenciamento efetivamente prestado pela Filial da Autora no Município de Serra, e identificado pela perícia contábil de fls. 408/476”
(
id nº 1978015, páginas 7/22
).

O
dout
o
Relator Des.
Telêmaco Antunes de Abreu F
i
lho
conheceu
e proveu o
recurso
para julgar improcedente o pleito autoral, pois, em suas palavras, “
a consequência ante a não apresentação dos documentos fiscais foi o lançamento por arbitramento, com a base de cálculo feita a partir dos dados que o fisco tinha a seu acesso, qual seja: as declarações de imposto de renda retido na fonte”.

Apontou o preclaro colega, ainda,
que a “
conclusão não é infirmada pelo erro material constante no auto de infração que informa que os documentos examinados foram
‘
balanços e blocos de notas fiscais de serviços, livro de registros de ISSQN, livro diário e livro razão'”.

Respeitosamente, proponho outra reflexão
,
a qual parte da premissa de que
os atos administrativos caracterizam-se, dentre outras, pela presunção de veracidade, ainda que se sustente ser relativa quanto àqueles de cunho sancionatório
.

R
egistro, de logo, não vislumbrar óbice ao emprego da modalidade de lançamento utilizada pelo ente municipal, pois amparada, como bem destacou o Relator, pelos artigos 148 do CTN e 253 do Código Tributário da Serra.

Ocorre que o cotejo do material que instrui os autos faz crer que os documentos elencados na n
otificação de início de fiscalização
nº
385.950/2010, data
da
de 26/10/2010
(id nº 1978008, página 141
),
foram apresentados, já que mencionados no
termo de fiscalização nº 318.775/2010
(
de
10/12/2010 –
id nº

1978009,
página
5
),
que precedeu a lavratura do auto de infração impugnado pelo contribuinte (
id nº
1978009,
página 3) - documentos todos subscritos pelos auditores que atuaram no caso
.

S
eu conteúdo, conforme expressamente assentou
a prova pericial produzida em juízo
(id nº 1978014, páginas 56/78),
permitiria a precisa identificação da base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário, individuando-se os fatos geradores pertinentes à unidade localizada no Município de Serra. Sua desconsideração pelos auditores – que privilegiaram informações
relativas
a imposto de renda que não discriminavam matriz e filiais – encerra falha cuja retificação acertadamente determinou o juízo primevo, compreensão que entendo dever prevalecer.

Consoante remansosa lição jurisprudencial, o
art
igo
148 do CTN representa “a concretização normativa do princípio da verdade real em matéria tributária, dando azo para que a empresa contribuinte, rendendo homenagem ao citado princípio, possa contestar o lançamento tributário na via administrativa ou judicial”
(STJ, REsp 1377943/AL, publicado em 30/09/2013). A partir disso, tenho não ser possível
conferir maior relevância ao debate sobre a acurácia da indicação dos documentos que subsidiaram a fiscalização (se, portanto, houve, ou não, erro material na ampla lista de documentos
apontados pela própria administração

tributária
como tendo sido apresentados), em prejuízo da verdade real apurada pelo
expert
, qual seja, de que o débito tributário não foi adequadamente
quantificado
,
sendo inferior ao cobrado.

T
ambém não entendo prosperar a pretensão recursal no tocante à redistribuição dos ônus sucumbenciais sob o argumento de ser recíproco o decaimento, eis que acertada a aplicação do parágrafo único do artigo 86 do CPC.

A divisão dos encargos sucumbenciais é, por certo, orientada pelo êxito alcançado;
todavia este
considera não apenas a conjugação do número de pedidos deduzidos e atendidos,
já que também se afigura relevante a
repercussão econômica d
o comando sentencial.

Na espécie, o pleito autoral voltou-se ao afastamento do auto de infração tal como lavrado pelo ente tributante, aspecto em que se revelou exitosa a demanda, afinal, outros contornos exacionais foram impostos.

A
mera retificação da base de cálculo, por
ém, por
não implicar
óbice fatal à constituição do débito tributário, não impede a retomada
dos procedimentos voltados a sua satisfação, raciocínio aplicável tanto à fase que precede a inscrição em dívida ativa, quanto à que lhe é posterior (nesse sentido: STJ,
AgInt no AREsp nº 1.488.089/SP, publicado em 11/5/2020).

A partir de tal raciocínio é que se faz possível verificar a porção em que sucumbiu o contribuinte, a qual, revelando-se mínim
a
, autoriza a completa imposição dos ônus em desfavor da Fazenda Pública Municipal.

P
el
o exposto
,
sem qualquer delonga,

peço vênia
ao

ilustre

R
elator
para del
e
divergir
,
eis que conheço do
recurso
e
neg
o-lhe provimento,
bem como confirmo a sentença em sede de remessa necessária
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA.
PARCIAL PROCEDÊNCIA.
ISS. AUTO DE
INFRAÇÃO. BA
SE DE CÁLCULO. S
E
RVIÇO PRESTADO PELA
FILIAL.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.

A
modalidade de lançamento utilizada pelo ente municipal
encontra
ampar
o n
os artigos 148 do CTN e 253 do Código Tributário da Serr
a; já a
base de cálculo para apuração do ISS devido apresenta incorreção, impondo-se o reconhecimento quanto à existência de mácula sobre o lançamento do tributo realizado.

2. O
s documentos elencados na n
otificação de início de fiscalização
foram apresentados, já que mencionados no
termo de fiscalização
precede
nte

à
lavratura do auto de infração impugnado pelo contribuinte
. S
eu conteúdo, conforme expressamente assentou
a prova pericial produzida em juízo
,
permitiria a precisa identificação da base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário, individuando-se os fatos geradores pertinentes à unidade localizada no Município de Serra. Sua desconsideração pelos auditores – que privilegiaram informações
relativas
a imposto de renda que não discriminavam matriz e filiais – encerra falha cuja retificação acertadamente determinou o juízo primevo.

3.
A
mera retificação da base de cálculo, por
ém, por
não implicar
óbice fatal à constituição do débito tributário, não impede a retomada
dos procedimentos voltados a sua satisfação, raciocínio aplicável tanto à fase que precede a inscrição em dívida ativa, quanto à que lhe é posterior (nesse sentido: STJ,
AgInt no AREsp nº 1.488.089/SP, publicado em 11/5/2020).

4
.

Recurso
conhecido e
des
provido. S
entença ratificada em sede de
r
emessa
ne
c
e
ssária
.

DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por maioria de votos,

conhecer
e
neg
ar
provimento
ao recurso
,
bem como confirm
ar
a sentença em sede de remessa necessária
, nos termos das notas taquigráficas.