Tribunal: TJES
Processo: 0003495-56.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
3495
-
5
6
.20
19
.8.08.00
12

APELANTE: WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO
.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

O
STJ tem orientado no sentido de que o
quantum
de redução da atenuante e aumento da agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.
De modo que, fica a cargo do julgador estabelecer o
quantum
de aumento ou diminuição dentro dos parâmetros razoáveis, observados os limites da discricionariedade vinculada, como na espécie.

3
.

N
ão há que se falar em modificação dos regimes prisionais impostos ao mesmo, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por não restarem atendidos os requisitos legais para tanto.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em _________/_________/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003495-56.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
3495
-
5
6
.20
19
.8.08.00
12

APELANTE: WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
por

WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA

em face da
s
entença
de fls. 98/101v,
proferida pel
o M.M. Juiz d
e Direito da
1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentas e cinquenta) dias-multa,
pela prática do crime previsto

n
o
artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
128
/
13
7
,

p
ugnando
a Defes
a pela absolvição

do crime de tráfico de drogas,
sustentando a tese de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06, a fixação da fração de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da minorante prevista no §4º, do artigo 33 da mesma Lei, a substituição da sanção corpórea por restritivas de direito e o arbitramento de honorários advocatícios.

Contrarrazões
às
fls.
141
/
143
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
Id 3355451
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Eis o breve relatório. Ao
revisor
.

V
itória/ES,
26
de
setembro
de 2022.

Desembargador

WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
3495
-
5
6
.20
19
.8.08.00
12

APELANTE: WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por

WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA

em face da sentença de fls. 98/101v, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentas e cinquenta) dias-multa,
pela prática do crime previsto
no
artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
128
/
13
7
,

p
ugnando
a Defes
a pela absolvição

do crime de tráfico de drogas,
sustentando a tese de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06, a fixação da fração de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da minorante prevista no §4º, do artigo 33 da mesma Lei, a substituição da sanção corpórea por restritivas de direito e o arbitramento de honorários advocatícios.

Contrarrazões
às
fls.
141
/
143
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
Id 3355451
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Comungo do entendimento explicitado pelo douto Procurador de Justiça, no sentido de que razão
não
assiste ao
s
apelante
s
. Explico.

No que tange à
materialidade
delitiva do crime em análise, restou demonstrada por meio do Boletim Unificado acostado às fls. 18/21, do Auto de Apreensão à fl. 23, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 24 e do Laudo de Exame Químico juntado às fls. 69/70, que não deixam dúvidas sobre a existência do crime.

A
autoria
, por sua vez, restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial, em especial os depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu. Nessa quadra, vejamos o seguro e coerente depoimento judicial prestado pelo Policial Militar Rodrigo Vieira de Deus, à fl. 87:

“
Que se recorda dos fatos narrados na denúncia;
que se recorda do acusado presente nesta sala de audiência; que o local é conhecido pelos militares pelo intenso tráfico de drogas
; que recebeu denúncias no dia dos fatos, de populares do bairro; que solicitaram apoio para lograr êxito na ocorrência visto que havia rotas de fugas; que a viatura do depoente se posicionou na parte de cima da rua C, e a viatura de apoio passou pela rua principal (Ipanema), local onde ocorrência o tráfico de drogas;
que a viatura de apoio ao passar na rua principal, avisou via rádio que o indivíduo de

camisa cinza havia corrido para a escadaria, foi quando então a viatura do depoente fez a abordagem do acusado; que quando o acusado viu os policiais tentou disfarçar, colocando a sacola com drogas na boca; que o depoente viu tal ação do acusado, abordaram o mesmo e encontraram dinheiro no bolso do acusado e drogas em sua posse
; [...]’’ (destacamos)

No mesmo sentido, o PMES Kelven Schade da Vitória prestou depoimento, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, afirmando à fl. 88:

“
Que se recorda dos fatos narrados na denúncia;
que se recorda do acusado presente nesta audiência
; que se recorda de ter recebido denúncias de pessoas do bairro;
que o tráfico de drogas é recorrente no local
; que confirma que em razão dos fatos narrados chamaram apoio policial para fazer um cerco no local, em uma possível rota de fuga;
que a viatura que não era do depoente passou pelo local narrado na denúncia, momento em que o indivíduo correu, tendo a viatura avisado via rádio para a viatura do depoente, que estava fazendo o cerco na rua de cima; que foi a viatura do depoente que abordou o acusado; que confirma que viu quando o acusado em fuga ao ver as policiais, enfiou a maconha dentro

a boca; que fizeram a busca pessoal no acusado e encontraram o restante da droga
; que não conhecia o acusado antes dos fatos;
que o acusado fez a rota de fuga que os traficantes costumavam utilizar na época dos fatos
; [...]’’ (destacamos)

Impende destacar que em crimes desse matiz o depoimento prestado pelos Policiais que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório.

De modo que as declarações dos policiais militares são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do ora apelante, na medida em que tais declarações constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

Não se pode olvidar, que a jurisprudência pátria é pacífica no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por ele prestados.

Com efeito, o recebimento com reservas da declaração do Policial Militar responsável pela prisão em flagrante do réu somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-la imprestável, o que não é o caso sub examine.

Ademais, ao contrário do que foi alegado pela combativa defesa, os depoimentos das testemunhas estão em total sintonia, pois ambos os policiais militares relataram os fatos da mesma forma, razão pela qual se
demonstra desassociada dos autos a versão do réu, apresentada em interrogatório judicial (fls. 89/89-v), de que não estaria com drogas no momento da abordagem.

A

condição em que foram encontradas as drogas apreendi
d
as,
nas circunstâncias narradas p
elos policiais
,

evidenciam a autoria do crime
de tráfico
de drogas,
sendo inviável a
absolvição
ou mesmo a desclassificação para o crime de uso
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
TJES,
AC
050150041981, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 24/04/2019, Publicação: 06/05/2019
.

No tocante ao pedido
a fim de
esquivar-se da condenação que lhe fora imposta, requerendo, caso assim se entenda, a desclassificação da conduta que lhe foi irrogada para aquela prevista no artigo 33, §3º, da Lei Antidrogas,
melhor sorte não lhe socorre
.

E isso porque,

é possível constatar que a condenação que lhe fora imposta, na forma como decretada, se impunha e é irretocável, na medida em que há, sim, plena e suficiente comprovação da prática da conduta típica a ele atribuída na exordial acusatória, como já visto alhures.

Segundo a previsão normativa expressa no referido parágrafo, para a configuração da figura relativa ao uso compartilhado é necessária a presença, de forma cumulativa, dos seguintes requisitos: a) agir sem objetivo de lucro; b) junto de pessoa de seu relacionamento; c) finalidade de consumir drogas em conjunto; e d) reunião para tal consumo de forma eventual.

Estando ausente algum desses requisitos, entende a doutrina ser impossível o reconhecimento do crime de uso compartilhado. Conforme disciplina José Geraldo da Silva, in Leis Penais Especiais Anotadas, “a inexistência de uma das elementares afastará a incidência delituosa deste dispositivo, sujeitando, em tese, a incidência do art. 33, caput, tendo em vista os requisitos serem cumulativos.” (2011, p. 888).

Convém registrar que o apelante em nenhum momento afirmou que teria adquirido a droga para ser dividida com outras pessoas, apenas disse que no local estavam outros indivíduos, não declinando o nome e nem informando se estes seriam de seu relacionamento, inclusive tendo alegado que compraria a droga para uso próprio. Portanto,
inviável o acatamento do pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 33, §3º, da Lei Antidrogas
.

Em prosseguimento, pleiteia o apelante a aplicação da causa de diminuição positivada no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima prevista na legislação, a saber, 2/3 (dois terços).

Com efeito, estabelecidos dois limites, mínimo de 1/6 (um sexto) e máximo de 2/3 (dois terços), foi conferido ao Juiz certo grau de discricionariedade, dentro do qual optará pela fração que, segundo sua avaliação e de acordo com os elementos constantes do processo, com as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 e as disposições do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, melhor corresponda às expectativas de reprovação e prevenção do crime.

In casu
, verifica-se que a fixação do patamar de 1/2 (um meio) pelo reconhecimento da aludida causa de diminuição encontra amparo no fato
de
o apelante já responder por crime de roubo em outro processo, conforme fundamentado na sentença à fl. 101
. Assim, não sendo iniciante nas práticas criminosas, a fração eleita se afigura proporcional e necessária à reprovação e à prevenção do injusto.

Incabível, assim, a aplicação da causa especial de redução de pena em comento em maior fração do que a definida na decisão impugnada.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, melhor sorte também não lhe socorre, vejamos.

Sobre a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, o artigo 44, do Código Penal, determina o seguinte:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(destacamos)

Assim, não obstante a pena possibilite a substituição,
a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, obstam a aplicação da referida benesse
, vez que não cumprido o requisito subjetivo previsto no supracitado artigo.

In casu
, foram apreendidas 07 (sete) pedras de crack, 02 (duas) unidades de cocaína e 23 (vinte e três) buchas de maconha, conforme Laudo de Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24, sendo os dois primeiros entorpecentes de natureza reconhecidamente lesiva à saúde humana e altamente viciantes.

A jurisprudência é firme nesse sentido:
“
a natureza e a quantidade da droga apreendida - 54,6 g de cocaína - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela”.
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 740.089; Proc. 2022/0132226-3; SP; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 14/06/2022)

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa.

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pela Advogada, reputo coerente e proporcional fixar os honorários recursais no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Assim sendo, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

Ante o exposto
, CONHEÇO
do presente recurso de Apelação para, no mérito,

NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
3495
-
5
6
.20
19
.8.08.00
12

APELANTE: WENDEL JUNIOR DE JESUS ROCHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO
.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

O
STJ tem orientado no sentido de que o
quantum
de redução da atenuante e aumento da agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.
De modo que, fica a cargo do julgador estabelecer o
quantum
de aumento ou diminuição dentro dos parâmetros razoáveis, observados os limites da discricionariedade vinculada, como na espécie.

3
.

N
ão há que se falar em modificação dos regimes prisionais impostos ao mesmo, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por não restarem atendidos os requisitos legais para tanto.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 27 de outubro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.