Tribunal: TJES
Processo: 5005674-13.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS COM MÃO DE OBRA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DOCUMENTOS DOS AUTOS SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.
Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da CF que
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
, cujos termos foram repetidos pela legislação infraconstitucional, especificamente no art. 1º, da Lei n º 12.016/09. Sobre a interpretação dada à expressão “direito líquido e certo”, os Tribunais Superiores são uníssonos no sentido de que
a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída
, [...]
não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória
.
2.
Neste passo, a jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto, vejamos:
O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta.
(AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021.).
3.
Compulsando os autos, verifico que o impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório atribuído pelo art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa.
Neste passo, é necessário destacar que não se pode exigir do impetrante a prova da ausência de contração de mão de obra para a execução da sua atividade, haja vista que prova de fato negativo.

Assim, com fundamento em tal premissa é que concluo que a juntada: i) do contrato social, na qual se constata com claridade o exercício da atividades inerentes à incorporação direta, inclusive de construção e aluguel de máquinas e equipamento sem operadores; ii) de relação do funcionários registrados no Ministério do Trabalho em número compatível com as atividades e iii) cópia dos contratos de compra e venda da unidades comercializadas; são suficiente para configurar a incorporação direta e demonstrar a ausência de fato gerador a incidir o ISSQN.
4.
Junte-se a isso que o Município de Linhares limitou-se as suas meras alegações, não fazendo qualquer prova em sentido contrário. Não obstante os seus atos gozem de presunção de veracidade, tal é relativa e foi ilidida pelas provas dos autos.
5.
Deixo de condenar o apelante por litigância de má-fé em razão de não existir prova cabal neste sentido, devendo ser presumida a sua boa-fé.
6.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005674-13.2022.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: SENRA SAITER ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005674-13.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: SENRA SAITER ENGENHARIA LTDA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO JOSE NOGUEIRA BARBOZA - ES12218-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença de proferida pela MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Colatina que, em síntese, concedeu a segurança para reconhecer o direito da parte apelada em não recolher ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta, bem como para declarar a compensação do indébito correspondente.

O apelante pretende a reforma da sentença ao argumento de que não existe prova pré-constituída de que a apelada desenvolve suas atividades com mão de obra própria, e não terceirizada.

Contrarrazões apresentadas.
É o breve relatório.
Em pauta para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator - Sessão 22/11/2022

Voto: Acompanhar.

Data da Sessão: 22/11/2022.

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005674-13.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: SENRA SAITER ENGENHARIA LTDA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO JOSE NOGUEIRA BARBOZA - ES12218-A

VOTO

Trata-se de remessa necessária recurso de apelação cível interposto contra a sentença de proferida pela MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Colatina que, em síntese, concedeu a segurança para reconhecer o direito da parte apelada em não recolher ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta, bem como para declarar a compensação do indébito correspondente.

Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da CF que
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
, cujos termos foram repetidos pela legislação infraconstitucional, especificamente no art. 1º, da Lei n

º 12.016/09
[1]
.

Sobre a interpretação dada à expressão “direito líquido e certo”, os Tribunais Superiores são uníssonos no sentido de que
a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída
, [...]
não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória
[2]
.

Neste passo, a jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto, vejamos:

O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta.
(AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021.)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)

Compulsando os autos, verifico que o impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório atribuído pelo art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa.

Neste passo, é necessário destacar que não se pode exigir do impetrante a prova da ausência de contração de mão de obra para a execução da sua atividade, haja vista que prova de fato negativo.

Assim, com fundamento em tal premissa é que concluo que a juntada: i) do contrato social, na qual se constata com claridade o exercício da atividades inerentes à incorporação direta
[3]
, inclusive de construção e aluguel de máquinas e equipamento sem operadores; ii) de relação do funcionários registrados no Ministério do Trabalho em número compatível com as atividades e iii) cópia dos contratos de compra e venda da unidades comercializadas; são suficiente para configurar a incorporação direta e demonstrar a ausência de fato gerador a incidir o ISSQN.

Junte-se a isso que o Município de Linhares limitou-se as suas meras alegações, não fazendo qualquer prova em sentido contrário. Não obstante os seus atos gozem de presunção de veracidade, tal é relativa e foi ilidida pelas provas dos autos.

Deixo de condenar o apelante por litigância de má-fé em razão de não existir prova cabal neste sentido, devendo ser presumida a sua boa-fé.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

[1]
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

[2]
(MS 23190 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2015 PUBLIC 09-02-2015)

[3]
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS

41.10-7-00 - Incorporação de empreendimentos imobiliários

41.20-4-00 - Construção de edifícios

68.21-8-01 - Corretagem na compra e venda e avaliação de imóveis (Dispensada *)

77.32-2-01 - Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes

77.32-2-02 - Aluguel de andaimes

81.11-7-00 - Serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS COM MÃO DE OBRA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DOCUMENTOS DOS AUTOS SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.
Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da CF que
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
, cujos termos foram repetidos pela legislação infraconstitucional, especificamente no art. 1º, da Lei n º 12.016/09. Sobre a interpretação dada à expressão “direito líquido e certo”, os Tribunais Superiores são uníssonos no sentido de que
a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída
, [...]
não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória
.
2.
Neste passo, a jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto, vejamos:
O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta.
(AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021.).
3.
Compulsando os autos, verifico que o impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório atribuído pelo art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa.
Neste passo, é necessário destacar que não se pode exigir do impetrante a prova da ausência de contração de mão de obra para a execução da sua atividade, haja vista que prova de fato negativo.

Assim, com fundamento em tal premissa é que concluo que a juntada: i) do contrato social, na qual se constata com claridade o exercício da atividades inerentes à incorporação direta, inclusive de construção e aluguel de máquinas e equipamento sem operadores; ii) de relação do funcionários registrados no Ministério do Trabalho em número compatível com as atividades e iii) cópia dos contratos de compra e venda da unidades comercializadas; são suficiente para configurar a incorporação direta e demonstrar a ausência de fato gerador a incidir o ISSQN.
4.
Junte-se a isso que o Município de Linhares limitou-se as suas meras alegações, não fazendo qualquer prova em sentido contrário. Não obstante os seus atos gozem de presunção de veracidade, tal é relativa e foi ilidida pelas provas dos autos.
5.
Deixo de condenar o apelante por litigância de má-fé em razão de não existir prova cabal neste sentido, devendo ser presumida a sua boa-fé.
6.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.