Tribunal: TJES
Processo: 5001302-14.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Identidade de Gênero
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRAGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO REVISOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ORDEM DENEGADA.

1. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

2.
O controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, quando se limita à análise dos requisitos objetivos, não apreciando o mérito da demanda, é considerado legítimo, não havendo ilegalidade a ser sanada.

3. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5001302-14.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: CATIA DA SILVA LIMA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 5ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

20/04/2022

O SR. ADVOGADO
VALDIR GOMES GONÇALVES
DA SILVA:-

Obrigado pela palavra Senhor Presidente. Não poderia iniciar de outra forma se não cumprimentando a todos os presentes de forma pormenorizada. Inicialmente cumprimento ao Senhor Presidente; parabenizo-o pela forma ímpar que vem conduzindo a presente sessão. Cumprimento também aos demais Desembargadores presentes; gostaria de cumprimentar aos nobres colegas advogados que abrilhantam a presente sessão; cumprimento ao ilustre representante do Ministério Público; ao oficial de justiça e aos serventuários que aqui estão nos auxiliando. Sem mais delongas ater-nos-emos ao caso.

Trata-se de um remédio heroico, impetrado em favor de Cátia da Silva Lima em virtude de ato coator, pelo menos tido pela Defesa, proferido pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, em virtude de uma negativa de um requerimento da Defesa para que os autos fossem remetidos à Procuradoria de Justiça, em virtude da negativa do Ministério Público em ofertar o acordo de não persecução penal.

A ação penal em curso, em trâmite na 5ª Vara Criminal de Serra, apura se a paciente, Cátia da Silva Lima, cometeu determinados delitos previstos no título do Código Penal de crimes contra a honra. Em virtude do entendimento do STF na ADO 26, como esses delitos contra a honra fora em virtude da opção sexual do réu, os autos estão sob autoria e titularidade do Ministério Público.

A ação penal em curso iniciou-se com a denúncia Ministério Público, instada a se manifestar a Defesa, ela em sede de resposta à acusação, suscitou uma preliminar alegando a possibilidade de um acordo de não persecução penal no caso em tela, tendo em vista que olhando bem os autos, analisando de forma minuciosa, percebe-se que a paciente cumpre os requisitos do acordo de não persecução penal.

O Ministério Público, a posteriori, instado a se manifestar, relata que de fato a Defesa tem razão, que a paciente cumpre determinados quesitos objetivos do artigo 28 - A do Código Processo Penal.

No entanto, em virtude da natureza do delito que envolve a sexualidade da vítima, acreditava que não seria naquele momento suficiente para repressão e prevenção do delito. Nessa perspectiva o Ministério Público não oferta o acordo de não persecução penal.

A Defesa valendo-se do predicado legal previsto no artigo 28 A, § 14 do Código de Processo Penal, suscita que os autos sejam remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça, ou melhor, ao órgão de revisão do Ministério Público.

No entanto, a magistrada, Presidente do feito na 5ª Vara Criminal de Serra, profere uma decisão negando o pedido da Defesa, de remessa dos Autos à Procuradoria de Justiça, sob o argumento que ante a natureza do delito, bem como ante a ausência de confissão os autos não poderiam ser remetidos.

Excelências o que estou pedindo aqui é o mero cumprimento de um predicado legal totalmente claro; se analisarmos bem o artigo 28 – A, § 14 do Código de Processo Penal, lá consta que caso o Ministério Público não oferte o acordo de não persecução penal, poderá o investigado querer a remessa dos Autos à Procuradoria de Justiça, ao órgão de revisão do Ministério Público.

O que a Defesa quer no caso em tela, nesse pedido de concessão de ordem, é unicamente que os autos sejam remetidos à instância de revisão do Ministério Público, para que lá ele consiga avaliar de forma melhor se cabe ou não cabe acordo de não persecução penal. Ou seja, mera interpretação literal do artigo 28 – A, § 14 do Código de Processo Penal.

A Defesa entende que o STJ se manifestou em uma manifestação que gerou bastante debate da doutrina, sobre a possibilidade de controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos Autos à Procuradoria-Geral de Justiça.

No entanto, o entendimento do STJ embora não seja unânime, embora não seja convergente, alega que o Poder Judiciário só pode fazer controle quanto aos critérios objetivos do acordo de não persecução penal.

No caso em tela, a magistrada que preside o feito na 5ª Vara Criminal de Serra, alega que os autos não foram remetidos em virtude da natureza do delito, que ele não seria suficiente para repressão e repreensão. Ou seja, se de fato é um critério objetivo, no viés da Defesa, não.

Sabem por que excelências? Para uns, delitos contra a honra sequer são tidos como graves e sequer deveriam ser tutelados pelo Código Penal em virtude do Princípio da intervenção mínima, fragmentariedade. Enfim, para outros, delitos contra a honra são, sim, importantes e deveriam ser tutelados. Para uns, o acordo de não persecução penal, no caso em tela, ele pode, sim, ser suficiente, para outros como o Ministério Público nesta ação penal em curso, pode ser insuficiente.

Ou seja, a natureza do delito e se ele é suficiente ou não para repressão é um requisito completamente subjetivo, dúbio, vago, ambíguo. Para uns pode ser que não, que a natureza de fato impeça, mas para outros podem ser que ante a natureza e ante a circunstância daquele caso seja possível, sim. Ou seja, o que quero falar é que esse óbice de remessa dos Autos à Procuradoria de Justiça, não foi com base em critério objetivo, não foi com base na possibilidade do acordo ser insuficiente para repreensão e prevenção do delito. O quê, certamente, algo completamente vago, porque para uns pode ser suficiente ou insuficiente para outros não. É um brocardo legal que não esclarece de forma óbvia o que é insuficiente e o que é suficiente.

Noutro giro, quanto ao argumento de que nos autos não consta a confissão, gostaria de levantar algumas ponderações.

Em que pese a confissão ter gerado bastante debate na doutrina sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal, posso citar Aury Lopes Júnior, Renato Brasileiro e Rogério Sanches, pois acreditam que pode ferir o princípio da vedação, o princípio da autoincriminação do Código Penal.

No entanto, o que defesa quer levantar nesta Câmara, não é a questão de se esse requisito ser possível ou não ser possível, porque entendemos que de fato a jurisprudência mostra que o requisito da confissão é, sim, constitucional. O que é defesa defende é que a confissão não pode ser exigida de forma prévia à oferta do acordo de não persecução penal, sob pena de violar diversos dispositivos e garantias constitucionais.

Vejamos bem, se a paciente confessa antes de uma suposta oferta de um acordo de não persecução penal, que sequer é direito subjetivo, percebe-se que ela está se autoincriminando e mais, para um acordo que é uma mera expectativa, que não há nem a possibilidade de sabermos se o Ministério Público vai ou não ofertar.

A autoincriminação prévia
com essa confissão em nada interferia na ponderação acerca da viabilidade do acordo de não persecução penal. Ou seja, não faz qualquer sentido exigir a confissão nesse momento em que não se sabe se o Ministério Público vai ofertar ou não o acordo de não persecução Penal.

Em apertada síntese a Defesa alega que nos autos o requisito apurado pelo Poder Judiciário foi subjetivo, em virtude de ser suficiente ou não para repressão do delito e mais, a confissão, em tese, exigida, fere diversos direitos e garantias constitucionais porque está pedindo que a acusada, ora paciente, se autoincrimine, assuma a autoria delitiva sem sequer ter a garantia de que aquele acordo de não persecução penal será ofertado.

Ou seja, ante todos esses fatores, ante todas essas nuances a Defesa acredita que não resta alternativa, perante esta Câmara, se não a concessão da ordem para que os autos sejam remetidos à Procuradoria de Justiça ou ao órgão de revisão.

Excelências, não estou pedindo para que os senhores avaliem o caso e verifiquem se tem indício de autoria, se tem prova de materialidade delitiva. Não estou pedindo para que os senhores avaliem se minha cliente, ora paciente, é culpada ou inocente. Não. Quem vai fazer isso será o Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra em momento oportuno.

Estou pedindo unicamente que os senhores se atentem ao brocardo legal que confere à Defesa a possibilidade de requerer a remessa dos Autos à Procuradoria de Justiça, quando o Ministério Público se recusar a ofertar o acordo de não persecução penal. Simples assim. Muito obrigado pela oportunidade de sustentar perante esta Câmara.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
CÁTIA DA SILVA LIMA
contra suposto ato coator praticado pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES.

Sustenta o impetrante, essencialmente, que o constrangimento ilegal derivaria da recusa do magistrado de primeira instância em remeter os autos originários ao órgão superior do Ministério Público, para apreciação da possibilidade de oferta do acordo de não persecução penal à paciente, uma vez que tal acordo fora negado pelo
Parquet
de primeira instância.

Assim, pugna pelo sobrestamento da audiência a ser realizada na data 23/02/2022 nos autos de nº 0009916-80.2021.8.08.0048, com a competente remessa dos autos para o órgão superior do Ministério Público, a fim de que se cumpra o art. 28-A, §14 do CPP.

Narra a denúncia:

“[...] no dia 18 de março de 2020, por volta das 13h30min, na 3ª Delegacia Regional da Serra, localizada na Avenida Eldes Scherrer de Souza, Bairro Parque Residencial Laranjeiras, Serra/ES, a denunciada acima qualificada, agindo de forma livre e consciente, injuriou a vítima Marcos Pereira de Aguiar, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, mediante ofensa que consistiu em emprego de insulto relacionado à orientação sexual da vítima, nos moldes da tese firmada pelo Plenário Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADO 26/DF e MI 4.733/DF[1], consoante entendimento jurisprudencial daquela Corte Suprema[2]. Narram os autos que, na data e horário mencionados, o ofendido se encontrava do lado de fora da 3ª Delegacia Regional da Serra - local de trabalho da denunciada -, aguardando para registrar uma ocorrência policial, momento em que, quando foi chamado para ser atendido, ao adentrar o local e passar pela denunciada, ela lhe ofendeu, dizendo “Eu, hein! O senhor deveria entrar com uma postura de homem na Delegacia. O senhor está entrando igual a um ‘viadinho’!”. Segundo consta, no momento dos fatos, a Delegacia se encontrava repleta de pessoas aguardando atendimento e a vítima se sentiu constrangida e humilhada, tendo relatado que o desrespeito que sofre rotineiramente em outros lugares, em razão da sua sexualidade, sofreu também em um órgão público, por parte de uma servidora pública, na presença de várias pessoas. Depreende-se também que, diante do constrangimento sofrido, a vítima começou a chorar no local e foi confortada por outra servidora. Nota-se que os fatos e o choro do ofendido foram presenciados pela Investigadora de Polícia Donaria Maria da Conceição Neta, consoante suas declarações na esfera policial. Diante do narrado, os fatos foram noticiados à autoridade policial, tendo a denunciada negado a sua prática, por ocasião de sua oitiva na fase inquisitiva. Autoria e materialidade demonstradas pelo Boletim Unificado nº 41924073 (fls. 05/07), Álbum de Reconhecimento Fotográfico (fl. 08), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial. Face ao exposto, verifica-se que a denunciada CATIA DA SILVA LIMA encontra-se incursa, a princípio, nas iras do art. 140, § 3º c/c art. 141, III, ambos do Código Penal Brasileiro, [...]”.

A
paciente foi denunciada como incursa no artigo 140, §3º c/c artigo 141, III do Código Penal.

Uma vez citada, a defesa da paciente apresentou resposta à acusação, pleiteando desde já a oferta do Acordo de Não Persecução Penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Remetidos os autos ao
Parquet
, este por sua vez, manifestou-se pela não oferta do acordo de não persecução penal.
Diante disso, a defesa da paciente requereu a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, para que ali fosse analisada a possibilidade de aplicação ou não do instituto.

Nesse contexto, o magistrado de primeira instância negou a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, vez que a paciente não preencheu os requisitos previstos no artigo 28-A do
Código de Processo Penal
, motivo pelo qual designou audiência de instrução e julgamento para o dia 23/02/2022.

Contra isto se insurge a Douta Defesa, alegando a ocorrência de
constrangimento ilegal em virtude da recusa do magistrado de primeira instância em remeter os autos originários ao órgão superior do Ministério Público, para apreciação da possibilidade de oferta do acordo de não persecução penal à paciente.

Ao prestar seus informes a autoridade apontada como coatora noticiou:

[...] Analisando o pedido, este juízo entendeu por manter o ato designado, eis que os requisitos para concessão do benefício não foram satisfeitos pela ausência de confissão formal, bem como pela natureza dos crimes tipificados, como elucidado anteriormente. Ressalta-se que a audiência foi realizada, momento em que foram ouvidas as testemunhas bem como realizado o interrogatório da ré. Informo, ainda, que o Ministério Público apresentou alegações [mais em audiência; e os autos aguardam as alegações finais da defesa, contudo, esta se reservou do direito de apresentação dos memoriais até o julgamento do presente Habeas Corpus, conforme peça de fls. 67/68. [...]”

Dos autos extraio que o magistrado de primeira instância não remeteu os autos ao órgão superior do Ministério Público, vez que constatado que o caso em questão não preenchia os requisitos objetivos do
artigo 28-A do
Código de Processo Penal.

Nesse sentido manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA À INSTÂNCIA REVISORA. REQUERIMENTO TEMPESTIVO DA DEFESA. EXAME DE MÉRITO PELO MAGISTRADO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Embora seja incontestável a natureza negocial do acordo de não persecução penal, o que afasta a tese de a propositura do acordo consistir direito subjetivo do investigado, a ele foi assegurada a possibilidade de, em caso de recusa, requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do at. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, no prazo assinalado para a resposta à acusação (art. 396 do CPP). 3. Neste caso, o Ministério Público deixou de propor o acordo de não persecução criminal. Tempestivamente, a defesa apresentou pedido de remessa dos autos à instância revisora, mas teve seu pleito negado pelo magistrado de primeiro grau, com base nos mesmos fundamentos apresentados pelo órgão acusador.
4. O controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público.
5. Nesse sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que não se tratando de hipótese de manifesta inadmissibilidade do ANPP, a defesa pode requerer o reexame de sua negativa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal (CPP) (2), não sendo legítimo, em regra, que o Judiciário controle o ato de recusa, quanto ao mérito, a fim de impedir a remessa ao órgão superior no MP. (HC n. 194.677/SP, julgado em 11 de maio de 2021. Informativo n. 1017). 6. Ordem concedida de ofício para determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal. (STJ - HC: 668520 SP 2021/0156468-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Conforme pontuado na decisão que indeferiu o pedido de liminar, o
Parquet
foi explícito ao negar o acordo de não persecução penal, por entender que a medida não é suficiente para prevenção e reprovação do crime, requisito objetivo explícito do art. 28-A do CPP.

Assim, a negativa do magistrado de primeira instância em remeter os autos ao órgão superior do Ministério Público, se deu com base na ausência de preenchimento dos requisitos objetivos,
não havendo qualquer análise quanto ao mérito da demanda.

Diante de todo o exposto,
não vislumbro nenhuma ofensa ou ilegalidade a ser sanada no que se refere ao direito de defesa da paciente, visto que, a mesma não preenche os requisitos necessários à aplicação do disposto no artigo 28- A do Código de Processo Penal.

I
sto posto, com amparo no parecer da Douta Procuradoria de Justiça, denego a ordem.

É como voto.

EMENTA

HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRAGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO REVISOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ORDEM DENEGADA.

1. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

2.
O controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, quando se limita à análise dos requisitos objetivos, não apreciando o mérito da demanda, é considerado legítimo, não havendo ilegalidade a ser sanada.

3. Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.