Tribunal: TJES
Processo: 5000802-45.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Eletiva
Data de julgamento: 2022-11-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000802-45.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADA: DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-
Advogado do(a) AGRAVADO: RENE PEREIRA CAVALCANTE CALVI - ES19409

ACÓRDÃO

EMENTA:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. CONTRATO COM PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À LEI N.º 9.656/98. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE EXCLUEM OS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO ÊXITO NO TRATAMENTO CLÍNICO. FLEXIBILIZAÇÃO DA ‘PACTA SUNT SERVANDA’. NÃO INTERFERÊNCIA DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 1931. DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Embora as disposições da Lei nº 9.656/98)

não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.

2) A jurisprudência do STJ considera abusivas cláusulas excludentes do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. 3) Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da
‘pacta sunt servanda’
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida. 4) Mesmo que o contrato seja anterior a Lei dos planos de saúde não adaptado, e mesmo com a ADI 1931 que declarou inconstitucional os arts. 10, §2º e art. 35-e da Lei nº 9.656/98, tais fatos em nada interferem no julgamento da demanda. Afinal, trata-se de cláusula limitativa que afronta as normas de defesa do consumidor, sendo, portanto, abusiva. O Plano cobre a doença que acomete a consumidora. O tratamento cabe ao médico assistente decidir. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, para manter a decisão impugnada, que concedeu a tutela antecipada de urgência e determinou que a Operadora de Saúde realize, no prazo de dez dias, o procedimento indicado pelo médico especialista que acompanha a paciente agravada, consoante laudo constante do id 9834613 em primeiro grau, com o fornecimento de todo o material necessário, inclusive de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Nº
5000802-45.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADA: DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI
RELATOR:DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000802-45.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADA: DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-
Advogado do(a) AGRAVADO: RENE PEREIRA CAVALCANTE CALVI - ES19409

VOTO

Conforme referido no relatório,
c
uidam os autos de

recurso de agravo de instrumento interposto p
or
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

(id.
2085825
)
, no qual pretende
a reforma da
decisão “a quo”, lançada por cópia no id.
10493316

do feito de origem
, que em sede de
“
ação de obrigação de fazer
c/c danos morais
”

(autos n.º
5015393-38.2021.8.08.0035
)

proposta p
or
DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI

concedeu a tutela antecipada de urgência e determinou
que a Operadora de Saúde realize, no prazo de dez dias, o procedimento indicado pelo médico especialista que acompanha a paciente agravada, consoante laudo constante do id 9834613 em primeiro grau, com o fornecimento
de todo o material necessário, inclusive
de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho
.

Nas razões do recurso, alega
a
recorrente,
essencialmente:

(i)
a ausência de cobertura contratual para o procedimento médico postulado,
por se tratar de plano não regulamentado, anterior à Lei n.º 9.656/98;
(ii)
necessidade de observância do “pacta sunt servanda”;
(iii)

desequilíbrio contratual;
e
(iv)
constitucionalidade da Lei 9.656/98
reconhecida pelo STF na ADI 1931DF, de modo que os contratos celebrados antes da
mencionada legislação não poderiam ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde
.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar
ao qual acrescento os seguintes fundamentos
. Explico.

O Magistrado atuante em primeira instância,
ao deferir a tutela antecipada de urgência,

pontuou
que “
ainda que o contrato seja anterior à Lei 9.656/1998, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo entende não ser possível restringir o acesso dos segurados a procedimentos necessários, sendo aplicável, de qualquer modo, o Código de Defesa do Consumidor às relações anteriores a 199
8
”.
Assim, consignou “que,
em princípio, estando a doença prevista na cobertura contratual, a
O
peradora não pode limitar o tratamento, a utilização de prótese ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente”.
Nesse sentido, concluiu que “considerando as dores crônicas suportadas pela autora [agravada], [é compreensível] que ela seja submetida ao procedimento [postulado] o mais rápido possível”. Assentou que o perigo de dano é iminente, pois “
a
demora na provisão judicial pode comprometer o estado em que se encontra a autora [recorrida], que, inclusive, está com dificuldade de mobilidade, o que
[compromete]
o desempenho de atividades rotineiras”.

“
In casu”, o laudo médico constante do id 9834613, o médico que acompanha a paciente agravada, Dr. Vladimir de Al
m
eida (Ortopesdista – CRMES
7
271), relata que tem histórico de artroscopia há vários anos e que
em
cirurgia
já realizada
foi observada lesão lateral e lesões “condras difusas”, tratadas com “desbridamento”. Pontua que foi realizado tratamento conservador com diversas sessões de fisioterapia e medicações, porém não obteve melhoras, mesmo realizando infiltrações e “viscosuplementação”. Assim, foi indicada a “subcondroplastia” como única opção para a não realização de “artroplastia”. Esclareceu que o procedimento objetiva preencher os “defeitos ósseos subcondrais” e tratar as lesões de medula óssea do joelho através da “entrega do substituto ósseo no local da lesão”. Registra que a técnica visa promover alívio de dor imediato e melhoria na qualidade de vida e mobilidade do paciente. E, assim, salient
ou
o médico que o plano de saúde não liberou parte do material para o procedimento.

O contrato firmado entre as partes é anterior a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Já resta assente na jurisprudência deste Egrégia Câmara que,
embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98)
“
[...]
não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime),
a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor
, já que ‘o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito’

[...]
”
(TJES, Apelação
n.º
069140002465, Relator: C
arlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, J
01/03/2016, D
J
09/03/2016).

A
Súmula 608, do STJ, prevê a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, exceto os administrados por entidades de autogestão, o que não é o caso da hipótese dos autos.

Súmula 608 do STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

A jurisprudência do STJ considera abusivas cláusulas excludentes do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta
. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas. 2.
Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito”
(AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3.
Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ
. 4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa (
STJ,
AgRg no AREsp 835.326/SP, Rel
ator:
Ministro M
arco
B
uzzi, Quarta Turma, J
27/06/2017, DJ 01/08/2017).

Nesse mesmo sentido,
segue
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal
de Justiça
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito
(STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível
n.º
014180063969, Relator: A
rthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J
09/05/2022, D
J
13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA PARA REALIZAÇÃO DE EXAME MEDIDA INDEVIDA DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas
.
2.
Muito embora a tese de violação ao postulado do pacta sunt servanda há muito tenha sido superada pela jurisprudência pátria, forçoso concluir que, no caso dos autos, havia previsão contratual apta a respaldar a realização do exame em cotejo
. 3. Quanto ao abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). 4. No caso dos autos, embora seja inegável a responsabilidade da recorrente em realizar o exame vindicado pelo autor, tenho que inexistem provas aptas a demonstrar que, de fato, a negativa acarretou abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado. Não há prova nos autos de que a negativa em realizar o exame ocasionou significativo atraso no tratamento do autor ou, ainda, que tal postura tenha, efetivamente, abalado o estado emocional ou psicológico da parte requerente. 5. Recurso conhecido e provido em parte (TJES, Apelação Cível
n.º
050150068182, Relator: T
elêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J
31/08/2021, D
J
17/09/2021).

Ao contrário do que sustenta a agravante, “[...]
q
uando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista,
o princípio da
‘pacta sunt servanda’
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida
(arts. 1º, III e 5º, caput, da CF/88) [...]”
(TJES, Apelação Cível
n.º
035110248792, Relator: W
alace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J
04/04/2022, D
J
19/04/2022).

Entendo que mesmo que o
“
[...]
c
ontrato
[seja]
anterior a Lei dos planos de saúde, não adaptado,
[e mesmo com a]

ADI
1931 que declarou inconstitucional os arts. 10, §2º e art. 35-e da Lei nº 9.656/98,
[tais fatos]
em nada interfere
m
no julgamento da demanda
.
[Afinal, trata-se de] c
láusula limitativa que afronta as normas de defesa do consumidor, sendo, portanto, abusiva.
[O]
Plano
[...]
cobre a doença que acomete a consumidora.
[O]
t
ratamento
[...]
cabe ao médico assistente decidir

[...]
”
(JECPR; RInomCv 0056935-65.2021.8.16.0014; Rel
atora:
Juíza Adriana de Lourdes Simette; Terceira Turma Recursal; J 26/07/2022; DJPR 28/07/2022).
Acerca da matéria, segue julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE ARTROSCOPIA, SINOVECTOMIA E ACROMIOPLASTIA. AUTORA DIAGNOSTICADA COM ARTROSE ACROMIOCLAVICULAR E ESCAPULOUMERAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS INTERPOSTOS POR TODAS AS LITIGANTES. 1. Ilegitimidade passiva da unimed Curitiba. Não acolhimento. Aplicação da teoria da aparência. Mesmo grupo econômico. Solidariedade entre as unidades da mesma cooperativa. Identidade nacional. Preliminar de ilegitimidade afastada. 2. Pedido de obrigação de fazer. Cancelamento do plano de saúde no curso do processo que não impede a análise do referido pleito. Perda superveniente do objeto afastada. Reforma da sentença neste ponto. Art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015.3.
Alegação de inaplicabilidade da Lei nº 9.656/98.
C
ontrato anterior à norma. Inconstitucionalidade dos arts. 10, § 2º e 35-e da Lei nº 9.656/98 declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da adi nº
1
931. Aplicação, por outro lado, do Código de Defesa do Consumidor.

Vulnerabilidade da paciente. Interpretação do contrato da forma mais benéfica a ela. Direito fundamental à vida e à saúde que prevalece sobre a autonomia privada na inclusão de cláusula contratual limitativa. Impossibilidade de a operadora do plano de saúde restringir o tratamento a ser ministrado à beneficiária dos serviços médicos. Tratamento que foi prejudicado pela negativa de fornecimento das próteses. Procedimento cirúrgico delas dependentes. Recusa indevida
. Precedentes. 4. Danos morais. Negativa de cobertura que, no caso, não causou repercussão física ou emocional à requerente. Procedimento eletivo. Ausência de prova de abalo psíquico ou agravamento do quadro clínico. Mero aborrecimento decorrente de inadimplemento contratual. Indenização afastada. Reforma da sentença. 5. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Fixação de honorários advocatícios, inclusive recursais. Apelações cíveis (1), (2) e (3) conhecidas e parcialmente providas
(TJPR; Ap
e
lação n.º
0047100-10.2012.8.16.0001; Rel
ator:
Des. Guilherme Freire de Barros Teixeira; Décima Câmara Cível; J 11/03/2021; DJPR 12/03/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
p
or
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

(id.
2085825
)

e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
para
manter

a decisão impugnada,
lançada por cópia no id.
10493316

do feito de origem
, que
concedeu a tutela antecipada de urgência e determinou
que a Operadora de Saúde realize, no prazo de dez dias, o procedimento indicado pelo médico especialista que acompanha a paciente agravada, consoante laudo constante do id 9834613 em primeiro grau, com o fornecimento
de todo o material necessário, inclusive
de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho
.

É como voto.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/11/2022 às 17:33:28, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44592109112022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000802-45.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADA: DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-
Advogado do(a) AGRAVADO: RENE PEREIRA CAVALCANTE CALVI - ES19409

ACÓRDÃO

EMENTA:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. CONTRATO COM PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À LEI N.º 9.656/98. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE EXCLUEM OS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO ÊXITO NO TRATAMENTO CLÍNICO. FLEXIBILIZAÇÃO DA ‘PACTA SUNT SERVANDA’. NÃO INTERFERÊNCIA DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 1931. DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Embora as disposições da Lei nº 9.656/98)

não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.

2) A jurisprudência do STJ considera abusivas cláusulas excludentes do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. 3) Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da
‘pacta sunt servanda’
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida. 4) Mesmo que o contrato seja anterior a Lei dos planos de saúde não adaptado, e mesmo com a ADI 1931 que declarou inconstitucional os arts. 10, §2º e art. 35-e da Lei nº 9.656/98, tais fatos em nada interferem no julgamento da demanda. Afinal, trata-se de cláusula limitativa que afronta as normas de defesa do consumidor, sendo, portanto, abusiva. O Plano cobre a doença que acomete a consumidora. O tratamento cabe ao médico assistente decidir. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, para manter a decisão impugnada, que concedeu a tutela antecipada de urgência e determinou que a Operadora de Saúde realize, no prazo de dez dias, o procedimento indicado pelo médico especialista que acompanha a paciente agravada, consoante laudo constante do id 9834613 em primeiro grau, com o fornecimento de todo o material necessário, inclusive de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.