Tribunal: TJES
Processo: 0010008-04.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. REGIME DO PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL. LEGALIDADE. MULTA. 20%. CARÁTER PUNITIVO. DENTRO DO LIMITE DE LEI ESTADUAL. AUSENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A constitucionalidade do regime de substituição tributária

é tema sedimentado no excelso Supremo Tribunal Federal (STF).
2
. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é cobrado, no presente caso, sob regime de substituição tributária progressiva (“pra frente”), ou seja,
“fatos geradores ainda não ocorridos são antecipados pela presunção de sua ocorrência, e, para isso, é eleito um substituto tributário que se responsabiliza pelo recolhimento do imposto (devido pelos substituídos) que irá incidir em toda a cadeia mercantil” (BERGAMINI, Adolpho. 2012).
3.
A lei Complementar Federal n 87/96 – Lei Kandir, dispõe que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, sendo a base de cálculo das mercadorias cujo preço final a consumidor seja fixado por órgão público competente, o preço estabelecido pelo referido órgão ou, ainda, havendo preço final sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer este o preço para base de calculo.
4.
Lei Estadual nº 7.000/2001 que dispõe sobre ICMS, estabelece que “ Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido” (art. 16, §2°).
5.
Desse modo, havendo a base de cálculo observado o regime do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, determinado por Ato da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não há que se falar em irregularidade.
6.
As CDA's questionadas aplicaram multas de caráter punitivo decorrente do art. nº 75, §1º, inciso I, alínea “a” da Lei estadual nº 7.000/2001 que estabelece patamar de 40% (quarenta pro cento). A multa punitiva aplicada no patamar de 20% (vinte por cento) do valor do tributo se encontra, portanto, dentro do patamar estabelecido pelo legislador estadual.
7.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015)
8.
Portanto, respeitando o limite estabelecido pela lei estadual, bem como os parâmetros aceitados pelo STF, não há que se falar em confisco, sendo internamente regular a cobrança realizada pelo fisco.
9.

Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010008-04.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0010008-04.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A

Advogado do(a) APELANTE: SIZENANDO MEIRA MAIA FILHO - MG107044
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde (fls. 144-148v.), que julgou improcedentes os pedidos autorais da ação anulatória proposta por WD Distribuidora de Derivados de Petróleo S.A. visando a anulação de créditos tributários constantes nas CDA'S nº 1569 e 7674 emitidas em 2016.

Em razões recursais, às 154-168, a apelante pugnou pela reforma da r. sentença a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos autorais, sustentando que está submetida ao regime de Substituição Tributária Progressiva em relação ao ICMS, mas que as cobranças das CDA's nº 1569 e 7674 são ilegais, haja vista a majoração excessiva da base de calculo com utilização indevida da “Pauta Fiscal”. Impugna, ainda, a fixação das multas de mora, defendendo serem confiscatórios os percentuais de 20% do valor do imposto.

As contrarrazões recursais foram apresentadas, às fls. 170-181, havendo o Estado do Espirito Santo pugnado pelo desprovimento do recurso, bem como majoração dos honorários advocatícios.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0010008-04.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A

Advogado do(a) APELANTE: SIZENANDO MEIRA MAIA FILHO - MG107044
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, , trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde (fls. 144-148v.), que julgou improcedentes os pedidos autorais da ação anulatória proposta por WD Distribuidora de Derivados de Petróleo S.A., visando a anulação de créditos tributários constantes nas CDA'S nº 1569 e 7674 emitidas em 2016.

Pois bem.

Na origem, a apelante ajuizou a presente demanda objetivando a anulação das CDA'S nº 1569 e 7674, fundamentando que a cobrança do ICMS-ST por pauta fiscal se mostrou excessivo e, portanto, ilegal.

Vê-se, portanto, que a discussão trazida a lume no presente feito passa, essencialmente, pelo enfrentamento da constitucionalidade do regime de substituição tributária; pela verificação de qual seria o percentual da margem de valor agregado aplicável nas operações de distribuição de combustível, bem como eventual excesso na multa imposta.

De início, registro que a constitucionalidade do regime de substituição tributária progressiva é tema sedimentado no excelso Supremo Tribunal Federal (STF), razão pela qual não merece amparo a tese trazida pela apelante. Vejamos um dos arestos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE NA IMPOSIÇÃO DO REGIME. AUSÊNCIA. 1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei que estabelece o regime da antecipação tributária, ou da chamada substituição tributária para frente, não fere os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da legalidade e da tipicidade
(RE 213.396/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ de 1º.12.2000). [...] (RE 743607 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/02/2014, Processo Eletrônico DJE-039 Divulg 24-02-2014 Public 25-02-2014)

Prosseguindo, rememoro que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é cobrado, no presente caso, sob regime de substituição tributária progressiva (“pra frente”), ou seja,
“fatos geradores ainda não ocorridos são antecipados pela presunção de sua ocorrência, e, para isso, é eleito um substituto tributário que se responsabiliza pelo recolhimento do imposto (devido pelos substituídos) que irá incidir em toda a cadeia mercantil”
1

No caso, o substituto tributário é a apelante, na condição de industrial, e a base de cálculo é o valor final do produto cobrado ao consumidor, apurado, por presunção.

A Lei Complementar Federal n 87/96 – Lei Kandir, dispõe que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, sendo a base de cálculo das mercadorias cujo preço final a consumidor seja fixado por órgão público competente, o preço estabelecido pelo referido órgão ou, ainda, havendo preço final sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer este o preço para base de cálculo
2
.

Dentro este contexto, foi editada Lei Estadual nº 7.000/2001 que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, estabelecendo que a base de cálculo para fins de substituição tributária será determinada da seguinte forma:

Art. 16.
A

base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...)

§ 1.º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:

I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço;

II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;

III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.

§ 2.º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3·° Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, este será a base de cálculo para fins de substituição tributária, desde que seja efetivamente praticado pelo varejista. (...)

Desse
modo, havendo a base de cálculo observado o regime do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, determinado por Ato da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária
(
CONFAZ), não há que se falar em irregularidade.

O C. Superior Tribunal de Justiça analisou a temática da base de cálculo do ICMS em substituição tributária na lei estadual, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. SUCESSÃO DE LEIS ESTADUAIS. 1. Segundo estabelece o art. 8º da Lei Complementar 87/96, a margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo, deve ser fixada com base em levantamento dos preços usualmente praticados junto ao mercado considerado, segundo critérios previstos em lei ordinária estadual. Não são compatíveis com tais disposições os critérios previstos, para tal fim, na Lei Estadual 5.298/96. 2. O mandado de segurança não é ação de cobrança e nem comporta juízo sobre efeitos financeiros pretéritos (súmulas 269 e 271 do STF). Ademais, para efeito de reconhecimento do direito de compensar pagamentos pretéritos, seria indispensável a comprovação da existência de recolhimentos indevidos, fato constitutivo desse direito. Precedentes. 3. Exigindo a Lei Estadual 7.000/01 o estabelecimento de margens de valor agregado segundo o disposto em "anexo específico de lei", somente após a edição dos Anexos II e III da Lei Estadual 7.295/02 é que se tornou viável a aplicação do regime de substituição tributária progressiva no Estado do Espírito Santo. 4. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS n. 17.588/ES, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 4/10/2005, DJ de 24/10/2005, p. 172.)

Este E. Tribunal de Justiça analisou a temática em casos similares decidindo da seguinte forma:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DO PMPF PELO FISCO. POSSIBILIDADE. 1. Na hipótese de substituição tributária progressiva a cobrança do imposto é antecipada para o momento em que ainda não ocorreu a prática do fato gerador da obrigação tributária pelo contribuinte, não sendo possível mensurar o valor da operação futura, razão pela qual o legislador previu critérios para a fixação da base de cálculo, os quais não se confundem com a denominada pauta fiscal. Precedentes do STJ. 2. No caso específico do Estado do Espírito Santo, o regime adotado é o do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), o qual é determinado através de ATO COTEPE emitido pelo Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), editado quinzenalmente e publicado no Diário Oficial da União, considerando, para seu cálculo, a média ponderada dos preços da mercadoria ao consumidor final usualmente praticados no mercado, apurados em condição de livre concorrência, com supedâneo no §6º do artigo 8º da LC nº 87/96. 3. Este regime busca a maior aproximação possível do real preço da mercadoria, e sua utilização, para fins de estipulação da base de cálculo na substituição tributária, é considerado lícito pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. O caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019). 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199008566, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL INOCORRÊNCIA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA UTILIZAÇÃO DO PMPF PELO FISCO POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. 1. A matéria diz respeito ao tema da substituição tributária progressiva, ou pra frente, prevista no artigo 150, §7º, da Constituição Federal. Nestes casos, a cobrança do imposto é antecipada para o momento em que ainda não ocorreu a prática do fato gerador da obrigação tributária pelo contribuinte, não sendo possível mensurar o valor da operação futura. 2. Previu o legislador critérios para a fixação da base de cálculo, que, no caso concreto, não se confundem com a denominada pauta fiscal, conforme pacífico entendimento do STJ. 3. O regime adotado pelo Estado foi o modelo denominado preço médio ponderado a consumidor final (PMPF), que equivale à média ponderada dos preços da mercadoria ao consumidor final usualmente praticados no mercado, apurados em condição de livre concorrência, com supedâneo no §6º do artigo 8º da LC nº 87/96. Tal critério busca a maior aproximação possível do real preço da mercadoria, estabelecido com base na lei, sendo reputado lícito pelo STJ. 4. O ato praticado pelo Estado com base nos valores do PMPF, de responsabilidade da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e publicados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não podem ser reputados, de plano, ilegais, não se tratando de valores apontados de forma aleatória pelo Fisco, sendo esta última prática vedada pelo Ordenamento. 5. A empresa agravada não questionou os preços praticados pelo Estado por meio do PMPF, impugnando tão somente a suposta utilização da chamada pauta fiscal que, contudo, não se faz presente no caso. 6. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189013188, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/04/2019, Data da Publicação no Diário: 17/04/2019)

Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, no recurso RE nº 593.849, reconheceu o direito do contribuinte ser restituído nos casos em que seja verificado que a base de cálculo efetiva seja inferior àquela presumida, conforme resguarda a própria Constituição Federal n 150, §7º, vejamos:

“
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (TEMA 201, STF)

Portanto, quanto à base de cálculo não verifico razões para dissentir do entendimento proferido pelo juízo de origem.

No que se refere às multas aplicadas no importe de 20%, de igual modo, não verifico razão para acolher a pretensão recursal.

Da análise das CDA'S questionadas, verifico que as multas aplicadas possuem caráter punitivo decorrente do art. nº 75, §1º, inciso I, alínea “a” da Lei estadual nº 7.000/2001 que dispõe:

Art. 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

§ 1.º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

I - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, quando as operações ou prestações estiverem regularmente escrituradas nos livros fiscais próprios, desde que regularmente declarado:

a) multa de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido;

A multa punitiva aplicada no patamar de 20% (vinte por cento) do valor do tributo se encontra, portanto, dentro do patamar estabelecido pelo legislador estadual.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
3

Tal entendimento é acompanhado pelo Tribunal de Justiça deste Estado, senão vejamos:

EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452⁄1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR⁄88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO. I- O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II– No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional
. III-
Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal
. IV- Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente.
(TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - ART. 150, INCISO IV DA CF - PERCENTUAL DE 100% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO - EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA. 1 - [...]. 3 -
A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
. 4 - Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF. 5 -
A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos
. 6 - Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação, 48110272399, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015) (grifei)

Portanto, respeitando o limite estabelecido pela lei estadual, bem como os parâmetros aceitados pelo STF, não há que se falar em confisco, sendo internamente regular a cobrança realizada pelo fisco.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença.

Diante da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para fixá-los em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1

BERGAMINI, Adolpho. ICMS. Coleção Curso de Tributos Indiretos – Vol. I, São Paulo: 2012. p.548.

2
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
(...)
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

3
(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. REGIME DO PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL. LEGALIDADE. MULTA. 20%. CARÁTER PUNITIVO. DENTRO DO LIMITE DE LEI ESTADUAL. AUSENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A constitucionalidade do regime de substituição tributária

é tema sedimentado no excelso Supremo Tribunal Federal (STF).
2
. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é cobrado, no presente caso, sob regime de substituição tributária progressiva (“pra frente”), ou seja,
“fatos geradores ainda não ocorridos são antecipados pela presunção de sua ocorrência, e, para isso, é eleito um substituto tributário que se responsabiliza pelo recolhimento do imposto (devido pelos substituídos) que irá incidir em toda a cadeia mercantil” (BERGAMINI, Adolpho. 2012).
3.
A lei Complementar Federal n 87/96 – Lei Kandir, dispõe que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, sendo a base de cálculo das mercadorias cujo preço final a consumidor seja fixado por órgão público competente, o preço estabelecido pelo referido órgão ou, ainda, havendo preço final sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer este o preço para base de calculo.
4.
Lei Estadual nº 7.000/2001 que dispõe sobre ICMS, estabelece que “ Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido” (art. 16, §2°).
5.
Desse modo, havendo a base de cálculo observado o regime do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, determinado por Ato da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não há que se falar em irregularidade.
6.
As CDA's questionadas aplicaram multas de caráter punitivo decorrente do art. nº 75, §1º, inciso I, alínea “a” da Lei estadual nº 7.000/2001 que estabelece patamar de 40% (quarenta pro cento). A multa punitiva aplicada no patamar de 20% (vinte por cento) do valor do tributo se encontra, portanto, dentro do patamar estabelecido pelo legislador estadual.
7.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015)
8.
Portanto, respeitando o limite estabelecido pela lei estadual, bem como os parâmetros aceitados pelo STF, não há que se falar em confisco, sendo internamente regular a cobrança realizada pelo fisco.
9.

Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.