Tribunal: TJES
Processo: 5004013-60.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-02-10

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento e Agravo Interno n° 5004013-60.2020.8.08.0000

Recorrente: Contarini Mármores e Granitos Ltda

Recorrido: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELE ́TRICA. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA. SUBSTITUIÇÃO DO APARELHO. APURAÇÃO UNILATERAL. PROVA PERICIAL. INDISPENSABILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
A situação retratada nos autos atrai a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo se considerada a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade de forma unilateral, com a substituição do medidor de energia pela empresa fornecedora
.

II.

na esteira do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica”

(
TJES
, Classe: Agravo Instrumento,
5000384-78.2020.8.08.0000
, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 25/08/2020).

III.
A

despeito da alegação levada a efeito pelo Recorrente acerca da desnecessidade de produção de prova pericial, sob o pretexto de que
“não trata-se de suposta fraude no medidor de energia”
, discutindo-se apenas
“falha na medição, medidor sem parâmetro”
, certo é que a solução da controvérsia demanda a realização de perícia, cuja prova técnica fornecerá maiores elementos de convicção para que o Magistrado de Primeiro Grau possa apreciar tudo o quanto alegado pelo Autor/Recorrente e pela empresa Requerida
.

IV.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004013-60.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONTARINI MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento e Agravo Interno n° 5004013-60.2020.8.08.0000

Recorrente: Contarini Mármores e Granitos Ltda

Recorrido: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

CONTARINI MÁRMORES E GRANITOS LTDA
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES
, no bojo da
AÇÃO ORDINÁRIA
proposta em desfavor de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, cujo
decisum
ao passo em que fixou os pontos controvertidos, afastou o pedido de inversão do ônus da prova e acolheu o pleito de produção de prova pericial formulado pela Requerida.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta, em síntese, que: (I) “o caso em tela trata-se de relação de consumo, ante a vulnerabilidade da demandante frente à demandada. Esta caracteriza-se fornecedora de energia elétrica e aquela, consumidora de energia”; (
II
)
“a matéria do presente caso, trata-se daquela eminentemente de direito e não pericial, ante o modus operandi da Demandada, cabendo, inclusive, o julgamento antecipado da lide”
, razão pela qual é desnecessária a realização de prova pericial, sobretudo quando não adotada as diligências necessárias à época em que retirado o medidor
.

Diante de tais fundamentos, pleiteou,
liminarmente
, a concessão de efeito suspensivo/ativo, e, no
mérito
, seja o presente Recurso conhecido e provido, reformando a Decisão recorrida.

Consta Decisão proferida pelo Eminente Desembargador Substituto DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (id. 873177), deferindo parcialmente a tutela de urgência recursal,
“
apenas e tão somente, para determinar a observância da inversão do ônus probatório, à luz do Código de Defesa do Consumidor”
.

O Recorrente interpôs Agravo Interno (id. 1005034), buscando a ampliação da tutela recursal, no que tange à alegada desnecessidade de produção de prova pericial.

Devidamente intimada, a Recorrida apresentou Contraminuta tanto ao Agravo de Instrumento (id. 1005440), quanto ao Agravo Interno (id. 1154434).

É o Relatório, no essencial.

Incluam-se ambos os Recursos - Agravo de Instrumento e Agravo Interno - em Pauta de Julgamento.

Vitória - ES, 1
0
de j
aneiro
de 202
2
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento e Agravo Interno n° 5004013-60.2020.8.08.0000

Recorrente: Contarini Mármores e Granitos Ltda

Recorrido: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Consoante relatado,
CONTARINI MÁRMORES E GRANITOS LTDA
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES
, no bojo da
AÇÃO ORDINÁRIA
proposta em desfavor de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, cujo
decisum
ao passo em que fixou os pontos controvertidos, afastou o pedido de inversão do ônus da prova e acolheu o pleito de produção de prova pericial formulado pela Requerida.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta, em síntese, que: (I) “o caso em tela trata-se de relação de consumo, ante a vulnerabilidade da demandante frente à demandada. Esta caracteriza-se fornecedora de energia elétrica e aquela, consumidora de energia”; (
II
)
“a matéria do presente caso, trata-se daquela eminentemente de direito e não pericial, ante o modus operandi da Demandada, cabendo, inclusive, o julgamento antecipado da lide”
, razão pela qual é desnecessária a realização de prova pericial, sobretudo quando não adotada as diligências necessárias à época em que retirado o medidor
.

Diante de tais fundamentos, pleiteou,
liminarmente
, a concessão de efeito suspensivo/ativo, e, no
mérito
, seja o presente Recurso

conhecido
e
provido
, reformando a Decisão recorrida.

Com efeito, por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, o Eminente Desembargador Substituto DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO exarou Decisão deferindo parcialmente o pedido de efeito suspensivo, cujo teor se colaciona, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto:

“Conheço do Recurso interposto, porquanto satisfeitos, na espécie, os requisitos de admissibilidade necessários ao seu processamento.

Nessa esteira, frise-se que, nos lindes do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para a antecipação da tutela recursal (efeito suspensivo e ativo), imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, senão vejamos,
in verbis:

"
Art. 1.019.
Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do
art. 932, incisos III e IV
, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão
;"

Cabe, portanto, ao Recorrente, comprovar a verossimilhança do direito acautelado (
fumus boni iuris)
e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).

Com efeito, cinge-se a presente quaestio recursal a definir acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como, no tocante à imprescindibilidade de realização de prova pericial para constatação acerca de suposta fraude no medido de energia.

A propósito do assunto, verifico assistir parcial razão à empresa Recorrente, porquanto
a situação retratada nos autos atrai a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo se considerada a alegação de fraude no medidor de energia, aliado ao fato de que o referido aparelho já fora substituído pela empresa Recorrida
.

Nesse contexto, não se afigura possível atribuir ao próprio consumidor de energia o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, prevalecendo, a princípio, a
aplicabilidade da teoria finalista mitigada
, nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe,
in verbis:

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).
Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)
.”

(
STJ
; AgInt no AREsp 1545508/RJ, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020)

Por outro lado, muito embora seja aplicável as normas do Estatuto Consumerista, não verifico razões plausíveis para acolher a segunda tese recursal, que visa impedir a realização de prova pericial postula pela própria Requerida/Recorrida.

Isto porque, na esteira do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica”
(
TJES
, Classe: Agravo Instrumento, 5000384-78.2020.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 25/08/2020).

Isto posto,
DEFIRO
parcialmente o pedido de efeito suspensivo formulado pela Recorrente, apenas e tão somente, para determinar a observância da inversão do ônus probatório, à luz do Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo da reapreciação da matéria por ocasião do julgamento definitivo do Agravo de Instrumento.

Intime-se
a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se
o Recorrido para apresentar Contraminuta.

Notifique-se
o douto Magistrado
a quo
acerca do inteiro teor deste
decisum
.

Após, retornem os autos conclusos para fins de julgamento meritório.

Vitória-ES, 23 de novembro de 2020.

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Nessa esteira, tendo em vista que não há outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
retrotranscrito, confirmo o entendimento anteriormente firmado, sobretudo por inexistir dúvidas quanto à submissão do caso às normas consumeristas.

Acresce-se, ainda, por oportuno e relevante, que a despeito da alegação levada a efeito pelo Recorrente acerca da desnecessidade de produção de prova pericial, sob o pretexto de que
“não trata-se de suposta fraude no medidor de energia”
, discutindo-se apenas
“falha na medição, medidor sem parâmetro”
, certo é que a solução da controvérsia demanda a realização de perícia, cuja prova técnica fornecerá maiores elementos de convicção para que o Magistrado de Primeiro Grau possa apreciar tudo o quanto alegado pelo Autor/Recorrente e pela empresa Requerida.

Isto posto, nos termos da fundamentação supracitada,
CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e CONFIRO
-LHE PARCIAL PROVIMENTO, julgando, outrossim, prejudicada a análise do Agravo Interno.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento e Agravo Interno n° 5004013-60.2020.8.08.0000

Recorrente: Contarini Mármores e Granitos Ltda

Recorrido: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELE ́TRICA. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA. SUBSTITUIÇÃO DO APARELHO. APURAÇÃO UNILATERAL. PROVA PERICIAL. INDISPENSABILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
A situação retratada nos autos atrai a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo se considerada a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade de forma unilateral, com a substituição do medidor de energia pela empresa fornecedora
.

II.

na esteira do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica”

(
TJES
, Classe: Agravo Instrumento,
5000384-78.2020.8.08.0000
, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 25/08/2020).

III.
A

despeito da alegação levada a efeito pelo Recorrente acerca da desnecessidade de produção de prova pericial, sob o pretexto de que
“não trata-se de suposta fraude no medidor de energia”
, discutindo-se apenas
“falha na medição, medidor sem parâmetro”
, certo é que a solução da controvérsia demanda a realização de perícia, cuja prova técnica fornecerá maiores elementos de convicção para que o Magistrado de Primeiro Grau possa apreciar tudo o quanto alegado pelo Autor/Recorrente e pela empresa Requerida
.

IV.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, julgando, outrossim, prejudicado o Agravo Interno interposto nos autos, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.