Tribunal: TJES
Processo: 5007159-41.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. OPE JUDICIS.
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA INEXISTENTE. PROVA DIABÓLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
E
stabelece
o artigo 357, inciso III, c/c o artigo 373, §1º, do CPC/15, que nas hipóteses em que a inversão do ônus da prova ocorra de forma
ope judicis
, o momento processual para tal deverá corresponder ao da lavratura da decisão saneadora, ocasião em que serão cotejadas as circunstâncias fáticas e jurídicas afetas
a

quaestio
, com amplo acesso às teses sustentadas por ambas as partes,
delimitando-se
, inclusive, os pontos controvertidos da demanda.

II.
No caso específico dos autos, a inversão do ônus probatório ocorreu com espeque no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em razão da relação consumerista havida entre as partes.

III.
E
sta
redistribuição
deverá
perpassa
r
pela análise dos elementos constantes nos autos, sobretudo da causa de pedir e da documentação acostada à exordial, a fim de averiguar a presença dos requisitos legais, consistentes na verossimilhança das alegações autorais ou na eventual hipossuficiência.

IV.
No caso,
assist
e
razão à agravante ao asseverar
a inexistência de hipossuficiência técnica da autora/agravada para produzir as provas destinadas à comprovação do sinistro narrado na exordial,
devendo-se, ressaltar, ademais, que
a inversão
perpetrada pela decisão recorrida
possui o condão de
atribuir à agravante a produção de
prova diabólica,
ou seja, ônus probatório cuja desincumbência do encargo denota-se impossível ou excessivamente difícil,
c
onspurcando o artigo
373,
§2º, do
CPC/
15
.

V.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5007159-41.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EXPRESSO SANTA PAULA LTDA.
AGRAVADO: VALCILENE MARQUES FERNANDES
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007159-41.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EXPRESSO SANTA PAULA LTDA.

AGRAVAD
A
: VALCILENE MARQUES FERNANDES

JUÍZA: DRA. MARLÚCIA FERRAZ MOULIN

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EXPRESSO SANTA PAULA LTDA. em face da DECISÃO reproduzida no Id. 3075007, proferida pelo JUÍZO DA
TERCEIRA
VARA CÍVEL DE
SERRA
/ES, em AÇÃO
ORDINÁRIA
(Processo 0026152-15.2018.8.08.0042) ajuizad
a
por VALCILENE MARQUES FERNANDES, cujo
decisum
deferiu a inversão do ônus probatório em favor d
a autora/agravada.

Em suas razões recursais, sustentou que ”
as informações genéricas e contraditórias da Apelada
(sic)
sobre o acidente IMPOSSIBILITAM O DIREITO DE DEFESA DA AGRAVANTE, pois, sem saber qual o veículo envolvido no acidente, o local e o horário, simplesmente é impossível para a Apelante
(sic)
proceder com a correta apuração dos supostos fatos
”.

Destacou que “
os elementos de fato trazidos pela Agravada não comprovam que foi um veículo da Agravante quem causou o suposto incidente notificado pela Agravada. Na verdade, seque comprovam a ocorrência do incidente
”, no que pontuou que a única documentação que existiria sobre o acidente seria o Boletim de Ocorrência feito registrado pela agravada quase um ano após o suposto evento.

Sequencialmente, asseverou que “
não é possível falar-se em hipossuficiência técnica da Agravada, uma vez que ela detém todos meios de produzir as provas de suas alegações, principalmente em relação a ocorrência do suposto acidente e a identificação do veículo supostamente envolvido
”, de tal modo que, “
ao inverter o ônus da prova, o d. Juízo a quo acabou por obrigar a Agravante a produzir prova negativa, ou seja, prova diabólica, contrariando o §2º do artigo 373 do CPC
”.

Neste viés, pleiteou
a atribuição de efeito suspensivo e, ao final, a
reforma da decisão recorrida para indeferir a inversão probatória, “
para que a Agravada seja compelida a provar as alegações contidas em sua exordial, conforme prevê o artigo 373, inciso I, do CPC.
”

Como é cediço,
para o deferimento da medida de urgência, com esteio nos arts. 300, 995 e 1.019, inc. I, do CPC, não basta que haja relevância na fundamentação do recurso, mas também probabilidade de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação. Aliás, convém ressaltar que o dano exigível pela lei processual civil refere-se àquele prejuízo concreto, atual e iminente, que deve vir acompanhado pela demonstração (não bastando alegações) de circunstâncias objetivas, capazes de convencer o julgador de que a falta de tutela levará à ocorrência de uma lesão irreparável, ao que não se atentou a parte recorrente.

No caso, sopesando os argumentos tecidos pelo agravante no intento recursal, observo que o caso em tela não é hipótese de excetuar o trivial efeito que é conferido ao recurso em apreço, notadamente pela ausência de comprovação de dano ao resultado útil do processo, tampouco de prejuízo irreparável ao irresignante caso aguarde-se o julgamento do mérito deste agravo de instrumento.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007159-41.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EXPRESSO SANTA PAULA LTDA.

AGRAVAD
A
: VALCILENE MARQUES FERNANDES

JUÍZA: DRA. MARLÚCIA FERRAZ MOULIN

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por EXPRESSO SANTA PAULA LTDA. em face da DECISÃO reproduzida no Id. 3075007, proferida pelo JUÍZO DA
TERCEIRA
VARA CÍVEL DE
SERRA
/ES, em AÇÃO
ORDINÁRIA
(Processo 0026152-15.2018.8.08.0042) ajuizad
a
por VALCILENE MARQUES FERNANDES, cujo
decisum
deferiu a inversão do ônus probatório em favor d
a autora/agravada.

Em suas razões recursais, sustentou que ”
as informações genéricas e contraditórias da Apelada
(sic)
sobre o acidente IMPOSSIBILITAM O DIREITO DE DEFESA DA AGRAVANTE, pois, sem saber qual o veículo envolvido no acidente, o local e o horário, simplesmente é impossível para a Apelante
(sic)
proceder com a correta apuração dos supostos fatos
”.

Destacou que “
os elementos de fato trazidos pela Agravada não comprovam que foi um veículo da Agravante quem causou o suposto incidente notificado pela Agravada. Na verdade, seque comprovam a ocorrência do incidente
”, no que pontuou que a única documentação que existiria sobre o acidente seria o Boletim de Ocorrência feito registrado pela agravada quase um ano após o suposto evento.

Sequencialmente, asseverou que “
não é possível falar-se em hipossuficiência técnica da Agravada, uma vez que ela detém todos meios de produzir as provas de suas alegações, principalmente em relação a ocorrência do suposto acidente e a identificação do veículo supostamente envolvido
”, de tal modo que, “
ao inverter o ônus da prova, o d. Juízo a quo acabou por obrigar a Agravante a produzir prova negativa, ou seja, prova diabólica, contrariando o §2º do artigo 373 do CPC
”.

Neste viés, pleiteou
a
reforma da decisão recorrida para indeferir a inversão probatória, “
para que a Agravada seja compelida a provar as alegações contidas em sua exordial, conforme prevê o artigo 373, inciso I, do CPC.
”

Examinados os autos, verifico que
a demanda originária fo
i
ajuizada
pela agravada
visando a condenação da agravante à reparação dos dano
s
alegadamente sofridos em razão de
suposto acidente sofrido em 20.10.2017, por volta das 09h30min, quando, andando de bicicleta, “
o ônibus linha 801 (Circular Parque das Gaivotas) fechou a autora entre o meio fio da calçada, ocasionando a sua queda
”.

Para tanto, destacou que em decorrência do sinistro fraturou o tornozelo direito e, após submeter-se a duas intervenções cirúrgicas, contraiu infecção hospitalar, sofrendo, a partir de então, com dores constantes que a incapacitariam para o exercício de atividades laborativas.

Diante disso, pugnou pela condenação da agravante ao pagamento de danos materiais provenientes dos gastos relacionados a sua saúde, pensionamento mensal vitalício, além de danos morais e danos estéticos.

Por meio da decisão recorrida, o Juízo
a quo
, com amparo no artigo 6º, inc. VIII, do CDC, inverteu o ônus probatório por considerar a autora/agravada consumidora por equiparação, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, do CDC, e constatar que “
a
hipossuficiência técnica da parte requerente é explícita
”.

Com efeito
,
estabelece
o artigo 357, inciso III, c/c o artigo 373, §1º, do CPC/15, expressamente, que nas hipóteses em que a inversão do ônus da prova ocorra de forma
ope judicis
, o momento processual para tal deverá corresponder ao da lavratura da decisão saneadora, ocasião em que serão cotejadas as circunstâncias fáticas e jurídicas afetas
a

quaestio
, com amplo acesso às teses sustentadas por ambas as partes,
delimitando-se
, inclusive, os pontos controvertidos da demanda, senão vejamos:

Artigo 357.
Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo,
deverá o juiz,
em decisão de saneamento
e de organização do processo:

I -
resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II -

delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória
, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV -
delimitar as questões de direito
relevantes para a decisão do mérito;

Artigo 373.
O ônus da prova incumbe:

I -
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II -
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada
, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A este respeito, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves, in Novo Código de Processo Civil Comentado; Salvador – Ed. JusPODIVM, 2016, pp. 660/661:

MOMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Na inversão convencional e legal não surge problema quanto ao momento de inversão do ônus da prova; na primeira estará invertido o ônus a partir do acordo entre as partes, e na segunda a inversão ocorre desde o início da demanda.
Na hipótese judicial, entretanto, a inversão dependerá de uma decisão judicial
fundada no preenchimento dos requisitos legais
, e o momento da prolação dessa decisão não é tema pacífico na doutrina.
(...)
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, sendo o ônus da prova uma regra de instrução, sua inversão deve preceder a fase probatória, sendo realizada de preferência
no saneamento do processo
ou, quando excepcionalmente realizada após esse momento procedimental, deverá ser reaberta a instrução para a parte que recebe o ônus da prova caso pretenda produzir provas. (
STJ
, 2.ª Turma, AgRg no REsp 1.450.473/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.09.2014, DJe 30.09.2014; STJ, 3.ª Turma, REsp 1.395.254/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.10.2013, DJe 29.11.2013; STJ, 2.ª Seção, EREsp 422.778/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.02.2012, DJe 21.06.2012.).

No caso específico dos autos, a inversão do ônus probatório ocorreu com espeque no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em razão da relação consumerista havida entre as partes.

Entretanto, conforme já dito, em virtude de a inversão não se afigurar de forma automática pela mera constatação da relação consumerista,
mas exigir a análise dos elementos constantes nos autos a fim de averiguar a presença dos requisitos legais consistentes na verossimilhança das alegações e na eventual hipossuficiência autoral
, referida distribuição somente poderá ser efetuada por ocasião do saneamento do feito, vide a expressa dicção normativa suso transcrita.

Com o fito de conferir inequívoco substrato jurisprudencial à tese ora esposada, transcrevo precedente análogo ao presente, de autoria deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO - PROCESSO CIVIL - PROCURAÇÃO - RENÚNCIA - NOTIFICAÇÃO - ART. 45 DO CPC - ÔNUS DA PROVA ART. 6º, INCISO VIII DO CDC - REGRA DE INSTRUÇÃO - ART. 333 DO CPC - DANO MORAL - INADIMPLEMENTO - FATO EXCEPCIONAL - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
(...)
2) A inversão do ônus da prova ope judice, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, deve ocorrer no despacho saneador, ocasião em que o juiz decide as questões processuais e determina as provas a serem produzidas, conforme art. 331 do CPC. Precedentes do STJ.
(...) 6) Recurso conhecido e improvido.”(
TJES
, Classe: Apelação, 35110202138, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/07/2014, Data da Publicação no Diário: 12/08/2014)

Note-se, portanto, que esta redistribuição perpassa pela análise dos elementos constantes nos autos, sobretudo da causa de pedir e da documentação acostada à exordial, a fim de averiguar a presença dos requisitos legais, consistentes na verossimilhança das alegações autorais ou na eventual hipossuficiência da parte, senão vejamos:

Artigo 6º
São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII -
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com
a inversão do ônus da prova
, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A jurisprudência não destoa do posicionamento ora firmado,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA.
1. A jurisprudência do STJ consagra o entendimento de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência
, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial". Precedentes. Incidência da súmula 7/STJ.
2.
Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg no AREsp 440.361/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 30/11/2015)

Compulsando os
autos, verifico assistir razão à agravante ao asseverar
a inexistência de hipossuficiência técnica da autora/agravada para produzir as provas destinadas à comprovação do sinistro narrado na exordial,
devendo-se, ressaltar, ademais, que
a inversão
perpetrada pela decisão recorrida
possui o condão de
atribuir à agravante a produção de
prova diabólica,
ou seja, ônus probatório cuja desincumbência do encargo denota-se impossível ou excessivamente difícil,
c
onspurcando o artigo
373,
§2º, do
CPC/
15
.

Posto isto, conheço e dou provimento ao recurso de agravo de instrumento, para rejeitar a inversão do ônus probatório vindicada na origem, reformando a decisão recorrida,
mantendo a distribuição ordinária prescrita no artigo 373, incisos I e II, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. OPE JUDICIS.
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA INEXISTENTE. PROVA DIABÓLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
E
stabelece
o artigo 357, inciso III, c/c o artigo 373, §1º, do CPC/15, que nas hipóteses em que a inversão do ônus da prova ocorra de forma
ope judicis
, o momento processual para tal deverá corresponder ao da lavratura da decisão saneadora, ocasião em que serão cotejadas as circunstâncias fáticas e jurídicas afetas
a

quaestio
, com amplo acesso às teses sustentadas por ambas as partes,
delimitando-se
, inclusive, os pontos controvertidos da demanda.

II.
No caso específico dos autos, a inversão do ônus probatório ocorreu com espeque no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em razão da relação consumerista havida entre as partes.

III.
E
sta
redistribuição
deverá
perpassa
r
pela análise dos elementos constantes nos autos, sobretudo da causa de pedir e da documentação acostada à exordial, a fim de averiguar a presença dos requisitos legais, consistentes na verossimilhança das alegações autorais ou na eventual hipossuficiência.

IV.
No caso,
assist
e
razão à agravante ao asseverar
a inexistência de hipossuficiência técnica da autora/agravada para produzir as provas destinadas à comprovação do sinistro narrado na exordial,
devendo-se, ressaltar, ademais, que
a inversão
perpetrada pela decisão recorrida
possui o condão de
atribuir à agravante a produção de
prova diabólica,
ou seja, ônus probatório cuja desincumbência do encargo denota-se impossível ou excessivamente difícil,
c
onspurcando o artigo
373,
§2º, do
CPC/
15
.

V.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.