Tribunal: TJES
Processo: 0009931-34.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PROVAS INCONTESTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS PELOS QUAIS OS APELANTES FORAM CONDENADOS - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS - POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE USUÁRIO E TRAFICANTE NA MESMA PESSOA - RELEVÂNCIA DA TESTEMUNHA POLICIAL - CONSTATAÇÃO DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - 2. DOSIMETRIAS FEITAS NA FORMA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - 3. DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DOS RÉUS - 4. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI 11.343/06 - 5. CAUSA DE AUMENTO CONSTATADA - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE - CRIME FORMAL - 6. GRATUIDADE DA JUSTIÇA - COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO - 7. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Observa-se dos depoimentos prestados pelos policiais a coerência nas declarações, principalmente ao indicar com detalhes todo o procedimento de observação e abordagem dos acusados, de direcionamento à casa e da apreensão das drogas, confirmando as “denúncias” que estavam sendo constantemente realizadas à Polícia. E se ainda usuário fosse o primeiro recorrente, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. A prova testemunhal produzida durante a persecução penal, tanto na esfera inquisitorial quanto na judicial, demonstra com clareza o animus associativo entre os dois traficantes, ante a frequência demonstrada na venda de drogas, tanto pelas inúmeras “denúncias” realizadas à polícia, quanto pela apreensão do caderno de anotações que descreviam a habitualidade da venda de drogas.

2. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente.

3. No que tange ao pedido de redução da pena de multa, inexiste interesse recursal da defesa neste ponto, haja vista o pronto arbitramento à fração de 1/30 (um trigésimo), isto é, no mínimo legal, considerando a hipossuficiente econômica dos réus.

4. Medida de rigor afastar-se, desde já, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação do recorrente pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06).

5. Relativamente ao pleito de decote da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/06, diante das provas nos autos, especialmente dos fatos ocorridos no dia do flagrante perpetrado, observa-se que não há dúvidas sobre a atuação de adolescente em conjunto com os apelantes.

6. No que diz respeito ao pedido de concessão do benefício de Gratuidade da Justiça, com “isenção” de multa e despesas processuais, entendo que este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

7.
Recursos Improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009931-34.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EZEQUIEL CANDIDO ALVES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0009931-34.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EZEQUIEL CANDIDO ALVES, GRASIELE AGUIAR RIOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A
Advogados do(a) APELANTE: KAYNA SILVESTRE DE JESUS AFONSO - ES18660-A, VIVIANE MENON BAZONI - ES19437-A

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de Apelação Criminal

interpostos pela defesa de
EZEQUIEL CANDIDO ALVES

e de GRASIELE AGUIAR RIOS,
ante irresignação com a r. sentença de primeiro grau (Pje), da lavra do Dr. BERNARDO FAJARDO LIMA, que os condenou nas iras dos
artigos 33 e 35 da Lei de Tóxicos, c/c art. 40, VI da Lei de Drogas, o primeiro
à pena total de
10 (dez) anos, 09 (nove) meses, 15 (quinze) dias, bem como ao pagamento de 1.516 (mil quinhentos e dezesseis) dias-multa
e
a segunda
à pena total de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como o pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa
, sendo fixado a ambos o cumprimento de pena em regime inicialmente
fechado
.

A defesa de
EZEQUIEL CANDIDO ALVES
apresentou razões recursais pleiteando a absolvição do réu do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas, com a desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Eventualmente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

A defesa de
GRASIELE AGUIAR RIOS
apresentou razões recursais pleiteando a absolvição da ré do crime de associação para o tráfico de drogas. Eventualmente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, pela aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pela redução da pena de multa e, por fim, pela concessão da Gratuidade da Justiça.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou suas contrarrazões de apelo nas quais requereu a manutenção da sentença monocrática.

A Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer no qual opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0009931-34.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EZEQUIEL CANDIDO ALVES, GRASIELE AGUIAR RIOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A
Advogados do(a) APELANTE: KAYNA SILVESTRE DE JESUS AFONSO - ES18660-A, VIVIANE MENON BAZONI - ES19437-A

V O T O

Conforme fora relatado, tTratam-se de recursos de Apelação Criminal

interpostos pela defesa de
EZEQUIEL CANDIDO ALVES

e de GRASIELE AGUIAR RIOS,
ante irresignação com a r. sentença de primeiro grau (Pje), da lavra do Dr. BERNARDO FAJARDO LIMA, que os condenou nas iras dos
artigos 33 e 35 da Lei de Tóxicos, c/c art. 40, VI da Lei de Drogas, o primeiro
à pena total de
10 (dez) anos, 09 (nove) meses, 15 (quinze) dias, bem como ao pagamento de 1.516 (mil quinhentos e dezesseis) dias-multa
e
a segunda
à pena total de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como o pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa
, sendo fixado a ambos o cumprimento de pena em regime inicialmente
fechado
.

A denúncia revela que:

“(...) no dia 24 de agosto de 2019, por volta das 00h20min, na escadaria Alcebides Bueno, nas imediações da quadra de esportes, bairro Amaral, nesta cidade, os Denunciados foram flagrados guardando e tendo em depósito a droga conhecida como “cocaína”, com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)”.

A defesa de
EZEQUIEL CANDIDO ALVES
apresentou razões recursais pleiteando a absolvição do réu do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas, com a desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Eventualmente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

A defesa de
GRASIELE AGUIAR RIOS
apresentou razões recursais pleiteando a absolvição da ré do crime de associação para o tráfico de drogas. Eventualmente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, pela aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pela redução da pena de multa e, por fim, pela concessão da Gratuidade da Justiça.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou suas contrarrazões de apelo nas quais requereu a manutenção da sentença monocrática.

A Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer no qual opinou pelo improvimento do recurso.

Pois bem. Em princípio, ressalto o que versa o artigo 33 da Lei 11343/06, que possui dezoito verbos elementares do tipo:

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
”

Como é sabido, para a formação de um juízo de certeza razoável sobre o comércio de entorpecentes, não é indispensável a prova efetiva do tráfico quando há indícios convincentes que demonstrem a traficância ou as circunstâncias que cercam o agente envolvido, tais como a apreensão de apetrechos para a individualização de entorpecentes, a posse de caderno de anotações descrevendo a mercancia de entorpecentes, apontem sem sombra de dúvidas que o material entorpecente apreendido seria destinado à comercialização.

Assim, relativamente aos pleitos de absolvição dos recorrentes, entendo que tais teses não merecem acolhida.

Após detido exame do caderno processual, constata-se que a materialidade delitiva dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico restou comprovada através do Laudo de Exame Químico de fls. 34.

Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, diante do detido exame dos autos, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para cada condenação, estando sobejamente demonstrados pelos depoimentos colhidos em Juízo e pela apreensão dos entorpecentes de que tinham propriedade.

Os depoimentos dos Policiais que realizaram as diligências, as prisões em flagrante e a apreensão das drogas, tanto na delegacia como em Juízo, indicam a autoria delitiva dos recorrentes

de forma indene de dúvidas, expondo a exitosa busca na residência da apelante,
encontrando 108 pinos de cocaína.

Além disso, foi encontrado um
caderno de anotações descrevendo a mercancia de entorpecentes de
forma habitual
.

Observa-se dos depoimentos prestados pelos policiais a coerência nas declarações, principalmente ao indicar com detalhes todo o procedimento de abordagem dos acusados e posteriormente com o direcionamento à casa em que houve a exitosa apreensão das drogas, confirmando as “denúncias” que estavam sendo constantemente realizadas à Polícia.

Senão vejamos:

“(...) houve denúncias via 190 (...) informava que haviam quatro indivíduos e um deles estaria portando arma de fogo (...) Na abordagem foi localizada uma pequena quantidade de droga (...) dinheiro com a Grasiele (...) a denúncia informava que quem estaria de posse de arma seria o indivíduo acima do peso (...) a Grasiele estaria acondicionando uma quantidade maior de drogas na sua residência (...) ela deu informações diferentes, porém a guarnição já tinha conhecimento de onde era a residência dela de outras ocorrências (...) La chegando, da janela, a gente já pôde observar a droga e fez a apreensão de toda essa droga, no interior da residência. Só que o que mais chamou atenção, foram as anotações relativas ao tráfico, informando vários nomes, os turnos, como funcionavam, tudo (...) após a apreensão dessa caderneta foram realizadas mais de cinco prisões de indivíduos que constavam nessa caderneta (...) ele (Ezequiel) foi mencionado inicialmente como estando de posse de arma de fogo pois seria a pessoa que estaria dando a segurança do local (...) ele (o adolescente) vendia e a cinco dias atrás ele tinha sido apreendido com uma quantidade de crack, maconha e cocaína e foi posto em liberdade e foi apreendido nesse dia de novo (...). (PM Flávio Costa Rocha em Juízo)

“(...) receberam uma denúncia anônima de que três pessoas estariam com atividade suspeita, sendo que uma delas de camisa azul de posse de arma de fogo (...) foi feito um cerco na referida escadaria e quatro pessoas saíram em desabalada carreira em direção a antiga Clínica Santa Izabel, porém foram alcançados (...) o indivíduo de camisa azul foi abordado e identificado como Ezequiel Cândido Alves alcunhado (gordinho) e os demais identificados como Grasiele Aguiar Rios alcunhada “Alerquina”, Saymon Procópio Gomes e Silvia Regina Lourenço Moreira (...) em poder de Grasiele foi encontrado a quantia de R$150,00 (cento e cinquenta reais) em notas trocadas (...) Ezequiel 'Gordinho' teria a função de fazer a segurança com um revólver calibre .32 (...) foi relatado que a residência de Grasiele 'Alerquina' seria o local de armazenamento de drogas, dinheiro, endola e reunião de preparação e coordenação da venda dos entorpecentes (...) nos aproximamos de uma janela lateral que estava entreaberta e visualizamos em cima da cama uma embalagem plástica contendo certa quantidade de pinos de cocaína (...) adentramos a casa em busca pelos cômodos, localizamos mais 108 pinos de cocaína, dinheiro, um aparelho celular, 03 munições de calibre .32 e dois cadernos referentes a venda de entorpecentes no bairro, que citam nomes, valores, vendedores, devedores estoque, lucro e turno de trabalho, ficando evidenciado que as anotações encontradas na casa da 'Alerquina' de que Saymon e Ezequiel são responsáveis por distribuir drogas junto com as demais pessoas ali citadas (...)”. (Wemerson Carlos do Nascimento Luiz, em Juízo)

Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente em crimes contextualizados pela Lei nº 11.343/06, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime.

Diferentemente do que alegam as cultas defesas em sede de razões recursais, ao meu sentir, válido é o depoimento do agente público policial. A prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Não há prova nos autos que desabone a conduta ou as informações colhidas destes servidores públicos.

É cediço que as declarações de policiais em juízo, sob a garantia do contraditório, possuem grande valia, quando coerentes e demonstram consonância entre si. Nesse sentido diz o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.” (HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Da análise do caderno processual, embora as defesas dos apelantes tenham sustentado, em sede de razões recursais, que a prova colacionada ao caderno processual se apresenta frágil, percebe-se da análise dos autos que a decisão condenatória se fundou em elementos cognitivos firmes e suficientes, colhidos em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

E se ainda usuário fosse o recorrente
EZEQUIEL
, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido julgados de ambas Câmaras Criminas deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Diante da existência de provas de materialidade a autoria inerentes ao crime de tráfico de drogas, incabível desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. 2. A condição de usuário, ainda que comprovada, não impede a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. [...] 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130077859, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/04/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021).

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 3. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDIDA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput , da Lei nº. 11.343/06. Desta forma, além da quantidade e variedade de droga apreendida, deve-se levar em consideração o local e as circunstâncias da apreensão, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância, eis que as drogas se encontravam envoltas individualmente por papelotes, prontas para a comercialização. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. O conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do acusado como traficante de droga, não podendo prosperar o pleito de desclassificação de sua conduta para a prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, que se refere ao consumo pessoal de drogas. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. [...] 4. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048198850108, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/04/2021, Data da Publicação no Diário: 26/05/2021)

Diante disso, considerando as circunstâncias em que as condutas dos recorrentes foram praticadas, os testemunhos do Juízo, seguindo as informações sobre o tráfico praticado por estes apelantes, torna-se evidente a finalidade mercantil dos entorpecentes e a adequação típica dos réus ao delito de tráfico de drogas e associação.

Igualmente, perante todas estas provas produzidas nos autos, especialmente pelos depoimentos transcritos, também indene de dúvidas a condenação dos recorrentes pela prática do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

A prova testemunhal produzida durante a persecução penal, tanto na esfera inquisitorial quanto na judicial, demonstra com clareza o
animus
associativo entre os dois traficantes, ante a frequência demonstrada na venda de drogas, tanto pelas inúmeras “denúncias” realizadas à polícia, quanto pela
apreensão do caderno de anotações que descreviam a habitualidade da venda de drogas.

Assim, diante da prova produzida nos autos (inclusive as testemunhais citadas acima), constata-se de forma translúcida o vínculo associativo estabelecido entre

EZEQUIEL
e
GRASIELE
, que agiam em concurso de agentes voltado para o mesmo fim, estando suficientemente configurado o delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Portanto, ao meu sentir, resta devidamente comprovado o envolvimentos de ambos os recorrentes na prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico, adequando-se aos verbos elementares dos tipos penais, afastando-se, assim, a possibilidade de absolvição destes.

Giro outro, os apelantes pedem a redução das respectivas penas-base aplicadas ao tráfico de drogas e associação, a partir da reavaliação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e consideradas desfavoráveis.

Inicialmente, destaco que é de conhecimento notório que a jurisprudência tem se firmado no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos e a majoração esteja suficientemente fundamentada, conforme as provas colhidas durante a persecução penal.

Assim, percebe-se que em nosso ordenamento jurídico se instituiu um critério onde o julgador exerce relativo arbítrio na aplicação da sanção ao dosá-la de acordo com as diversas circunstâncias inerentes a cada caso concreto, o que lhe faculta a escolha da penalidade mais adequada ao agente, possibilitando, em contrapartida, a individualização da pena e a eficácia da punição.

Como é cediço, trata o artigo 59 do Código Penal das chamadas circunstâncias judiciais, que fornecem ao magistrado os critérios necessários à fixação da pena-base entre os limites da reprimenda fixados abstratamente na legislação. Particularmente aos delitos constantes na Lei de Tóxicos, deve-se observar conjuntamente ao mencionado artigo de lei os ditames do artigo 42, que determina ao juiz analisar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Diante dos elementos trazidos pelos dispositivos acima referidos, que traça a biografia moral do acusado, bem como as particularidades que envolveram o ilícito, deve o magistrado aplicar a quantidade de sanção cabível, segundo o que lhe parecer necessário e suficiente para atender aos fins da sanção penal.

Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a pena-base e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente.

No que tange à dosimetria da pena do delito de associação para o tráfico de drogas, fora fixado a ambos a pena-base no mínimo legal. Por outro lado, relativamente ao crime de tráfico de drogas, fora fixada a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, isto é, um pouco acima do mínimo legal.

Tal acréscimo se justifica nos autos, haja vista a natureza e a quantidade de drogas apreendidas no dia dos fatos:
112 (cento e doze) pinos de cocaína
, pesando quase 200g (duzentos gramas) ao todo - conforme Laudo Toxicológico de fls. 34 -, o que, à luz do artigo 42 da Lei 11.343/06, deve ser sopesado em desfavor dos apelantes.

Portanto, não há
error in judicando
possível a se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo Juízo competente.

No que tange ao pedido de redução da pena de multa, inexiste interesse recursal da defesa neste ponto, haja vista o pronto arbitramento à fração de 1/30 (um trigésimo), isto é, no mínimo legal, considerando a hipossuficiente econômica dos réus.

No que diz respeito ao pleito de aplicação do parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 aos recorrentes
,
entendo que tal requerimento não merece prosperar.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou
que integre organização criminosa
.

Diante disso, medida de rigor afastar-se, desde já, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06).

Nesse sentido a solidificada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo exemplificador o seguinte julgado sobre o tema:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 544, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 182/STJ. PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. 1. Afasta-se a alegada ofensa ao princípio da colegialidade diante da existência de previsão legal para que o relator julgue, monocraticamente, o agravo em recurso especial, quando constatar uma das situações descritas no art. 544, § 4º, do Código de Processo Civil. 2. A teor do enunciado sumular 182 deste Superior Tribunal de Justiça, é inviável o agravo em recurso especial que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Hipótese em que um dos agravantes, em recurso individual, deixou de impugnar os fundamentos da decisão do tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial. 3. A jurisprudência desta Corte estabeleceu que não se aplica a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos condenados pelo crime de associação para o tráfico, haja vista que esse fato evidencia a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 438943 GO 2013/0381521-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2014)

Sendo assim, impossibilitada fica a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos aos apelantes.

Relativamente ao pleito de decote da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/06, diante das provas nos autos, especialmente dos fatos ocorridos no dia do flagrante perpetrado, observa-se que não há dúvidas sobre a atuação de adolescente em conjunto com os apelantes.

Além de haver irrefutável prova de que o adolescente era ao tempo do crime menor de idade, trata-se de crime formal, em que a simples coautoria delitiva conduz a imputação criminal prevista no artigo 244-B, do ECREAD, o que inviabiliza a exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei de Tóxicos.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N. 500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A alegação de ofensa ao art. 155 do CPP não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n. 282/STF, por analogia. 2. Tendo sido delineado no contexto fático-probatório analisado pelas instâncias ordinárias que o agente praticou o roubo majorado na companhia de dois adolescentes, verifica-se que o entendimento firmado no acórdão atacado não destoa da jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.". [...] (AgRg no REsp n. 1.969.914/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

Portanto, impossível a exclusão de tal causa de aumento de pena.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão do benefício de Gratuidade da Justiça, com “isenção” de multa e despesas processuais, entendo que este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

No mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria de Justiça juntado, da lavra da Dra. MÁRCIA JACOBSEN:

“Em que pese o esforço da defesa, não há como sustentar a procedência do pleito formulado, tendo em vista que, ainda que o recorrente faça uso de entorpecentes, tal fato não é por si só suficiente para afastar a veracidade dos elementos probatórios firmados nos autos, sobretudo a razoável quantidade e variedade de drogas apreendidas com eles conforme Laudo Pericial de fls. 34 atrai a aplicação dos artigos 33 e 35 da Lei de 11.434/06.

[...]

Por conseguinte, constato que agiu corretamente o douto juiz sentenciante ao reconhecer a majorante inserta nos inciso VI art. 40 da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou demonstrado nos autos que o menor SAYMON PROCÓPIO GOMES, juntamente com os apelante foi preso em situação flagrancial e estava com a quantia de R$ 66,00 (sessenta e seis reais), momento que empreendeu fuga, sendo abordado e capturado com os apelantes. Válido mencionar que o
adolecente, Saymon, teria sido apreendido há cinco dias com entorpecentes e dinheiro como dito por um colaborador .”

Ante o exposto, na esteira ministerial, conheço dos recursos, mas
LHES NEGO PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença de 1º grau em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PROVAS INCONTESTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS PELOS QUAIS OS APELANTES FORAM CONDENADOS - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS - POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE USUÁRIO E TRAFICANTE NA MESMA PESSOA - RELEVÂNCIA DA TESTEMUNHA POLICIAL - CONSTATAÇÃO DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - 2. DOSIMETRIAS FEITAS NA FORMA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - 3. DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DOS RÉUS - 4. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI 11.343/06 - 5. CAUSA DE AUMENTO CONSTATADA - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE - CRIME FORMAL - 6. GRATUIDADE DA JUSTIÇA - COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO - 7. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Observa-se dos depoimentos prestados pelos policiais a coerência nas declarações, principalmente ao indicar com detalhes todo o procedimento de observação e abordagem dos acusados, de direcionamento à casa e da apreensão das drogas, confirmando as “denúncias” que estavam sendo constantemente realizadas à Polícia. E se ainda usuário fosse o primeiro recorrente, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. A prova testemunhal produzida durante a persecução penal, tanto na esfera inquisitorial quanto na judicial, demonstra com clareza o animus associativo entre os dois traficantes, ante a frequência demonstrada na venda de drogas, tanto pelas inúmeras “denúncias” realizadas à polícia, quanto pela apreensão do caderno de anotações que descreviam a habitualidade da venda de drogas.

2. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente.

3. No que tange ao pedido de redução da pena de multa, inexiste interesse recursal da defesa neste ponto, haja vista o pronto arbitramento à fração de 1/30 (um trigésimo), isto é, no mínimo legal, considerando a hipossuficiente econômica dos réus.

4. Medida de rigor afastar-se, desde já, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação do recorrente pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06).

5. Relativamente ao pleito de decote da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/06, diante das provas nos autos, especialmente dos fatos ocorridos no dia do flagrante perpetrado, observa-se que não há dúvidas sobre a atuação de adolescente em conjunto com os apelantes.

6. No que diz respeito ao pedido de concessão do benefício de Gratuidade da Justiça, com “isenção” de multa e despesas processuais, entendo que este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

7.
Recursos Improvidos.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009931-34.2019.8.08.0011, em que são apelantes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade de votos, para negar provimento aos recursos interpostos, nos termos do voto do Relator.