Tribunal: TJES
Processo: 5002090-20.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-03-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESCONTOS INDEVIDAMENTE EFETUADOS EM PROVENTOS DO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO
EM DOBRO
DOS VALORES DESCONTADOS – COMPROVA
DA A
MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM DEBEATUR FIXADO EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) – RECURSO PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou entendimento de que é necessária a caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (STJ AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min. Maria Isabela Gallotti).

2.
Recentemente, contudo, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o STJ revisitou o entendimento adotado para os casos de restituição por cobrança indevida, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, com modulação dos efeitos para que o entendimento exarado se aplique somente às cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão.

3.

Todavia, no caso específico deste feito, mesmo para o período anterior a 21/10/2020, compreendo que diante da ausência de prova da anuência da parte autora com a contratação, restou configurada a ilegalidade dos descontos e está configurada a má-fé da instituição financeira, que sequer trouxe aos autos um contrato e demonstrar a licitude de sua conduta.

4
.
Quanto ao pleito de reforma da sentença para condenação do ora apelado ao pagamento de indenização por danos morais, este somente pode ser provido caso caracterizado o dever de indenizar, para o qual exige-se, concomitantemente, a comprovação da prática de um ato ilícito (art. 186 do Código Civil), do dano sofrido pela vítima e da relação de causalidade com entre o dano e o ato ilícito o ato, na forma do Art. 927 do Código Civil.

5
.

In casu
, o ato ilícito encontra-se claramente caracterizado, já que, segundo a ementa de julgado já colacionada (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005928, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021), a jurisprudência pátria entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral. O dano também é indene de dúvidas, uma vez que os descontos efetuados indevidamente nos parcos proventos de aposentadoria do apelante configura situação passível de causar angústia que supera, em muito, o que se denomina de “meros aborrecimentos”. Ademais, não foi apresentada qualquer circunstância capaz de afastar o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano.

6
.
Fixa-se o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de dano moral para compensar o autor pelos danos sofridos, ante a aplicação do método bifásico de quantificação do dano.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002090-20.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADELSON BENTO DA SILVA
APELADO: BANCO BRADESCO SA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CIVEL Nº 5002090-20.2021.8.08.0014

APELANTE:
ADELSON BENTO DA SILVA

APELADO:
BANCO BRADESCO S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ADELSON BENTO DA SILVA
apela da sentença ID 1819530, por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível de Colatina julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo apelante em face do
BANCO BRADESCO S/A
“
para declarar inexistente os efeitos advindos do contrato n.
321172724-7
anunciado como pactuado entre a instituição financeira e a parte autora
”. Condenou, ainda, o ora apelado “
a se abster de efetuar descontos/cobrança junto à conta corrente do Requerente, tendo como base o mencionado contrato nº
321172724-7
, bem como restituir o valores descontados desde
julho/2018
(parcelas de R$68,90) com correção monetária desde o prejuízo, acrescido de juros desde o vencimento
”.

O apelante
pleiteia a reforma do
decisum
para que
(1)

seja determinada a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados de seus proventos, já que caracterizada a má-fé da instituição apelada, ou no mínimo, sua negligência e imperícia, que atraem a aplicação do disposto no art. 42 do CDC e
(2)
seja o banco apelado condenado ao pagamento de indenização por danos morais, dado o desgaste psicológico que a situação gerou ao apelante,
bem como inegável sentimento de insegurança bancária por ele sofrida, sendo que, ainda que seja alegada fraude bancária, a Sumula 479 do STJ determina que mesmo
diante de danos causados por fraude de terceiros, as instituições bancárias responderão objetivamente pelos danos morais causados ao consumidor.

Resposta recursal ID 1819590 rechaçando as alegações recursais da parte contrária.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 10 de janeiro de 2022.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ADELSON BENTO DA SILVA
em face da
SENTENÇA
(id. 1819530), proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível de Colatina
nos autos da
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
proposta pelo
Recorrente em face do
BANCO BRADESCO S/A
,
cujo
decisum

julgou “
PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral, para declarar inexistente os efeitos advindos do contrato n. 321172724-7 anunciado como pactuado entre a instituição financeira e a parte autora
”, e, ainda, condenou “
o Banco BRADESCO SA a se abster de efetuar descontos/cobrança junto à conta-corrente do Requerente, tendo como base o mencionado contrato nº 321172724-7, bem como restituir o valores descontados desde julho/2018 (parcelas de R$68,90) com correção monetária desde o prejuízo, acrescido de juros desde o vencimento
”, além do pagamento “
das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, conforme art. 85, §2º do CPC
”.

Cabe rememorar que o
Eminente Relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA
, após rejeitar a pretensão do Recorrente de obter a restituição em dobro dos valores que foram indevidamente descontados pelo Recorrido, pronunciou-se no sentido de
conferir parcial provimento ao recurso
“
para reformar parcialmente a sentença recorrida e condenar o ora apelado do pagamento de danos morais à apelante no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com incidência de correção monetária a partir da publicação deste acórdão e
de juros de mora
deste a
data do evento danoso
, ou seja, a data da formalização do contrato que se discutiu nestes autos, ou se não for possível acessar tal data, desde a data do primeiro desconto efetuado nos proventos da apelante
”.

Por sua vez, a
Eminente Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
, a despeito de acompanhar o Voto de Relatoria no que concerne à condenação por danos morais,
manifestou-se parcial divergência, fazendo-o apenas para “
determinar a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos
”.

Nota-se, portanto, que a dissonância de Votos, até este momento,
cinge-se tão somente à restituição dos valores que foram indevidamente debitados do Recorrente, de modo que se impõe dirimir se a repetição de indébito deve ser na forma simples ou em dobro
.

Nada obstante, por ainda não ter votado na espécie, registro, de início, que,
relativamente à condenação por danos morais, também não dissinto do Eminente Relator, de modo que o acompanho quanto ao provimento condenatório para pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a ser devidamente atualizado nos moldes explicitados por Sua Excelência
.

Por sua vez,
em relação à
devolução do indébito
, com amparo no
parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor
, importa consignar que a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
possuía reiterados julgados no sentido de que "
a repetição em dobro de valores indevidamente cobrados e/ou descontados exige a demonstração da má-fé do credor
" (AgRg no AREsp 167.156/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 1º/12/2015, DJe de 03/12/2015)
” (
STJ
- AgInt no AREsp 1501756/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 25/10/2019).

Posteriormente, tal entendimento sofreu substanciosa modificação para assentar, em precedente firmado pela
Corte Especial
, que "
a
repetição em dobro
, prevista no
parágrafo único do art. 42 do CDC
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
" (
STJ
- EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Entretanto, impende destacar que o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, nesse mesmo precedente, entendeu por bem “
MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a
indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
” (
STJ
- EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Em sendo assim, na medida em que
a
publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021
, tem-se que a
referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data
.

In casu
, considerando que
os descontos indevidos se iniciaram em 09/06/2018
, torna-se necessário examinar a questão alusiva à configuração, ou não, da má-fé do Recorrido, ao menos quanto aos
descontos ocorridos até 30/03/2021
, para fins da repetição de indébito em dobro.

Com efeito, as peculiaridades do caso revelam que o
Recorrido realmente agira de má-fé
, o que resta corroborado por sua
postura claramente desidiosa neste feito, pois, ao que se extrai da sua Contestação inserta no id. 1819514, e, ainda, dos demais atos praticados ao longo da demanda, infere-se que em nenhum momento defendera a legalidade da contratação apontada como fraudulenta pelo Recorrente, deixando, inclusive, de apresentar o contrato objeto da lide, cuja exibição, aliás, fora ordenada pelo Juízo
a quo
quando do Despacho de citação (id. 1819504), sendo tal ordem posteriormente reiterada no Despacho do id. 1819524, a qual novamente fora ignorada pelo Recorrido
.

Atrelado ao fato de que
o Recorrido não só deixou de apresentar o contrato questionado na demanda e até mesmo eventual documento que lhe conferisse lastro, nota-se também que nem sequer postulou a produção de provas, tendo declinado de qualquer dilação probatória por meio da Petição inserida no id. 1819526
.

Não bastasse isso, surge relevante, outrossim, a circunstância de que
o Recorrido, embora citado nesta ação em 06/07/2021 (AR no id. 1819512), continuou a proceder os descontos indevidos, conforme demonstram, por exemplo, os contracheques do Recorrente dos meses de julho e agosto de 2021 (id. 1819529, p. 02/03
).

Frente ao delineado cenário, torna-se inevitável reconhecer como
configurada a má-fé do Recorrido
, demonstrando-se impositiva a restituição em dobro do que fora indevidamente descontado do Recorrente.

Isto posto,
com a devida vênia do Eminente Relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, acompanho a divergência parcial manifestada pela Eminente Desembargadora Substituta ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, para reformar a Sentença também no sentido de determinar a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos pelo Recorrente
.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

APELAÇÃO CIVEL Nº 5002090-20.2021.8.08.0014

APELANTE:
ADELSON BENTO DA SILVA

APELADO:
BANCO BRADESCO S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo à análise de seu mérito.

Na origem,
ADELSON BENTO DA SILVA
, ora apelante,
ajuizou esta demanda em face de
BANCO BRADESCO S/A
, ora apelado,
pretendendo
(1)

a declaração de
inexistência do contrato de empréstimo consignado que fundamenta os descontos efetuados em seu benefício previdenciário;
(2)
o

pagamento de danos materiais com fulcro no art. 42, parágrafo único do CDC e
(3)
a c
ondenação do réu ao pagamento do valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), a título de indenização por danos morais.

O juízo
a quo
, por meio da sentença recorrida (ID 1819530), julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados “
para declarar inexistente os efeitos advindos do contrato n.
321172724-7
anunciado como pactuado entre a instituição financeira e a parte autora
”. Condenou, ainda, o ora apelado “
a se abster de efetuar descontos/cobrança junto à conta corrente do Requerente, tendo como base o mencionado contrato nº
321172724-7
, bem como restituir o valores descontados desde
julho/2018
(parcelas de R$68,90) com correção monetária desde o prejuízo, acrescido de juros desde o vencimento
”.

Não deferiu, pois, o pedido de restituição em dobro dos valores descontados e, tampouco, o pedido de condenação ao pagamento de danos morais.

Irresignado, o apelante
pleiteia a reforma do
decisum
para que
(1)

seja determinada a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados de seus proventos, já que caracterizada a má-fé da instituição apelada, ou no mínimo, sua negligência e imperícia, que atraem a aplicação do disposto no art. 42 do CDC e
(2)
seja o banco apelado condenado ao pagamento de indenização por danos morais, dado o desgaste psicológico que a situação gerou ao apelante,
bem como inegável sentimento de insegurança bancária por ele sofrida, sendo que, ainda que seja alegada fraude bancária, a Sumula 479 do STJ determina que mesmo diante de danos causados por fraude de terceiros, as instituições bancárias responderão objetivamente pelos danos morais causados ao consumidor.

Pois bem.

Hipóteses fáticas como a que se analisa – em que o banco efetua descontos em desfavor do consumidor e não apresenta, em juízo, sequer o contrato que fundamenta tais descontos – já foram objeto de julgamento por esta c. Câmara, que tem definido que a restituição dos valores descontados pela instituição bancária deve ser dar de forma simples.

Confira-se recente julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO NÃO ATENDIDA. APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 400, INC. I DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. Mérito Recursal: 3.1. Considerando que a apelada descumpriu a ordem de exibição de documento solicitado pelo Juízo de Origem, deve ser aplicada a sanção processual constante do Art. 400, inc. I do CPC, presunção de veracidade dos fatos, que a parte pretendia provar. Logo, a apelada faz jus ao ressarcimento dos valores descontados indevidamente em seu benefício previdenciário. 3.2. A restituição deve ser de forma simples, uma vez que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, já definiu que a devolução em dobro depende da constatação da má-fé, dolo ou malícia do credor, o que não ocorreu no caso em tela. 3.3. A jurisprudência entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral. 3.4. Este Egrégio Tribunal, igualmente, já definiu que: (¿) a indenização por danos morais têm como objetivo compensar a dor causada a vítima e desestimular o ofensor a cometer atos de mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor. (¿). (TJES, AP 38150034460, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, Data Julg: 25/05/2018). 3.5. Analisando a condição da ofensora e a condição da ofendida, bem como o método bifásico adotado pela Corte da Cidadania, entende-se que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), conforme arbitrado na r. sentença, se adéqua aos requisitos exigidos pela jurisprudência para o arbitramento de danos morais, em casos que tais, sem que importe no enriquecimento sem causa da vítima. 3.6 Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005928, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Com efeito, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a devolução em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, depende da constatação da má-fé, dolo ou malícia do credor (não bastando, para tanto, a negligência ou imperícia do fornecedor) e, no caso dos autos, embora o ora apelado não tenha apresentado o contrato que fundamenta os descontos por ele efetuados, não há comprovação da má-fé da instituição bancária.

Assim, não vejo razão para alteração da sentença quanto ao ponto.

Quanto ao pleito de reforma da sentença para condenação do ora apelado ao pagamento de indenização por danos morais, este somente pode ser provido caso
caracterizado o dever de indenizar, para o qual exige-se, concomitantemente, a comprovação da prática de um ato ilícito (art. 186 do Código Civil), do dano sofrido pela vítima e da relação de causalidade com entre o dano e o ato ilícito o ato, na forma do Art. 927
[1]
do Código Civil.

O
ato ilícito
encontra-se claramente caracterizado, já que, segundo a ementa de julgado já colacionada (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005928, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021), a jurisprudência pátria entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral.

O
dano
também é indene de dúvidas, uma vez que
os descontos efetuados indevidamente nos parcos proventos de aposentadoria da apelante configura situação passível de causar angústia que supera, em muito, o que se denomina de “meros aborrecimentos”. Ademais, não foi apresentada qualquer circunstência capaz de afastar o
nexo de causalidade
entre o ato ilícito e o dano.

Assim, não tenho dúvidas de que o dano moral restou devidamente caracterizado, motivo pelo qual passo à fixação do
quantum debeatur
.

Com efeito, considerando que a necessidade de valoração ou quantificação do dano moral, tendo em vista a enorme dificuldade de sistematizar parâmetros objetivos para tais (pois inúmeros são os tipos de dano moral e seus fatos geradores) restou cristalizada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp nº 1.473.393 e tanto a jurisprudência quanto a doutrina vêm trançando parâmetros mais seguros para sua mensuração, de modo a estabelecer racionalmente, entre a extensão do dano moral e o montante fixado pelo julgador, uma adequação razoável a fim de que se evite a arbitrariedade e o Superior Tribunal de Justiça decidiu aplicar o critério bifásico, conforme se depreende dos seguintes arestos:

RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO.

RESPONSABILIDADE DO CLUBE PELA FALHA NO SERVIÇO. DANO MORAL.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO.

MÉTODO BIFÁSICO. NÚCLEO FAMILIAR SUJEITO DO DANO. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. PENSÃO MENSAL DEVIDA.

1. O clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é

responsável

pelo

afogamento

e

óbito

de

criança

em

suas dependências,

quando

comprovada

falha

na

prestação

do serviço, configurada

pela

não

adoção

de

medidas preventivas adequadas ao risco

de

sua

fruição: segurança dos banhistas, salva-vidas, boias para

a

indicação

da

parte

funda

da

rasa do lago, profissional médico, aparelho de respiração artificial.

2. O Superior Tribunal

de

Justiça,

quando

requisitado

a

se manifestar sobre

o arbitramento de valores devidos pelo sofrimento de

dano

moral,

deve

interferir

somente

diante

de

situações especialíssimas,

para aferir a razoabilidade do quantum determinado para

amenizar

o abalo ocasionado pela ofensa 3. O método bifásico, como parâmetro para

a

aferição

da indenização por danos morais, atende

às

exigências

de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar

eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente

subjetivos

pelo

julgador,

afasta a tarifação do dano.

Traz

um

ponto

de

equilíbrio,

pois

se

alcançará

uma

razoável correspondência

entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado,

além do fato de estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso.

4. Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em

conta

o

interesse

jurídico

lesado,

em conformidade com

os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos).

5. Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso, com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente

da

vítima,

condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz.

6.

Ainda na segunda fase de fixação, tendo em vista tratar-se de um núcleo familiar

como

titular

da

indenização, há que se ponderar acerca

da

individualização

do

dano, uma vez que um evento danoso capaz

de

abalar

o

núcleo

familiar

deve

ser

individualmente considerado

em relação a cada um de seus membros

(EREsp 1127913/RS, Rel.

Ministro

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

CORTE

ESPECIAL,

DJe 05/08/2014)

7. Conforme a jurisprudência do STJ, a indenização pela morte de filho menor, que não exercia atividade remunerada, deve ser fixada na forma

de

pensão mensal de 2/3 do salário mínimo até 25 (vinte

e

cinco) anos, e a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos.

8. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1332366/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 07/12/2016)

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral sofrido pelo devedor por ausência de notificação prévia antes de sua inclusão em cadastro restritivo de crédito (SPC).

2. Indenização arbitrada pelo tribunal de origem em R$ 300,00 (trezentos reais).

3. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas integrantes da Segunda Secção do STJ.

4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento.

5. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes.

6. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002.

8. Arbitramento do valor definitivo da indenização, no caso concreto, no montante aproximado de vinte salários mínimos no dia da sessão de julgamento, com atualização monetária a partir dessa data (Súmula 362/STJ).

9. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 10. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1152541/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 21/09/2011)

Em suma, por meio desse método, deve o julgador inicialmente verificar os valores usualmente arbitrados pela jurisprudência do STJ para casos assemelhados e, após, partindo dessa média e com fulcro no caso concreto, definir o valor a ser fixado.

Diante deste panorama, entendo que o método bifásico é o melhor que atende,
in casu
, às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos morais.

Fixadas tais premissas e considerando a situação fática dos autos, observo que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem, para casos como o destes autos, montantes indenizatórios em torno de
R$ 6.000,00 (seis mil reais)
.

Nessa precisa linha, faço referência, novamente, por todos, ao julgamento desta Câmara aqui já colacionado: (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005928, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021).

Estabelecido esse patamar médio e considerando que não há peculiaridades neste caso concreto que autorizem a fixação do valor dos danos morais em montante superior ou inferior, fixo o quantum debeatur em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto para reformar parcialmente a sentença recorrida e condenar o ora apelado do pagamento de danos morais à apelante no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com incidência de correção monetária a partir da publicação deste acórdão e
de juros de mora
deste a
data do evento danoso
, ou seja, a data da formalização do contrato que se discutiu nestes autos, ou se não for possível acessar tal data, desde a data do primeito desconto efetuado nos proventos da apelante.

Deixo de promover alterações na condenação sucumbencial, uma vez que o banco ora apelado foi condenado, pela sentença, ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios e não interpôs recurso de apelo.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]
.
CC – Art. 927.
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Rememoro que se trata de apelação cível interposta por
ADELSON BENTO DA SILVA

em face da sentença ID 1819530, proferida pelo magistrado da 1
a
Vara Cível da Comarca de Colatina/ES que, nos autos da
“ação indenizatória por danos materiais e morais decorrentes de contrato nulo”,
julgou procedente em parte a pretensão autoral,
“para declarar inexistente os efeitos advindos do contrato nº 321172724-7 anunciado como pactuado entre a instituição financeira e a parte autora. Por consequência, condeno[u] o Banco Bradesco a se abster de efetuar descontos/cobranças junto à conta corrente do requerente, tendo como base o mencionado contrato nº 321172724-7, bem como, restituir os valores descontados desde julho/2018 (parcelas de R$ 68,90) com correção monetária desde o prejuízo, acrescido de juros desde o vencimento”.

Na sessão pretérita, votou o Eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, no sentido de
CONHECER
e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação
“para reformar parcialmente a sentença recorrida e condenar o ora apelado do pagamento de danos morais à apelante no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com incidência de correção monetária a partir da publicação deste acórdão e
de juros de mora
deste a
data do evento danoso
, ou seja, a data da formalização do contrato que se discutiu nestes autos, ou se não for possível acessar tal data, desde a data do primei
r
o desconto efetuado nos proventos da apelante.”

Em relação ao pedido do recorrente de repetição do indébito de maneira dobrada, fundamentou o nobre Desembargador Relator que
“
é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a devolução em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, depende da constatação da má-fé, dolo ou malícia do credor (não bastando, para tanto, a negligência ou imperícia do fornecedor) e, no caso dos autos, embora o ora apelado não tenha apresentado o contrato que fundamenta os descontos por ele efetuados, não há comprovação da má-fé da instituição bancária.”

Postas estas premissas, assevero, de plano, acompanhar o voto exarado pelo nobre Desembargador Relator Carlos Simões Fonseca em relação à constatação da ocorrência de danos morais na espécie, pedindo vênia, apenas, para divergir quanto a determinação de restituição simples dos valores cobrados.

Analisando o conjunto probatório dos autos é irretocável a sentença que concluiu que a instituição financeira não logrou êxito em comprovar a efetiva e regular contratação por parte do apelante.

Diante da ausência de contrato nos autos e sendo este elemento essencial à constituição da relação, por se tratar de prova inequívoca da vontade dos contratantes, evidente que o pacto é nulo e, consequentemente, os descontos nele previstos também o são.

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado indevidamente decorrente do contrato em discussão.

Com relação à forma de restituição, de fato, como salientado pelo eminente Desembargador Relator, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é necessária a caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (STJ AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min. Maria Isabela Gallotti).

Recentemente, porém, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o entendimento adotado para os casos de restituição por cobrança indevida, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...)

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer
a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, somente se aplica as cobranças realizadas após a data de publicação daquele julgado.

A título de esclarecimento, observo que encontra-se afetado perante o colendo Superior Tribunal de Justiça o Tema 929 que discute exatamente às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, o qual, todavia, ainda não foi julgado.

Diante deste cenário, para as cobranças realizadas antes de 21/10/2020, data de julgamento do acórdão mencionado, prevalece a necessidade de verificação da má-fé da instituição financeira para que a devolução determinada se realize em dobro, contudo, após esse marco temporal, não há necessidade de verificação do elemento volitivo da instituição financeira, bastando que sua conduta tenha se perpetrado de maneira contrária a boa-fé objetiva.

No caso em exame, compulsando os autos, nota-se que as cobranças foram realizadas pela instituição financeira a partir de 09/06/2018, renovando-se mensalmente, ao menos, até a propositura da demanda, que se deu em 21/06/2021.

Nesse sentido, nos termos do entendimento mais recente do colendo Superior Tribunal de Justiça, em relação àquelas cobranças realizadas após 21/10/2020, compreendo que a restituição deve ocorrer de forma dobrada, uma vez que agiu a instituição financeira de maneira contrária a boa-fé objetiva.

Todavia, no caso específico deste feito, mesmo para o período anterior a 21/10/2020, compreendo que diante da ausência de prova da anuência da parte autora com a contratação, restou configurada a ilegalidade dos descontos e está configurada a má-fé da instituição financeira, que sequer trouxe aos autos um contrato e demonstrar a licitude de sua conduta.

Nesse sentido a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça em situação análoga:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MÚTUO BANCÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO ATRAVÉS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSIGNAÇÃO ATRAVÉS DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIÁRIO. CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. CONTRATAÇÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VÍCIO DE NEGÓCIO JURÍDICO NÃO DEMONSTRADO PELA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Pela teoria da carga dinâmica das provas, em se tratando de alegação de inexistência de negócio jurídico, cabe a instituição financeira proponente a prova de existência do contrato. Precedentes do STJ. 2.
No caso dos autos não se desincumbiu o requerido/apelante de demonstrar que o autor/apelado autorizou os créditos decorrentes dos contratos ADE n° 1646597 e 2793126, bem como para utilização do cartão de crédito consignado, motivo pelo qual se mostra cabível a devolução dobrada do montante cobrado/debitado indevidamente, nos exatos termos da regra disposta no artigo 42, parágrafo único, do CDC, mormente porque ausente qualquer evidência de equívoco justificável da instituição financeira.
Precedentes do STJ e do TJES 3. Recurso improvido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados em 3%, na forma do art.85, §11, do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005316, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Por essa razão, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator, compreendo que a restituição dos valores no caso em análise deve se dar na forma dobrada, conforme determina o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Por todo o exposto, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
p
arcialmente
do culto relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, e assim,
DAR

PRO
VIMENTO
ao apelo do recorrente reformando a sentença recorrida também para determinar a devolução

em dobro
dos valores indevidamente pagos.

É, respeitosamente, como voto.

ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Desembargadora substituta

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESCONTOS INDEVIDAMENTE EFETUADOS EM PROVENTOS DO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO
EM DOBRO
DOS VALORES DESCONTADOS – COMPROVA
DA A
MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM DEBEATUR FIXADO EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) – RECURSO PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou entendimento de que é necessária a caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (STJ AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min. Maria Isabela Gallotti).

2.
Recentemente, contudo, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o STJ revisitou o entendimento adotado para os casos de restituição por cobrança indevida, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, com modulação dos efeitos para que o entendimento exarado se aplique somente às cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão.

3.

Todavia, no caso específico deste feito, mesmo para o período anterior a 21/10/2020, compreendo que diante da ausência de prova da anuência da parte autora com a contratação, restou configurada a ilegalidade dos descontos e está configurada a má-fé da instituição financeira, que sequer trouxe aos autos um contrato e demonstrar a licitude de sua conduta.

4
.
Quanto ao pleito de reforma da sentença para condenação do ora apelado ao pagamento de indenização por danos morais, este somente pode ser provido caso caracterizado o dever de indenizar, para o qual exige-se, concomitantemente, a comprovação da prática de um ato ilícito (art. 186 do Código Civil), do dano sofrido pela vítima e da relação de causalidade com entre o dano e o ato ilícito o ato, na forma do Art. 927 do Código Civil.

5
.

In casu
, o ato ilícito encontra-se claramente caracterizado, já que, segundo a ementa de julgado já colacionada (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005928, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021), a jurisprudência pátria entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral. O dano também é indene de dúvidas, uma vez que os descontos efetuados indevidamente nos parcos proventos de aposentadoria do apelante configura situação passível de causar angústia que supera, em muito, o que se denomina de “meros aborrecimentos”. Ademais, não foi apresentada qualquer circunstância capaz de afastar o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano.

6
.
Fixa-se o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de dano moral para compensar o autor pelos danos sofridos, ante a aplicação do método bifásico de quantificação do dano.

7
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso.