Tribunal: TJES
Processo: 5002852-78.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO ACOLHEU PARCIALMENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA LIMITAR AS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR A CINCO VEZES O VALOR DO IMPOSTO.

IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO
SUPERA 2.000 SALÁRIOS MÍNIMOS. APLICAÇÃO DO ART. 85, §5º, DO CPC.
FORMULAÇÃO DE PEDIDO EM CONTRARRAZÕES. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing”

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque uma delas supera em mais de 5 (cinco) vezes o valor do imposto.

4)
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (ii) o valor da causa for muito baixo.

5)
No caso vertente, o proveito econômico obtido transita por mais de uma das faixas hospedadas no supratranscrito § 3º do art. 85 do CPC, o que impõe uma fixação específica para cada uma delas, conforme resulta da previsão contida no § 5º do mencionado artigo.

6)
Não há como apreciar pedido de efeito translativo formulado em sede de contrarrazões, o qual encontra óbice tanto no efeito devolutivo do presente recurso, quanto na vedação à “reformatio in pejus”. Estando insatisfeita com a decisão hostilizada, a sociedade empresária deveria ter interposto agravo de instrumento no momento oportuno, para devolver a esta Instância “ad quem”

a questão atinente à invalidade da CDA pela suposta ausência de requisitos obrigatórios.

7
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002852-78.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BUJACHER FRANCA CAFES DO BRASIL LTDA - EPP e outros (2)
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Es
tado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Muqui (id nº 1294855) que, na
execução fiscal
de nº 0000406-89.2015.8.08.0036, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada por
Bujacher Franca Cafés do Brasil Ltda
,
Walter Bujacher Carvalho
e
Mônica Oliveira Franca Carvalho
, para limitar a aplicação das multas punitivas das CDAs nº 04711/2014 e 04810/2014, a primeira no importe de R$ 5.992.772,01 (cinco milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e setenta e dois reais e um centavo) e a segunda de R$ 3.999.941,30 (três milhões trezentos e noventa e nove mil, novecentos e quarenta e um reais e trinta centavos) perfazendo a monta de R$ 9.992.713,31 (nove milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e treze reais e trinta e um centavos), à 100 % do valor do tributo.

Em suas razões recursais (id nº 1294841), o agravante sustenta
(
i)
a necessidade de se distinguir a multa tributária em punitiva, moratória e qualificada, visto que, em relação a esta última – aplicável nos casos de sonegação, fraude e conluio –, o Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou o tema atinente a sua limitação, diferentemente das demais, nas quais há pacífico entendimento no sentido de que não podem ser superiores a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Outrossim, argumenta que
(ii)
os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados na decisão objurgada devem ser minorados, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, visto que o montante de 10% (dez por cento) sobre o valor expungido se revela desarrazoado e desproporcional, além de não ter sido observado o §3º do referido dispositivo, haja vista que o proveito econômico obtido é superior a 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

A parte agravada, em suas contrarrazões (id 1472083), pugna pela concessão de efeito translativo ao agravo, de modo a ser declarada a nulidade das CDAs em razão da ausência de informação quanto à origem do débito e o fundamento legal.

É o breve relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5002852-78.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADOS:

BUJACHER FRANCA CAFES DO BRASIL LTDA - EPP

E OUTROS

RELATORA: DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO

Eminentes Desembargadores, cuida-se de
recurso
interposto em razão de decisão que, no bojo da e
xecução fiscal nº 0000406-89.2015.8.08.0036, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada p
elos ora recorridos de modo a
limitar a aplicação das multas punitivas das CDAs nº 04711/2014 e 04810/2014
a
100 % do valor do tributo.

A
Relator
a

Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreir
a,
em seu voto,
proveu parcialmente o
recurso,
pois
“
ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante
s
nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório.
Com efeit
o, a multa prevista na CDA nº 04711/2014 (id nº 1294843) supera em
mais de 5 (cinco) vezes o valor do imposto
, ao passo que a multa discriminada na CDA nº 04810/2014 foi dimensionada, aproximadamente, 170% (cento e setenta por cento) superior ao valor da obrigação principal”.
Quanto aos honorários advocatícios arbitrados na origem, retificou-os para
conferir
observância
às
faixas
e percentuais previstos no artigo 85, §3º do CPC
.

O
dout
o
Des. Samuel Meira Brasil
J
r.,
a seu turno, proveu integralmente o recurso para reformar a decisão combatida e rejeitar a exceção d
e pré-executividade
oposta, já que “inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de exceção de pré-executividade, sem garantia prévia do feito satisfativo”.

P
edi vista dos autos para melhor refletir sobre o caso e me filiei à linha de intelecção delineada pel
a
Relator
a.

T
raduzindo-se o confisco em apreensão de propriedade desprovida de suporte normativo compatível com o ordenamento jurídico amplament
e
considerado, concluí que
as cifras punitivas
aplicadas
na espécie
, ainda que possam advir de condutas gravosas,
encerram valores elevadíssimos,
cuja superação do próprio montante da obrigação principal

denota anomalia e desrespeito ao que fundamenta e justifica a existência do sistema tributário –
em última análise, viabilizar a implementação do interesse público primário conformado especialmente pelos direitos e garantias fundamentais.

A aplicação do parâmetro de
100% do valor do tributo
como limitador à atuação punitiva do Fisco tem sido chancelada por esta Corte de Justiça, a saber:

“
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL SOB O TEMA 863. MULTA FISCAL QUALIFICADA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. MULTA DIVERSA DA VERSADA NAQUELE TEMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão relativa ao percentual máximo da multa fiscal qualificada Tema 863 (RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015), todavia, na mesma oportunidade esclareceu que O paradigma de repercussão geral aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. A multa tributária imposta aos Apelados (artigos 539, I c/c 541, I do RICMS/ES e artigo 76, V da Lei 7000/2001) não é aquela a que se refere a repercussão geral. 3. Necessidade de aplicar o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal segundo o qual a multa punitiva possui caráter confiscatório quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015). 4. Recurso conhecido e desprovido”
(TJES, Apelação/Remessa Necessária
nº
024130095276,
publicado em
14/12/2021).

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. MULTA TRIBUTÁRIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL SOB O TEMA 863. MULTA FISCAL QUALIFICADA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. MULTA DIVERSA DA VERSADA NAQUELE TEMA.
[...]
3. - A tese relativa à licitude do valor da multa tributária imposta não merece prosperar. No caso, conforme observou o ilustre Juiz de Direito a multa punitiva cobrada na certidão de dívida perfaz o percentual de aproximadamente 1000% (mil por cento) sobre o débito principal. Assim, o valor da multa punitiva imposta aos apelados é muito superior ao valor do crédito tributário alusivo à obrigação principal. 4. - Malgrado a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória não tenha natureza de tributo, orienta o excelso Supremo Tribunal Federal que o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas (ARE 851059 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 01-03-2016, Acórdão eletrônico, Dje-049, Divulg 15-03-2016, Publicc 16-03-2016), sendo, pois, admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco (ARE 776273 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, processo eletrônico Dje-195, Divulg 29-09-2015, PublicC 30-09-2015). 5. - Também já assentou o pretório excelso que a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100% (ARE 836828 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão eletrônico DJe-027, Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015). 6. - Em que pese o reconhecimento pelo excelso Supremo Tribunal Federal sob o Tema 863 da repercussão geral da questão relativa ao percentual máximo da multa fiscal qualificada (RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015), o fato é que, no caso, a multa tributária imposta aos apelados não é a multa qualificada a que se refere a repercussão geral. Sobre isso, o excelso Supremo Tribunal Federal já esclareceu que O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando esclarecido ain
d
a que
e
m relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 905685 AgR-segundo, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, julgamento: 26-10-2018, publicação: 08-11-2018). 7. - Recurso desprovido. Sentença mantida”
(TJES, Apelação/Remessa Necessária
nº
024100286368,
publicado em
11/06/2021).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 2) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais. 4) Recurso desprovido”
(TJES, Agravo de Instrumento
nº
024199015843,
publicado em
10/03/2020).

Quanto
à verba honorária, em vista de disposição legal expressa preconizando
faixas
e percentuais
e
s
pecíficos a serem observados nas causas em que a Fazenda Pública for parte (
artigo 85, §3º do CPC
), irretocável se afigura a conclusão da douta Relatora no sentido de
promover a aplicação do preceptivo.

Dessa feita, sem qualquer delonga
,
acompanho o voto d
a
Relator
a
e dou provimento
parcial
ao recurso
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002852-78.2021.8.08.0000

RELATOR : DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

REQUERENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDO : BUJACHER FRANCA CAFES DO BRASIL LTDA E OUTROS

ADVOGADO : LEONARDO BARBOSA CABRAL - OAB ES9340 E OUTRO

MAGISTRADO : RAPHAELA BORGES MICHELI TOLOMEI

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pela eminente Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Relembro que se trata da continuação de julgamento de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pelos executados na Execução Fiscal ajuizada pelo ente público para a cobrança de dívida expressa nas CDA’s que totalizam montante superior a
R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais).

Na r. decisão agravada, o juízo de origem limitou as multas descritas nas CDA’s 04711/2014 e 04810/2014 equivalentes, respectivamente, a
R$ 5.992.772,01
(cinco milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e setenta e dois reais e um centavo) e
R$ 3.999.941,30
(três milhões trezentos e noventa e nove mil, novecentos e quarenta e um reais e trinta centavos), a
100% (cem por cento) do valor principal do débito
.

Condenou, ainda, o ente federativo ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução.

Em sessão pretérita, a Eminente Relatora Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira votou pelo provimento parcial do recurso do Estado,
“tão somente a fim de fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no seu patamar mínimo legal, qual seja, 10% (dez por cento) para a faixa inicial, 8% (oito por cento) para a segunda faixa e 5% sobre o saldo remanescente (incisos I, II e III do art. 85, §3º, do CPC/15), todos a incidirem sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido pela executada
”.

De todo modo, ouso divergir da conclusão quanto às multas. Explico.

As partes dissentem acerca da (in) existência do efeito confiscatório das multas punitivas aplicadas pelo Estado do Espírito Santo nos títulos executivos que embasam a via satisfativa.

O juízo de origem e, da mesma forma, a Eminente Relatora, consideraram a exorbitância das multas expressas nas CDA’s 04711/2014 e 04810/2014, uma vez que superariam, respectivamente, 5 (cinco) vezes o valor do imposto e 170% (cento e setenta por cento) do valor da obrigação principal.

Assim, limitaram, em sede de exceção de pré-executivadade, as penalidades ao montante equivalente a 100% (cem por cento) do proveito econômico.

De todo modo, penso que, nesse momento, não há como alterar o percentual cobrado pelo Fisco Estadual a título de multa qualificada punitiva.

Como bem destacou a ilustre Relatora, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema em debate nos autos do RE 736090, sem determinação de suspensão das demandas correlatas, tampouco definição final quanto ao mérito da causa.

Todavia, tenho entendimento no sentido de que o efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias somente será verificado quando houver
desproporção
entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado.

Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
CARÁTER ALEGADAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO CONFISCATÓRIO – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL, NO PLANO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – NECESSÁRIA INDAGAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DE ELEMENTOS FÁTICOS ESSENCIAIS À CONSTATAÇÃO DO CARÁTER DE CONFISCO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
– IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DE ÍNDOLE FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DE REFERIDA ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – AGRAVO IMPROVIDO.
(ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).
A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.
O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (
ADC 8-MC
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido:
ADI 2.551-MC-QO
, Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 2-4-03, DJ de 20-4-06.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. 50%. UTILIZAÇÃO COM EFEITO DE CONFISCO. PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO.
Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório
sem justificativa
.
A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada
. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

E, ainda:
ADI 551
, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-10-02, DJ de 14-2-03.

No caso em julgamento, considerando a vultuosidade do montante cobrado na Execução Fiscal, o que denota a gravidade da conduta dos executados, assim como a natureza da multa aplicada, decorrente da identificação de sonegação, fraude ou conluio do contribuinte e, principalmente, diante da limitação cognitiva do momento processual, não vejo como limitar as penalidades, dada a impossibilidade de aferição do caráter confiscatório das multas.

De fato, inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de exceção de pré-executividade, sem garantia prévia do feito satisfativo.

Logo, penso que deve ser rejeitada a exceção de pré-executividade oposta nos autos originários, prevalecendo, por ora, a exigibilidade, certeza e liquidez dos títulos que embasam a Execução Fiscal.

E, diante do resultado, deve ser afastada a condenação em honorários advocatícios, conforme orientação do STJ. Ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. LEGITIMIDADE PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR) PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. PRECEDENTE: RESP 1.111.202/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 10.6.2009, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp. 1.111.202/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC (representativo de controvérsia), da Rel. Min. MAURO CAMPBELL, firmou o entendimento segundo o qual tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. 2. Ademais, o registro do compromisso de compra e venda não é suficiente para afastar a responsabilidade tributária do promitente vendedor. Precedentes: REsp. 1.773.779/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.12.2018; AgInt no REsp.

1.655.107/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 22.6.2018 e AgInt no REsp. 1.690.256/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 13.12.2017.

3.
É pacífico o entendimento desta Corte quanto ao não cabimento de honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade rejeitada.
Precedente: REsp. 1.242.769/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 5.5.2011.

4. Agravo Interno da Contribuinte parcialmente provido apenas para afastar a condenação em honorários advocatícios.

(AgInt no REsp 1644743/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 03/04/2019)

Em face do exposto, peço
venia
para divergir da e. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para
dar provimento
ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo e reformar a r. decisão de 1º grau, rejeitando a exceção de pré-executividade, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/212/5002852-78.2021.8.08.0000_PV

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Es
tado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Muqui (id nº 1294855) que, na
execução fiscal
de nº 0000406-89.2015.8.08.0036, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada por
Bujacher Franca Cafés do Brasil Ltda
,
Walter Bujacher Carvalho
e
Mônica Oliveira Franca Carvalho
, para limitar a aplicação das multas punitivas das CDAs nº 04711/2014 e 04810/2014, a primeira no importe de R$ 5.992.772,01 (cinco milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e setenta e dois reais e um centavo) e a segunda de R$ 3.999.941,30 (três milhões trezentos e noventa e nove mil, novecentos e quarenta e um reais e trinta centavos) perfazendo a monta de R$ 9.992.713,31 (nove milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e treze reais e trinta e um centavos), à 100 % do valor do tributo.

Em suas razões recursais (id nº 1294841), o agravante sustenta
(
i)
a necessidade de se distinguir a multa tributária em punitiva, moratória e qualificada, visto que, em relação a esta última – aplicável nos casos de sonegação, fraude e conluio –, o Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou o tema atinente a sua limitação, diferentemente das demais, nas quais há pacífico entendimento no sentido de que não podem ser superiores a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Outrossim, argumenta que
(ii)
os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados na decisão objurgada devem ser minorados, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, visto que o montante de 10% (dez por cento) sobre o valor expungido se revela desarrazoado e desproporcional, além de não ter sido observado o §3º do referido dispositivo, haja vista que o proveito econômico obtido é superior a 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

A parte agravada, em suas contrarrazões (id 1472083), pugna pela concessão de efeito translativo ao agravo, de modo a ser declarada a nulidade das CDAs em razão da ausência de informação quanto à origem do débito e o fundamento legal.

Pois bem. Conforme mencionado na decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id 1316908), no que concerne ao pleito de reconhecimento de legalidade da multa aplicada, não é demais rememorar que, conforme mencionado pelo próprio agravante, nossa Corte Suprema, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, senão vejamos:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Logo, não merece prosperar a tese recursal de que o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Carta Magna, seria aplicável apenas aos tributos, tendo em vista o pacífico entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que o referido preceito constitucional também abarca as multas tributárias, tendo a Suprema Corte já definido pela ilegalidade da aplicação de multa tributária pelos fiscos em percentual superior a 100% (cem por cento), em caso de multa punitiva, e 20% (vinte por cento), em caso de multa moratória, sobre o valor do tributo (RE 582461, Tema de Repercussão Geral nº 214).

Neste particular, não desconheço que o STF, no bojo do RE 736.090/SC, entendeu por bem reconhecer a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação, fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria
“travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória”
.

Todavia, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de
distinguishing
por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

Outrossim, ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório.

Com efeito, a multa prevista na CDA nº 04711/2014 (id nº 1294843) supera em
mais de 5 (cinco) vezes o valor do imposto
1
, ao passo que a multa discriminada na CDA nº 04810/2014 foi dimensionada, aproximadamente, 170% (cento e setenta por cento) superior ao valor da obrigação principal
2
.

No que concerne à insurreição quanto ao capítulo decisório que condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor expungido da execução fiscal, convém trazer à baila importante julgado da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no qual se pacificou o entendimento no sentido de que “
o
§ 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária
, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo
” (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019).

Na referida decisão, o eminente Ministro Raul Araújo assentou que “
diante
da existência de norma jurídica expressa no Novo Código (CPC, art. 85, § 2º), concorde-se ou não, descabe a incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
”, de modo que os honorários advocatícios não podem ser fixados com base na equidade pelo simples fato de a aplicação da regra geral do art. 85, §2º resultar em valor excessivo – como pretende o Estado.

Em suma, conforme o atual posicionamento da Corte Cidadã, mediante a conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/15, tem-se a necessidade de observância da seguinte ordem de preferência:

(a) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art; 85, § 2º);

(b) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (b.1) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (b.2) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º);

(c) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art; 85, § 8º)

Isso porque a referida norma tem como objetivo premiar o advogado, impedindo que receba valores irrisórios. Não pode, por conseguinte, ser utilizada como mecanismo para arbitrar honorários abaixo do limite mínimo de 10% do valor da causa ou do proveito econômico.

Todavia, conquanto o acerto do magistrado
a quo
em relação à base de cálculo da verba honorária, não há como deixar de reconhecer que equivocou-se na fixação do percentual aplicável à espécie.

Isso porque o proveito econômico obtido, consistente em aproximadamente R$ 6.400.000,00 (seis milhões e quatrocentos mil reais), indubitavelmente transita por mais de uma das faixas hospedadas no supratranscrito § 3º do art. 85 do CPC, o que impõe uma fixação específica para cada uma delas, conforme resulta da previsão contida no § 5º do mencionado artigo, que assim apregoa:

Art. 85 [...] §5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3
o
, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Destarte, levando em consideração os critérios delimitados pelo §2º do art. 85 e suas alíneas, em especial a baixa complexidade da demanda, que prescindiu dilação probatória por versar exclusivamente sobre matéria de direito, entendo que não há justificativa para a fixação de percentual acima do mínimo legal, sobretudo ao se considerar a magnitude da base de cálculo a ser utilizada, a qual certamente implicará vultosa verba honorária sucumbencial.

Bem por isso, os honorários devem ser redimensionados por esta egrégia Corte, de modo a fixar o percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) para os valores abrigados entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o saldo remanescente, por serem estes os menores percentuais estabelecidos em lei.

Por derradeiro, registro que não merece prosperar o pedido de efeito translativo formulado pela agravada, diante da absoluta impossibilidade de se alargar o efeito devolutivo do recurso mediante pleito veiculado nas contrarrazões, até mesmo porque o seu acolhimento implicaria
reformatio in pejus
, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Deveras, estando insatisfeita com a decisão hostilizada, a sociedade empresária deveria ter interposto recurso de agravo de instrumento no momento oportuno, para devolver a esta Instância
ad quem
a questão atinente à invalidade da CDA pela suposta ausência de requisitos obrigatórios. Todavia, como apenas o Estado interpôs recurso, a devolutividade do presente agravo de instrumento restringe-se aos capítulos por ele impugnados, a saber: (i) caráter confiscatório das multas e (ii) honorários advocatícios sucumbenciais.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
d
ar-lhe
parcial
provimento
, reformando a decisão hostilizada, tão somente a fim de fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no seu patamar mínimo legal, qual seja, 10% (dez por cento) para a faixa inicial, 8% (oito por cento) para a segunda faixa e 5% sobre o saldo remanescente (incisos I, II e III do art. 85, §3º, do CPC/15), todos a incidirem sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido pela executada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

1
Em valores históricos, o imposto devido era equivalente a R$ 1.059.250,92 (um milhão, cinquenta e nove mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e dois centavos), enquanto a multa foi arbitrada em R$ 5.992.772,01 (cinco milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e setenta e dois reais e um centavo).

2
Enquanto o imposto representa, à época do ajuizamento do feito, a quantia de R$ 1.926.509,85 (um milhão, novecentos e vinte e seis mil, quinhentos e nove reais e oitenta e cinco centavos), a multa foi fixada em R$ 3.399.941,30 (três milhões, trezentos e noventa e nove mil, novecentos e quarenta e um reais e trinta centavos).

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO ACOLHEU PARCIALMENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA LIMITAR AS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR A CINCO VEZES O VALOR DO IMPOSTO.

IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO
SUPERA 2.000 SALÁRIOS MÍNIMOS. APLICAÇÃO DO ART. 85, §5º, DO CPC.
FORMULAÇÃO DE PEDIDO EM CONTRARRAZÕES. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing”

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque uma delas supera em mais de 5 (cinco) vezes o valor do imposto.

4)
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (ii) o valor da causa for muito baixo.

5)
No caso vertente, o proveito econômico obtido transita por mais de uma das faixas hospedadas no supratranscrito § 3º do art. 85 do CPC, o que impõe uma fixação específica para cada uma delas, conforme resulta da previsão contida no § 5º do mencionado artigo.

6)
Não há como apreciar pedido de efeito translativo formulado em sede de contrarrazões, o qual encontra óbice tanto no efeito devolutivo do presente recurso, quanto na vedação à “reformatio in pejus”. Estando insatisfeita com a decisão hostilizada, a sociedade empresária deveria ter interposto agravo de instrumento no momento oportuno, para devolver a esta Instância “ad quem”

a questão atinente à invalidade da CDA pela suposta ausência de requisitos obrigatórios.

7
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.