Tribunal: TJES
Processo: 0000880-89.2020.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-09-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E
PRO
VIDO.

1.

O
§4º do art. 33 da Lei nº 11343/06 trata do “tráfico privilegiado”,
exigindo
p
ara
a concess
ão da
minorante
o preenchimento de

“quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa”
(AgRg no HC n. 751.467/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022),
e
vale lembrar os ensinamento de Luiz Flávio Gomes, esclarecendo que
“
o
s requisitos são subjetivos e cumulativos isto é, faltando um deles inviável a benesse legal" (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.08.2006, Revista dos Tribunais, 2006. p. 165)
”.

2. C
onclui-se pelo
equívoco
do Douto Magistrado ao reconhecer tal causa de diminuição, pois, caso “constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.).

3. O
réu PHABLO MARRIEL SANTANA, antes da data desta Sentença, possuía condenação transitada em julgado por fato anterior no bojo da Ação Penal n º
0001302-35.2018.8.08.0002,
também, pelo crime de tráfico de drogas.

4. A
inda que não fosse
possível o reconhecimento da reincidência, restava configurados os maus antecedentes do réu, tendo em vista que
"
(...)
O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange
(...)
também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal”

(AgRg no HC n. 714.214/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 5.5.2022),
como verificado nestes autos.

5. Portanto, trata
ndo
-se de réu portador de maus antecedentes,
não faz
jus
ao reconhecimento do privilégio, na medida em que não preenchido o requisito
legal
dos “bons antecedentes”.

6. É
possível que
a existência de outras ações penais em tramitação,
somada à reincidência ou aos maus antecedente do réu, bem como às circunstâncias da apreensão da droga, sejam utilizadas, conjuntamente, para conclusão de que o réu dedica-se a atividades criminosas, a fim de corroborar o afastamento do privilégio.
Precedente do STJ.

7
.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000880-89.2020.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PHABLO MARRIEL SANTANA
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000880-89.2020.8.08.0002

ORIGEM: 2ª VARA DE ALEGRE/ES

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO(S): PHABLO MARRIEL SANTANA

Relator: Desembargador Substituto Sergio Ricardo de Souza

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL
em face da Sentença de fls. 132/136 proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que condenou o réu PHABLO MARRIEL SANTANA pela prática do crime do art. 33, §4º
,
da Lei nº 11343/06, aplicando a pena definitiva total de
0
4
(
quatro
) anos
e 0
2
(
dois)
meses
de reclusão e pagamento de
4
00
(
quatrocentos
) dias-multa
, em regime inicial aberto, considerando a detração da pena.

Em suas razões, às fls. 140/143, o
parquet
pretende o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, s
ustentando a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado quando se tratar de réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais da benesse.

Contrarrazões defensivas às fls. 148/156 pelo desprovimento

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça no id. 3011528 pelo provimento do apelo.

Eis o breve relatório.
À revisão.

Vitória, 18 de agosto de 2022.

SERGIO RICARDO DE SOUZA

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000880-89.2020.8.08.0002

ORIGEM: 2ª VARA DE ALEGRE/ES

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO(S): PHABLO MARRIEL SANTANA

Relator: Desembargador Substituto Sergio Ricardo de Souza

VOTO

R
ecebo o recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais, previstos nos arts. 593 a 603 do CPP.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta p
elo MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL

em face da Sentença de fls.
132/136
proferida pel
o
M.M. Ju
iz
de Direito da
2ª
Vara
da Comarca de Alegre/ES,
que condenou
o réu PHABLO MARRIEL SANTANA
pela prática do crime do art. 33,
§4º
,
da Lei nº 11343/06, aplicando a pena definitiva total de
0
4
(
quatro
) anos
e 0
2
(
dois)
meses
de reclusão e pagamento de
4
00
(
quatrocentos
) dias-multa
, em regime inicial
aberto, considerando a detração da pena
.

Em suas razões
, às fls.
140/143
,
o
parquet
pretende o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, s
ustentando a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado quando se tratar de réu reincidente
ou que se dedique a atividades criminosas
, pois não preenchidos os requisitos legais da benesse.

P
reambularmente,
cumpre
observ
ar
que
"O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso"
(HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

Desse modo, ressalta-se que o recurso ministerial questiona apenas o reconhecimento do tráfico privilegiado, sem apontar outras irresignações referentes à dosimetria, razão pela qual, passa-se ao enfrentamento da questão devolvida a esta Corte estadual.

Válido ressaltar que
o §4º do art. 33 da Lei nº 11343/06 trata do “tráfico privilegiado”,
exigindo
p
ara
a concess
ão da
minorante
o preenchimento de

“quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa”
(AgRg no HC n. 751.467/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022),
e
vale lembrar os ensinamento de Luiz Flávio Gomes, esclarecendo que
“
o
s requisitos são subjetivos e cumulativos isto é, faltando um deles inviável a benesse legal" (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.08.2006, Revista dos Tribunais, 2006. p. 165)
”.

No que concerne ao
reconhecimento
do tráfico privilegiado
na sentença apelada
,
o Douto Magistrado fundamentou que,
a par do réu já ter sido sentenciado por tráfico de drogas em outra ação penal, tal fato não seria suficiente para demonstrar sua dedicação à atividade criminosa.

Nesses termos, merece destaque o seguinte trecho da Sentença:

“
Ainda que o réu tenha sido sentenciado a uma pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão pela prática do mesmo delito, entendo como preenchidos os requisitos do parágrafo 40, do art. 33, da Lei de Entorpecentes. Embora o réu tenha cometido o crime quando já sentenciado por outro fato similar, não restou demonstrada a dedicação a atividade criminosa, pratica, ou praticou, diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo ou organização direcionada ao crime. Assim, reduzo a pena em 1/3, (...)” (fl. 135-v).

Entretanto, após detida análise dos autos e da manifestação das partes, conclui-se pelo equívoco do Douto Magistrado ao reconhecer tal causa de diminuição, pois, caso
“constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”
(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Consoante apontado pelo
parquet
e, inclusive mencionado na Sentença, o réu PHABLO MARRIEL SANTANA, antes da data desta Sentença, possuía condenação, transitada em julgado por fato anterior, no bojo da Ação Penal n º
0001302-35.2018.8.08.0002
.

Destaca-se que
os fatos objeto da presente ação penal ocorreram em 12 de outubro de 2020, sendo a Sentença condenatória proferida em 19/05/2021.

Já na Ação Penal n º
0001302-35.2018.8.08.0002
foi imputado também o crime de tráfico de drogas ao acusado, praticado em 18/06/2018, com trânsito em julgado
aos 13/08/2019 para o MP e em 18/05/2021 para o réu.

Assim,
embora não seja cabível
o reconhecimento da reincidência, restava
m
configurados os maus antecedentes do réu, tendo em vista que
"
(...)
O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange
(...)
também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal”

(AgRg no HC n. 714.214/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 5.5.2022),
como verificado nestes autos.

Portanto, trata
ndo
-se de réu portador de maus antecedentes,
não faz
jus
ao reconhecimento do privilégio, na medida em que não preenchido o requisito
legal
dos “bons antecedentes”.

Ademais, o
parquet
em suas razões sustentou que
“
verificou-
s
e a dedicação às atividades criminosas, uma vez que o réu vende entorpecentes de diversas espécies há longo lapso temporal e não desempenha atividade laborativa lícita, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, sendo que após sair da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito”
.

A respeito da questão, não desconheço que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para fixar a tese de que
"a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

Entretanto, é possível que a existência de outras ações penais em tramitação, somada à reincidência ou aos maus antecedente do réu, bem como às circunstâncias da apreensão da droga, sejam utilizadas, conjuntamente, para conclusão de que o réu dedica-se a atividades criminosas, a fim de corroborar o afastamento do privilégio.

Nesse sentido, vejamos recente julgado da Corte Superior de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

3. No presente caso,
em que pese a existência de ação penal em andamento, de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença
e no acórdão recorrido, envolvendo a existência de denúncia pretérita da prática de tráfico pelo recorrente (e-STJ fls. 231/232), a prisão do réu em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 232), a apreensão de dinheiro em espécie, totalizando R$ 111,50 (e-STJ fl. 233), aliadas à quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 105,4g de maconha (e-STJ fls. 233/234) -,
constituem elementos concretos que, somados, amparam a conclusão das instâncias ordinárias de que o réu se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. A desconstituição das conclusões da Corte de origem quanto à dedicação do réu a atividades criminosas, amparadas na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, para abrigar a pretensão defensiva de aplicação da privilegiadora, demandaria aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.092.378/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Assim,
como reforço argumentativo,

importante observar que o réu responde a outras ações penais por fatos praticados nos anos de 2020 e 2021
(
00003923720208080002
,
0000816-79.2020.8.08.0002, 0000742-07.2021.8.08.0029, 0000421-87.2020.8.08.0002
),
circunstância esta que, somada aos seus maus antecedentes,
fortalece
a evidência de sua dedicação
à
s atividades criminosas.

Além disso, diversos dos Policiais Militares ouvidos apontaram que conheciam o acusado de outras abordagens ou pela prisão por outros crimes, não tendo conhecimento de que tinha atividade laboral lícita. Inclusive, a informação quanto ao réu não possuir trabalho lícito foi corroborado pelas declarações de uma testemunha de defesa. Senão vejamos alguns trechos
:

SD/PMES Wallace Gonçalves da Silva
:
"(...) Que o depoente conhece o acusado; que tem conhecimento da prática de outros delitos pelo acusado; que dias antes da apreensão, o acusado foi detido em posse do telefone de uma policial;
que nunca viu o acusado trabalhando (...);

que o acusado não trabalha; que não sabe se o acusado tem filhos (...); Que a embalagem utilizada é comum para embalar drogas; que o depoente não afirma que a maconha encontrada é do acusado; que não flagrou a traficância do acusado nos fatos; que conhece o acusado de outras abordagens;

SD/PMES Alexandre Damascena Neto
:
"(...) Que conhece o acusado; que já fez outras abordagens com o acusado; que o acusado tem envolvimento com outros atos ilícitos;
Que o acusado já era conhecido por tráfico e já foi encontrado em Rive com uma arma; que a polícia recebia denúncias do acusado; que o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas;

José Paulo de Souza Nunes
:
"(...) Que o depoente conheceu o acusado há 10 anos atrás; que o depoente nunca viu o acusado trabalhando; que o acusado vive com os pais;
(...)”.

Portanto, conclui-se que o apelado não preencheu os requisitos cumulativos do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, merecendo ser afastada tal causa de diminuição com a consequente revisão da pena.

Mantida as penas arbitradas na primeira e na segunda fase dosimétrica, sendo que a pena intermediária foi fixada em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Inexistindo causas de aumento ou de diminuição da pena, torna-a definitiva.

Considerando que a detração operada na sentença, em 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de prisão preventiva, não é subtração suficiente para afastar o regime inicial de pena adequado, qual seja, o semiaberto, vez que o
quantum
de pena é superior aos quatro (04) anos previstos na alínea “c” do §2º do art. 33 do CPB, fixo o regime inicial semiaberto,
nos termos da alínea “b”
.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo
Ministerial
e
DOU
-LHE
PROVIMENTO,
para afastar o tráfico privilegiado e fixar a pena definitiva do réu
PHABLO MARRIEL SANTANA
em
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
em regime inicial
semiaberto
.

É como voto.

VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E
PRO
VIDO.

1.

O
§4º do art. 33 da Lei nº 11343/06 trata do “tráfico privilegiado”,
exigindo
p
ara
a concess
ão da
minorante
o preenchimento de

“quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa”
(AgRg no HC n. 751.467/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022),
e
vale lembrar os ensinamento de Luiz Flávio Gomes, esclarecendo que
“
o
s requisitos são subjetivos e cumulativos isto é, faltando um deles inviável a benesse legal" (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.08.2006, Revista dos Tribunais, 2006. p. 165)
”.

2. C
onclui-se pelo
equívoco
do Douto Magistrado ao reconhecer tal causa de diminuição, pois, caso “constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.).

3. O
réu PHABLO MARRIEL SANTANA, antes da data desta Sentença, possuía condenação transitada em julgado por fato anterior no bojo da Ação Penal n º
0001302-35.2018.8.08.0002,
também, pelo crime de tráfico de drogas.

4. A
inda que não fosse
possível o reconhecimento da reincidência, restava configurados os maus antecedentes do réu, tendo em vista que
"
(...)
O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange
(...)
também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal”

(AgRg no HC n. 714.214/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 5.5.2022),
como verificado nestes autos.

5. Portanto, trata
ndo
-se de réu portador de maus antecedentes,
não faz
jus
ao reconhecimento do privilégio, na medida em que não preenchido o requisito
legal
dos “bons antecedentes”.

6. É
possível que
a existência de outras ações penais em tramitação,
somada à reincidência ou aos maus antecedente do réu, bem como às circunstâncias da apreensão da droga, sejam utilizadas, conjuntamente, para conclusão de que o réu dedica-se a atividades criminosas, a fim de corroborar o afastamento do privilégio.
Precedente do STJ.

7
.

Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.