Tribunal: TJES
Processo: 5003194-55.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5003194-55.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SA GÔNDOLAS DE AÇO LTDA

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TEMA 1.093 STF – INVALIDADE DE COBRANÇA DO ICMS-DIFAL ENQUANTO INEXISTIR LEI COMPLEMENTAR – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – OPERAÇÕES COMERCIAIS DIRECIONADAS A DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – PRODUÇÃO DE EFEITOS NÃO SUJEITA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – MERA CONTINUIDADE DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N. 10.446/2015 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O STF, no julgamento do Tema nº 1.093, consignou que são válidas as Lei Estaduais que instituíram o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para as operações ou prestações interestaduais que tenham o consumidor não contribuinte como destinatário final, quando editadas após a EC nº 87/2015.

2.
Em relação ao Estado do Espírito Santo, deve ser reputada válida a Lei Estadual nº 10.446/2015, a qual introduziu na Lei nº 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC nº 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar nº 190/2022.

3.
A Lei Complementar nº 190/2022 se limitou a dar continuidade à tal cobrança, estabelecendo normas gerais sobre o tributo. Mesmo porque, por se tratar de imposto estadual, e considerando a natureza e finalidade das normas tributárias, eventual majoração competiria aos Estados mediante lei ordinária. Portanto, não há que se falar em desrespeito ao princípio da anterioridade, sendo legítima a exigência do recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003194-55.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SA GONDOLAS DE ACO LTDA
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5003194-55.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SA GÔNDOLAS DE AÇO LTDA

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SA GÔNDOLAS DE AÇO LTDA.
contra a r. decisão (id. 2440843 – pág. 112/118) proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a qual indeferiu a medida liminar pleiteada.

Em suas razões (id. 2440686), aduz a recorrente, em suma, que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093) e, em razão disso, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS neste caso.

Salienta que o Agravado, desrespeitando o princípio da anterioridade, pretende exigir da Agravante o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal.

Acrescenta, ainda, que seu justo receio de sofrer referido constrangimento ilegal também decorre da publicação do Convênio ICMS nº 236/2021, que revogou o Convênio nº 93/2015 e instituiu novas normas para a cobrança da diferença entre alíquotas do ICMS a partir de 1º de janeiro de 2022, corroborando-se, assim, que de fato existe pretensão dos Estados e Distrito Federal em cobrar a exação em comento a partir desta última data, ou em outro marco temporal no curso do exercício financeiro de 2022.

Diante disso, requereu que o Agravado “
(...) se abstenha de exigir da impetrante o valor do ICMS-DIFAL, bem como o Fundo de Combate à Pobreza (FEECP) incidente nas operações comerciais da Impetrante direcionadas a destinatário não contribuinte do tributo neste Estado, dentro do exercício fiscal de 2022 e do primeiro trimestre de 2023, face ao princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal), determinando-se ainda que a Agravada se abstenha, por seus agentes, da prática de quaisquer atos punitivos, inclusive patrimoniais e cadastrais, tendentes à cobrança das importâncias suspensas, tais como restrição à expedição da certidão de regularidade fiscal, inscrição de débitos em dívida ativa ou até mesmo no CADIN, apreensão de mercadorias, ajuizamento de execução fiscal, entre outros, até final julgamento
”, inclusive em antecipação de tutela recursal.

Em decisão proferida no id. 2446294, indeferi o efeito suspensivo pretendido pelo agravante.

Contrarrazões no id. 2626848, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Acerca da matéria ora tratada, é de notório conhecimento que,
com o advento da EC nº 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

O referido tributo foi regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como visto, o c. STF assentou a invalidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistir a edição de lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ nº 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente esse ano de 2022.

Na mesma decisão foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Em relação ao Estado do Espírito Santo,
deve ser reputada válida a Lei Estadual nº 10.446/2015, a qual introduziu na Lei nº 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC nº 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar nº 190/2022.

Entretanto, diferentemente da tese defendida pela empresa Agravante, entendo que a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade.

Tal princípio, como se sabe, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, vedando à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a cobrança de tributos “
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
” ou “
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b
”.

Portanto, percebe-se que se configura como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.

Ora, foi a Lei Estadual nº 10.446/2015 que, como dito, autorizou a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. A Lei Complementar nº 190/2022 se limitou a dar continuidade à tal cobrança, estabelecendo normas gerais sobre o tributo. Mesmo porque, por se tratar de imposto estadual, e considerando a natureza e finalidade das normas tributárias, eventual majoração competiria aos Estados mediante lei ordinária.

Portanto, se não houve instituição ou majoração de tributo, entendo não ter ocorrido o alegado desrespeito ao princípio da anterioridade, sendo legítima a exigência do recolhimento do ICMS-DIFAL neste exercício financeiro.

Merece menção, neste aspecto, que a modulação dos efeitos do julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093) corrobora exatamente a tese da continuidade de tal cobrança.

Não é outro o posicionamento já adotado pelo Eminente Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000 que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade. Vejamos:

“A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”.

Vejamos, também, o entendimento adotado por outros tribunais, em estados onde o ICMS-DIFAL fora instituído por lei estadual anterior:

ICMS – Diferencial de alíquota (DIFAL) – Pretensão de afastar o recolhimento até o exercício de 2023 – Anterioridade nonagesimal e anual que foram observadas – Tributo efetivamente instituído pela LE nº 17.470/21 – LC nº 190/22 que veicula normas gerais – STF que, no julgamento do Tema nº 1093 da Repercussão Geral, aplicável analogamente, reconheceu a possibilidade de lei complementar federal convalidar retroativamente lei estadual prevendo a cobrança de tributo – Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10192584820228260053 SP 1019258-48.2022.8.26.0053, Relator: Luís Francisco Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 26/07/2022, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.. 1- Em sede de Agravo de Instrumento cabe ao juízo ad quem apreciar, tão somente, o teor da decisão interlocutória impugnada, sendo que as demais questões, inclusive o meritum causae, deverão ser analisadas e decididas no processo principal. 2- Existe determinação expressa na Lei Complementar nº 190/2022 quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal, não tendo ocorrido a instituição ou majoração de tributo, na medida em que a norma apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, estabelecendo regras gerais em âmbito federal. 3- Tendo sido instituído o tributo no Estado do Tocantins em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, com fulcro nas regras gerais da LC n. 190/22, não viola o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, 'b', da C.F. 4- Provimento negado. (TJ-TO - AI: 00019491720228272700, Relator: JOCY GOMES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 22/06/2022, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS, Data de Publicação: 01/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - ICMS DIFAL - PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA NOVENTENA - LEI COMPLEMENTAR 190/22 - CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - INSTITUIÇÃO DE REGRAS DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS - LEI ESTADUAL 21.781/2015 - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO EM 2022 - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE RELEVANTES FUNDAMENTOS - TEMA 1.093 DO STF - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - ICMS DIFAL - PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA NOVENTENA - LEI COMPLEMENTAR 190/22 - CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - INSTITUIÇÃO DE REGRAS DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS - LEI ESTADUAL 21.781/2015 - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO EM 2022 - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE RELEVANTES FUNDAMENTOS - TEMA 1.093 DO STF - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - ICMS DIFAL - PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA NOVENTENA - LEI COMPLEMENTAR 190/22 - CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - INSTITUIÇÃO DE REGRAS DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS - LEI ESTADUAL 21.781/2015 - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO EM 2022 - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE RELEVANTES FUNDAMENTOS - TEMA 1.093 DO STF - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - ICMS DIFAL - PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA NOVENTENA - LEI COMPLEMENTAR 190/22 - CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - INSTITUIÇÃO DE REGRAS DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS - LEI ESTADUAL 21.781/2015 -- SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO EM 2022 - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE RELEVANTES FUNDAMENTOS - TEMA 1.093 DO STF - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O STF, no julgamento do Tema nº 1.093, leading case RE 1.287.019, consignou que as Lei Estaduais editadas, após a EC 87/15, que instituíram o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS - para as operações ou prestações interestaduais que tenham o consumidor não contribuinte como destinatário final - são válidas. A LC 190/22 não criou ou majorou tributo, mas definiu regras gerais sobre repartição de receitas entre os entes tributantes. Portanto, não há que se falar em desrespeito aos princípios da anterioridade e da noventena, em razão da exigência do tributo (ICMS - DIFAL) no exercício financeiro de 2022. Nesse sentido, o Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que tem por objeto a controvérsia acerca da exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, prolatou decisão (DJe 20/05/2022), em que asseverou inexistir exasperação de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo. Além da ausência de relevantes fundamentos acerca do direito líquido e certo vindicado, o deferimento da liminar implicaria em afronta aos princípios da segurança jurídica e isonomia tributária, ao conceder a alguns contribuintes tratamento diverso e em desconformidade com a lei e jurisprudência. O deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário feito, com base no art. 151, V, do CTN, pressupõe a realização do depósito prévio e integral do tributo, conforme inteligência da Súmula 112 do STJ. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MG - AI: 10000220517593001 MG, Relator: Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 04/08/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2022)

Desta forma, não vejo razão para a modificação da r. decisão proferida em primeira instância, a qual deve ser mantida em sua integralidade.

Com essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5003194-55.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SA GÔNDOLAS DE AÇO LTDA

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TEMA 1.093 STF – INVALIDADE DE COBRANÇA DO ICMS-DIFAL ENQUANTO INEXISTIR LEI COMPLEMENTAR – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – OPERAÇÕES COMERCIAIS DIRECIONADAS A DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – PRODUÇÃO DE EFEITOS NÃO SUJEITA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – MERA CONTINUIDADE DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N. 10.446/2015 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O STF, no julgamento do Tema nº 1.093, consignou que são válidas as Lei Estaduais que instituíram o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para as operações ou prestações interestaduais que tenham o consumidor não contribuinte como destinatário final, quando editadas após a EC nº 87/2015.

2.
Em relação ao Estado do Espírito Santo, deve ser reputada válida a Lei Estadual nº 10.446/2015, a qual introduziu na Lei nº 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC nº 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar nº 190/2022.

3.
A Lei Complementar nº 190/2022 se limitou a dar continuidade à tal cobrança, estabelecendo normas gerais sobre o tributo. Mesmo porque, por se tratar de imposto estadual, e considerando a natureza e finalidade das normas tributárias, eventual majoração competiria aos Estados mediante lei ordinária. Portanto, não há que se falar em desrespeito ao princípio da anterioridade, sendo legítima a exigência do recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.