Tribunal: TJES
Processo: 5003919-44.2022.8.08.0000
Classe: Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material; Alíquota; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-08

Ementa:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5003919-44.2022.8.08.0000

SUSCITANTE: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

P. INT. ATIVA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

P. INT. PASSIVA: VLI MULTIMODAL S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
INCIDENTE DE
ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE N
A
REMESSA NECESSÁRIA E NA
APELAÇÃO CÍVEL – ART
IGO

101, VIII
,
DO

DECRETO Nº 1.090-R/2002 (RICMS) –
INSTAURAÇÃO DE OUTRO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE A MESMA NORMA – SEGUNDO INCIDENTE INSTAURADO PREJUDICADO.

1. Tendo em vista que o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade foi instaurado depois de outro incidente, tombado sob o nº 0039598-31.2016.8.08.0024, cujos pedidos versam sobre a mesma matéria (101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES)), este resta prejudicado.

2. Incidente de inconstitucionalidade julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003919-44.2022.8.08.0000
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL (216)
ARGUINTE: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO
ARGUIDO: VLI MULTIMODAL S/A e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5003919-44.2022.8.08.0000

SUSCITANTE: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

P. INT. ATIVA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

P. INT. PASSIVA: VLI MULTIMODAL S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
suscitado pela
Terceira
Câmara Cível
, nos autos da Remessa Necessária e dos recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
VLI MULTIMODAL S/A

contra a r. sentença de fls. 764/769, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu a segurança pleiteada por este último “
para confirmar a liminar deferida, reconhecendo o direito do impetrante à escrituração e aproveitamento dos créditos do ICMS-DIFAL cobrado pela entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente, bem como à escrituração e aproveitamento imediato dos créditos ICMS-DIFAL não escriturados em decorrência da vedação do RICMS/ES, respeitado o prazo quinquenal
”.

Ao proceder o julgamento do apelo, a Egrégia Terceira Câmara Cível, por meio de voto condutor da lavra da E. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, diante da cláusula de reserva de plenário, suscitou a presente arguição de inconstitucionalidade para que este órgão plenário se manifeste sobre a constitucionalidade, ou não, do artigo 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES).

Parecer da d. Procuradoria de Justiça, emitido no ID 2719531, pelo sobrestamento do feito, em razão da pendência do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, anteriormente suscitado pela Segunda Câmara Cível, desse Egrégio Tribunal de Justiça.

É o breve relatório.

Em cumprimento ao disposto no art. 950 do CPC, remeta-se cópia do acórdão constante no ID 2576126 a todos os Desembargadores que compõe o Plenário.

Após, inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 15 de junho de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Sessão do Dia 07.07.2022 - Acompanhar o relator.

Acompanho o relator, para
JULGAR PREJUDICADO O INCIDENTE IN QUAESTIO.

VOTO VENCEDOR

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5003919-44.2022.8.08.0000

SUSCITANTE: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

P. INT. ATIVA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

P. INT. PASSIVA: VLI MULTIMODAL S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
suscitado pela
Terceira
Câmara Cível
, nos autos da Remessa Necessária e dos recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
VLI MULTIMODAL S/A

contra a r. sentença de fls. 764/769, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu a segurança pleiteada por este último “
para confirmar a liminar deferida, reconhecendo o direito do impetrante à escrituração e aproveitamento dos créditos do ICMS-DIFAL cobrado pela entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente, bem como à escrituração e aproveitamento imediato dos créditos ICMS-DIFAL não escriturados em decorrência da vedação do RICMS/ES, respeitado o prazo quinquenal
”.

Ao proceder o julgamento do apelo, a Egrégia Terceira Câmara Cível, por meio de voto condutor da lavra da E. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, diante da cláusula de reserva de plenário, suscitou a presente arguição de inconstitucionalidade para que este órgão plenário se manifeste sobre a constitucionalidade, ou não, do artigo 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES).

Parecer da d. Procuradoria de Justiça, emitido no ID 2719531, pelo sobrestamento do feito, em razão da pendência do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, anteriormente suscitado pela Segunda Câmara Cível, desse Egrégio Tribunal de Justiça.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, entendo que o presente incidente de inconstitucionalidade encontra-se
prejudicado
.

Isto porque, foi instaurado anteriormente à minha Relatoria o Incidente de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, suscitado pela c. Segunda Câmara Cível no qual se aprecia justamente a (in)constitucionalidade da mesma matéria aqui tratada, o qual se encontra como seu trâmite regular.

Transcrevo a ementa no referido julgamento:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (CR/1988 ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE (CR/1988 ART. 155, §2º, I). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA (CPC ART. 948). SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL
.
1. O regulamento do ICMS (
Decreto nº 1.090-R/2002
) traz hipótese de cumulatividade do tributo quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (
art. 101, VIII
), ofendendo ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, assim como ao art. 20, caput , da Lei Complementar nº 87/96, e também ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inocorrendo a cumulatividade em relação às demais operações interestaduais
. 2. Acolhida arguição de inconstitucionalidade com base no art. 948 do CPC, diante da ausência de pronunciamento do STF ou do Tribunal Pleno desta Corte sobre a matéria. 3. Remessa ao E. Tribunal Pleno.

(TJES, Classe: Apelação, 024160355590, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Diante desse quadro, a providência buscada, agora, nestes autos será apreciada no Incidente de Inconstitucionalidade anteriormente arguido nos autos nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

Como se vê, estamos diante de dois incidentes de inconstitucionalidade com objeto exatamente igual – o presente e o instaurado nos autos supramenciado.

E, sendo assim, entendo que o presente feito se encontra prejudicado, na medida em que, reitero, a instauração do incidente de inconstitucionalidade n.º 0039598-31.2016.8.08.0024 se deu primeiro, em 04/06/2019, com publicação no Diário de Justiça em 26/06/2019 e o incidente em questão foi instaurado sob a relatoria da c. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, em 20/03/2021, com publicação no Diário de Justiça em 02/06/2021.

Portanto, como a instauração do incidente se deu primeiramente nos autos do processo n.º 0039598-31.2016.8.08.0024, entendo que o presente, por veicular discussão exatamente idêntica, fica prejudicado.

Trata-se de entendimento já exarado por este Egrégio Tribunal Pleno:

EMENTA:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE DOIS INCIDENTES SOBRE A MESMA MATÉRIA. SEGUNDO INCIDENTE INSTAURADO JULGADO PREJUDICADO
.
1) Instauração de dois incidentes de inconstitucionalidade sobre a mesma matéria - artigo 75, §3º, inciso XI, alínea "a", da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 (caráter confiscatório da multa fiscal de valor superior ao próprio tributo). 2) Tendo em vista que este incidente foi instaurado depois do outro incidente – n.º 49110021323 (0002132-98.2011.8.08.0049) – fica prejudicado. 3) Incidente de inconstitucionalidade julgado prejudicado.

(TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade ReeNec, 24110055795, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 10/09/2015, Data da Publicação no Diário: 15/09/2015)

Ante o exposto,
JULGO PREJUDICADO
o presente incidente e determino a devolução dos autos à Colenda Terceira Câmara Cível deste E. TJES para que se aguarde o desfecho do incidente de inconstitucionalidade n.º 0039598-31.2016.8.08.0024.

É como voto.

EMENTA

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5003919-44.2022.8.08.0000

SUSCITANTE: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

P. INT. ATIVA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

P. INT. PASSIVA: VLI MULTIMODAL S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
INCIDENTE DE
ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE N
A
REMESSA NECESSÁRIA E NA
APELAÇÃO CÍVEL – ART
IGO

101, VIII
,
DO

DECRETO Nº 1.090-R/2002 (RICMS) –
INSTAURAÇÃO DE OUTRO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE A MESMA NORMA – SEGUNDO INCIDENTE INSTAURADO PREJUDICADO.

1. Tendo em vista que o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade foi instaurado depois de outro incidente, tombado sob o nº 0039598-31.2016.8.08.0024, cujos pedidos versam sobre a mesma matéria (101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES)), este resta prejudicado.

2. Incidente de inconstitucionalidade julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto do Relator.