Tribunal: TJES
Processo: 5000457-87.2020.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000457-87.2020.8.08.0000

APELANTE: SEBASTIÃO ANTUNES GOMES E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE DIVINO SÃO LOURENÇO

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO – PREVISÃO LEGAL CONSTANTE DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – EXONERAÇÃO – LEGALIDADE – VÍNCULO APENAS PODE SER RESTABELECIDO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa, de modo que, se o legislador estadual ou municipal estabelecer como causa de vacância do cargo público a aposentadoria, o servidor, uma vez aposentado no cargo, não pode, sem prestar novo concurso público, ser reintegrado ao mesmo cargo depois de se aposentar, sob pena de afronta ao artigo 37, II da CF.

2. No âmbito do Município de Divino São Lourenço, a aposentadoria do servidor no cargo que ocupa configura hipótese de vacância do cargo público, a teor do artigo 60 da Lei Municipal n. 362/ 95 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Divino São Lourenço)

3. Ao se aposentar no cargo que ocupava, pelo Regime Geral de Previdência, houve a extinção do vínculo jurídico mantido pelo Recorrente com a Administração pela vacância, o que torna a sua permanência no cargo indevida.

4. Resta patente a legalidade do ato que desligou os apelantes do serviço público a partir da data de sua aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social.

5. Recurso improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto do E. Relator.

Vitória/ES, 06 de dezembro de 2022

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000457-87.2020.8.08.0020
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SEBASTIAO ANTUNES GOMES e outros (5)
APELADO: MUNICIPIO DE DIVINO DE SAO LOURENCO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000457-87.2020.8.08.0000

APELANTE: SEBASTIÃO ANTUNES GOMES E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE DIVINO SÃO LOURENÇO

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
SEBASTIÃO ANTUNES GOMES, GILMAR DAVID RIBEIRO, FRANCISCO ROMUALDO DA SILVA, JOÃO MARCELINO FILHO, CARLOS ALBERTO DE AGUIAR e RAQUEL DA SILVA BERNARDES
em face da sentença de id 3618480 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Guaçuí que, nos autos da “Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo e Reintegração de Cargo/Função e Indenização c/c Reparação de Dano Moral” por eles ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE DIVINO SÃO LOURENÇO
, julgou improcedente os pedidos contidos na inicial.

Nas razões apresentadas no id 3618486 os Apelantes afirmam que a sentença deve ser reformada, argumentando para tanto que: i) o Município de São Lourenço extinguiu o seu regime próprio de previdência, migrando os seus servidores ao Regime Geral de Previdência Social, de modo que desde então, os servidores são regidos pela Lei Federal 8.213/91; ii) os apelantes, com idades inferiores ao teto constitucional, aposentaram-se pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, por tempo de contribuição e assim vem recebendo regularmente seus proventos de aposentadoria diretamente do INSS; iii) todos gozam de boas condições de saúde e apesar disso foram exonerados com base no artigo 60, IV da Lei Municipal nº 362/ 95; iv) quando o Município migrou ao Regime Geral da Previdência Social a referida disposição tornou-se inaplicável; v) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no sentido de permitir a cumulação dos proventos de aposentadoria recebidos do RGPS com os vencimentos do cargo.

Intimado, o Município apresentou contrarrazões sediadas no id 3618494, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de novembro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 06/12/2022

Sessão 06/12/2022

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
SEBASTIÃO ANTUNES GOMES, GILMAR DAVID RIBEIRO, FRANCISCO ROMUALDO DA SILVA, JOÃO MARCELINO FILHO, CARLOS ALBERTO DE AGUIAR e RAQUEL DA SILVA BERNARDES
em face da sentença de id 3618480 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Guaçuí que, nos autos da “Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo e Reintegração de Cargo/Função e Indenização c/c Reparação de Dano Moral” por eles ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE DIVINO SÃO LOURENÇO
, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Os ora apelantes ajuizaram a presente ação narrando que são servidores municipais concursados e efetivaram as suas aposentadorias por tempo de contribuição junto ao Regime Geral de Previdência Social/ RGPS, por intermédio do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), conforme as disposições do artigo 60 da Lei nº 8.213/1991. Todavia, a Prefeitura Municipal de Divino de São Lourenço/ES, ao tomar conhecimento das aposentadorias, providenciou a abertura de processo administrativo que culminou com a exoneração dos mesmos, adotando-se para tanto o artigo 60, IV da Lei Municipal nº 362/1995. Argumentou que a referida Lei, que instituiu o Estatuto dos Servidores do Município de Divino de São Lourenço, encontra-se em desuso por conta do fim do Regime de Previdência Própria regulamentado através da Lei Municipal de nº 112/2002. Afirma que o Regime Estatutário dos Servidores do Município foi extinto desde 2002. Assim, defenderam que, como estão aposentados pelo INSS, poderão continuar exercendo as suas funções públicas com as garantias constitucionais de estabilidade adquirida por aprovação em concurso público ou pela absorção, percebendo assim em conjunto os valores oriundos de sua aposentadoria e do cargo público. Registra ainda que é perfeitamente possível a cumulação da remuneração do cargo público com os proventos de aposentadoria.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora vergastada a qual julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. Na ocasião, o MM. Juiz a quo assim consignou: “
(...) O cerne da lide cinge-se na possibilidade dos autores em continuarem no cargo público em que fora aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, em que houve a vacância. Dispõe o art. art. 60 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Divino de São Lourenço (Lei Municipal nº 362⁄95) que: A vacância de cargo público decorrerá de: [...] IV – aposentadoria. Lado outro, o artigo 37, §10 da Constituição Federal, reza que: (...) Da exegese do artigo acima transcrito, extrai-se que os “proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142”, referenciados são aqueles decorrentes do regime de Previdência, assegurado exclusivamente aos servidores públicos titulares de cargo efetivo e mantido pelos entes públicos da Federação, denominado Regime Próprio de Previdência Social – RPPS. Considerando que no Município de Divino de São Lourenço não possui regime previdenciário próprio e, considerando que não restou estabelecido pelos servidores, ora autores, nenhum liame jurídico com RPPS, o qual não fora criado pelo requerido, encontram-se estes submetidos única e exclusivamente ao RGPS. Nessa de linha de raciocínio, não pode os autores pretenderem a mantença da remuneração pelo exercício de cargo público que constituiu o único fato jurídico gerador da aposentadoria pelo INSS, a qual pressupõe inativação do serviço público. Destarte, é imperativa a observância do art. 60 da Lei Municipal nº 362/95, de modo que a aposentadoria por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social deve, inelutavelmente, conduzir ao rompimento do vínculo estatutário por parte do Poder Público. Ademais, o desligamento automático em virtude da inativação voluntária junto ao INSS, em razão de que se trata da única modalidade possível de aposentadoria decorrente do cargo público exercido junto ao Município, conclui-se que a concessão do benefício decorrente da inatividade acarreta a vacância do cargo. (...) Resta evidente, com isso, que é vedado aos autores pretenderem a cumulação do gozo da inatividade com a continuidade do desempenho da função pública que exerciam, ante a impossibilidade da cumulação de proventos. Com efeito, o demandado não cometeu qualquer ilegalidade quando, no momento em que tomou conhecimento da aposentadoria dos autores, promoveu a exoneração do cargo público que ocupavam. Ao contrário: o ato administrativo praticado pelo requerido pautou-se na mais estrita legalidade, atentando- se para os princípios constitucionais regentes da Administração Pública. Neste contexto, o pedido de condenação do requerido em indenização por danos morais, não merece prosperar. (...)”
.

Irresignados, os Apelantes interpuseram o presente apelo, argumentando, nas razões apresentadas no id 3618486 que a sentença deve ser reformada, argumentando para tanto que: i) o Município de São Lourenço extinguiu o seu regime próprio de previdência, migrando os seus servidores ao Regime Geral de Previdência Social, de modo que desde então, os servidores são regidos pela Lei Federal 8.213/91; ii) os apelantes, com idades inferiores ao teto constitucional, aposentaram-se pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, por tempo de contribuição e assim vem recebendo regularmente seus proventos de aposentadoria diretamente do INSS; iii) todos gozam de boas condições de saúde e apesar disso foram exonerados com base no artigo 60, IV da Lei Municipal nº 362/ 95; iv) quando o Município migrou ao Regime Geral da Previdência Social a referida disposição tornou-se inaplicável; v) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no sentido de permitir a cumulação dos proventos de aposentadoria recebidos do RGPS com os vencimentos do cargo.

Intimado, o Município apresentou contrarrazões sediadas no id 3618494, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme apresentado, a parte apelante sustenta que são servidores públicos municipais tendo se aposentado por tempo de contribuição através do INSS pelo Regime Geral de Previdência Social, inicialmente permanecendo trabalhando para a Administração. Todavia, o Município, ao tomar conhecimento das aposentadorias dos Requerentes, providenciou a abertura de processo administrativo que culminou com as suas exonerações, em virtude da vacância do cargo ocasionada pela sua aposentadoria pelo regime geral de previdência social, com o que não concordam.

Esclareço desde logo que não é caso de reforma da sentença.

Conforme é cediço, o acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa, de modo que, se o legislador estadual ou municipal estabelecer como causa de vacância do cargo público a aposentadoria, o servidor, uma vez aposentado no cargo, não pode, sem prestar novo concurso público, ser reintegrado ao mesmo cargo depois de se aposentar, sob pena de afronta ao artigo 37, II da CF.

Com efeito, no âmbito do Município de Divino São Lourenço, a aposentadoria do servidor no cargo que ocupa configura hipótese de vacância do cargo público, a teor do artigo 60 da Lei Municipal n. 362/ 95 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Divino São Lourenço),
in verbis:

Art. 60. A vacância de cargo público decorrerá de: [...]

IV- aposentadoria. [...]

Nesse contexto, vale destacar que ao contrário do que defendido pelos apelantes, o Estatuto dos Servidores está em pleno vigor, de modo que deve ser reconhecida a autonomia administrativa do Município que estabeleceu em sua Lei municipal como hipótese de vacância do cargo público a aposentadoria, ainda que realizada perante o Regime Geral de Previdência Social.

Como registrou o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
"[...] A aposentadoria a que se refere a lei, ao tratar da vacância, é no cargo que a servidora ocupa [...]
" (in RMS 13.582/BA, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 24/09/2013).

Assim, ao se aposentar no cargo que ocupava, pelo Regime Geral de Previdência, houve a extinção do vínculo jurídico mantido pelo Recorrente com a Administração pela vacância, o que torna a sua permanência no cargo indevida, porquanto o vínculo com a Administração somente poderia ser restabelecido mediante a aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37 inciso II da Constituição Federal:

Art. 37. [...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nesse sentido, a remansosa jurisprudência do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO INSS. PERMANÊNCIA NO CARGO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO DE VACÂNCIA POR APOSENTADORIA NA LEI MUNICIPAL Nº 1.115/2013. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 47, inc. IV, da Lei Municipal nº 1.115/2013, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do Município de Venda Nova do Imigrante e dá outras providências, uma das hipóteses de vacância ocorre com a aposentadoria do servidor. 2. Deve ser reconhecida a autonomia administrativa do Município de Venda Nova do Imigrante que estabeleceu como hipótese de vacância do cargo público a aposentadoria, ainda que a mesma seja realizada perante o Regime Geral de Previdência Social. 3. Diante do rompimento do vínculo com o Ente Municipal, por meio da vacância, a servidora aposentada não pode permanecer no cargo público declarado vago, uma vez que tal fato caracterizaria flagrante afronta ao Princípio Constitucional do Concurso Público, já que seria necessária a aprovação em novo concurso público, com a formalização de novo vínculo com a Administração Pública, para que a servidora pudesse permanecer no serviço público. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0001552-24.2018.8.08.0049; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 02/05/2022; DJES 10/05/2022)

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO. PREVISÃO LEGAL. EXONERAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO CONSUMADO DE ACORDO COM O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. - O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa. Assim, se o legislador estadual ou municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, ser reintegrado ao mesmo cargo depois de se aposentar. 2. - A Lei Complementar n. 01/2017, do Município de Marechal Floriano, estabelece no art. 77, inciso III, que A vacância do cargo público decorrerá de: ... aposentadoria. ... Igual previsão havia no art. 50, IV, do anterior Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marechal Floriano, que estava em vigor ao tempo da concessão de aposentadoria ao apelante pelo INSS. 3. - No caso, o apelante - servidor do Município de Marechal Floriano - foi exonerado do cargo de motorista em razão da vacância, como decorrência da aposentadoria voluntária pelo regime geral de previdência social - RGPS, circunstância em que ele não tem direito a ser reintegrado no mesmo cargo. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito. 4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0001236-90.2018.8.08.0055; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 21/09/2021; DJES 01/10/2021)

Desse modo, a aposentadoria dos Apelantes, mesmo que pelo Regime Geral de Previdência Social, configura o fato previsto na norma específica do Estatuto dos Servidores Públicos do Município, tornando impositiva a declaração de vacância do cargo, a respaldar, portanto, a exoneração dos servidores municipais recorrentes.

Assim, resta patente a legalidade do ato que desligou os apelantes do serviço público a partir da data de sua aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social.

Desta feita,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
nos termos acima consignados.

Majoro a verba honorária fixada na origem em 2%, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000457-87.2020.8.08.0000

APELANTE: SEBASTIÃO ANTUNES GOMES E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE DIVINO SÃO LOURENÇO

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO – PREVISÃO LEGAL CONSTANTE DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – EXONERAÇÃO – LEGALIDADE – VÍNCULO APENAS PODE SER RESTABELECIDO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa, de modo que, se o legislador estadual ou municipal estabelecer como causa de vacância do cargo público a aposentadoria, o servidor, uma vez aposentado no cargo, não pode, sem prestar novo concurso público, ser reintegrado ao mesmo cargo depois de se aposentar, sob pena de afronta ao artigo 37, II da CF.

2. No âmbito do Município de Divino São Lourenço, a aposentadoria do servidor no cargo que ocupa configura hipótese de vacância do cargo público, a teor do artigo 60 da Lei Municipal n. 362/ 95 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Divino São Lourenço)

3. Ao se aposentar no cargo que ocupava, pelo Regime Geral de Previdência, houve a extinção do vínculo jurídico mantido pelo Recorrente com a Administração pela vacância, o que torna a sua permanência no cargo indevida.

4. Resta patente a legalidade do ato que desligou os apelantes do serviço público a partir da data de sua aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social.

5. Recurso improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto do E. Relator.

Vitória/ES, 06 de dezembro de 2022

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.