Tribunal: TJES
Processo: 5006234-79.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Transporte Terrestre; Liminar
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA - ME

A
GRAVAD
OS:
DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR: DE
SEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEI
RA

E
MENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR - ILEGITIIMIDADE ATIVA -
MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A existência ou não do direito líquido e certo é matéria de mérito do mandado de segurança e há que ser analisada ao ensenjo do julgamento de mérito, e não do julgamento de preliminar processal. O mandado de segurança, ainda que em tese, é necessário, útil e adequado à pretensão da agravante. Preliminar rejeitada.

2. - O
mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante
preste
o serviço de fretamento
por ela
executado, ainda que
tal
serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser”,
e
que os seus veículos não sejam retidos.

Detém, portanto,
legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança.
Preliminar rejeitada.

3. - A utilização de plataforma digital para a venda de passagens, ainda que realizada por meio de aplicativo, não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, vez que o aplicativo digital não tem autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto.

4. - Tanto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal.

5. - O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como pretende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de transporte de passageiros utilizando-se de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal.

6. - O C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e ainda conforme a Súmula nº 510/ STJ, proclamou que não existe comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas.

7. - A competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito estadual é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e não é atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos apreendidos.

7. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
REJEITAR AS PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,12
de julho

de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA - ME
AGRAVADO: DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA. - ME

A
GRAVAD
OS:
DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR: DE
SEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEI
RA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo
de instrumento interposto
por MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA. - ME contra a decisão
(fl. 379/384)
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança que impetrou contra o
DIRETOR GERAL DA CETURB/ES – COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu o pedido liminar objetivando: (I) que a Autoridade Coatora se abstenha de exercer qualquer ato que obstaculize o desempenho da atividade de fretamento da Impetrante, por razões decorrentes da utilização de plataformas tecnológicas como a Buser ou pelo fato serem as viagens realizadas em circuito aberto (não vedado no Espírito Santo) ou com mais de um destino na mesma viagem (multitrecho); (II) a suspensão dos efeitos dos autos de infração de nº 000129 e 000153, os quais consideram erroneamente que a Impetrante realiza transporte coletivo de passageiros sem autorização formal; (III) que a Autoridade Coatora se abstenha de realizar novas autuações e apreensões sob o mesmo fundamento (Art. 50, XI do Decreto Estadual nº 4.090-N), uma vez que a plataforma tecnológica e o circuito aberto não tornam o fretamento uma linha regular; (IV) que a Autoridade Coatora se abstenha de condicionar a liberação de veículos apreendidos sob o argumento de transporte irregular de passageiros, de propriedade da Impetrante, ao pagamento das despesas de transbordo, estadia e remoção dos aludidos veículos; e (V) consequentemente, a imediata e incondicionada liberação dos veículos da Impetrante que venham a ser apreendidos sob a alegação de transporte irregular de passageiros (Art. 231, VIII do CTB), sendo tal ordem direcionada para a Autoridade Coatora e para as responsáveis pelos pátios credenciados, servindo a própria r. decisão de ofício para que a liberação (sem pagamento de multas e despesas) seja realizada de forma imediata.

Sustenta: (1) realiza o transporte de passageiros na modalidade de fretamento; (2) utiliza-se de aplicativo para melhor aproveitar suas viagens, destacando que é o aplicativo que procede a venda de passagens e que o fato de prestar o serviço de transporte na modalidade fretamento aberto não desnatura a natureza do fretamento e não pode ser considerado transporte irregular de passageiros; (3) mesmo assim foi atuada em 2 (duas) ocasiões pela CETURB-GV, sendo que o mandado de segurança objetiva justamente impedir novas autuações pela CETURB-GV; (4) além disso, pretende que caso seja retido algum veículo de sua propropriedade prestando frete na modalidade fretamento aberto, que o mesmo seja liberado independente do pagamento de multas e despesas, conforme lhe assegura a Súmula nº 510/STJ que dispõe que a liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas; e (5) necessidade da concessão da tutela recursal pleiteada para: (I) determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exercer qualquer ato que obstaculize o desempenho da atividade de fretamento da Agravante, por razões decorrentes da utilização de plataformas tecnológicas como a Buser ou pelo fato serem as viagens realizadas em circuito aberto (não vedado no Espírito Santo) ou com mais de um destino na mesma viagem (multitrecho); (II) suspender os efeitos dos autos de infração de nº 000129 e 000153; (III) impedir novas autuações e apreensões sob o mesmo fundamento (Art. 50, XI do Decreto Estadual nº 4.090-N; (IV) caso seja feita alguma apreensão, impedir que a liberação do veículo seja condicionada ao pagamento das despesas de transbordo, estadia e remoção dos aludidos veículos; e (V) determinar a imediata liberação dos veículos da Agravante apreendidos sob a alegação de transporte irregular de passageiros.

Requereu a concessão da antecipação da tutela recursal e, final, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e deferir o pedido liminar.

Decisão (fl. 390/410) indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões (fl. 418/455) apresentadas pela A COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – CETURB/ES, arguindo preliminar de ausência de interesse de agir e de ilegitimidade ativa. No mérito, requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente relator - 12/07/2022

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA - ME

A
GRAVAD
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DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR: DE
SEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVE
IRA

VOTO

Preliminar - Ausência de Interesse de Agir.

Senhor Presidente.

Eventual

falta de i
nteresse de agir da agravante
para impetração d
o
mandado de segurança,
por
ausência de
direito líquido e certo,
constitui
matéria
que há de ser
analisada no julgamento de mérito,
eis que
o agravo de instrumento versa apenas sobre a decisão liminar.

A fase processual, portanto, é inadequada para s
e
decidir sobre eventual
direito líquido e certo,
eis que tal
provimento
judicial
encontra momento próprio
a
o ensejo da
prolatação de sentença.

Revelando-se o mandado de segurança, ainda que em tese, necessário, útil e adequado para corrigir o ato reputado coator não há que se falar em ausência de interesse de agir.

Por estas razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA - ME

A
GRAVAD
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DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR: DE
SEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVE
IRA

VOTO

Preliminar - Ilegitimidade Ativa.

Senhor Presidente.
T
oda a fundamentação

d
e ilegitimidade ativa
aduzida pela
agravante
está baseada na suposta legalidade da
autação da
plataforma Buser e na alegação de inovação em razão d
e
revolução tecnológica, fazendo menção a outros aplicativos que realizam serviço similar, como por exemplo,
o
Uber,
o

99,
o

Cabify e etc.

P
artindo dessa premissa, não resta
ria
dúvida quanto à ilegitimidade ativa
d
a
impetrante
,
pois

p
ostula direito
que não integra o seu patrimônio jurídico e, sim
o de
terceiro, com o
objetivo
de impedir fiscalização sobre os serviços de fretamento
por ela prestados
.

É certo que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico (CPC, art. 18).

Ocorre que o mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante realize o serviço de fretamento, ainda que tal serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser” ou de outro aplicativo que efetue a venda de passagens para os usuários que utilizam os veículos da agravante para suas viagens.

E que os seus veículos não sejam retidos por transporte irregular de passageiros e que possa continuar a prestar o serviço de “fretamento” sem que a agravada venha a lhe impedir ou causar obstáculos.

A agravante detém, portanto, legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança.

Por estas razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA - ME

A
GRAVAD
OS:
DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR: DE
SEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEI
RA

VOTO

Senhor Presidente.
A Constituição Federal conferiu à União a competência para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, o serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (CF/1988, art. 21, XII, “e”), e incumbiu “ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (CF/1988, art. 175, caput).

No tocante à prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual de passageiros, a Lei nº 10.233/2001, que previa o regime de permissão, foi modificada pela Lei nº 12.996/2014, que estabeleceu que tais outorgas são agora realizadas sob a forma de autorização. Vejamos:

“
Art. 13. Ressalvado o disposto em legislação específica, as outorgas a que se refere o inciso I do caput do art. 12 serão realizadas sob a forma de:

(...)

V - autorização, quando se tratar de: a) prestação não regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros;

(...)

e) prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura.

(...)

Art. 14. Ressalvado o disposto em legislação específica, o disposto no art. 13 aplica-se conforme as seguintes diretrizes: I – depende de concessão:

(...)

b) o transporte rodoviário de passageiros, sob regime de afretamento;

(...)

j) transporte rodoviário coletivo regular interestadual e internacional de passageiros, que terá regulamentação específica expedida pela ANTT;

Por sua vez, o Decreto nº 2.521/1989 que disciplina o transporte de fretamento no Estado do Espírito Santo dispõe que:

“
Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:

[...]

X - fretamento contínuo: é o serviço prestado a pessoas jurídicas para o transporte de seus empregados, bem assim a instituições de ensino ou agremiações estudantis para o transporte de seus alunos, professores ou associados, estas últimas desde que legalmente constituídas, com prazo de duração máxima de doze meses e quantidade de viagens estabelecidas, com contrato escrito entre a transportadora e seu cliente, previamente analisado e autorizado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT;

XI - fretamento eventual ou turístico: é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT;

[...]

XXXVII - serviço regular: é aquele delegado para execução de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros entre dois pontos terminais, aberto ao público em geral, com tarifas estabelecidas e com esquema operacional aprovado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT”

E do artigo 36, caput e § 1º, da mesma norma, é possível extrair-se que os serviços de fretamento "têm caráter ocasional, só podendo ser prestados em circuito fechado, sem implicar o estabelecimento de serviços regulares ou permanentes" e que "não poderão ser praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos utilizados na respectiva prestação".

Assim, embora não haja no Decreto Estadual nº 4.090-N de 1997, a expressa obrigatoriedade de que o fretamento seja por “circuito fechado”, é certo que o Decreto nº 2.521/1998 e a Resolução nº 4.777/2015 da ANTT preveem que o regime de fretamento é caracterizado pelo seu caráter ocasional, com grupos pré-definidos de passageiros e em circuito fechado, ou seja, com os mesmos passageiros nos trajetos de ida e de volta.

Desse juízo, confiram-se precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF-4:

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. PLATAFORMA DIGITAL DE VENDA DE PASSAGENS. MODELO DE FRETAMENTO OFERECIDO EM CIRCUITO ABERTO, COM CARÁTER REGULAR OU PERMANENTE, DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. IRREGULARIDADE. CONCORRÊNCIA POTENCIALMENTE DESLEAL COM AS EMPRESAS ADEQUADAMENTE AUTORIZADAS PARA O TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NA MODALIDADE REGULAR. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2. Em juízo de cognição sumária, verifica-se que, o que a plataforma digital da BUSER oferece, não se limita à mera intermediação de transporte interestadual em regime de fretamento regularmente previsto, porque: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de "estabelecimento de serviços regulares ou permanentes"; (3) as empresas cadastradas na plataforma da ré possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado. 3. A empresa agravada possui plataforma digital que oferece transporte irregular, em desacordo com as normas atinentes à matéria. Da mesma forma as empresas parceiras são cadastradas exclusivamente para fretamento e em sistema de circuito fechado - consoante art. 36, caput e § 1º do Decreto n. 2.521/1998. Logo, não possuem autorização para atuar na forma no serviço de circuito aberto, com caráter regular ou permanente, de transportes de passageiros. 4. O serviço ofertado pela BUSER trata-se de modelo irregular de fretamento instaurado pela agravante que, inegavelmente, cria um mercado de transporte interestadual paralelo àquele regulamentado pelo poder público, gerando um sistema de concorrência desleal àquelas empresas que atuam de forma regular e previamente autorizada. 5. A atuação de um agente de mercado e a livre concorrência não são princípios absolutos da atuação empresarial, restando esta limitada pela regulamentação estatal acerca do serviço prestado que, no caso do transporte de passageiros, prevê outras obrigações às empresas de transporte na modalidade regular, das quais estariam à margem a BUSER e as transportadoras a ela associadas via plataforma digital. Significa dizer que a oferta do serviço via plataforma da BUSER implica em concorrência potencialmente desleal com as empresas adequadamente autorizadas para o transporte de passageiros na modalidade regular. 6. A infringência às normas reguladoras do sistema de transporte interestadual se verifica em dois planos: i) na comercialização irregular das passagens, em desacordo com as normas legais e disciplinas da ANTT, mesmo que se considere possível a utilização de plataformas digitais, desde que previamente previstas e autiruzadas pelo agente regulador; ii) na operação - no mínimo indireta - do próprio serviço de transporte, visto que firma parceria com empresas de fretamento. 7. O serviço ofertado, comercializado e executado pela plataforma agravante e suas parceiras não possui autorização estatal, visto que utiliza indevidamente viagens de fretamento, por meio de burla com empresas cadastradas para serviço de circuito fechado, executando sistema diverso para atender a demanda da empresa BUSER. 8. Não se aplica ao caso em tela, o precedente do STF sobre a plataforma UBER - ADPF 449. Primeiro, que o modelo da plataforma UBER não trata de serviço público delegado, mas sim particular, que apenas sofre regulamentação do Estado. Segundo, o sistema BUSER disponibiliza efetivo serviço público, que funciona em rede regulamentada pelo Poder Público e com normas específicas. Terceiro, no sistema de transporte interestadual e internacional de passageiros, as empresas atuam como delegatárias e prestam serviço público em rotas e itinerários pre-determinados e exigidos pelo Estado. Quarto, segundo a legislação e normativas da ANTT, o serviço de fretamento opera em circuito fechado (ida e volta, sem paradas e alternância de passageiros), sem os mesmos requisitos do sistema de transporte regular, não podendo querer assemelhar-se para contornar a execução das viagens via plataforma eletrônica de anúncio e venda. 9. Descabida a alegação dos precedentes do STF sobre liberdade econômica e que a proibição judicial estaria interferindo nessa autonomia privada das empresas interessadas em prestar o serviço. Por se tratar de serviço público preceituado na Constituição Federal, resta afastada a pretendida liberdade econômica por absoluta impossibilidade e necessidade de regulação e delegação do Estado. 10. Por se tratar de inovação na prestação de serviço de transporte interestadual, em função de adoção de nova tecnologia na comercialização de passagens e mescla de transporte com itinerário/destinos parcialmente alterados e, por consequência irregulares, cabe ao órgão fiscalizador (ANTT) atualizar seus instrumentos normativos para melhor exercício do poder de polícia. Enquanto isso, incidem as disposições atuais que devem obstar a prestação de serviços não disciplinados e, em prejuízo às empresas autorizadas legalmente. 11. Tudo indica que a tendência seja a adequação da legislação em atendimento às inovações do mercado de transporte, seja para regular a modalidade de serviços alternativos, seja para coibir de forma mais expressas seus limites e conflitos com outras formas já existentes, como ocorrem em outras áreas conhecidas pelo uso e incorporação de novas tecnologias eletrônicas. Contudo, enquanto ausente disciplina legal específica, cabe aplicar a legislação vigente e obstar o exercício irregular da atividade atacada. Liminar concedida na origem mantida. 12. A proibição da divulgação e comercialização de passagens não envolve debate sobre seu custo, mas sim pela ausência de delegação desse serviço público de transporte coletivo à empresa agravante. Logo, nem oferta gratuita está autorizada, sob pena de burla à decisão judicial vigente. 13. Diante das ostensivas e distorcidas publicidades veiculadas pela BUSER, cabe registrar que a atuação do Judiciário não é voluntária, mas sim, decorrente de provocação das partes que questionam a ilegalidade e irregularidade dos seus serviços. Quem deu causa à medida judicial foi a própria empresa que decidiu operar à margem da legalidade, conforme tem se verificado pelo descumprimento da legislação e normativas da ANTT. Ninguém está imune de ter suas ações ou atos apreciados pela Justiça, conforme prescreve a Constituição Federal, já que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inc. XXXV).

(TRF-4 - AG: 50185094120204040000 5018509-41.2020.4.04.0000, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 09/02/2021, TERCEIRA TURMA)

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. PLATAFORMA DIGITAL DE VENDA DE PASSAGENS. MODELO DE FRETAMENTO OFERECIDO EM CIRCUITO ABERTO, COM CARÁTER REGULAR OU PERMANENTE, DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. IRREGULARIDADE. CONCORRÊNCIA POTENCIALMENTE DESLEAL COM AS EMPRESAS ADEQUADAMENTE AUTORIZADAS PARA O TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NA MODALIDADE REGULAR. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2. Em juízo de cognição sumária, verifica-se que, o que a plataforma digital da BUSER oferece, não se limita à mera intermediação de transporte interestadual em regime de fretamento regularmente previsto, porque: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de "estabelecimento de serviços regulares ou permanentes"; (3) as empresas cadastradas na plataforma da ré possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado. 3. A empresa agravante possui plataforma digital que oferece transporte irregular, em desacordo com as normas atinentes à matéria. Da mesma forma as empresas parceiras são cadastradas exclusivamente para fretamento e em sistema de circuito fechado - consoante art. 36, caput e § 1º do Decreto n. 2.521/1998. Logo, não possuem autorização para atuar na forma no serviço de circuito aberto, com caráter regular ou permanente, de transportes de passageiros. 4. O serviço ofertado pela BUSER trata-se de modelo irregular de fretamento instaurado pela agravante que, inegavelmente, cria um mercado de transporte interestadual paralelo àquele regulamentado pelo poder público, gerando um sistema de concorrência desleal àquelas empresas que atuam de forma regular e previamente autorizada. 5. A atuação de um agente de mercado e a livre concorrência não são princípios absolutos da atuação empresarial, restando esta limitada pela regulamentação estatal acerca do serviço prestado que, no caso do transporte de passageiros, prevê outras obrigações às empresas de transporte na modalidade regular, das quais estariam à margem a BUSER e as transportadoras a ela associadas via plataforma digital. Significa dizer que a oferta do serviço via plataforma da BUSER implica em concorrência potencialmente desleal com as empresas adequadamente autorizadas para o transporte de passageiros na modalidade regular. 6. A infringência às normas reguladoras do sistema de transporte interestadual se verifica em dois planos: i) na comercialização irregular das passagens, em desacordo com as normas legais e disciplinas da ANTT, mesmo que se considere possível a utilização de plataformas digitais, desde que previamente previstas e autiruzadas pelo agente regulador; ii) na operação - no mínimo indireta - do próprio serviço de transporte, visto que firma parceria com empresas de fretamento. 7. O serviço ofertado, comercializado e executado pela plataforma agravante e suas parceiras não possui autorização estatal, visto que utiliza indevidamente viagens de fretamento, por meio de burla com empresas cadastradas para serviço de circuito fechado, executando sistema diverso para atender a demanda da empresa BUSER. 8. Não se aplica ao caso em tela, o precedente do STF sobre a platafrma UBER - ADPF 449. Primeiro, que o modelo da plataforma UBER não trata de serviço público delegado, mas sim particular, que apenas sofre regulamentação do Estado. Segundo, o sistema BUSER disponibiliza efetivo serviço público, que funciona em rede regulamentada pelo Poder Público e com normas específicas. Terceiro, no sistema de transporte interestadual e internacional de passageiros, as empresas atuam como delegatárias e prestam serviço público em rotas e itinerários pre-determinados e exigidos pelo Estado. Quarto, segundo a legislação e normativas da ANTT, o serviço de fretamento opera em circuito fechado (ida e volta, sem paradas e alternância de passageiros), sem os mesmos requisitos do sistema de transporte regular, não podendo querer assemelhar-se para contornar a execução das viagens via plataforma eletrônica de anúncio e venda. 9. Descabida a alegação dos precedentes do STF sobre liberdade econômica e que a proibição judicial estaria interferindo nessa autonomia privada das empresas interessadas em prestar o serviço. Por se tratar de serviço público preceituado na Constituição Federal, resta afastada a pretendida liberdade econômica por absoluta impossibilidade e necessidade de regulação e delegação do Estado. 10. Por se tratar de inovação na prestação de serviço de transporte interestadual, em função de adoção de nova tecnologia na comercialização de passagens e mescla de transporte com itinerário/destinos parcialmente alterados e, por consequência irregulares, cabe ao órgão fiscalizador (ANTT) atualizar seus instrumentos normativos para melhor exercício do poder de polícia. Enquanto isso, incidem as disposições atuais que devem obstar a prestação de serviços não disciplinados e, em prejuízo às empresas autorizadas legalmente. 11. Tudo indica que a tendência seja a adequação da legislação em atendimento às inovações do mercado de transporte, seja para regular a modalidade de serviços alternativos, seja para coibir de forma mais expressas seus limites e conflitos com outras formas já existentes, como ocorrem em outras áreas conhecidas pelo uso e incorporação de novas tecnologias eletrônicas. Contudo, enquanto ausente disciplina legal específica, cabe aplicar a legislação vigente e obstar o exercício irregular da atividade atacada. Liminar concedida na origem mantida.

2. A proibição da divulgação e comercialização de passagens não envolve debate sobre seu custo, mas sim pela ausência de delegação desse serviço público de transporte coletivo à empresa agravante. Logo, nem oferta gratuita está autorizada, sob pena de burla à decisão judicial vigente. 13. Diante das ostensivas e distorcidas publicidades veiculadas pela BUSER, cabe registrar que a atuação do Judiciário não é voluntária, mas sim, decorrente de provocação das partes que questionam a ilegalidade e irregularidade dos seus serviços. Quem deu causa à medida judicial foi a própria empresa que decidiu operar à margem da legalidade, conforme tem se verificado pelo descumprimento da legislação e normativas da ANTT. Ninguém está imune de ter suas ações ou atos apreciados pela Justiça, conforme prescreve a Constituição Federal, já que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inc. XXXV).”

(TRF-4 - AG: 50448374220194040000 5044837-42.2019.4.04.0000, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Data de Julgamento: 18/08/2020, TERCEIRA TURMA)

No mesmo sentido, confiram-se precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - REGULAR EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - 1- Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09). 2- Pretensão à concessão de liminar para que a autoridade impetrada se abstenha de impedir ou restringir o exercício de atividade de fretamento da agravante por razões decorrentes da utilização de plataformas tecnológicas como a Buser ou por serem realizadas em circuito aberto ou com mais de um destino na mesma viagem. Ausência de fundado receio de ilegalidade ou abuso de poder. Ausência de relevância na fundamentação e risco de ineficácia da segurança, caso a medida venha a ser concedida a final. Liminar indeferida. Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido.”

(TJSP - AI 2025973-88.2021.8.26.0000 - São Paulo - 9ª CDPúb. - Rel. Décio Notarangeli - DJe 19.03.2021 )

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO COMUM - PODER DE POLÍCIA - OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E APLICAÇÃO DE PENALIDADE - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - Pedido de declaração de nulidade de ato administrativo e que o Município se abstenha de multar e apreender veículos da autora, ao fundamento de que a utilização de plataformas tecnológicas, circuito aberto ou multitrecho desnaturam a prestação de serviço de transporte rodoviário de passageiros na modalidade de fretamento, bem como para declarar inexistente e inexigível auto de infração. Inadmissibilidade. Pretensão que se volta contra a sujeição ao poder de polícia da Administração, especialmente a fiscalização do transporte de passageiros, o que não se admite. Ilegalidade não demonstrada. Subsistência do auto de infração. Sentença reformada. Pedido improcedente. Recurso da autora desprovido. Recurso do Município provido.”

(TJSP - AC 1000861- 72.2021.8.26.0441 - Peruíbe - 9ª CDPúb. - Rel. Décio Notarangeli - DJe 25.10.2021)

Do mesmo juízo, confira-se, ainda, precedente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

“
MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO CONSTITUCIONAL - TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL E METROPOLITANO DE PASSAGEIROS, A TÍTULO PRECÁRIO, CARACTERIZADO COMO FRETAMENTO CONTÍNUO OU EVENTUAL - PRELIMINAR - LEGITIMIDADE DA SECRETARIA DE ESTADO DE MOBILIDADE E INFRAESTRUTURA, DO DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E ESTRADAS DE RODAGEM DE MINAS GERAIS E DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS PARA FISCALIZAÇÃO E APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PELO TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS - LIVRE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E OFÍCIO - POSSIBILIDADE DE REGULAMENTAÇÃO - PODER DE POLÍCIA - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS TRAÇADOS PELO DECRETO ESTADUAL Nº 44.035/05 PARA O TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - LEI ESTADUAL Nº 19.445/11 - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º, INCISO II E DO ART. 7º DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO ART. 231, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - LEI Nº 13.855/19 - POSSIBILIDADE DE APREENSÃO E REMOÇÃO DO VEÍCULO - INFRAÇÃO GRAVÍSSIMA - A Lei Estadual nº 19.445/11, em seu art. 5º e o Decreto Estadual nº 44.035/05, em seu art. 3º, atribuíram à Secretaria de Estado de Infraestrutura e Mobilidade - SEINFRA, à Polícia Militar do Estado de Minas Gerais e ao Departamento de Edificações e Estradas de Rodagem de Minas Gerais - DEER/MG, a responsabilidade pelo controle e pela fiscalização do transporte clandestino de passageiros - Como regra, as atividades econômicas podem ser exercidas, de forma livre, por todos, independentemente de autorização de órgãos públicos, segundo os princípios da valorização do trabalho humano, da livre iniciativa, da livre concorrência e outros. Excepcionalmente, admite-se que o Poder Público regulamente o exercício de algumas atividades econômicas, impondo àquele que deseja atuar em determinada área o preenchimento de requisitos legais, quando assim o exigir o interesse público. Inteligência do art. 170 da Constituição de 1.988 - A limitação do exercício de atividades econômicas pelos particulares é possível, devendo os pressupostos restritivos constar expressamente em lei. A Administração Pública regulamenta as atividades desenvolvidas em alguns setores, para que valores maiores que a livre iniciativa e a livre concorrência sejam resguardados, como, por exemplo, a segurança e a saúde públicas. Há uma ponderação entre os referidos interesses, utilizando o Poder Público, para tanto, o poder de polícia - Compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, inc. XI, CF/88) - O Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0024.12.132317-4/004, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 6º, inciso II e do art. 7º, ambos da Lei Estadual nº 19.445/11 - O Código de Trânsito Brasileiro foi alterado pela Lei nº 13.855/19, que passou a considerar como gravíssima a infração tipificada em seu art. 231, inciso VIII, sujeita à penalidade de multa e à medida administrativa de remoção do veículo - Mesmo que afastada a aplicabilidade da Lei Estadual nº 19.445/11, as autoridades competentes, a partir da alteração legislativa inserida no mundo jurídico pela Lei nº 13.855/19, no exercício do poder de polícia e seguindo, estritamente, o princípio da legalidade, poderão remover o automóvel (e, portanto, apreendê-lo), desde que constatada a infração do art. 231, inciso VIII, do Código de Trânsito Brasileiro , bem como aplicar a multa disciplinada pelo art. 6º, inciso I, da Lei Estadual nº 19.445/11, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.V.V - A Lei nº 13.855/19, que entrou em vigor em 08/10/2019, alterou a redação do disposto no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro , estabelecendo que a realização de transporte clandestino de passageiros configura infração gravíssima, sujeita à sanção de multa e à remoção do veículo. No tocante à aplicação d.”

(TJMG - MS 1.0000.20.029673-9/000 - 4ª C.Cív. - Relª Ana Paula Caixeta - DJe 12.08.2020).

Conclui-se, portanto, que a empresa agravante objetiva realizar transporte de passageiros regular, ainda que alegue que pretende realizar transporte na modalidade fretamento por circuito aberto.

A utilização de plataforma digital para a venda de passagens por meio de aplicativo não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, até porque o aplicativo digital não dispõe de autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto.

E conforme decidido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 nos precedentes acima transcritos, tanto a empresa de aplicativo (BUSER) como as empresas a ela cadastradas apenas podem realizar o transporte por fretamento contínuo, ou seja, transporte por fretamento eventual ou turístico, vedada a prestação do serviço de transporte regular de passageiros, sob pena de concorrência desleal.

O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como defende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de passageiros apenas se utilizando de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal.

Por outro lado, releva destacar que o C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 18/3/2010, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro, não está condicionada ao pagamento de multas e despesas:

“
ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS. RETENÇÃO DO VEÍCULO. LIBERAÇÃO.

1. A liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro, não está condicionada ao pagamento de multas e despesas.

2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.”

(STJ - REsp 1144810/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 18/03/2010)

No mesmo sentido, a Súmula nº 510/ STJ dispõe que:

“
A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas.”

Todavia, não existe nenhuma comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas.

Sabe-se, outrossim, que a competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito do Estado do Estado do Espírito santo é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, não sendo atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos.

Confiram-se os artigos 1º, 2º, 34 e 35, do Decreto Estadual nº 4.090-N/1997:

“
Art. 1º - O serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, sob o regime de fretamento e/ou turismo, no Estado do Espírito Santo, é disciplinado por este regulamento excluídos os realizados entre os Municípios de Vitória, Vila Velha, Serra, Cariacica e Viana, que possuem regulamento próprio e que é executado pela Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória (CETURB-GV).

Art. 2º - Compete ao Departamento de Estradas de Rodagem do Espírito Santo (DER-ES), através da Diretoria de Transportes, autorizar, disciplinar e fiscalizar os serviços previstos neste regulamento. (Texto alterado pela Lei Complementar Nº 381, de 28/02/2007 - DO 01/03/2007)

Art. 34 - A fiscalização do serviço de transporte coletivo rodoviário intermunicipal é feita pelo DER-ES através de seus agentes próprios ou credenciados.

Art. 35 - A fiscalização do DER-ES não exclui a competência dos Polícias Rodoviárias Federal e Estadual e a do Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN-ES), em suas respectivas áreas de atribuição.”

Noutra parte, presente o perigo de dano inverso de difícil ou incerta reparação na medida que a concessão da liminar autorizaria que a agravante pudesse exercer a atividade de transporte regular de passageiros permitindo-se a prática de concorrência desleal, mesmo não tendo autorização legal para esta modalidade de transporte de passageiros, eis que detém apenas o direito de realizar transporte na modalidade frete.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006234-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MARTINELE TRANSPORTES E LOCACOES LTDA - ME

A
GRAVAD
OS:
DIRETORIA GERAL DA CETURB/ES - COMPANHIA ESTADUAL DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR: DE
SEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEI
RA

E
MENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR - ILEGITIIMIDADE ATIVA -
MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS - FRETAMENTO - FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PELA ARTESP - ABSTENÇÃO - INADMISSIBILIDADE - EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A existência ou não do direito líquido e certo é matéria de mérito do mandado de segurança e há que ser analisada ao ensenjo do julgamento de mérito, e não do julgamento de preliminar processal. O mandado de segurança, ainda que em tese, é necessário, útil e adequado à pretensão da agravante. Preliminar rejeitada.

2. - O
mandado de segurança tem como objetivo permitir que a agravante
preste
o serviço de fretamento
por ela
executado, ainda que
tal
serviço seja explorado por intermédio do aplicativo “Buser”,
e
que os seus veículos não sejam retidos.

Detém, portanto,
legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança.
Preliminar rejeitada.

3. - A utilização de plataforma digital para a venda de passagens, ainda que realizada por meio de aplicativo, não tem o condão de afastar a irregularidade da prática comercial, vez que o aplicativo digital não tem autorização para a venda de passagens pelo sistema de fretamento com circuito aberto.

4. - Tanto a empresa de aplicativo – BUSER - como as empresas a ela cadastradas somente podem prestar o transporte por fretamento contínuo e transporte por fretamento eventual ou turístico, não podendo prestar o serviço de transporte regular de passageiros com circuito aberto, sob pena de concorrência desleal.

5. - O serviço de fretamento por circuito aberto, tal como pretende a agravante, é uma maneira de tentar driblar a legislação que regulamenta o serviço de transporte regular de passageiros e, com isso, poder prestar o serviço regular de transporte de passageiros utilizando-se de empresa de aplicativo digital para afastar a punição pela prática empresarial indevida e ilegal.

6. - O C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.144.810/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e ainda conforme a Súmula nº 510/ STJ, proclamou que não existe comprovação de que a agravada esteja condicionando a liberação dos veículos da agravante ao pagamento de multas e despesas.

7. - A competência para fiscalizar e aplicar multas no âmbito estadual é da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, do Departamento de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES e do Departamento de Estrada e Rodagens do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e não é atribuição da CETURB-GV apreender ou liberar veículos apreendidos.

7. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
REJEITAR AS PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,12
de julho
de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.