Tribunal: TJES
Processo: 0010948-09.2015.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-11-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010948-09.2015.8.08.0347

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DIALETICIDADE – REJEITADA – PROCON DE VITÓRIA – MULTA – NULIDADE RECONHECIDA – FIXAÇÃO DE PREÇOS DIFERENCIADOS DE ACORDO COM A FORMA DE PAGAMENTO – LEI Nº 13.455/ 2017 – RETROATIVIDADE – PRECEDENTE STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O apelante combateu de forma objetiva os fundamentos da decisão atacada, viabilizando o prosseguimento da apreciação do recurso interposto. Rejeitada preliminar.

2. De fato, a Lei 13.455/ 2017, a qual dispõe sobre a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado, apenas entrou em vigor em 27 de junho de 2017 e o Auto de infração que deu origem a multa ora combatida é datado de 28 de dezembro de 2011.

3. Com a vigência da Lei nº 13.455/ 2017, a qual passou a expressamente admitir a referida prática, o Administrador passou a admitir algo a que já não havia Lei proibindo.

4. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, quando do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 478.855/ MG manifestou-se pela retroatividade da Lei Federal nº 13.455/ 2017, eis que, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, mostra-se mais benéfica ao administrado.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 08 de novembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010948-09.2015.8.08.0347
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010948-09.2015.8.08.0347

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face da r. sentença sediada no id.3237028, que acolheu os embargos à execução fiscal opostos por B2W COMPANHIA DIGITAL em face da execução fiscal nº 0014885-61.2014.8.08.0347, pronunciando a nulidade do processo administrativo que deu origem a multa cobrada, bem como reconhecendo a nulidade do título executivo que lastreia a CDA nº 818/ 2014. Condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões, aduz o apelante que (i) a sentença deve ser reformada na medida que é abusiva a conduta da apelada em fixar preços distintos para consumidores de acordo com a forma de pagamento escolhida antes da edição da Lei nº 13455/2017; (ii) que a Lei 13.455/2017 entrou em vigor no dia 26/06/2017 e os fatos ocorreram em 28/12/2011, data em que foi lavrado o auto de infração pelo agente do Procon Municipal e, por tal razão, não pode retroagir para ser aplicada ao caso.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada ocasião em que suscitou preliminar de ausência de dialeticidade. No mérito, defende que o recurso não merece prosperar.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de outubro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 08.11.22.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Em contrarrazões, a parte agravada pugnou pelo não conhecimento do recurso, ante a violação do princípio da dialeticidade recursal. Assim, passo a análise da preliminar.

Sobre o princípio da dialeticidade, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que
“a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso. Estando devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos, o apelo deve ser analisado
(RESP 1774041/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 11-06-2019, data da publicação/fonte: DJe 01-07-2019)”

Nesse sentido, também vem se manifestando este E. TJES: “(...)
A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia.”
(TJES; AC 0014773-04.2008.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 30/08/2022; DJES 05/09/2022)

No caso em análise, observo que o apelante combateu de forma objetiva os fundamentos da decisão atacada, viabilizando o prosseguimento da apreciação do recurso interposto.

Destarte, REJEITO a preliminar de irregularidade formal pela violação ao princípio da dialeticidade.

É como voto.

VOTO

Seguindo, passo ao exame do mérito recursal.

Conforme relatado, o Município apelante pretende a reforma da sentença que, acolhendo os embargos à execução opostos em face da execução fiscal nº 0014885-61.2014.8.08.0347, pronunciou a nulidade do processo administrativo que deu origem a multa cobrada, bem como reconheceu a nulidade do título executivo que lastreia a CDA nº 818/ 2014. Condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$3.000,00 (três mil reais).

Segundo observo dos autos, o processo administrativo que deu origem à multa combatida foi originado de auto de infração lavrado por Agente do Procon Municipal e, após trâmite do processo, foi reconhecida a prática de infração a legislação consumerista, face a constatação de especificação de preços diferenciados entre os consumidores, de acordo com as modalidades de pagamento adotadas.

Iniciada a execução fiscal relativa à CDA nº 818/2014 originada do aludido auto de infração, foram opostos os presentes Embargos à execução fiscal pela empresa autuada, ora apelada, ocasião em que defendeu que não praticou qualquer ato que violasse o Código de Defesa do Consumidor. Afirmou que concedeu benefício ao consumidor que efetuasse pagamento a vista, sendo certo que tal ato não acarretou qualquer vantagem excessiva.

Após regular trâmite, sobreveio a sentença ora impugnada que acolheu a tese constante dos embargos a execução e reconheceu a nulidade da autuação e, em consequência, do título que lastreia a CDA 818/2014.

Irresignado, o Apelante interpôs o presente recurso, aduzindo em suas razões, em síntese, que (i) a sentença deve ser reformada na medida que é abusiva a conduta da apelada em fixar preços distintos para consumidores de acordo com a forma de pagamento escolhida antes da edição da Lei nº 13455/2017; (ii) que a Lei 13.455/2017 entrou em vigor no dia 26/06/2017 e os fatos ocorreram em 28/12/2011, data em que foi lavrado o auto de infração pelo agente do Procon Municipal e, por tal razão, não pode retroagir para ser aplicada ao caso.

A controvérsia posta a apreciação cinge-se, portanto, à análise da abusividade da aludida conduta do apelado, concernente na especificação de preços diferenciados aos consumidores de acordo com a modalidade de pagamento.

De início, vale destacar que, de fato, tal como esclarecido pelo Apelante, a Lei 13.455/ 2017, a qual dispõe sobre a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado, apenas entrou em vigor em 27 de junho de 2017 e o Auto de infração que deu origem a multa ora combatida é datado de 28 de dezembro de 2011.

Assim, até a sua edição, é possível afirmar que não havia previsão legal expressa acerca da possibilidade (ou não) de o estabelecimento fixar preços de forma diferenciada para uma mesma mercadoria, considerando-se, para tanto, a forma de pagamento a ser implementada.

Desse modo, à época da autuação ora questionada de fato havia forte corrente jurisprudencial, inclusive do C. STJ, no sentido de que a referida prática adotada, de estabelecer preços diferenciados para a mesma mercadoria em decorrência da modalidade de pagamento realizado, refletia abusividade, sendo considerado, para tanto, como violado o artigo 39, V do CDC, o qual estabelece que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, dispositivo este aplicado ao Apelado, conforme se evidencia da decisão administrativa que lhe aplicou a multa.

Entretanto, há que se ter em consideração que com a vigência da Lei nº 13.455/ 2017, a qual passou a expressamente admitir a referida prática, o Administrador passou a permitir algo que já não havia Lei proibindo ao particular.

Nesse contexto, vale destacar que o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, quando do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 478.855/ MG manifestou-se favoravelmente pela retroatividade da Lei Federal nº 13.455/ 2017, eis que, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, mostra-se mais benéfica ao administrado. Vejamos trecho da decisão monocrática:

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 478.855 - MG (2014/0037825-6)

DECISÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À ANULAÇÃO DE AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS PELO INSTITUTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DE MINAS GERAIS, ANTE O RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR PELA PRÁTICA DE PREÇOS DIFERENCIADOS PARA VÁRIAS ESPÉCIES DE PAGAMENTO À VISTA: DINHEIRO, CHEQUE OU CARTÃO, DO MESMO PRODUTO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA EM SEDE DE DIREITO SANCIONADOR. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO INTERNO DO SINDICATO CONHECIDO. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDOS NO QUE TANGE À SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRÁTICA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 538 DO CPC/1973.

(...)

7. Ocorre que, com o advento da Lei 13.455/2017, que, em seu art. 1º, especificamente autorizou a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado, a vedação que embasou a orientação jurisprudencial desta Casa deixou de existir.

8. A suposta abusividade da conduta conduzia à aplicação de multa aos associados do Sindicato autor que operassem com diferença de preços conforme o instrumento de pagamento adotado.

9. Conforme o Princípio da proibição de retroatividade normativa gravosa, a Lei não retroage para prejudicar direitos subjetivos ou situações jurídicas consolidadas, mas somente para favorecer os seus titulares, como é da mais corriqueira sabença, inclusive por se tratar de preceito gerado nos arraiais do Direito Sancionador, com a mais intensa carga garantística, sobretudo no Direito Penal.

10. Na espécie, estamos diante de Direito Sancionador Administrativo, consubstanciado na imposição de multas pelo PROCON/MG. Por essa razão, a norma moderna mais favorável deve retroagir para não só permitir a prática desde a sua vigência, como também para afastar a exigibilidade das penas determinadas em contrariedade à inovação legislativa.

11. Ante o exposto, conhecendo do Agravo Interno, reconsidero a decisão de fls. 703/714, tão somente para negar provimento aos Recursos Especiais no que tange ao pleito de reconhecimento da ventilada ilegalidade da prática de preço diferenciado para pagamentos das compras em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

Mantido o afastamento da multa do art. 538 do CPC/1973.

12. Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília-DF, 22 de maio de 2019.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

Delineadas tais considerações, entendo que deve ser reconhecida a nulidade da multa aplicada pelos agentes do Procon Municipal de Vitória a empresa apelada em razão de esta ter adotado preços diferenciados de acordo com a forma de pagamento escolhida pelo consumidor.

Assim, em que pese os judiciosos argumentos apresentados pelo Município recorrente, entendo que não merece retoques a conclusão a que chegou o i. Magistrado.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso para, no mérito, LHE NEGAR PROVIMENTO mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010948-09.2015.8.08.0347

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DIALETICIDADE – REJEITADA – PROCON DE VITÓRIA – MULTA – NULIDADE RECONHECIDA – FIXAÇÃO DE PREÇOS DIFERENCIADOS DE ACORDO COM A FORMA DE PAGAMENTO – LEI Nº 13.455/ 2017 – RETROATIVIDADE – PRECEDENTE STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O apelante combateu de forma objetiva os fundamentos da decisão atacada, viabilizando o prosseguimento da apreciação do recurso interposto. Rejeitada preliminar.

2. De fato, a Lei 13.455/ 2017, a qual dispõe sobre a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado, apenas entrou em vigor em 27 de junho de 2017 e o Auto de infração que deu origem a multa ora combatida é datado de 28 de dezembro de 2011.

3. Com a vigência da Lei nº 13.455/ 2017, a qual passou a expressamente admitir a referida prática, o Administrador passou a admitir algo a que já não havia Lei proibindo.

4. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, quando do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 478.855/ MG manifestou-se pela retroatividade da Lei Federal nº 13.455/ 2017, eis que, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, mostra-se mais benéfica ao administrado.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 08 de novembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.