Tribunal: TJES
Processo: 0007499-91.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O
TRÁFICO
DE DROGAS. PREJUDICADO O PLEITO DEFENSIVO QUANTO AO AFASTAMENTO D
A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DE
ANTECEDENTES DO AGENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Os elementos constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, em especial os depoimentos dos policiais militares que testemunharam os fatos, evidenciam a autoria e a materialidade do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, impossibilitando a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2
. Prejudicado o pedido de redução da pena-base em razão do afastamento da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de antecedentes criminais, considerando que a magistrada sentenciante considerou os antecedentes do apelante imaculados.
3.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a causa de diminuição de pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, considerando a reincidência do apelante.
4
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007499-91.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HIGOR COSTA REIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Higor Costa Reis
, inconformado com a sentença prolatada pel
o Juízo
da 4º Vara Criminal da Serra,
às
fls. 190/194 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03 dos autos físicos, narra,
nos seguintes termos
:

“
[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 26 de maio de 2020, na Rua Platina, bairro Serra Dourada I, município de Serra/ES,
o ora denunciado HIGOR COSTA REIS, consciente e voluntariamente, tinha em depósito 38 (trinta e oito) buchas de "maconha" e 247 (duzentos e quarenta e sete) pinos de "cocaína", todos devidamente embalados e destinados à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, assim como a importância financeira de R$ 705,00 (setecentos reais) em espécie (vide Auto de Apreensão à fl. 08 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 09).

Narram os autos que nas condições de data e local mencionados, policiais militares, durante patrulhamento preventivo realizado na Avenida Belo Horizonte, bairro Serra Dourada II, receberam informações de que um indivíduo de nome Higor estaria armazenando pinos de "cocaína" em sua residência localizada na Rua Platina, bairro Serra Dourada 1, município de Serra/ES, motivo pelo qual se deslocaram até o referido endereço a fim de verificar a veracidade das informações.

No local, os ditos agentes públicos visualizaram através da janela da residência vários pinos de "cocaína" em cima da mesa, razão pela qual, diante do flagrante delito e da fundada suspeita de que pudessem haver outros entorpecentes no interior da casa, decidiram adentrar na residência e proceder com as devidas buscas.

Revelam os autos que ao adentrarem na residência os integrantes da guarnição se depararam com o denunciado HIGOR na cozinha, sendo este abordado e revistado. Em seguida, ao ser indagado sobre a procedência dos pinos de "cocaína" encontrados em cima da mesa, o denunciado afirmou que faziam parte de uma carga contendo 14 (quatorze) pinos de "cocaína". Além disso, o denunciado afirmou que aquele era o seu dia de "plantão" e ficava responsável por distribuir a droga para os "meninos da pista", para posterior venda a qualquer pessoa interessada (vide termos de declarações às fls. 04107).

Na sequência, os policiais militares questionaram o denunciado HIGOR sobre a existência de outros entorpecentes na casa, tendo este afirmado que possuía armazenado mais duas sacolas, contendo pinos de "cocaína", no pé da bananeira do seu quintal. No local indicado, os integrantes da guarnição encontraram 233 (duzentos e trinta e três) pinos de "cocaína" e 38 (trinta e oito) buchas de "maconha". Por fim, também foi apreendida a quantia de R$ 705,00 (setecentos e cinco reais) em espécie, escondida embaixo da cama do denunciado [...] ."

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada sentenciante
condenou

o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva
de

06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 212/220 dos autos físicos, a defesa requer a
i)
desclassificação do crime de tráfico de drogas para
a conduta delituosa prevista
no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, p
retende
ii)
o afastamento da circunstância judicial
do artigo 59 do Código Penal de
antecedentes
criminais
,
além do
iii)
reconhecimento
da
causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06,
com a aplicação da fração redutora máxima
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito

da causa.

Inicialmente,
a defesa pleiteia a desclassificação da conduta delituosa do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
para o crime previsto no artigo 28 da mesma Lei
, que diz respeito ao uso de entorpecentes.

Assim, sobre o crime d
o artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
, trata-se de
um
tipo penal misto alternativo

ou de ação múltipla,
configurando-
se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Dessa forma
,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
analisando as provas carreadas nos autos, nota-se que
a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
a
uto de
a
preensão
à
fl. 11
, a
uto de
c
onstatação
p
rovisório de
n
atureza e
q
uantidade de drogas
à
fl. 12,
b
oletim
u
nificado
às
fls. 21/24, e
l
audo de
exame químico à
fl. 119,
todos dos autos físicos,
que atestam a apreensão de 38 (trinta e oito) buchas de maconha, totalizando 73,2g da substância,
e 247 pinos de cocaína, pesando 330,6g da droga.

Quanto à
autoria
delituosa
do crime de tráfico de entorpecentes
,
ressalto que
também restou exaustivamente comprovada, especialmente pela prova testemunhal produzida, sobre a qual passarei a dissertar.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, o policial militar Rafael Alencar Matos Gomes, ao prestar depoimento em esfera investigativa, logo após a apreensão dos entorpecentes, narrou os fatos da seguinte forma:

"[...] Que durante patrulhamento na Avenida Belo Horizonte, no bairro Serra Dourada 2,
receberam informações de que um individuo chamado H
igor
estaria armazenando pinos de cocaína em sua casa
na Rua Platina em Serra Dourada 1; Que diante das informações, os militares pediram o apoio da RP 3982 e juntas foram até o local para verificar a veracidade da informação; Que
ao chegarem em frente à residência informada visualizaram pela janela, vários pinos de substância similar a cocaína em cima da mesa e diante da situação flagrancial os militares adentraram na residência e encontraram H
igor
na cozinha
; Que Higor foi abordado e revistado; Que
H
igor
foi perguntado sobre a procedência dos pinos de substância similar à cocaína quando então declarou que se tratava de uma carga de pinos contendo 14 ( quatorze) pinos de substância similar a cocaína
; Que
H
igor
foi perguntado sobre o seu envolvimento no tráfico de entorpecentes no bairro Serra Dourada 2 vindo o mesmo a informar que hoje era o seu dia de "plantão' e o mesmo colocava os "meninos na pista" para vender os entorpecentes a qualquer pessoa interessada
; Que Higor disse que entregava duas cargas para os "meninos da pista" venderem e que após o termino, abastecia com mais pinos e recolhia o dinheiro; Que Higor foi perguntado se havia mais entorpecentes na sua residência;
Que H
igor
disse diante dos militares que mantinha armazenada mais duas sacolas com pinos de cocaína no pé de bananeira do seu quintal
; Que
foram até o local indicado por H
igor
e encontraram as sacolas que ao serem
c
ontabilizadas deram o total de 233 (duzentos e trinta e trê
s
) pinos de substância imiIar a cocaína, e mais 38 (trinta e oito) buchas de substância similar a maconha
; Que Higor indicou que havia uma quantia em dinheiro escondida em baixo da cama e não soube precisar o valor exato, sendo contabilizado na fre.nte do detido o valor conferido de R$ 705,00 ( setecentos e cinco reais); [...]. (fls. 07/08 dos autos físicos)

Posteriormente, em juízo, os policiais militares Rafael Alencar Matos Gomes e Leonardo Canal de Souza, ratificaram integralmente o depoimento em esfera investigativa supracitado, rememorando que no dia dos fatos, receberam uma denúncia anônima no sentido de que o apelante estaria armazenando entorpecentes em sua residência, bem como estaria de plantão na venda de drogas.

Ainda, confirmaram que ao chegar no local indicado, avistaram pelo lado de fora da janela da residência do réu alguns pinos de cocaína em cima de uma mesa, razão pela qual entraram na casa do apelante, e avistaram o acusado em seu interior, que confessou a prática do tráfico de drogas, admitindo que estava de plantão, abastecendo os pontos de venda de drogas com pinos de cocaína.

Ademais, os policiais foram enfáticos em dizer que, indagado pelos militares sobre a existência de mais entorpecentes, o denunciado informou que havia mais drogas escondidas nas bananeiras do seu quintal, de modo que, no local indicado, foram encontrados 233 (duzentos e trinta e três) pinos de cocaína e 38 (trinta e oito) buchas de maconha.

Urge mencionar, ainda, que conforme afirmado pelas testemunhas, o acusado confessou que “terceirizava” seu plantão, isto é, selecionava outros indivíduos para realizarem a venda dos entorpecentes, enquanto ficava responsável por abastecer os vendedores com as cargas de droga e recolher o dinheiro adquirido.

Nesse contexto,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento dos agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais o entendimento desta câmara, é o de que, principalmente em crimes contextualizados pelo tráfico ilícito de entorpecentes, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime.
[...] (TJES; APCr 0001923-50.2020.8.08.0038; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022

“
[...]
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

Nessa senda, nota-se que
os
p
oliciais
m
ilitares,
em sede investigativa e em juízo,

foram
seguros e
harmônicos

em
afirmar que, no dia dos fatos,
receberam denúncias a respeito do réu manter em depósito e comercializa
r
entorpecentes, de modo que se d
eslocaram
até a residência do apelante, e lograram êxito em

apreende
r

38 (trinta e oito) buchas de maconha e 247 (duzentos e quarenta e sete) pinos de cocaína
no local
, sendo que a droga apreendida se destinava à comercialização
ilícita
, consoante já evidenciado.

Dessa forma, em que pese o réu tenha negado a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas nas duas oportunidades em que foi ouvido, e que a defesa sustente que o apelante é tão somente usuário de entorpecentes, e que a droga apreendida fora da casa do apelante não era sua, entendo que tal versão é pouco crível, porquanto dissociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Isso porque, os policiais militares que testemunharam a ocorrência foram convictos em assegurar que o próprio réu afirmou que escondia as cargas de droga em uma planta de bananeira no seu quintal, e que estava de plantão abastacendo pontos de venda de droga no dia dos fatos.

Outrossim, as testemunhas policiais garantiram que a maior parte da droga apreendida foi encontrada no local indicado pelo próprio recorrente, isto é, dentro do quintal de sua casa, de modo que não resta sequer dúvida a respeito da prática do tráfico de drogas por Higor Costa Reis.

Destaco, por derradeiro, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
,
nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante,
não podendo prosperar seu pleito de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas
, já que ficou devidamente comprovado que a droga apreendida lhe pertencia e que destinava-se ao tráfico, delito previsto no artigo 33,
caput
, da lei nº. 11.343/06.

Superada a análise do pleito desclassificatório,
passo à análise do pedido
referente à fase da dosimetria da pena, oportunidade em que
a defesa requer o afastamento

d
a circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de antecedentes criminais
,

a fim de que a pena-base seja redimensionada.

Assim, n
o que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art
igo
59, do Código Pe
nal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do m
agistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao juiz
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Dito isso, na
primeira fase da dosimetria
, o juízo de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,

fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
ao considerar como negativ
os
ao réu os vetores judiciais referentes à culpabilidade do agente, aos motivos, às consequências do crime, e a expressiva quantidade de drogas apreendidas.

Nesse momento, a defesa do apelante pleiteia pelo afastamento da circunstância judicial de antecedentes criminais do agente. Todavia, destaco que tal pedido padece de interesse recursal, haja vista que a magistrada
a quo
, ao realizar a dosimetria da pena, entendeu que os antecedentes criminais do réu são imaculados. Portanto, encontra-se prejudicado o presente pleito defensivo.

Após, na segunda fase da dosimetria, a título elucidativo, destaco que foi reconhecida a agravante de reincidência, de modo que, diante da ausência de atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena,
o
quantum
definitiv
o
para cumprimento de Higor Costa Reis foi estabelecid
o
em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim,
a defesa também
requer o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
todavia, adianto-me em dizer que não assiste razão.

Digo isso, tendo em vista que
os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em comento,
o réu é reincidente
, em razão da condenação definitiva na Ação Penal nº 0022513-57.2016.8.08.0048,
o que obsta a concessão do benefício

pretendido
.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO

do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O
TRÁFICO
DE DROGAS. PREJUDICADO O PLEITO DEFENSIVO QUANTO AO AFASTAMENTO D
A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DE
ANTECEDENTES DO AGENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Os elementos constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, em especial os depoimentos dos policiais militares que testemunharam os fatos, evidenciam a autoria e a materialidade do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, impossibilitando a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2
. Prejudicado o pedido de redução da pena-base em razão do afastamento da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de antecedentes criminais, considerando que a magistrada sentenciante considerou os antecedentes do apelante imaculados.
3.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a causa de diminuição de pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, considerando a reincidência do apelante.
4
. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.