Tribunal: TJES
Processo: 5000421-09.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enriquecimento sem Causa; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
ALTERAÇÃO EM PADRÃO DE ENERGIA – TOI – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – APLICAÇÃO DE MULTA – AFERIÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
–

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção emitido pela concessionária de energia elétrica
é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica,
ainda que esteja assinado pelo consumidor.

I
I
–
Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor est
eja
adulterado,
devendo ser desprovido o recurso da EDP.

I
II
–
Os honorários de sucumbência devem ser fixados, na esteira do artigo 85, §2º do CPC, com base no proveito econômico obtido na demanda, uma vez que a parte logrou êxito em desconstituir a multa aplicada pela EDP – concessionária de energia.

IV
– Apelo da EDP conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000421-09.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: LORIVAL FABER
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO

Acompanho o voto proferido pela E. Relatora.

VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, o caso em tela é singelo e resume-se a existência de legalidade na atuação da EDP ESCELSA em exigir do autor o pagamento de um importe acima do normalmente cobrado em razão da constatação de um problema no seu medidor de energia.

Na sentença, o magistrado singular acolheu em parte os pedidos iniciais, declarando a inexistência do débito apurado de forma unilateral.

Em suas razões,
a recorrente
EDP
sustenta que observara o procedimento devido após a constatação de inconformidade no medidor de energia d
a
recorrid
a
.

Feito esse breve escorço, passo ao enfrentamento meritório do recurso, o que faço, adianto, no sentido de prover-lhe parcialmente.

E assim concluo, porque a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção”, emitido pela apelante, é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que produzido de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça,
“
r
eferido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.”
1

A
propósito, colaciono precedentes que caminham no sentido ora trilhado por este Relator, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO - TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE CONFECCIONADO UNILATERALMENTE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA - ÔNUS PROBANDI DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA - ART. 333, II, CPC - DANOS MORAIS – PESSOA JURÍDICA – NÃO CARACTERIZADO ABALO À HONRA OBJETIVA – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA – RECURSO CONHECIDO PROVIDO EM PARTE.
1.
É entendimento assente nos Tribunais Pátrios de que a cobrança de débito relativo a constatação de utilização indevida de energia elétrica não registrada, em decorrência de violação de medidor, deva ser precedida de perícia técnica, realizada por órgão metrológico, a fim de apurar se o dano verificado foi realmente ocasionado pelo consumidor.2.Incumbiria à concessionária, ao proceder à vistoria no equipamento medidor instalado na residência do usuário ou na unidade condominial, em estabelecimento comercial ou industrial, constatando indícios de sua violação, reclamar concurso de autoridade policial para periciar o equipamento, haja vista que, em tese, tal ato poderia tipificar o delito previsto no § 3º do art. 155 do Código Penal.3.Ainda que não se admitisse a aplicação ao caso em vertente da inversão do ônus da prova preconizada no diploma consumerista, é forçoso reconhecer que a prova da fraude, mesmo com amparo no art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, incumbiria à requerida, na medida em que a mencionada irregularidade é invocada como fato desconstitutivo do direito do usuário do serviço.
4.
Destarte, o fato de se ter verificado certa variação no consumo de energia elétrica na unidade de consumo não constitui elemento apto a ensejar o reconhecimento de que o medidor chegou a ser, de fato, violado, devendo ser produzida prova pericial nesse sentido.
5.
Nos termos da Súmula 277 do STJ a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Diante das peculiaridades do caso em julgamento, assiste razão à apelante, pois a empresa apelada não foi atingida em sua honra objetiva, pois o mero aborrecimento em razão de cobrança indevida decorrente de revisão de faturamento não é suficiente para caracterizar ofensa e dar azo a indenização por danos morais.
6.
Litigância de má-fé não caracterizada.
7.
Recurso conhecido e provido em parte.(TJES, Classe: Apelação, 025090009421, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 12/02/2016)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO - TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE CONFECCIONADO UNILATERALMENTE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA - LOCAL – ÔNUS PROBANDI DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA - ART. 333, II, CPC - DANOS MORAIS DEVIDOS - RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO.
1.
É entendimento assente nos Tribunais Pátrios de que a cobrança de débito relativo a constatação de utilização indevida de energia elétrica não registrada, em decorrência de violação de medidor, deva ser precedida de perícia técnica, realizada por órgão metrológico, a fim de apurar se o dano verificado foi realmente ocasionado pelo consumidor.
2. Incumbiria à concessionária, ao proceder à vistoria no equipamento medidor instalado na residência do usuário ou na unidade condominial, em estabelecimento comercial ou industrial, constatando indícios de sua violação, reclamar concurso de autoridade policial para periciar o equipamento, haja vista que, em tese, tal ato poderia tipificar o delito previsto no § 3º do art. 155 do Código Penal.3. Ainda que não se admitisse a aplicação ao caso em vertente da inversão do ônus da prova preconizada no diploma consumerista, é forçoso reconhecer que a prova da fraude, mesmo com amparo no art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, incumbiria à requerida, na medida em que a mencionada irregularidade é invocada como fato desconstitutivo do direito do usuário do serviço.4.Destarte, o fato de se ter verificado certa variação no consumo de energia elétrica na unidade de consumo não constitui elemento apto a ensejar o reconhecimento de que o medidor chegou a ser, de fato, violado, devendo ser produzida prova pericial nesse sentido.
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 024070192273, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2012, Data da Publicação no Diário: 28/03/2012)

Demais disso, mesmo face a fragilidade da referida prova, a recorrente EDP nada alegou durante a instrução do feito na origem, deixando de produzir qualquer prova que pudesse corroborar com a elucidação de sua tese.

Assim, penso que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, de modo que o seu recurso deve ser desprovido, quanto ao ponto.

Noutra plana, agora quanto aos honorários de sucumbência, penso que assiste razão ao recorrente, na medida em que a sua base de cálculo deverá ser o proveito econômico obtido na demanda e não o valor dado a causa.

Acerca do tema, estabelece o artigo 85, §2º do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso em tela, como foi desconstituído o título onde constava a multa aplicada pela recorrente, inafastável, a meu entendimento, a fixação dos honorários de sucumbência com base no proveito econômico.

Destarte, considerando o tempo de duração da demanda, o trabalho desenvolvido pelos causídicos e o grau de dificuldade da ação, entendo por bem fixar os honorários de sucumbência no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico, o que deverá ser rateado entre as partes face a sucumbência recíproca, ressalvada, ainda, a gratuidade de justiça do recorrido.

Diante de todo o arrazoado, conheço do recurso da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

e
DOU-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para alterar a base de cálculo dos honorários de sucumbência, passando a fixá-los no importe de 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido com a demanda, ficando rateada a referia verba e suspensa a obrigação por parte do recorrido face a gratuidade de justiça.

É como voto.

D
ÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADORA CONVOCADA

RELATORA

1
STJ -
AREsp 649672, Rel
. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em
28/03/2019.

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
ALTERAÇÃO EM PADRÃO DE ENERGIA – TOI – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – APLICAÇÃO DE MULTA – AFERIÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
–

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção emitido pela concessionária de energia elétrica
é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica,
ainda que esteja assinado pelo consumidor.

I
I
–
Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor est
eja
adulterado,
devendo ser desprovido o recurso da EDP.

I
II
–
Os honorários de sucumbência devem ser fixados, na esteira do artigo 85, §2º do CPC, com base no proveito econômico obtido na demanda, uma vez que a parte logrou êxito em desconstituir a multa aplicada pela EDP – concessionária de energia.

IV
– Apelo conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, Acorda, esta c. Quarta Câmara Cível,
à unanimidade de votos
,
conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da e. Relatora.

Vitória, 22 de novembro de 2022.

Relatora

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcialmente provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.