Tribunal: TJES
Processo: 0001931-44.2013.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES DO TJES. DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA DE ACORDO COM OS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do delito se encontram demonstradas pelos elementos colhidos na fase informativa e judicial, com destaque para o auto de apreensão, auto de reconhecimento de pessoa e pelos depoimentos das vítimas e de testemunha ouvidas em juízo.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial, “
a palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais, principalmente quando amparada em outros elementos probatórios existentes”
(...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 045150013196, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022), tal como no caso em espeque, mormente se considerar que o veículo das vítimas, o qual havia sido subtraído, fora apreendido na residência do acusado.

3. Este Tribunal possui entendimento no sentido de que
“
a
inobservância das formalidades legais previstas no art. 226 do CPP para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova”

(TJES, AC 012190107164, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Publicação: 16/12/2021).

4. A dosimetria da pena fora realizada em estrita observância ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001931-44.2013.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
FABIO RODRIGUES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e V (três vezes) c/c art. 70, ambos do Código Penal a pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, aponta a nulidade do reconhecimento por foto, uma vez que realizado sem observância das formalidades exigidas pelo art. 226 do Código de Processo Penal.

Afirma que, em juízo, as vítimas não apontaram, com certeza, que o acusado era o autor do delito, apenas alegaram que os olhos são parecidos com o do assaltante.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, declarando-se a nulidade do reconhecimento fotográfico e, via de consequência, a absolvição do acusado.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 2974920), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FABIO RODRIGUES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e V (três vezes) c/c art. 70, ambos do Código Penal a pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, aponta a nulidade do reconhecimento por foto, uma vez que realizado sem observância das formalidades exigidas pelo art. 226 do Código de Processo Penal.

Afirma que, em juízo, as vítimas não apontaram, com certeza, que o acusado era o autor do delito, apenas alegaram que os olhos são parecidos com o do assaltante.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, declarando-se a nulidade do reconhecimento fotográfico e, via de consequência, a absolvição do acusado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado/apelante pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, narrando, em breve síntese, que, no dia 27/02/2013, por volta das 5 h, Rua Orquídea, Bairro Jardim Eldorado, São Mateus/ES, o acusado, junto a outros indivíduos não identificados, subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, bens móveis das vítimas, a saber, um computador, uma impressora, um ventilador, seis celulares, R$ 230,00 (duzentos e trinta reais) em espécie e um veículo Fiat Palio Fire Econom, ano 2011/2012.

Consta da peça acusatória que o denunciado e seu comparsa renderam a vítima Isaura Machado Barloesius e determinou que ela e as demais pessoas que se encontravam na residência fossem para um quarto, onde o acusado as mantiveram em seu poder, enquanto os demais comparsas subtraíam os objetos da residência e os colocavam no veículo da vítima, o qual também fora subtraído pelos criminosos.

Posteriormente, sobreveio a informação de que o veículo subtraído e uma arma de fogo foram apreendidos no interior da residência do acusado.

Com efeito, a materialidade do delito se encontra demonstrada pelos elementos colhidos na fase informativa, com destaque para o auto de apreensão (p. 37 dos autos digitalizados), auto de reconhecimento de pessoa (p. 77 dos autos digitalizados) e pelos depoimentos das vítimas em juízo (pp. 155/157 dos autos digitalizados).

A autoria, por sua vez, fora comprovada pelos depoimentos das vítimas ouvidas em juízo, além do reconhecimento fotográfico realizado tanto na fase do inquérito quanto em juízo, vejamos:

A vítima Elenice Barloesius de Jesus afirmou que permaneceu em torno de 45 (quarenta e cinco) minutos sendo vigiada por um dos criminosos, sendo que reconheceu o acusado como sendo o que a rendeu precipuamente na região dos olhos (p. 155 dos autos digitalizados):

(...) que é uma das vítimas do roubo narrado; que teve sua liberdade restringida;
que ficou trancada num quarto por volta de quarenta e cinco minutos, sendo vigiada por um dos assaltantes que utilizava uma arma de fogo;
que após o término da ação os assaltantes trancarem o quarto;
que os dois assaltantes estavam com roupas no rosto de forma que a visão era parcial da região dos olhos, sendo que um estava com um pano vermelho, não se recordando do outro; que na Polícia, quando chamada para retirar o carro que havia sido encontrado, viu a foto policial do registro passado do acusado Fábio e achou semelhante a um dos acusados que teria participado da ação notadamente em razão da região dos olhos, que este assaltante teria ficado mais tempo rendendo a depoente, enquanto o outro procedia o recolhimento dos bens
(...)
que na DEPOL lhe foram mostradas outras fotos mas a que achou mais semelhante foi a do réu Fábio.

A vítima Arlindo Barloesius, em seu depoimento, também informou que reconheceu o acusado pela região dos olhos (p. 157 dos autos digitalizados):

(...) que os dois elementos estavam armados na ação; que na ação ficou mais interessado em ver a arma para descobrir se era de brinquedo,
mas pelo que observou da região dos olhos de um dos autores, a descrição bate com a do acusado Fábio; que o acusado Fábio seria o assaltante que estava rendendo sua família, enquanto o comparsa subtraía os materiais
(...)

O policial Francisco de Assis Fugulim, corrobora a versão ministerial, bem como o fato de que o veículo objeto do crime fora encontrado na posse do acusado (p. 153 dos autos digitalizados):

(...) que pelo que se recorda o veículo havia sido subtraído há menos de uma semana; que já tinham registro de Fábio em arquivos da Polícia;
que pelo levantamento que fizeram no local, a autoria do roubo realmente levava a Fábio como um dos autores, tendo a vítima acreditado também, após ver as fotos do acusado, a similitude com um dos que perpetrou o roubo em razão de sua sobrancelha;
(...)
que os docu
mentos encontrados no veículo eram da vítima e de Fábio
(...)

Como se sabe, na esteira do entendimento jurisprudencial, “
a palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais, principalmente quando amparada em outros elementos probatórios existentes”
(...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 045150013196, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022), tal como no caso em espeque, mormente se considerar que o veículo das vítimas fora apreendido na residência do acusado.

Em relação a suposta nulidade do auto de reconhecimento de pessoa em razão de violação ao disposto no art. 226 do CPP, saliento que este Tribunal possui entendimento no sentido de que
“
a
inobservância das formalidades legais previstas no art. 226 do CPP para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova”

(TJES, AC 012190107164, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Publicação: 16/12/2021).

No mesmo sentido:
TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 021180040814, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2022.

Não desconsidero que o STJ, a partir do julgamento do HC 598.866/SC, em dezembro de 2020, passou a determinar, doravante, a invalidade de reconhecimento formal que não observe as diretrizes do art. 226 do CPP. Tal inferência é extraída do inteiro teor do AgRg no AREsp 1903858/DF, de relatoria do E. Ministro RIBEIRO DANTAS.

No entanto, inexiste precedente vinculante de observação obrigatória sobre a matéria, razão pela qual me filio à orientação desta Corte, já mencionada, pelo afastamento da nulidade.

Ademais, em recente julgado, o STJ aplicou a técnica do
distinguishing
entendendo que, mesmo não observadas as formalidades do art. 226 do CPP, não haveria risco de um reconhecimento falho já que a vítima, no caso, conhecia o réu, por serem vizinhos, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. OBRIGATORIEDADE DA OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, no sentido de que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários".

2. Apesar do reconhecimento fotográfico na fase inquisitorial não ter observado o procedimento legal, o presente caso enseja distinguishing quanto ao acórdão paradigma da nova orientação jurisprudencial, tendo em vista que a vítima relatou, nas fases inquisitorial e judicial, conhecer o réu pelo apelido de "boneco", bem como o pai do acusado, por serem vizinhos, o que não denota riscos de um reconhecimento falho.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática do delito, cometido na clandestinidade, sendo que a reversão das das premissas fáticas do julgado, para fins de absolvição, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.969.032/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

No caso, há que se considerar que as vítimas permaneceram por 45 (quarenta e cinco) minutos em poder do acusado, além de que fora apresentada a vítima Elenice Barloesius de Jesus outras fotos na Delegacia, tendo ela reconhecido o acusado, ora apelante, como autor do crime.

Nesse contexto, entendo que a negativa do acusado se encontra em dissonância com as demais provas dos autos, de modo que resta acertada a condenação do apelante pela prática do crime previsto no
art. 157, § 2º, II e V (três vezes),
na forma do art. 70, ambos do Código Penal.

No que se refere à dosimetria da pena, embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, verifica-se que, na primeira fase, a pena-base fora fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, para todas as vítimas, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, não incidiram atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
aplicou a majorante em seu grau máximo, a saber 1⁄2, em virtude da presença de duas causas de aumento de pena (concurso de pessoas e restrição de liberdade), valendo-se de fundamentação idônea para tanto, considerando que o concurso de agentes fora essencial para a empreitada criminosa, eis que enquanto um vigiava as vítimas os demais subtraíam os bens, além de que as vítimas foram mantidas sob vigilância por significativo período de tempo.

Por fim, diante do reconhecimento do concurso formal, acertada a incidência da causa de aumento na fração de 1/5 (um quinto), considerando que foram praticados três crimes de roubo contra vítimas distintas, obtendo-se a pena definitiva de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

Sendo assim, verifica-se que a dosimetria da pena fora realizada em estrita observância ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, não merecendo quaisquer reparos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES DO TJES. DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA DE ACORDO COM OS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do delito se encontram demonstradas pelos elementos colhidos na fase informativa e judicial, com destaque para o auto de apreensão, auto de reconhecimento de pessoa e pelos depoimentos das vítimas e de testemunha ouvidas em juízo.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial, “
a palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais, principalmente quando amparada em outros elementos probatórios existentes”
(...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 045150013196, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022), tal como no caso em espeque, mormente se considerar que o veículo das vítimas, o qual havia sido subtraído, fora apreendido na residência do acusado.

3. Este Tribunal possui entendimento no sentido de que
“
a
inobservância das formalidades legais previstas no art. 226 do CPP para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova”

(TJES, AC 012190107164, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Publicação: 16/12/2021).

4. A dosimetria da pena fora realizada em estrita observância ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.