Tribunal: TJES
Processo: 5003636-55.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-03-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

500
3636-55
.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVA
DO
S
:
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

GRAVO DE INSTRUMENTO
.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE
.
EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO
FISCAL QUE NÃO É
EXTINTA
.
NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
APLICAÇÃO DOS §
§
3º
e
5
º
, DO ART. 85, DO CPC
.
PARCIAL PROVIMENTO.

1.Não se pode imputar responsabilidade aos sócios, sem que estes sejam primeiramente intimados pelo ente público para exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Essa exigência todavia, impede um possível pedido de desconsideração da personalidade jurídica nos termos do art. 133 do CPC, pelas vias judiciais, considerando a alegação de fraude de sonegação fiscal imputada pela agravante.

2.
[...]
Hipótese em que fora juntada aos autos, conforme requisição do julgador de origem (41, LEF), a cópia integral do processo administrativo que ensejou a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, que
evidenciou que os sócios não foram notificados para se defenderem na seara administrativa
.
3.
A inclusão dos nomes dos sócios na CDA também deveria ter sido precedida de apuração das suas responsabilidades, a fim de se verificar se agiram com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto. Observância do enunciado da Súmula nº 430 do STJ
.(TJES, EmDecl em AI, Processo 0024373-63.2019.8.08.0024 , Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 08/02/2022, DJ 03/03/2022)

3.Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." (STJ, REsp 1.764.349/SP. Rel. Ministra Assusete Magalhães).

4.
A
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que
não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

5.Não tendo a sentença conteúdo condenatório pecuniário, o parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico atualizado à época do ajuizamento da demanda, pois não se mostra inestimável nem irrisório,segundo a dicção legal.

6.Sendo a demanda de média complexidade, não dando fim ao mérito da insurgência, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, que, “in casu”, reitero, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, a importância do crédito tributário atualizado à época do ajuizamento da demanda , caso o valor atualizado seja de até 200 (duzentos) salários-mínimos.

7.Na
hipótese
em que a atualização superar 200 (
duzentos) salários-mínimos
,

defino os
honorários referentes
à
s
faixa
s
estabelecida
s
nos incisos II, III,
IV e V
do §3º, art. 85
, do CPC
ao mínimo possível
, quais sejam, respectivamente
8%, 5%,
3% e 1%
,
sem prejuízo
da regra insculpida no §5º, se for o caso, quando da atualização da CDA.

8. Recurso
CONHECIDO e
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003636-55.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003636-55.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI, VALENTIM BASSINI

Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112
Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112
Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

face a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, ante a proposição de
Exceção de Pré-executividade
,
por

VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
.

Os ora Agravados, sócios da empresa
DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A,
apresentaram
Exceção de Pré-executividade
, nos autos do processo de Execução Fiscal motivado pela CDA nº 03893/2003 no valor de R$37.524,78 (trinta e sete mil, quinhentos e vinte e quatro reais e setenta e oito centavos).

Alegam ilegitimidade passiva em razão do cerceamento do seu direito de defesa no processo administrativo tributário, pelo fato de não terem sido intimados para ter conhecimento do mesmo, e ainda que a inclusão do sócio na CDA se deu de forma arbitrária, em razão única e exclusivamente do inadimplemento da obrigação tributária por parte da empresa contribuinte do imposto. Por fim, aduzem que não foram comprovadas quaisquer das hipóteses do artigo 135 do CTN para fins de responsabilização do sócio.

Face às alegações, o douto Magistrado, em decisão visível no ID 1399630, evento 8, fl. 13, acolheu o pleito para determinar a exclusão dos sócios, aqui Agravados, do polo passivo da ação; ademais, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o proveito econômico obtido, “nos termos do art. 85, § 3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC”.

Em sede de Agravo de Instrumento, o Estado do Espírito Santo alega: i) não ser possível acolher ao pedido de exceção de pré-executividade pela necessidade de produção de provas, por se tratar de esquema de sonegação fiscal; ii) serem os honorários exorbitantes ante a um pleito de rápida tramitação que não dá fim ao crédito tributário.

Por fim, caso não entenda pela reforma da decisão, requer a fixação dos honorários ao patamar de R$1.000,00.

Contrarrazões apresentadas no ID 1605617, evento 16.

É o relatório.

Em virtude da minha assunção ao cargo de Desembargador, na forma estabelecida no art. 117, §4º da LC 234/2002
1
, DETERMINO a redistribuição do presente recurso a mim, para fins de regularização da relatoria, no Sistema de Segunda Instância.

PEÇO DIA

para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE

o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória/ES, 09 de março de 2022.

des. raphael americano câmara

RELATOR

1
Art. 117 - Em caso de afastamento, a qualquer título, por período superior a 30 (trinta) dias, os feitos em poder do Magistrado afastado e aqueles em que tenha lançado relatório, como os que pôs em Mesa para julgamento, passarão ao seu substituto legal.

§ 4º - Em caso de aposentadoria de Desembargador, o sucessor receberá todos os processos do antecessor, fazendo-se as devidas anotações na distribuição.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003636-55.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO : BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros

ADVOGADO : MORENO CARDOSO LÍRIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir com atenção o voto do e. Relator Des. Raphael Americano Câmara, em razão da matéria tratada nos autos.

Relembro que se trata da continuação do julgamento de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra r. decisão interlocutória de 1º grau que que acolheu a Exceção de Pré-Executividade (
rectius:
“objeção de não-executividade) oposta por BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros, ora Agravados, para excluir os sócios do polo passivo da Execução Fiscal e, ainda, condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios.

Nas razões recursais, o Estado alegou, em síntese, a impossibilidade de exclusão dos sócios sem dilação probatória e, ainda, a exorbitância dos honorários arbitrados.

No voto inaugural, o preclaro Relator Des. Raphael Americano Câmara proferiu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso do ente público e “
minorar a verba honorária de sucumbência a ser suportada pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, passando de 15% para o percentual mínimo de cada faixa descrita nos incisos constantes no §3º, do art. 85, do CPC e sem prejuízo da regra insculpida no §5º, quando da atualização da CDA
.”

Todavia, peço
venia
para divergir do voto do e. Relator, guardando coerência com pronunciamentos semelhantes acerca da matéria objeto do litígio.

A questão devolvida a esta Corte consiste em verificar a possibilidade de exclusão do sócio inscrito em dívida ativa juntamente com a empresa em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
arguição de não executividade) oposta em Execução Fiscal.

No caso em apreço, os sócios foram
incluídos
como corresponsáveis tributários no bojo do título executivo (CDA 03893/2003) que embasa a via satisfativa, conforme documento ID 1399625.

Os sócios argumentaram, pois, que não participaram efetivamente do procedimento administrativo que culminou com o lançamento tributário, de maneira que não podem ser executados diretamente. Afirmaram, ainda, que não seriam responsáveis pela dívida executada.

A Execução Fiscal foi proposta para a cobrança de dívida tributária no valor inicial de
R$ 37.524,79
(trinta e sete mil quinhentos e vinte e quatro reais e setenta e nove centavos).

O juízo de origem acolheu a impugnação defensiva dos sócios, excluindo-os do feito executivo e condenando, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios.

Irresignado, o ente público interpôs o presente Agravo de Instrumento, pretendendo a reforma do julgado
a quo.

Muito bem. Com razão o ente público Recorrente.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC), decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Além desse, outro precedente vinculante fora formado na Corte Superior, no sentido de que o exame da responsabilidade do representante da empresa executada
requer dilação probatória
, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em Embargos à execução, e não a partir da oposição do incidente de objeção de não-executividade.

Veja:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, de acordo com a jurisprudência sedimentada sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz
presumir
a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, por meio de julgamento de recurso oriundo do Estado do Espírito Santo, em hipótese semelhante ao caso em julgamento.
[1]

Além disso, o STJ possui precedente em que afirma a desnecessidade de procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio, como ilustra o seguinte precedenter:

PREVIDENCIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. REVOGAÇÃO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA INCLUIR NOME DO SÓCIO NA CDA. RESP N. 1.182.462/AM (543-C DO CPC). PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO DA NÃO INCURSÃO NO ART. 135, III DO CTN. RESP 1.104.900/ES (543-C DO CPC).

1. É inviável a análise de teses veiculadas apenas em agravo regimental, não apresentadas no recurso especial, em razão da preclusão. Por essa razão, não se procede à apreciação da questão da revogação do art. 13 da Lei 8.620/93, bem assim da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão.

Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.

3. O fundamento do acórdão de origem, quanto ao redirecionamento, ao contrário do que se alega, não foi firmado no art.13 da Lei n.

8.620/93, senão em precedente do STJ, no RESP n. 717.717/SP, do qual se extrai que "mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada é regida pelo art. 135, III, do CTN." 4. Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

Ainda que assim não fosse, outro aspecto chama a atenção.

O douto representante do ente público Recorrente afirmou que o grupo econômico Danúbio, liderado pelos Agravados, acumula vultosa dívida com o Fisco Estadual, com a formação de amplo esquema de sonegação fiscal, incluindo as pessoas físicas representantes.

Os fatos são relevantes e, aliados ao
periculum in mora
inverso inerente ao possível prejuízo ao erário e dificuldade de reversão posterior da medida, corroboram a impossibilidade de exclusão imediata dos sócios da via executiva.

Diante disso e, ainda, considerando que

os nomes dos excipientes, ora Agravados, sócios da empresa executada, constam da CDA que embasa a Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo e, também, que inexistem nos autos provas
sumárias
da inocorrência das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, penso deve ser reformada a r. decisão agravada.

Em face do exposto, peço
venia
para divergir do voto do e. Relator e
dar provimento
ao recurso do Estado, reformando a r. decisão de origem para rejeitar o incidente apresentado pelos sócios.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

[1]
(AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015)

TJES/SMBJ/224/ 5003636-55.2021.8.08.0000_PV

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

500
3636-55
.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVA
DO
S
:
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

face a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, ante a proposição de
Exceção de Pré-executividade
,
por

VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
.

Os ora Agravados, sócios da empresa
DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A,
apresentaram
Exceção de Pré-executividade
, nos autos do processo de Execução Fiscal motivado pela CDA nº 03893/2003 no valor de R$37.524,78 (trinta e sete mil, quinhentos e vinte e quatro reais e setenta e oito centavos).

Alegam ilegitimidade passiva em razão do cerceamento do seu direito de defesa no processo administrativo tributário, pelo fato de não terem sido intimados para ter conhecimento do mesmo, e ainda que a inclusão do sócio na CDA se deu de forma arbitrária, em razão única e exclusivamente do inadimplemento da obrigação tributária, por parte da empresa contribuinte do imposto. Por fim, aduzem que não foram comprovadas quaisquer das hipóteses do artigo 135 do CTN para fins de responsabilização do sócio.

Face às alegações, o douto Magistrado, em decisão visível no ID 1399630, evento 8, fl. 13, acolheu o pleito para determinar a exclusão dos sócios aqui Agravados do polo passivo da ação; ademais, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o proveito econômico obtido, “
nos termos do art. 85, § 3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC
”.

Em sede de Agravo de Instrumento, o Estado do Espírito Santo alega: i) não ser possível acolher ao pedido de exceção de pré-executividade pela necessidade de produção de provas, por se tratar de esquema de sonegação fiscal; ii) serem os honorários exorbitantes ante a um pleito de rápida tramitação que não dá fim ao crédito tributário.

Por fim, caso não entenda pela reforma da decisão, requer a fixação dos honorários ao patamar de R$1.000,00.

Contrarrazões apresentadas no ID 1605617, evento 16.

É o relatório.

Pois bem.

Inicialmente, trazendo à baila a decisão de exclusão dos sócios Agravados do polo Passivo da ação, por serem parte ilegítima, observau o douto Magistrado que nos autos do processo eletrônico
1
- Projudi que “
o Estado/Fisco lançou o nome dos sócios excipientes na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo”
.

Observou ainda “que não houve a distinção entre contribuinte e responsável tributário, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte somente a pessoa jurídica”.

Posto isto, o fato é que não se pode imputar responsabilidade aos sócios sem que estes sejam primeiramente intimados pelo ente público para exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Essa exigência, todavia, não impede possível pedido de desconsideração da personalidade jurídica nos termos do art. 133 do CPC, pelas vias judiciais, considerando a alegação de fraude de sonegação fiscal imputada pelo agravante.

Com relação à responsabilização dos sócios sem o exercício pleno do contraditório, assim já se manifestou esta colenda Câmara em decisão recente que se enquadra perfeitamente ao caso

Embargos de declaração no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024373-63.2019.8.08.0024 EMBARGANTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EMBARGADOS : REDE SUPERMERCADOS ALIANÇA LTDA., PAULA NASCIMENTO e WINSTON DINIZ MARRA RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS DA CDA E DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. AFASTADA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA EM RAZÃO DA COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE QUE OS SÓCIOS NÃO FORAM NOTIFICADOS NA SEARA ADMINISTRATIVA E DE QUE NÃO HOUVE APURAÇÃO DE SUAS RESPONSABILIDADES.
VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC NÃO IDENTIFICADOS. Recurso conhecido e desprovido. 1. Admite-se a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária a dilação probatória (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009). 2.
Hipótese em que fora juntada aos autos, conforme requisição do julgador de origem (41, LEF), a cópia integral do processo administrativo que ensejou a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, que
evidenciou que os sócios não foram notificados para se defenderem na seara administrativa
.
3.
A inclusão dos nomes dos sócios na CDA também deveria ter sido precedida de apuração das suas responsabilidades, a fim de se verificar se agiram com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto. Observância do enunciado da Súmula nº 430 do STJ
. 4.
Afastada presunção de responsabilidade dos sócios cujos nomes foram inseridos na CDA, sem observância do devido processo legal administrativo e sem que suas respectivas responsabilidades tivessem sido apuradas.
5. A questão afeta a dissolução irregular da empresa recorrida foi enfrentada de forma expressa, sendo o presente verdadeira tentativa de rever matéria já decidida. 6. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Dessa forma, a pretensão de rediscutir matéria devidamente já analisada e decidida, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é inviável na via dos embargos de declaração (STJ EDcl no REsp: 882876 RS 2006/0201484-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ). 6. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso para lhe NEGAR PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória/ES.,08 de fevereiro de 2022. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

No tocante às verbas advocatícias, como já asseverado pelo douto Magistrado a discussão quanto a
possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta
, a jurisprudência do STJ já firmou entendimento, em precedentes vinculantes ao tema repetitivo 961/STJ, no sentido de ser admissível. Assim vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

[...]

IV. Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória. Ato postulatório que é, a Exceção de Pré-Executividade não prescinde da representação, em Juízo, por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Por isso, antes mesmo da afetação do presente Recurso Especial ao rito dos repetitivos,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificara o entendimento sobre a matéria, no sentido de serem devidos honorários advocatícios, quando acolhida a

Exceção de Pré-Executividade para excluir o excipiente, ainda que não extinta a Execução Fiscal, porquanto "a exceção de pré-executividade contenciosa e que enseja a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá-la empreende contratação de profissional, torna inequívoca o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade.
(...) a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes" (STJ, AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/08/2010).

[...]

"IX. Tese jurídica firmada:"
Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
" (STJ - REsp: 1764349 SP 2018/0230130-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 15/10/2018)

Conforme pode se observar, a fixação de honorários advocatícios homenageia o princípio da sucumbência, devendo o ônus recair sobre aquele que deu causa à demanda, ou seja, a parte derrotada, a fim de arcar com todos os custos e despesas dela decorrentes.

Fixado o entendimento quanto ao cabimento dos honorários advocatícios, resta portanto, aplicar a regra já positivada no CPC para causas em que a fazenda pública é parte. Na situação vertente, o percentual arbitrado pelo Juiz “a quo”, se fundamenta no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, assim disposto:

Fixo como percentual dos honorários em
15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 03893/2003 atualizada, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC
e, no que exceder,
em 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC.
(grifei)

Vejamos o que versa o dispositivo:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Dito isto, é incontestável a aplicação dos dispositivos acima citado, após verificados os requisitos estabelecidos no § 2º, ou seja, estando o proveito econômico dentro da faixa de 200 (duzentos) salários-mínimos, os honorários deverão ser fixados entre dez e vinte por cento deste, observados, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza, a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Salienta-se por oportuno que [...] os §§ 2º e 8º art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Assim, como já manifestado por esta Corte

[...] o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual. [...]
Destarte,
o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando
: (i) não houver condenação
ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório
; e (ii)
o valor atualizado da causa for muito baixo
[...]” (TJES, Apelação n.º 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Portanto,
a
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que
não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

No caso em análise, seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; não havendo condenação; e

não sendo o
proveito econômico
inestimável ou irrisório
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o proveito econômico,
que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa
, ou seja,
a importância do crédito tributário atualizado
à época do ajuizamento da demanda.

Assim, não tendo a sentença conteúdo condenatório pecuniário, o parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico atualizado à época do ajuizamento da demanda, pois não se mostra inestimável nem irrisório, segundo a dicção legal. Por outro lado, sendo a demanda de média complexidade, não dando fim ao mérito da insurgência,
fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido, que, “in casu”, reitero, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, a
importância do crédito tributário atualizado à época do ajuizamento da demanda
,
caso o valor atualizado seja de até 200 (duzentos) salários-mínimos
.

Por oportuno, ainda que os dispositivos assegurados na sentença sejam de fato aqueles que melhor se enquadram ao caso, na hipótese em que a atualização superar 200 (duzentos) salários-mínimos,
defino os honorários referentes
às
faixa
s
estabelecida
s
nos incisos II, III, IV
e
V do §3º, art. 85, do CPC ao mínimo possível
, quais sejam, respectivamente
8%, 5%, 3% e 1%, sem prejuízo da regra insculpida no §5º, se for o caso, quando da atualização da CDA.

Afinal, “[...] sobreleva-se que o art. 85, §3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil, preconiza diferentes faixas para fixação de honorários em desfavor da Fazenda Pública, de acordo com o valor da condenação e o proveito econômico obtido. Ademais,
em se tratando de condenação contra a Fazenda Pública, é obrigatória a fixação de modo escalonado, conforme disposto no §5º
2
do art. 85 do Código de Processo Civil
[...]” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024120394093, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 23/02/2021, DJ 03/03/2021).

Diante do exposto,
C
ONHE
ÇO

do Agravo de Instrumento interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

e a ele
D
OU

PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida, a fim de minorar a verba honorária de sucumbência a ser suportada pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
passando de 15% para o percentual mínimo de cada faixa descrita nos incisos constantes no §3º, do art. 85, do CPC e sem prejuízo da regra insculpida no §5º, quando da atualização da CDA.

É como voto.

1
https://sistemas.tjes.jus.br/projudi/listagens/NavegarProcesso?numeroProcesso=232692720058080024

2
“Art. 85.[...] §5º.
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
[...]".

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

500
3636-55
.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVA
DO
S
:
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

GRAVO DE INSTRUMENTO
.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE
.
EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO
FISCAL QUE NÃO É
EXTINTA
.
NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
APLICAÇÃO DOS §
§
3º
e
5
º
, DO ART. 85, DO CPC
.
PARCIAL PROVIMENTO.

1.Não se pode imputar responsabilidade aos sócios, sem que estes sejam primeiramente intimados pelo ente público para exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Essa exigência todavia, impede um possível pedido de desconsideração da personalidade jurídica nos termos do art. 133 do CPC, pelas vias judiciais, considerando a alegação de fraude de sonegação fiscal imputada pela agravante.

2.
[...]
Hipótese em que fora juntada aos autos, conforme requisição do julgador de origem (41, LEF), a cópia integral do processo administrativo que ensejou a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, que
evidenciou que os sócios não foram notificados para se defenderem na seara administrativa
.
3.
A inclusão dos nomes dos sócios na CDA também deveria ter sido precedida de apuração das suas responsabilidades, a fim de se verificar se agiram com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto. Observância do enunciado da Súmula nº 430 do STJ
.(TJES, EmDecl em AI, Processo 0024373-63.2019.8.08.0024 , Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 08/02/2022, DJ 03/03/2022)

3.Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." (STJ, REsp 1.764.349/SP. Rel. Ministra Assusete Magalhães).

4.
A
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que
não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

5.Não tendo a sentença conteúdo condenatório pecuniário, o parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico atualizado à época do ajuizamento da demanda, pois não se mostra inestimável nem irrisório,segundo a dicção legal.

6.Sendo a demanda de média complexidade, não dando fim ao mérito da insurgência, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, que, “in casu”, reitero, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, a importância do crédito tributário atualizado à época do ajuizamento da demanda , caso o valor atualizado seja de até 200 (duzentos) salários-mínimos.

7.Na
hipótese
em que a atualização superar 200 (
duzentos) salários-mínimos
,

defino os
honorários referentes
à
s
faixa
s
estabelecida
s
nos incisos II, III,
IV e V
do §3º, art. 85
, do CPC
ao mínimo possível
, quais sejam, respectivamente
8%, 5%,
3% e 1%
,
sem prejuízo
da regra insculpida no §5º, se for o caso, quando da atualização da CDA.

8. Recurso
CONHECIDO e
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.