Tribunal: TJES
Processo: 5001967-30.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão julgador: RONALDO GONCALVES DE SOUSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2022-06-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PJE Nº 5001967-30.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: VALE S/A

AGRAVADA: ANA PAULA VERCIENE VIEIRA

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL DA SERRA – DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

PROCESSO ORIGINÁRIO Nº 5001277-51.2022.8.08.0048

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. SUSPENSÃO. TEMA 1069 STJ. INAPLICABILIDADE. CASO DE PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA 608, STJ. REGULAMENTO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATO. MANUAL. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ART. 423 E 424 DO CC. LAUDO MÉDICO SUFICIENTE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Corte superior determinou, por isso, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC), excetuada a concessão de tutelas, provisórias e urgência, quando presentes seus requisitos, conforme acórdão publicado no DJe de 09/10/2020. O caso concreto, ora em análise, é hipótese de concessão de tutela de urgência, excetuando-se, portanto, a regra da suspensão do processo, ante a afetação de recurso especial repetitivo, cabendo, ainda, a análise da presença de seus requisitos.

2.
Conforme sabido, de fato, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos planos na modalidade de autogestão, consoante orientação da Súmula 608 do STJ. Assim, para se averiguar se o recorrente possui ou não a obrigação de fornecer as cirurgias pleiteadas, deve-se levar em consideração o contratado entre as partes.

3
.
Contudo, não verifica-se, nos presentes autos, qualquer contrato entabulado entre as partes e nem o regulamento que norteia a relação contratual havida entre as partes.

4.
Entretanto, conforme alegado pelo agravante “merece destaque a instrução de benefícios da AMS (doc. 03), que indica claramente que os procedimentos cobertos estarão devidamente detalhados no Manual de Benefícios (doc. 04), limitando-se à cobertura obrigatória prevista no Rol ANS” (evento 2, ID nº 2270814, fl. 9). O referido manual prevê a cobertura da cirurgia de obesidade mórbida, contudo exclui as cirurgias decorrentes do referido procedimento. Todavia, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o procedimento para retirada de excesso de pele, posterior à cirurgia bariátrica, não se encaixa como cirurgia estética, mas sim como etapa necessária do tratamento de obesidade mórbida, possuindo, portanto, caráter reparador, motivo pelo qual não pode haver recusa por parte do plano de saúde, considerando-se abusiva a cláusula que exclui da cobertura o referido tratamento.

5.
“Apesar de não se aplicar o CDC às entidades de autogestão, as cláusulas contratuais de plano de saúde podem ser consideradas abusivas, tendo por base os arts. 423 e 424 do CC, já que decorrem da própria da natureza jurídica do negócio firmado. Com efeito, tal decorre da nova feição do Direito Civil, que, relativizando a aplicação do princípio do "pacta sunt servanda", impõe o diálogo entre a autonomia privada, a boa-fé e a função social do contrato.” (TJMG-Apelação Cível 1.0000.18.142062-1/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2019, publicação da súmula em 08/02/2019).

6.
Havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade de cirurgia reparadora, decorrente de quadro de obesidade após cirurgia bariátrica, o procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável.

7.
Nos autos originários, há laudo médico no evento 9, ID nº 2270825, fls. 52/53, do processo originário, assinado pelo Dr. Renan Rossoni (CRM-ES nº 12100), contundente a fundamentar a necessidade e a urgência no fornecimento dos procedimentos pleiteados pela autora.

8.
Quanto à alegação do recorrente de que deveria haver limitação à cobertura obrigatória prevista no Rol da ANS, segundo a jurisprudência desta egrégia Corte, em sendo o paciente acometido por enfermidade coberta pelo Plano de Saúde contratado, existe a obrigação de o plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade.

9.
“Não há que se falar em perigo de irreversibilidade da medida pois o bem protegido, a saúde, é infinitamente superior ao bem que pode ser lesado, que é apenas econômico, podendo o promovido, em tese, ser ressarcido pelos gastos que teve, por meio de ação própria, em caso de improcedência do presente pedido” (decisum recorrido, evento 9, ID nº 2270825, fl. 67).

10
.
Recurso conhecido e desprovido.

1
1
.
Prejudicado o agravo interno interposto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade,
CONHECER
do agravo de instrumento e a este
N
EGAR
PROVIMENTO.
JULGAR PREJUDICADO o AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, 17 de maio de 2022.

PRESIDENTE / RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO PJE Nº 5001967-30.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: VALE S/A

AGRAVADA: ANA PAULA VERCIENE VIEIRA

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL DA SERRA – DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

PROCESSO ORIGINÁRIO Nº 5001277-51.2022.8.08.0048

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pela
VALE S/A
(evento 2, ID n.º 2270814, fls. 1/16), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (ID n.º 11665307, do processo originário), de lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Serra que, em sede de “ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência e evidência”, tombada sob o n.º 5001277-51.2022.8.08.0048, ajuizada por
ANA PAULA VERCIENE VIEIRA
, concedeu a tutela de urgência determinando que plano de saúde forneça cobertura para os procedimentos cirúrgicos necessários, dispostos no Laudo Médico de ID nº 11551011, bem como os materiais, medicamentos e insumos cirúrgicos necessários, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$3.000,00 (três mil reais).

No Id de nº 2307516 proferi decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo, por ausência de
periculum in mora
e
fumus boni iuris.

Agravo interno (Id nº 2404531) protocolado pela parte agravante pugnando pela reconsideração da decisão liminar.

Contrarrazões da agravada (Id nº 2388363 e 2506969) pugnando pela manutenção do “decisum” de primeiro grau.

Manifestação da ilustre representante da d. Procuradoria de Justiça (Id nº 2516041), no sentido de ser desnecessária a presença do
Parquet
nos autos.

É o relatório.

DESEMBARGADOR
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pela
VALE S/A
(evento 2, ID n.º 2270814, fls. 1/16), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (ID n.º 11665307, do processo originário), de lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Serra que, em sede de “ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência e evidência”, tombada sob o n.º 5001277-51.2022.8.08.0048, ajuizada por
ANA PAULA VERCIENE VIEIRA
, concedeu a tutela de urgência determinando que plano de saúde forneça cobertura para os procedimentos cirúrgicos necessários, dispostos no Laudo Médico de ID nº 11551011, bem como os materiais, medicamentos e insumos cirúrgicos necessários, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$3.000,00 (três mil reais).

Primeiramente quadra registrar que a agravante interpôs Agravo Interno que será julgado prejudicado, uma vez que passo ao julgamento do Agravo de Instrumento interposto, ressaltando que as matérias daquele recurso também serão analisadas.

Convém tecer breves considerações acerca da controvérsia posta em juízo.

Depreende-se da narrativa da exordial, que a autora,
ANA PAULA VERCIENE VIEIRA
, é conveniada do plano de saúde fornecido pela
VALE S/A
, não possuindo qualquer prazo de carência a cumprir e estando em dia com as mensalidades do plano de saúde. Afirma que precisou se submeter à cirurgia bariátrica, evoluindo com perda de peso maciça de 40 kg. Contudo, passou a apresentar grande sobras de pele em diversas áreas do corpo, causando-lhe inegável sofrimento de ordem física e psicológica.

Ocorre que o plano de saúde se recusou a realizar os procedimentos necessários ao seu insustentável quadro clínico. Afirma, portanto, que a cirurgia reparadora não possui caráter meramente estético, sendo indispensável para o tratamento integral da doença obesidade. Assim, requereu tutela de urgência para que seja dada cobertura a todas as cirurgias reparadoras, bem como todos os materiais, medicamentos e insumos cirúrgicos, indicados no laudo médico, a ser realizada em rede credenciada e por profissionais credenciados ao plano de saúde.

Na origem, o juízo de primeira instância deferiu a tutela de urgência pleiteada e, assim, determinou que o plano de saúde forneça a cobertura para os procedimentos cirúrgicos necessários, dispostos no laudo médico de ID nº 11551011, bem como os materiais, medicamentos e insumos cirúrgicos necessários, no prazo máximo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), para o caso de descumprimento da presente determinação.

Dessa decisão, a requerida
VALE S/A
interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que:
(
i)
os procedimentos pleiteados seriam de caráter estético;
(ii)
o pleito antecipatório seria medida satisfativa e irreversível e, acaso cumprida, não permitiria a realização de perícia médica para atestar o estado de saúde da agravada;
(iii)
a decisão primeva não teria levado em consideração os limites da cobertura do plano de Assistência Médica Supletiva (AMS);
(iv)
o plano de saúde possuiria cadastro junto à Agência Nacional de Saúde (ANS) como Entidade de Autogestão, não possuindo caráter comercial, devendo ser aplicável ao caso os limites estabelecidos no regulamento próprio, firmado em acordo coletivo de trabalho, que por sua vez, se limita ao rol dos procedimentos obrigatórios da ANS, não sendo aplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor;
(v)
o STJ afetou, em 09/10/2020, os Recursos Especiais 1.870.834/SP e 1.872.321/SP como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1069, no qual se busca a “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”, de modo que restou determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/2015).

Verificados os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento
à luz do disposto no artigo 1.017 do Código de Processo Civil
1
,
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência n
ele vertida
,
ressaltando que
não merece provimento
o presente recurso, pelos motivos que passo a expor.

O c. Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nº 1870834/SP e nº 1872321/SP, como representativo da controvérsia, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1069), submetendo a julgamento a “definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”.

A Corte superior determinou, por isso, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC), excetuada a concessão de tutelas, provisórias e urgência, quando presentes seus requisitos, conforme acórdão publicado no DJe de 09/10/2020.

O caso concreto, ora em análise, é hipótese de concessão de tutela de urgência, excetuando-se, portanto, a regra da suspensão do processo, ante a afetação de recurso especial repetitivo, cabendo, ainda, a análise da presença de seus requisitos.

Insta frisar que, trata-se o recorrente de plano de saúde de autogestão (planos fechados de saúde) constituído pela VALE S/A para beneficiar seus filiados, sem fins lucrativos.

Conforme sabido, de fato, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos planos na modalidade de autogestão, consoante orientação da Súmula 608 do STJ
2
. Neste sentido também se manifestou o c. STJ:

[...] 2. A orientação deste Tribunal Superior, firmada na Súmula 608/STJ, manifesta-se no sentido de que aos contratos de planos de saúde não inclusos em sistema de autogestão aplicam-se as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor. [...] (STJ - AgInt no AREsp 1885409/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 23/02/2022).

Dessa maneira, para se averiguar se o recorrente possui ou não a obrigação de fornecer as cirurgias pleiteadas, deve-se levar em consideração o contratado entre as partes. Contudo, não verifica-se, nos presentes autos, qualquer contrato entabulado entre as partes e nem o regulamento que norteia a relação contratual havida entre as partes.

Entretanto, conforme alegado pelo agravante “merece destaque a instrução de benefícios da AMS (doc. 03), que indica claramente que os procedimentos cobertos estarão devidamente detalhados no Manual de Benefícios (doc. 04), limitando-se à cobertura obrigatória prevista no Rol ANS” (evento 2, ID nº 2270814, fl. 9).

Destarte, analisando os referidos documentos citados anteriormente, ou seja, a Instrução de Benefícios (evento nº 5, ID nº 2270818, fls. 1/9) e Manual de Benefícios (evento nº 6, ID nº 2270820, fls. 1/62), nota-se que o Manual de Benefícios (evento nº 6, ID nº 2270820, fl. 13) dispõe que:

“Cirurgia de obesidade mórbida: Além de autorização prévia do médico do PASA para cirurgia de obesidade mórbida, é necessário também que o usuário assine uma declaração de que está ciente dos riscos da cirurgia e de que o plano da AMS não cobre cirurgia plástica decorrente desse procedimento.”

O referido manual prevê a cobertura da cirurgia de obesidade mórbida, contudo exclui as cirurgias decorrentes do referido procedimento. Todavia, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o procedimento para retirada de excesso de pele, posterior à cirurgia bariátrica, não se encaixa como cirurgia estética, mas sim como etapa necessária do tratamento de obesidade mórbida, possuindo, portanto, caráter reparador, motivo pelo qual não pode haver recusa por parte do plano de saúde, considerando-se abusiva a cláusula que exclui da cobertura o referido tratamento.

“Destarte,
apesar de não se aplicar o CDC às entidades de autogestão, as cláusulas contratuais de plano de saúde podem ser consideradas abusivas, tendo por base os arts. 423 e 424 do CC, já que decorrem da própria da natureza jurídica do negócio firmado. Com efeito, tal decorre da nova feição do Direito Civil, que, relativizando a aplicação do princípio do "pacta sunt servanda", impõe o diálogo entre a autonomia privada, a boa-fé e a função social do contrato
.” (TJMG-Apelação Cível 1.0000.18.142062-1/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2019, publicação da súmula em 08/02/2019).

Em caso análogo, destaco posicionamento no sentido de que, havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade de cirurgia reparadora, decorrente de quadro de obesidade após cirurgia bariátrica, o procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável. Senão vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DO SERVIDOR - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.656/98, DO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO MUNICIPAL N. 10.210/10 - CIRURGIA BARIÁTRICA - POSTERIOR CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE MAMAS - CARÁTER REPARADOR - DEVER DE COBERTURA - CARACTERIZAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PATAMAR MÁXIMO - MAJORAÇÃO INVIÁVEL. - O Plano de Assistência à Saúde do Servidor - PAS/JF, fornecido pela Prefeitura Municipal de Juiz de Fora aos seus servidores, possui natureza pública, sem fins lucrativos, e
é organizado sob a modalidade de autogestão
, não sendo regulado, portanto, pela Lei federal n. 9.656/98 e pelo rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), não incidindo, ainda, na hipótese o Código de Defesa do Consumidor, tal como reconheceu o Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 608. -
O procedimento para retirada do excesso de pele, posterior à realização de cirurgia bariátrica, não se encaixa na definição de cirurgia plástica com finalidade estética, sendo necessária etapa do tratamento da obesidade mórbida, possuindo, assim, caráter reparador
.
- O Tribunal, ao julgar recurso, deve proceder à majoração da verba honorária de sucumbência, de forma a remunerar o trabalho adicional realizado em grau recursal, salvo se já tiver sido arbitrada no patamar máximo. (TJMG-Apelação Cível 1.0145.14.037139-7/003, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2019, publicação da súmula em 23/04/2019).

No mesmo sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO NÃO VERIFICADA.
PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. NÃO ESTÉTICO
. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. Esta
Corte de Justiça já teve a oportunidade de perfilhar o entendimento de que, tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia
(STJ - AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 22/6/2015).3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp nº 1.656.178/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 27/8/2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE DESPESAS COM O TRATAMENTO CIRÚRGICO DE DERMOLIPECTOMIA NAS COXAS, PROCEDIMENTO COMPLEMENTAR À CIRURGIA BARIÁTRICA. DANO MORAL.1. '
Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor
' (REsp 1.757.938/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 05.02.2019, DJe 12.02.2019). 2. A recusa indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à cobertura financeira de procedimento médico ou medicamento, a que esteja legal ou contratualmente obrigado, poderá ensejar o dever de reparação a título de dano moral, quando demonstrado o agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já combalido pela própria doença. Situação configurada na hipótese. 3. A fixação do valor devido a título de indenização por danos morais, segundo a jurisprudência desta Corte, deve considerar o método bifásico, sendo este o que melhor atende às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano (REsp 1.445.240/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10.10.2017, DJe 22.11.2017). 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.809.457/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 3/3/2020)

Nos autos originários, há laudo médico no evento 9, ID nº 2270825, fls. 52/53, do processo originário, assinado pelo Dr. Renan Rossoni (CRM-ES nº 12100), contundente a fundamentar a necessidade e a urgência no fornecimento dos procedimentos pleiteados pela autora, in verbis:

“Queixa de flacidez abdominal, bem como de pernas, flacidez e perda do volume das mamas, além de acúmulo de gordura em região sacral e flacidez glútea. Acometimento típico dos pacientes pós grandes perdas ponderais. Ao exame físico, apresenta excesso de pele com flacidez em regiões supracitadas e Lipodistrofia em algumas localizações. Não noto presença de hérnias em parede abdominal. Traz USG evidenciando diástase de retos abdominais de 3,6 cm. Tendo como hipóteses diagnósticas Ptose mamária Grau II, Lipodistrofia abdominal, dorso, de mamas, crural, bem como ptose glútea e diástase de músculos retos abdominais. Discutido com paciente e indicado abordagens cirúrgicas, a serem realizados em procedimentos distintos: - Dermolipectomia abdominal circunferencial (associada a dorsoplastia) e correção de diástase abdominal - (código 30101271 + 30101190 + 31009050) - Mastopexia com implantes de silicone (código 38003139) - Cruroplastia (associada a lipoaspiração) - (código 30101190). Assim sendo, como se trata de Cirurgia Plástica Reparadora pós Grande Perda Ponderal, com melhora da auto-estima, solicito ao plano de saúde cobertura de internação hospitalar” [...]

Trago a colação também trecho do laudo psicológico subscrito pela psicóloga Dra. Vânia Có, CRP nº ES 560, incluído no evento 9, ID nº 2270825, fls. 55/58:

“Quanto à sua higiene pessoal sente dificuldades de realizar devido ao excesso de pele, o que provoca sudorese, brotoejas, coceiras, mal cheiro e assaduras. Precisa ter um cuidado maior com a higiene das partes íntimas e fazer uso de sabonetes especiais e pomadas para assadura. Relata ainda uma dermatite que não consegue tratar com sucesso com os dermatologistas.[...] Conclusão: A partir da escuta, entrevista, observação e avaliação clínica da paciente, podemos afirmar que a paciente se encontra em um quadro de Estresse Agudo, que pode evoluir para Depressão ou outros, caso ela não passe pelo procedimento necessário para a melhoria da sua aparência física. Há ainda o risco de a paciente desenvolver transtornos obsessivos compulsivos, transtornos de personalidade, anorexia, bulimia, auto flagelação e transtorno de ansiedade aguda, uma vez que a ansiedade já se faz presente. Para se evitar maiores danos à sua saúde física e mental, faz-se necessário que as causas desses transtornos cessem, a partir da cirurgia e do acompanhamento psicológico.”

Outrossim, quanto à alegação do recorrente de que deveria haver limitação à cobertura obrigatória prevista no Rol da ANS, segundo a jurisprudência desta egrégia Corte, em sendo o paciente acometido por enfermidade coberta pelo Plano de Saúde contratado, existe a obrigação de o plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade:

[...] 1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018). 2.
O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente
. 3. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018). 4. A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde. 5. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral. 5. Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida. 6. Honorários advocatícios fixados adequadamente em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, levando-se em consideração, principalmente, o grau de zelo do profissional e o tempo de tramitação (três anos). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180119646, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022).

[...] O rol de procedimentos mínimos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é meramente exemplificativo, não obstando que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde (STJ, AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22-06-2020, DJe 26-06-2020). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180130726, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

[...] 1.
É entendimento consolidado no C. STJ e neste E. TJES no sentido de que havendo no contrato previsão de cobertura da doença e tendo sido o tratamento prescrito por profissional médico que acompanha o tratamento do paciente, não cabe ao plano de saúde negar a cobertura do mesmo
. 2. No caso em comento, os argumentos trazidos pela Agravante [UNIMED] não se sustentam, uma vez que: i) não encontram guarida na lei (art. 51, IV e § 1º, inc. II do CDC) e na jurisprudência pátria, denotando abusividade excluir o custeio do tratamento clínico recomendado por médico cooperado da própria UNIMED; ii) o rol da ANS é meramente exemplificativo, o que permite ao segurado buscar procedimentos que nele não estão previstos, conforme decisões STJ e deste e. TJES; iii) a doença que acomete a Agravada, de acordo com o laudo médico acostado às fls. 36/37, é grave e possui grande capacidade de proliferação, de modo que o tratamento é medida de urgência; iv) caracterizado o periculum in mora reverso, na medida em que a Agravada corre risco de morte. 3. Negar provimento. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189000505, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018).

[...] No caso vertente, a probabilidade do direito milita em prol da segurada, tendo em vista que o plano de saúde cobre a patologia relativa ao câncer, está demonstrada a necessidade do procedimento conforme justificativa do médico assistente e a jurisprudência deste egrégio TJES já assentou que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189001134, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 12/07/2018).

Convém destacar que quanto à questão sobre o rol de procedimentos da ANS ser taxativo, ressalta-se que não se trata de um posicionamento fixo e pacífico da Corte superior, mas sim da Quarta Turma do STJ, conforme o REsp nº 1.733.013/PR (data do julgamento: 10/12/2019).

Por outro lado, há reiterados posicionamentos da Terceira Turma do STJ, inclusive mais recentes, no sentido de que o referido rol é exemplificativo, a saber:

[...] 4.
O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente
. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário por se tratar de rol exemplificativo. 2. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes. 3. Alegações genéricas não são capazes de rebater especificamente os fundamentos da decisão agravada relativa à incidência da Súmula 7 do STJ. Incidência da Súmula 182 do STJ. 4. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 5. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 6. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (STJ, AgInt no REsp 1890825/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Por derradeiro, destaca-se que “
não há que se falar em perigo de irreversibilidade da medida pois o bem protegido, a saúde, é infinitamente superior ao bem que pode ser lesado, que é apenas econômico, podendo o promovido, em tese, ser ressarcido pelos gastos que teve, por meio de ação própria, em caso de improcedência do presente pedido
” (decisum recorrido, evento 9, ID nº 2270825, fl. 67).

Ante o exposto, sendo despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
VALE S/A
, e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada.

Por fim, tendo em vista o julgamento do presente Agravo de Instrumento,
JULGO PREJUDICADO o AGRAVO INTERNO
protocolado no Id nº 2404533.

É como voto.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

1
Art. 1.017
do
CPC
. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.

2
Súmula 608
: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

VOTOS VOGAIS

DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:

Acompanho o Eminente Relator para
NEGAR
PROVIMENTO

ao recurso de agravo de instrumento, considerando
PREJUDICADO
o recurso de agravo interno.
É como voto.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
:

Acompanho o Eminente Relator
.
É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. SUSPENSÃO. TEMA 1069 STJ. INAPLICABILIDADE. CASO DE PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA 608, STJ. REGULAMENTO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATO. MANUAL. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ART. 423 E 424 DO CC. LAUDO MÉDICO SUFICIENTE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Corte superior determinou, por isso, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC), excetuada a concessão de tutelas, provisórias e urgência, quando presentes seus requisitos, conforme acórdão publicado no DJe de 09/10/2020. O caso concreto, ora em análise, é hipótese de concessão de tutela de urgência, excetuando-se, portanto, a regra da suspensão do processo, ante a afetação de recurso especial repetitivo, cabendo, ainda, a análise da presença de seus requisitos.

2.
Conforme sabido, de fato, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos planos na modalidade de autogestão, consoante orientação da Súmula 608 do STJ. Assim, para se averiguar se o recorrente possui ou não a obrigação de fornecer as cirurgias pleiteadas, deve-se levar em consideração o contratado entre as partes.

3
.
Contudo, não verifica-se, nos presentes autos, qualquer contrato entabulado entre as partes e nem o regulamento que norteia a relação contratual havida entre as partes.

4.
Entretanto, conforme alegado pelo agravante “merece destaque a instrução de benefícios da AMS (doc. 03), que indica claramente que os procedimentos cobertos estarão devidamente detalhados no Manual de Benefícios (doc. 04), limitando-se à cobertura obrigatória prevista no Rol ANS” (evento 2, ID nº 2270814, fl. 9). O referido manual prevê a cobertura da cirurgia de obesidade mórbida, contudo exclui as cirurgias decorrentes do referido procedimento. Todavia, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o procedimento para retirada de excesso de pele, posterior à cirurgia bariátrica, não se encaixa como cirurgia estética, mas sim como etapa necessária do tratamento de obesidade mórbida, possuindo, portanto, caráter reparador, motivo pelo qual não pode haver recusa por parte do plano de saúde, considerando-se abusiva a cláusula que exclui da cobertura o referido tratamento.

5.
“Apesar de não se aplicar o CDC às entidades de autogestão, as cláusulas contratuais de plano de saúde podem ser consideradas abusivas, tendo por base os arts. 423 e 424 do CC, já que decorrem da própria da natureza jurídica do negócio firmado. Com efeito, tal decorre da nova feição do Direito Civil, que, relativizando a aplicação do princípio do "pacta sunt servanda", impõe o diálogo entre a autonomia privada, a boa-fé e a função social do contrato.” (TJMG-Apelação Cível 1.0000.18.142062-1/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2019, publicação da súmula em 08/02/2019).

6.
Havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade de cirurgia reparadora, decorrente de quadro de obesidade após cirurgia bariátrica, o procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável.

7.
Nos autos originários, há laudo médico no evento 9, ID nº 2270825, fls. 52/53, do processo originário, assinado pelo Dr. Renan Rossoni (CRM-ES nº 12100), contundente a fundamentar a necessidade e a urgência no fornecimento dos procedimentos pleiteados pela autora.

8.
Quanto à alegação do recorrente de que deveria haver limitação à cobertura obrigatória prevista no Rol da ANS, segundo a jurisprudência desta egrégia Corte, em sendo o paciente acometido por enfermidade coberta pelo Plano de Saúde contratado, existe a obrigação de o plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade.

9.
“Não há que se falar em perigo de irreversibilidade da medida pois o bem protegido, a saúde, é infinitamente superior ao bem que pode ser lesado, que é apenas econômico, podendo o promovido, em tese, ser ressarcido pelos gastos que teve, por meio de ação própria, em caso de improcedência do presente pedido” (decisum recorrido, evento 9, ID nº 2270825, fl. 67).

10
.
Recurso conhecido e desprovido.

1
1
.
Prejudicado o agravo interno interposto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade,
CONHECER
do agravo de instrumento e a este
N
EGAR
PROVIMENTO.
JULGAR PREJUDICADO o AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.