Tribunal: TJES
Processo: 5005576-55.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005576-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS: FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – POSSIBILIDADE – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA ELIDIDA – RENÚNCIA DE SÓCIOS ANTERIOR AOS FATOS GERADORES – REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO – ATUALIZAÇÃO DE CADASTRO PERANTE O MUNICÍPIO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

2. Embora seja, ainda, matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

3. Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

4. Nesse contexto, as conclusões alcançadas na r. decisão objurgada, por não demandarem dilação probatória, poderiam ser realizadas no âmbito da exceção de pré-executividade manejada pelos recorridos, já que o fundamento de que não mais pertenciam aos quadros da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores, veio acompanhada de provas documentais suficientes à averiguação da veracidade das alegações deduzidas, de modo que apresenta-se adequada, portanto, a via eleita.

5. A responsabilização tributária do diretor, sócio ou administrador da empresa executada somente é cabível nas hipóteses do artigo 135, do CTN, desde que preenchidos rigorosamente os requisitos ali previstos, concernentes à comprovação de que a infração deu-se por ato ilegal comissivo ou omissivo do sócio, ou que o coobrigado agiu com excesso de poderes.

6. Com efeito, para a inclusão de representantes de pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal como coobrigado, necessária é a prévia comprovação, pela Fazenda Pública, de que a dívida inscrita decorre de atos praticados pelo pretenso responsabilizado e que a inadimplência não é fruto de circunstâncias comuns, como, por exemplo, crise financeira provocada por fatores econômicos externos.

7. Todavia, caso o nome do sócio administrador da empresa executada conste da CDA que instrui o feito, o ônus de comprovar a ausência da configuração dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, passa a recair sobre o próprio administrador, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo, nos termos do art. 204, do CTN.

8. Contudo, ao que se denota da prova documental que foi acostada aos autos de origem, os agravados lograram êxito, a meu sentir, tal como consignado na decisão objurgada, em comprovarem que não mais ocupavam nenhum cargo de gerência na empresa executada à época dos fatos geradores, ocorrido no ano de 2014, ao passo que, conforme a Ata de Reunião de Conselho de Administração no ID 1722601, os recorridos renunciaram ao cargo de direção da sociedade empresarial executada ocorreu em 29 de outubro de 2008, fato este devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.

9. Dessa forma, desincumbiram-se os recorridos/excipientes do ônus de comprovarem as suas retiradas da empresa muito antes da ocorrência dos fatos geradores dos tributos ora executados.

10. Ressalto que o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo de comunicação feita à Junta Comercial.

11. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005576-55.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: FERNANDO CORREA SOARES e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005576-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS: FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICIPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão colacionada no evento 1722601, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
FERNANDO CORREA SOARES
e
RODRIGO MARTINS DE SOUZA
, acolheu a referida peça defensiva, para julgar extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

O recorrente sustenta, no evento 1722600, em síntese, que (i) a suposta ilegitimidade passiva dos sócios recorridos não deveria ter sido reconhecida em sede de exceção de pré-executividade, já que demandaria dilação probatória; (ii)
“é legítima a cobrança do sócio cujo nome consta da CDA, cabendo a ele comprovar que não possui responsabilidade relativamente à dívida executada”
; e (iii) a alteração do contrato social averbada perante a Junta Comercial não é suficiente para comprovar que os recorridos se desincumbiram do ônus de atualizar os seus cadastros perante o agravante.

Contrarrazões no evento 1824426, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no evento 1859797, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de janeiro de 2022.

LUIZ GUILHERME RISSO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005576-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS: FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICIPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão colacionada no evento 1722601, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
FERNANDO CORREA SOARES
e
RODRIGO MARTINS DE SOUZA
, acolheu a referida peça defensiva, para julgar extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

O recorrente sustenta, no evento 1722600, em síntese, que (i) a suposta ilegitimidade passiva dos sócios recorridos não deveria ter sido reconhecida em sede de exceção de pré-executividade, já que demandaria dilação probatória; (ii)
“é legítima a cobrança do sócio cujo nome consta da CDA, cabendo a ele comprovar que não possui responsabilidade relativamente à dívida executada”
; e (iii) a alteração do contrato social averbada perante a Junta Comercial não é suficiente para comprovar que os recorridos se desincumbiram do ônus de atualizar os seus cadastros perante o agravante.

Contrarrazões no evento 1824426, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Observo que, trata-se na origem, de exceção de pré-executividade apresentada por
FERNANDO CORREA SOARES
e
RODRIGO MARTINS DE SOUZA
, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de IMBRA S.A., a qual possui como objeto a execução de crédito público, vencido e, no dizer do exequente, exigível, no valor de R$ 4.237,05 (quatro mil, duzentos e trinta e sete reais e cinco centavos), referente aos autos PROCON nº 19/2012 e nº 98/2012.

Os excipientes sustentaram, no incidente de defesa, que não possuem responsabilidade sobre o crédito cobrado, haja vista que a pessoa jurídica executada teve sua falência decretada antes mesmo do ajuizamento da presente demanda, fazendo necessária a intimação do administrador da massa falida.

Além disso, alegaram que não houve a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais permitiriam o redirecionamento da execução aos coobrigados, e que os referidos sócios renunciaram ao cargo de gestão em data anterior à constituição do crédito.

Por esse motivo, requereram que fosse reconhecida a ilegitimidade para figurarem no polo passivo da ação executiva sob exame, extinguindo-se, pois, o feito em relação a eles.

O excepto, por seu turno, rechaçou as razões apresentadas pela parte excipiente, aduzindo, em suma, que é cediço que o redirecionamento da execução pode ser feito quando o nome do sócio constar da CDA, caso em que poderá ser feita sua inclusão no polo passivo, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza de que goza o título executivo.

O Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade, somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que, diante dos documentos apresentados, restou comprovado a renúncia regular do cargo de direção da sociedade empresarial ocorrida em 29 de outubro de 2008, fato este regularmente registrado na Junta Comercial.

Assim, concluiu o juízo primevo que
“[...]
não há como responsabilizar os excipientes pelos créditos exequendos, eis que, à época dos fatos geradores, sequer ocupavam uma das posições elencadas no inciso III do dispositivo legal supracitado, não havendo, pois, configuração da hipótese que possibilitaria o redirecionamento da execução fiscal em face desses”.

Pois bem.

No que concerne ao primeiro ponto da irresignação do agravante, verifico que não há dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Embora seja, ainda, matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

"[...]
é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecível de ofício, que não demandem dilação probatória.
"

(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016)

______________________

“[...]
1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.”

(AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)

Em sua r. decisão, o Ilustre Magistrado
a quo
entendeu que os documentos juntados pela parte agravada nos autos de origem seriam suficientes para demonstrar que eles não poderiam ser responsabilizados pelos créditos exequendos, uma vez que, à época dos fatos geradores, sequer ocupavam uma das posições elencadas no inciso III, do art. 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, ao contrário do entendimento firmado pelo agravante, penso que as conclusões alcançadas na r. decisão objurgada, por não demandarem dilação probatória, poderiam ser realizadas no âmbito da exceção de pré-executividade manejada pelos recorridos, já que o fundamento de que não mais pertenciam aos quadros da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores, veio acompanhada de provas documentais suficientes à averiguação da veracidade das alegações deduzidas, de modo que, a meu sentir, apresenta-se adequada, portanto, a via eleita.

Sobre o tema, cito precedentes dos Tribunais, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO - ART. 135, III, CTN - NÃO APLICAÇÃO - EXCLUSÃO DOS SÓCIOS - FALÊNCIA - RECURSO PROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
3. A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.
4. A ilegitimidade passiva é questão dedutível em sede de exceção de pré-executividade, desde que aferível de plano.
5.Na hipótese, presente elementos suficientes para o conhecimento e julgamento da questão trazida em sede de exceção de pré-executividade, prescindindo, portanto, da oposição dos embargos do devedor, tendo em vista constar dos autos o registro perpetrado perante a Junta Comercial competente (fls. 88/93), bem como a informação da existência de processo falimentar. 6. Embora o Juízo de origem não tenha apreciado o mérito da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública, passo a análise da alegada ilegitimidade passiva. 7. Discute-se nestes autos a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para os sócios -gerentes da sociedade executada. 8. O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, posicionando-se pela possibilidade de os sócios-gerentes serem incluídos no polo passivo da execução fiscal, quando a sociedade executada não é localizada no endereço informado à Junta Comercial, presume-se sua dissolução irregular. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: REsp 1017732/RS, REsp 1004500/PR e AgRg no AgRg no REsp 898.474/SP. 9. Os diretores, gerentes ou representantes das sociedades podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias nos casos de dissolução irregular da sociedade ou de atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, por meio de fraude ou excesso de poderes (art. 135, III, CTN). 10. Quando há dissolução irregular da sociedade, o ônus da prova se inverte e o gerente da sociedade, incluído na execução fiscal, poderá demonstrar não ter agido com dolo, culpa, excesso de poder ou mediante fraude. Nesse sentido: REsp 1017732/RS e AgRg no REsp 813.875/RS. 11. Considerando que o fundamento do redirecionamento é a presunção de dissolução irregular e não o inadimplemento do tributo e considerando que os sócios /administradores que adentram numa sociedade têm obrigação legal de responder por suas dívidas, ainda que passadas (art. 133, CTN), os sócios /administradores que devem figurar no polo passivo da execução fiscal são os sócios /administradores remanescentes, que teriam falhado na dissolução da sociedade. 12. Verifica-se, segundo ficha cadastral da JUCESP (fls. 88/93), que os agravantes retiraram-se do quadro societário em 15/3/1999, não dando causa à - eventual - dissolução irregular da empresa, não podendo, portanto, ser responsabilizado pelo débito fiscal, nos termos do art. 135, III, CTN. 13. Compulsando os autos, verifica-se que foi decretada a falência da empresa executada. 14. A existência de processo falimentar não caracteriza dissolução irregular da sociedade, pois é procedimento legal previsto para assegurar o concurso entre os credores e a satisfação dos seus créditos. 15. Não caracterizada a dissolução irregular da executada, descabe a aplicação do art. 135, III, CTN e o redirecionamento do executivo fiscal. 16. Importante ressaltar que não consta dos autos indícios de crime falimentar que justificaria a inclusão dos ora recorrentes no pólo passivo. 17. Agravo de instrumento provido, para excluir os agravantes do pólo passivo da execução fiscal.

(TRF-3 - AI: 27864 SP 0027864-37.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 06/02/2014, TERCEIRA TURMA)

_____________________

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA JULGADA PELA CORTE DE ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. 1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado por julgado proferido em embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É inadmissível recurso especial em que se alega questão infraconstitucional não discutida no acórdão recorrido, tampouco no aresto que julgou os embargos de declaração. Aplicação das Súmulas n. 282⁄STF e 211⁄STJ.
3. É cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

(EDcl nos EDcl no AREsp 85.195⁄RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 18⁄02⁄20144) (destaquei)

Ultrapassado esse ponto, como se sabe, no âmbito tributário, a possibilidade de imputação da responsabilidade ao gestor é expressamente delineada pelo artigo 135, do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A responsabilização tributária do diretor, sócio ou administrador da empresa executada somente é cabível nas hipóteses do artigo 135, do CTN, desde que preenchidos rigorosamente os requisitos ali previstos, concernentes à comprovação de que a infração deu-se por ato ilegal comissivo ou omissivo do sócio, ou que o coobrigado agiu com excesso de poderes.

Com efeito, para a inclusão de representantes de pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal como coobrigado, necessária é a prévia comprovação, pela Fazenda Pública, de que a dívida inscrita decorre de atos praticados pelo pretenso responsabilizado e que a inadimplência não é fruto de circunstâncias comuns, como, por exemplo, crise financeira provocada por fatores econômicos externos.

Todavia, caso o nome do sócio administrador da empresa executada conste da CDA que instrui o feito, o ônus de comprovar a ausência da configuração dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, passa a recair sobre o próprio administrador, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo, nos termos do art. 204, do CTN, senão vejamos:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Assim, figurando o nome do sócio na CDA, a qualquer título que seja, ajuizada a ação de execução fiscal contra ele e a pessoa jurídica cujo quadro societário compõe, ambos estão legitimados para figurar no polo passivo da lide, cabendo ao sócio comprovar que deve ser excluído da contenda.

No caso vertente, os nomes dos executados/recorridos constam da CDA que instrui o feito na origem. Logo, recai sobre os excipientes o ônus de comprovar a ausência dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, haja vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo.

Contudo, ao que se denota da prova documental que foi acostada aos autos de origem, os agravados lograram êxito, a meu sentir, tal como consignado na decisão objurgada, em comprovarem que não mais ocupavam nenhum cargo de gerência na empresa executada à época dos fatos geradores, ocorrido no ano de 2014, ao passo que, conforme a Ata de Reunião de Conselho de Administração no ID 1722601, os recorridos renunciaram ao cargo de direção da sociedade empresarial executada ocorreu em 29 de outubro de 2008, fato este devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.

Dessa forma, desincumbiram-se os recorridos/excipientes do ônus de comprovarem as suas retiradas da empresa muito antes da ocorrência dos fatos geradores dos tributos ora executados.

Em consequência, resta patenteada as suas ilegitimidades para figurarem no polo passivo da presente execução fiscal, já que desconstituída a responsabilidade estabelecida no art. 135, do CTN, e elidida a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Em caso similar, sobre o tema, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR - COISA JULGADA - REJEIÇÃO - MÉRITO - REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO -
SÓCIO QUE CONSTA NA CDA COMO COOBRIGADO - RENÚNCIA AO CARGO DE DIRETOR DA SOCIEDADE EXECUTADA EM MOMENTO ANTERIOR DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ILEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO - RECURSO PROVIDO
. 1 - A rejeição da exceção de pré-executividade sob o fundamento de que a análise da alegação de ilegitimidade passiva demandaria dilação probatória não gera coisa julgada material, porquanto não analisado o mérito da questão.
2 - A presunção relativa de validade da Certidão de Dívida Ativa de que constam os sócios como coobrigados pelo inadimplemento tributário possibilita que o pedido executório seja vertido em relação a estes sócios, incumbindo aos interessados a comprovação do exercício regular da administração empresária, a fim de afastar a incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional. 3 - Demonstrado nos autos que o executado renunciou ao cargo diretivo da sociedade executada em momento anterior à constituição do crédito tributário, quase dois anos antes, deve ser reconhecida sua ilegitimidade para figurar no polo executivo, já que afastada a presunção de responsabilidade pelo inadimplemento do tributo. 4 - Recurso provido
. (TJMG - Apelação Cível 1.0637.16.002721-4/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/01/2019, publicação da súmula em 01/02/2019)

Por fim, ressalto que o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo de comunicação feita à Junta Comercial.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Eg. Câmara:

(...)
2. Contudo, o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo da comunicação feita à Junta Comercial
. 3. No que concerne aos débitos referentes ao período de janeiro a junho de 2003, época do fato gerador, os sócios agravados já não mais participavam do quadro societário da pessoa jurídica executada. 4. Em atendimento ao princípio da causalidade, haja vista a ilegitimidade dos agravados, o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, enseja a condenação de honorários advocatícios sucumbenciais pela Fazenda Pública exequente em favor da parte excluída do feito executivo. Precedentes STJ. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012378, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

____________________

(...) Ajuizada a execução contra quem é ilegítima, responde o exequente pelos honorários advocatícios em razão do princípio da causalidade. 2
. Na hipótese, houve a comunicação à Junta Comercial da retirada das embargantes da sociedade executada antes mesmo da constituição do fato gerador. 3. - Segundo a jurisprudência citada no julgado, o dever de manter o cadastro atualizado que não legitima o ajuizamento incorreto da ação e nem exime o fisco de buscar informações complementares
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190040723, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005576-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS: FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – POSSIBILIDADE – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA ELIDIDA – RENÚNCIA DE SÓCIOS ANTERIOR AOS FATOS GERADORES – REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO – ATUALIZAÇÃO DE CADASTRO PERANTE O MUNICÍPIO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

2. Embora seja, ainda, matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

3. Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

4. Nesse contexto, as conclusões alcançadas na r. decisão objurgada, por não demandarem dilação probatória, poderiam ser realizadas no âmbito da exceção de pré-executividade manejada pelos recorridos, já que o fundamento de que não mais pertenciam aos quadros da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores, veio acompanhada de provas documentais suficientes à averiguação da veracidade das alegações deduzidas, de modo que apresenta-se adequada, portanto, a via eleita.

5. A responsabilização tributária do diretor, sócio ou administrador da empresa executada somente é cabível nas hipóteses do artigo 135, do CTN, desde que preenchidos rigorosamente os requisitos ali previstos, concernentes à comprovação de que a infração deu-se por ato ilegal comissivo ou omissivo do sócio, ou que o coobrigado agiu com excesso de poderes.

6. Com efeito, para a inclusão de representantes de pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal como coobrigado, necessária é a prévia comprovação, pela Fazenda Pública, de que a dívida inscrita decorre de atos praticados pelo pretenso responsabilizado e que a inadimplência não é fruto de circunstâncias comuns, como, por exemplo, crise financeira provocada por fatores econômicos externos.

7. Todavia, caso o nome do sócio administrador da empresa executada conste da CDA que instrui o feito, o ônus de comprovar a ausência da configuração dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, passa a recair sobre o próprio administrador, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo, nos termos do art. 204, do CTN.

8. Contudo, ao que se denota da prova documental que foi acostada aos autos de origem, os agravados lograram êxito, a meu sentir, tal como consignado na decisão objurgada, em comprovarem que não mais ocupavam nenhum cargo de gerência na empresa executada à época dos fatos geradores, ocorrido no ano de 2014, ao passo que, conforme a Ata de Reunião de Conselho de Administração no ID 1722601, os recorridos renunciaram ao cargo de direção da sociedade empresarial executada ocorreu em 29 de outubro de 2008, fato este devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.

9. Dessa forma, desincumbiram-se os recorridos/excipientes do ônus de comprovarem as suas retiradas da empresa muito antes da ocorrência dos fatos geradores dos tributos ora executados.

10. Ressalto que o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo de comunicação feita à Junta Comercial.

11. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, negar seu provimento, nos termos do voto do E. Relator.