Tribunal: TJES
Processo: 0000371-85.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000371-85.2021.8.08.0015 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: THAIS ALVES PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06

–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
.
59 E 68 DO CP E ART.

42
, D
A LEI DE TÓXICOS –
ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE -
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – “
BIS IN IDEM” -
POSSIBILIDADE – A QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS DEVEM NECESSARIAMENTE SER UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – CABIMENTO – REGIME FECHADO IMPOSTO NA SENTENÇA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1 -
En
contrando
-se devidamente confirmada
s
a autoria e a materialidade
do

crime
de tráfico
de entorpecentes
, não há que se falar em
absolvição.
2
–
A pena-base fixada está em consonância com o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06,

c
onsiderando a
quantidade e a
natureza

da
s
substância
s
entorpecente
s

apreendida
s
,
sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3
- A
atenuante
da confissão espontânea
(
art. 65, III, “d”, do Código Penal
)
deve ser reconhecida, ainda que realizada extrajudicialmente, se utilizada na fundamentação da sentença, conforme dispõe a Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu no caso dos autos (AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022). Desta forma, resta inviável a aplicação da
aludida
atenuante.
4
–
Verifica
-se

a
configura
ção

de
“bis in idem”
ao utilizar
a

quantidade
e a natureza
da droga na primeira fase dosimétrica para afastar a pena-base do seu mínimo legal,
e,
na terceira fase, para deixar de aplicar o tráfico privilegiado
.
Ademais,

a
jurisprudência
dos tribunais superiores

recentemente
firmou entendimento de que a natureza e q
uantidade devem obrigatoriamente ser utilizadas na primeira fase,
tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06
é explícito ao dispor a observância
destes critérios
na análise das circunstâncias judiciais, com preponderância, não
havendo discricionariedade para que

este vetor seja transferido para outra fase dosimétrica.
5 -
Havendo sido
f
ixado

regime

mais gravoso
para o início de cumprimento da pena, contudo, sem a devida fundamentação,
deve ser modificado para o semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal
.
6
–

Recurso conhecido e
parcialmente
provido,
para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº11.343/06,
bem como fixar o regime semiaberto para o início do seu cumprimento
.

Vitória, 9 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000371-85.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THAIS ALVES PINTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
DATA DA SESSÃO: 14/09/2022

O SR. ADVOGADO RAMON COSTA PACHECO:-

Cumprimento o eminente Presidente, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, a douta representante do Ministério Público, colegas advogados presentes, serventuários, estudantes.

Trata-se de apelação interposta pela defesa em face de sentença penal condenatória do juízo da Vara de Conceição da Barra que condenou a apelante em 6 anos 10 meses e 15 dias.

A defesa, inicialmente, pugnou pela absolvição em razão da ausência de autoria, considerando os depoimentos dos policiais, tanto em sede policial quanto em sede judicial, que são divergentes.

Em sede policial, ambos os policiais afirmam que receberam denúncias anônimas, foram até o local, avistaram a apelante, abordaram e passaram a realizar buscas no terreno baldio, obtendo êxito em encontrar uma sacola contendo substância análoga à maconha, cocaína e crack; que nesse momento a apelante teria tentado se evadir, dispensando uma sacola que retirou do bojo onde havia uma certa quantia em dinheiro.

Os dois policiais mantiveram a mesma versão em delegacia, no entanto, em juízo, o policial Wilker disse que quando chegou ao local encontrou Thaís com droga nos seios e mais um dinheiro e em buscas no terreno ele encontrou também uma quantidade maior de drogas, o que é diferente da versão prestada em sede policial, uma vez que ele fala que do bojo somente foi encontrada uma quantia de dinheiro. Ele disse ainda que a Thaís tenta ludibriar os policiais curvando a esquina e que ele teria visto ela tirar algo do sutiã, que seria a droga e o dinheiro e depois encontrou mais droga dentro do terreno.

Contudo, o PM Adriano afirma que não se recorda dessa quantia de droga dentro dessa sacola encontrada no bojo e que a apelante foi presa no mesmo local em que foi vista, ou seja, no próprio terreno em que estavam.

De forma subsidiária, a defesa também pede a reforma da sentença no que corresponde a dosimetria, uma vez que na primeira fase o douto juízo valorou negativamente em (três oitavos) por conta da quantidade e natureza de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas, fixando então em 6 anos 10 meses e 15 dias.

Na segunda fase, o douto magistrado não reconheceu a confissão da apelante, embora tivesse levado em consideração o seu depoimento em sede policial: "assim sendo, apesar da negativa da ré, os depoimentos dos militares estão em conformidade com as demais provas constantes dos autos, sendo: laudo pericial, boletim unificado, depoimento na esfera policial, inclusive, confissão da acusada.

Bom, quando a confissão em sede judicial/policial ou ainda que informal for utilizada para o convencimento do julgador, entendo ser cabível a atenuante da confissão.

Não fosse o bastante, na terceira fase o douto juízo afastou a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em virtude do alto quantitativo de drogas apreendidas e da natureza das drogas, mesmo motivo utilizado na primeira fase em que valorou negativamente.

Excelências, o artigo 33, § 4º, não traz esses requisitos de alto quantitativo de drogas ou natureza da droga para afastar o tráfico privilegiado, sendo somente os requisitos: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Destaco um Agravo Regimental no HC 676145 do STJ em que, inclusive, alega que a mera quantidade de drogas ou insumos, ainda que elevada, não legitima o afastamento do redutor.

Por fim, quando da fixação do regime, o douto juízo fixou o regime fechado como inicial para cumprimento de pena em razão das circunstâncias negativas na primeira fase, que seria o alto quantitativo e a natureza de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da lei de drogas, ou seja, o douto juiz utilizou tanto na primeira, quanto na terceira, quanto no momento da fixação da pena o mesmo motivo, termos esses em que peço o deferimento.

Muito obrigado.

*

lsl*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
(
REVISOR
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na Sessão pretérita, pedi vista dos autos, a fim de melhor analisá-los.

Rememoro que se trata de recurso de Apelação Criminal interposto em face de r. Sentença, por meio da qual a apelante fora condenada pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena
de 06 (s
eis
) anos,
10 (dez) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e 6
87
(s
eiscentos e oitenta e sete
) dias-multa, em regime inicial f
echado
.

No brilhante voto de Relatoria, foi
dado parcial provimento
ao recurso defensivo, a fim de reconhecer a ocorrência de
bis in idem
na 1ª e na 3ª fases de dosimetria, e, por consequência, foi reconhecida a minorante do “tráfico privilegiado”, à fração de 1/6 (um sexto), do que resultou a pena final de
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa.

Após revisar os autos, não tenho dúvidas em
acompanhar
o e. Relator quanto à impossibilidade de acolher o pleito absolutório, tendo em vista que deve ser conferida credibilidade às declarações firmes, coerentes e harmônicas dos policiais, que, no caso, relataram que a apelante continha as mesmas características apontadas em notícia anônima, sendo ela flagrada na posse de drogas e dinheiro, em terreno baldio no qual fora encontrada grande quantidade de entorpecentes, sendo local conhecido por ser ponto de tráfico.

No entanto, com relação à
dosimetria
, rogo vênia para divergir pontualmente, pois entendo que, realmente, na 1ª fase, houve
excesso
ao se valorar em
3/8 (três oitavos)
a quantidade e a natureza das drogas (art. 42, da Lei nº 11.343/06), sem se oferecer justificativa idônea para essa especial incidência.

Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1
a
fase da dosimetria, destaco que a legislação realmente não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

No caso, o Juízo
a quo
aplicou a fração de
3/8 (três oitavos)
sobre a pena mínima, o que não corresponde a nenhuma das metodologias sugeridas, revelando-se
superior
a 1/6 (um sexto) da pena mínima e
superior
a 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena, e, além disso,
não se conferiu fundamentação idônea para essa especial valoração
, resultando em certa desproporcionalidade, considerando que o quantitativo e a natureza (260 pedras de crack, 34 buchas de maconha, 24 pinos de cocaína) justificam um incremento de pena, mas
não na proporção aplicada
.

Assim sendo, a fim de guardar coerência com a linha jurisprudencial que este eg. Tribunal de Justiça vem aplicando em casos semelhantes
1
, e, adotando como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o
quantum
normalmente aplicado em casos semelhantes
2
, valoro cada circunstância judicial negativa em
1/8 (um oitavo) do intervalo da pena
, fixando a pena-base em
0
6
(s
eis
) anos
e 03
(t
rês
) meses de reclusão
e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
o que considero suficiente e necessário para o alcance das finalidades preventiva e repressiva da pena.

Na
2ª fase
, entendo, respeitosamente, que também assiste razão à apelante ao postular o reconhecimento da confissão espontânea.

Em primeiro lugar, observo que o Juízo
a quo

u
tilizou
, na Sentença,
a confissão extrajudicial realizada pela apelante
, inclusive destacando que tal confissão havia sido acompanhada por advogado, como forma de incrementar a força persuasiva dessa confissão e como argumento para enfraquecer a credibilidade da posterior retratação. Transcrevo o trecho mencionado:

“Interrogada em Juízo, a acusada Thais afirmou que não é proprietária da droga; que não sabe a quem pertence; que nunca traficou drogas em sua vida. Todavia, sua versão é no mínimo, contraditória, vez que
(i)inicialmente disse que não estava acompanhada de advogado na polícia, todavia, o Dr. Leonardo das Neves Ribeiro assinou seu termo de interrogatório policia
l; (ii) disse que não era proprietária da droga e que nunca traficou em sua vida, sendo que
em seu interrogatório em sede policial confessa os crimes narrados na denúncia.

Pois bem, ao contrário da versão apresentada pela ré em Juízo, os depoimentos dos policiais militares são harmônicos e coesos, além de enfáticos ao afirmar a prática do crime de tráfico de drogas pela ré, em que foi realizada apreensão de crack, cocaína e maconha. Assim sendo, apesar da negativa da ré os depoimentos dos militares estão em conformidade às demais provas constantes dos autos, sendo (i) laudo pericial de drogas, (ii) boletim unificado, (iii) depoimentos na esfera policial,
inclusive confissão da acusada.”
[destacou-se]

Constato, portanto, que
o Juízo de origem se utilizou
da confissão extrajudicial da apelante, situação que invoca a aplicação da Súmula nº 545, do c. Superior Tribunal de Justiça, pela qual
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
.

Além disso, cumpre destacar que a apelante efetivamente
confess
ou
, não apenas a propriedade das drogas, mas também
a destinação ao tráfico
(doc. vol. 1, parte 2, pp. 6-7), atendendo, portanto, ao teor da Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

A propósito, registro que o próprio c. Superior Tribunal de Justiça
sinalizou
, recentemente, uma possível alteração de seu entendimento para alcançar outra hipótese de reconhecimento, dizendo que
“
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, '‘d’', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória
, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
”
(REsp 1.972.098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022, DJe 20/06/2022)
3
.

Portanto, reconheço em favor da apelante a atenuante da confissão espontânea, a qual valoro em
1/6 (um sexto)
, ficando a pena intermediária em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na
3ª fase
,
acompanho
o e. Relator, ao reconhecer que houve
indevido

bis in idem
na utilização exclusiva da natureza e da quantidade de drogas para elevar a pena, na 1ª fase, e para afastar a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”, na 3ª fase, valendo ressaltar que, segundo jurisprudência consolidada,
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida
devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”
(STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014,
REPERCUSSÃO GERAL
). É no mesmo sentido o mais recente entendimento da
3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça
, ao
revisitar,
em parte,
as teses firmadas firmadas no EREsp 1.887.511/SP
:

“[...]. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 – a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 – sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3 – podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).[...].

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores,
proponho mantermos o posicionamento anterior
, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

[...]." (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

A propósito, menciono que está afetada, sob o Tema Repetitivo nº 1.154, a seguinte delimitação de controvérsia:
“Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(ProAfR no REsp n. 1.964.296/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

À luz dessas diretrizes jurisprudenciais mais recentes,
acompanho
o e. Relator ao reconhecer, em favor da apelante, a causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), que fora afastado na r. Sentença mediante indevido
bis in idem.

Quanto à
valoração
dessa causa redutora, que, como repisado, não pode levar em consideração novamente a natureza e a quantidade de drogas – já utilizadas na 1ª fase –, entendo que, de fato,
há fatores que justificam o afastamento da fração máxima de diminuição
, tais como, a apreensão de certa quantia em dinheiro (R$ 222,85), e as circunstâncias de modo e local de apreensão, tendo em vista que ela se aproveitava de um terreno baldio para armazenar seu carregamento, local esse conhecido como ponto de tráfico de drogas, segundo os policiais, o que aponta para o início de um processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, bem como início de dedicação às atividades criminosas.
De outro lado
, entendo que tal processo
não está em estágio avançado,
ainda mais quando se verifica que
não foram encontrados registros criminais em seu desfavor
e que
o crime não foi praticado em concurso de pessoas.

À luz dessas ponderações, entendo que
a fração redutora deve se distanciar do máximo
, mas também
não necessita ser aplicada no mínimo
, de modo que o valor intermediário de 1/3 (um terço) se afigura suficiente e razoável, motivo pelo qual fixo a pena DEFINITIVA em
03 (TRÊS) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 346 (TREZENTOS E QUARENTA E SEIS) DIAS-MULTA.

Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal (artigos 49 e 60, do Código Penal).

Diante da quantidade de pena, fixo regime inicial
aberto
,
nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, valendo ressaltar, ainda, que a apelante está presa preventivamente há aproximadamente
01 (um) ano e 04 (quatro) meses
(desde 12/5/2021).

Em atenção ao art. 44, do Código penal,
SUBSTITUO
a pena por duas restritivas de direitos, quais sejam, (a)
prestação de serviços à comunidade
e (b)
interdição temporária de direitos
, a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogo vênia para divergir parcialmente do voto de relatoria e
D
AR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, fixando a pena final em 03 (TRÊS) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 346 (TREZENTOS E QUARENTA E SEIS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

Caso prevaleça esse entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, expeça-se alvará de soltura, a fim de que a apelante seja imediatamente colocada em liberdade, desde que não esteja presa por outro motivo.

É como voto, respeitosamente.

1
TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190010547, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022; Apelação Criminal, 012190092457, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021; Apelação Criminal, 024210044434, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 28/04/2022.

2
STJ, AgRg no HC 677.635/MS, julgado em 09/11/2021.

3
No mesmo sentido: AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.
VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
THAIS ALVES PINTO
, em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06,
à
pena de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em
suas
razões
recursais, a apelante pleiteia a sua absolvição
por ausência de provas. Subsidiariamente, requer
(i)

a redução da pena-base;
(ii)

o reconhecimento da atenuante da confissão;
(iii)

e, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei
nº 11.343/2006
, alegando a ocorrência de “bis in idem”. Por fim,
pugna pela modificação
do regime inicial.

No presente caso, o
e
minente Relator, Desembargador
Fernando Zardini Antonio
, em seu judicioso voto,
deu parcial provimento ao recurso d
a
apelante
, reconhecendo
a ocorrência de “bis in idem” na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, e, conforme pleiteado pela defesa, aplic
ou
a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, bem como modific
ou
o regime inicial para o cumprimento da pena
para o semiaberto
.

Ao proceder à dosimetria da pena da apelante, o eminente Desembargador Relator, na primeira fase, manteve a pena-base fixada pelo magistrado
a quo,
qual seja, de
06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e o pagamento de 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, na segunda fase, ponderou a inexistência de circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, e, na terceira fase, em razão da incidência do tráfico privilegiado, reduziu
“a reprimenda em 1/6 (um sexto), em razão circunstâncias da prisão da acusada, considerando a variedade de drogas, apreensão de certa quantia em dinheiro oriunda da venda de entorpecentes e local conhecido pelo intendo tráfico de drogas,
tornando a pena definitiva em 05

(cinco) anos, 08

(oito) meses e 23 (vinte e três) dias

de reclusão, e ao pagamento de 582

(quinhentos e oitenta e dois) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos”
. Por fim, fixou o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

O eminente Revisor, Desembargador Helimar Pinto,
acompanhou

parcialmente
o Eminente Relator,
aquiescendo quanto à impossibilidade de acolher o pleito absolutório, divergindo pontualmente, contudo, quanto à dosimetria aplicada.

Nessa perspectiva, em relação à primeira fase, discordou quanto à manutenção da pena-base fixada pelo magistrado
a quo
e mantida pelo eminente Relator
,
entendendo ser prudente a aplicação da fração de 1/8 do intervalo de pena, por não reputar adequada a utilização da fração de 3/8 sobre a pena mínima, como feito pelo juízo sentenciante, sem que houvesse
fundamentação idônea para essa especial valoração.
Diante disso, fixou a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Já na segunda fase da dosimetria da pena, acolheu o pleito do apelante, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea, uma vez que a confissão extrajudicial foi utilizada na formação do convencimento domagistrado
a quo.
Diante disso, reduziu a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Prosseguindo, na terceira fase, o eminente Revisor acompanhou o revisor quanto ao reconhecimento da
ocorrência de “bis in idem” na primeira e terceira fase
s
da dosimetria da pena,
de modo a aplicar
a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado
em favor da apelante. Discordou, no entanto, quanto à valoração da referida causa redutora,
fincando
a redução no patamar
intermediário de 1/3 (um terço),
ficando a pena definitiva em
03 (TRÊS) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 346 (TREZENTOS E QUARENTA E SEIS) DIAS-MULTA.
Fixou o regime inicial em aberto,
nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal. Por fim, na forma do art. 44, do Código penal,
substituiu
a pena por duas restritivas de direitos, quais sejam, (a)
prestação de serviços à comunidade
e (b)
interdição temporária de direitos
, a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, peço
venia
ao eminente Revisor para
acompanhar parcialmente o
voto do
eminente Desembargador Relator
, divergindo tão somente quanto à segunda fase da dosimetria da pena, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Sobre
a questão controvertida
relativa à primeira fase da dosimetria da pena
,
importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Considerado isso, cabe registrar que n
ão se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador
ou
da fração de
1/6
da pena mínima em abstrato cominada ao delito
.

Todavia,
r
essalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
não
teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021)

Considerado isso, no caso em tela, verifica-se que
a majoração da pena basilar não
s
e mostr
ou
desproporcional, além do que, a elevação da pena em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias acima do mínimo legal
previsto pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/
20
06 encontra-se devidamente fundamentado nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas,
em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, circunstâncias essas, como cediço, preponderantes.

Registro, ademais, que ao analisar feito semelhante ao presente, em que também apreendidas expressiva quantidade e variedade de drogas, sendo essas as únicas circunstâncias valoradas negativamente, o Superior Tribunal de Justiça reputou proporcional a fixação da pena-base no mesmo patamar do presente caso. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. CONCURSO DE CRIMES. REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DAS PENAS. PRIMEIRA FASE. PENAS-BASE DE TODOS OS DELITOS EXASPERADAS POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FRAÇÕES DE AUMENTO QUE OBEDECERAM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. REPRIMENDAS QUE PERMANECEM INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] Tráfico de drogas:
Na primeira fase, as penas-base para cada um dos oito crimes de tráfico de drogas foram fixadas em
6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão
, além de 687 dias-multa,
considerando-se o desvalor conferido às circunstâncias dos delitos, os quais envolveram expressivas quantidades, variedades e entorpecentes de natureza deletérias - 34,6kg de cocaína (1º tráfico); 6,012kg de maconha e 2,943kg de cocaína e crack (2º tráfico); 42,5g de cocaína (3º tráfico); 1,020kg de cocaína (4º tráfico); 3.546,86g de maconha, 311,35g de crack e 121g de cocaína (5º tráfico); 170,92g de maconha (6º tráfico); 14,7g de cocaína (7º tráfico) e 1.976,37g de cocaína (8º tráfico) -; Em virtude desses montantes, reputei justificada a exasperação das basilares no incremento operado para os delitos.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes, e presente a agravante prevista no art. 62, I, do CP, uma vez comprovado que o paciente dirigiu a atividade criminosa dos demais corréus, em relação ao 1º, 2º, 4º e 5º tráficos, as sanções para esses delitos foram acrescidas em 1/6, totalizando 8 anos e 7 meses de reclusão, além de 801 dias-multa. Este acréscimo está dentro dos parâmetros usualmente adotados por esta Corte de Justiça, de modo que também não há ilegalidade a ser sanada neste ponto. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena - a condenação pelo art. 35, caput, da LAD, obstaculiza a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 -, e reconhecida a majorante prevista no inciso V do art. 40 da LAD, apenas em relação ao 1º tráfico, as sanções foram acrescidas de 1/6, ficando a reprimenda definitivamente estabilizada para esse delito em 9 anos, 4 meses e 8 dias de reclusão, além de 934 dias-multa. Em relação aos demais crimes, as reprimendas ficaram definitivamente estabilizadas em 8 anos e 7 meses de reclusão, além de 801 dias-multa. - A dosimetria operada obedeceu integralmente ao tecnicismo e aos preceitos legais e jurisprudenciais desta Corte Superior, inexistindo ilegalidade a ser sanada, razão pela qual permanecem inalteradas. - Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 726.185/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)

Dessa forma, de igual forma ao decidido pelo eminente Desembargador Relator, entendo pela manutenção da pena-base fixada pelo magistrado
a quo
, qual seja, de
06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e o pagamento de 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa,
cujo
quantum
se mostra adequado ao fato criminoso em tela e a sua repercussão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, no entanto, entendo ser o caso de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), na esteira do consignado pelo eminente Desembargador Revisor.

A esse respeito, registro que, da leitura do interrogatório colhido na esfera policial (fl. 10v-11 dos autos físicos – id.
2834537
), a ora apelante confessou a prática do crime de tráfico de drogas:

Q
ue
a
interrogada
confessa que a sacola contendo as drogas citadas a pertence; QUE vende cada bucha de maconha, cada pino d
e
coca
í
na
e
cada pedra do crack p
e
lo valor do R$ 10,00 (dez rea
i
s); QUE questionado a Interrogada
o nome
do traficante qu
e

l
he fornece as drogas, respondeu que n
ã
o sabe; QUE esta é a segunda vez qu
e
a Interrogada vendia drogas;

Assim, revela-se atendido o enunciado da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Além disso, destaco que consta expressamente na sentença que a ora apelante
“em seu interrogatório em sede policial confessa os crimes narrados na denúncia”,
de modo que a confissão
extrajudicial
foi efetivamente considerada para fins de condenação, incidindo, portanto, o disposto na Súmula nº 545 do Supremo Tribunal Federal.

Não fosse o bastante, na esteira do consignado pelo eminente Desembargador Revisor, os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema têm caminhado no sentido de que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida ainda que não considerada na sentença condenatória. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO DA ATENUANTE. PENA INALTERADA. SÚMULA 231/STJ. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. QUANTUM DE REPRIMENDA ESTABELECIDO. ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. BÁSICA ESTABELECIDA NO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser obrigatoriamente reconhecida, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou tenha sido retratada. No caso, as declarações do réu foram claramente sopesadas no julgamento.
2. Em recente julgado, a Terceira Turma desta Corte reconheceu a incidência da aludida agravante ainda que tal manifestação não tenha sido sopesada na motivação da sentença. Precedente.
3. Partindo-se da pena de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, deve ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena, considerando o entendimento da Súmula 231/STJ. 4. Quanto ao regime, mantida a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, patamar que excede 4 anos de reclusão e não supera 8 anos, descabe falar em fixação do regime prisional aberto, em razão da própria literalidade do art. 33 do CP. 5. O pleito de alteração dos parâmetros utilizados na dosagem da básica não foi deduzido na exordial, tratando-se de inovação recursal, o que obsta o exame dessa matéria. De mais a mais, considerando que a pena-base foi fixada no patamar mínimo estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, descabe falar em redução do quantum de aumento empregada. 6. Agravo desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 754.438/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)

Assentada, assim, a incidência da confissão espontânea, aplico a referida atenuante no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
05 (cinco) anos, 0
8
(
oito
) meses e
22
(quinze) dias de reclusão e 5
72
(quinhentos e
setenta e dois
) dias-multa.

Por fim, na terceira fase,
acompanho integralmente o voto do eminente Relator
, para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado, reduzindo a pena no patamar de 1/6,
“
considerando a variedade de drogas, apreensão de certa quantia em dinheiro oriunda da venda de entorpecentes e local conhecido pelo intendo tráfico de drogas”.

Assim,
fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 479 (quatrocentos e setenta e nove) dias-multa.

Fixo
o
regime inicial

em
semiaberto,

na forma do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Ante o exposto, com a devida
venia,
acompanho
parcialmente
o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio
,
divergindo tão somente quanto à segunda fase da dosimetria da pena para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, a fim de
dar parcial provimento ao recurso,
e fixar
a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 479 (quatrocentos e setenta e nove) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000371-85.2021.8.08.0015 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: THAIS ALVES PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
THAIS ALVES PINTO,
irresignada com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara
d
a Comarca de Conceição da Barra
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso,
o recorrente
pleiteia
a sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer
a redução da pena-base;
o reconhecimento da atenuante da confissão; e, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Tóxicos, alegando a ocorrência de “bis in idem”. Por fim,
pugna pela modificação
do regime inicial.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador
Benedito Leonardo Senatore
, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 12 de maio a denunciada trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do B.U (fls. 06-v/08), auto de apreensão (fl. 12), auto de constatação de substância entorpecente (fl. 13) e laudo pericial químico (fls. 169/170).

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações
coerentes e harmônicas
prestadas pelo
s

agentes P
olicia
is
que particip
aram
da diligência que culminou na prisão d
a
ré
,

tendo consignado que
receberam uma denúncia de que uma pessoa estava comercializando entorpecentes.

Informaram que se dirigiram ao local indicado e ali localizaram a acusada, com as mesmas características das roupas utilizadas e, que, com ela foram apreendidas drogas e dinheiro, e, no terreno baldio indicado na denúncia havia alta quantidade de entorpecentes.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (
Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para afastá-los, valendo novamente lembrar que em momento algum a recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “guardar” drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Assim, suficientemente comprovada a incursão d
a
denunciad
a

no crime previsto no artigo 33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar
na pretendida
absolvição
.

No que se refere a pena-base d
o
recorrente
,
verifico que
foi fixada em
0
6

(
seis
) anos
,
10 (dez) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão
e
ao pagamento de

687

s
eiscentos e oitenta e sete
)
dias-multa
.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese,
a
Magistrad
a

considerou
a natureza e quantidade da droga apreendida (
260 pedras de crack, 34 buchas de maconha, 24 pinos de cocaína
)
,
nos exatos termos d
o
s
art
s
.
59 e 98, do Código Penal, e,
42, da Lei de Tóxicos.

Na mesma linha de raciocínio
, destaco o seguinte julgado:

“
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - (...).III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 143 gramas de cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.Precedentes. Habeas Corpus não conhecido.(HC 549.479/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)”.

Portanto
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
,
haja vista a
quantidade e a
natureza

da
s
substância
s
entorpecente
s,

as quais preponderam sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

No que se refere ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, é sabido que a aludida
m
inorante
deve ser reconhecida, ainda que realizada extrajudicialmente, se utilizada na fundamentação da sentença, conforme dispõe a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu no caso dos autos (AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

Desta forma, resta inviável a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Adiante, o recorrente pugna pela
aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Tóxicos, alegando a ocorrência de “bis in idem”,
haja vista que o Magistrado utilizou a natureza e a quantidade de drogas tanto na primeira, como na segunda da dosimetria.

Sabe-se que a utilização concomitante da quantidade e natureza da droga para aumentar a pena-base, bem como para afastar a incidência do tráfico privilegiado ou mesmo para definir a sua fração na terceira etapa da dosimetria da pena, caracteriza “bis in idem”, sempre foi vedado, conforme a jurisprudência pátria
(STJ. AgInt no AREsp 1366663/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019)
”.

Ocorre que, recentemente,
a jurisprudência
firmou entendimento de que a natureza e q
uantidade devem obrigatoriamente ser utilizadas na primeira fase,
tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06
é explícito ao dispor a sua observância na análise das circunstâncias judiciais, com preponderância, não
havendo discricionariedade
do magistrado
para que

este vetor seja transferido para outra fase dosimétrica.

Neste sentido, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4.
No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base
. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.199/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)
”. Grifo nosso.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. A utilização da quantidade e a natureza das drogas apreendidas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas dito privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal, configura indevido bis in idem. 2. A mais recente orientação da Terceira Seção desta Casa é de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.719.827/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

In casu
, compulsando a sentença condenatória, verifica-se de fato a ocorrência do alegado “bis in idem”, devendo ser afastado. Por sua vez, conforme orientação dos tribunais superiores, a natureza e a quantidade de droga devem ser utilizadas para manter a majoração da pena-base acima do mínimo legal.

Consequentemente, tendo em vista que a ré preenche os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena , constata-se que foi estipulado o fechado, contudo, sem a devida fundamentação para a fixação do regime mais gravoso. Entretanto, deixarei para proceder a sua modificação após a nova pena, com aplicação do tráfico privilegiado.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
,
D
ANDO PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a ocorrência de “bis in idem” na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, e, conforme pleiteado pela defesa, aplicar a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, bem como modificar o regime inicial para o cumprimento da pena.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal.

Mantenho a pena-base fixada em
0
6
(
seis
) anos,
10
(
dez
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão
e
o pagamento de 687
(
seiscentos e oitenta e sete
) dias-multa
.

Não existem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes
.

Tendo em vista a incidência da redutora do tráfico privilegiado, reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto),
em razão circunstâncias da prisão d
a
acusad
a
, considerando a variedade de drogas, apreensão de c
erta quantia em dinheiro oriunda d
a venda de entorpecentes e local conhecido pelo intendo tráfico de drogas,
tornando a pena definitiva em 0
5
(
cinco
) anos, 0
8
(
oito
) meses
e 23 (vinte e três) dias
de reclusão, e ao pagamento de
582
(qu
inhentos e oitenta e dois
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o inicial

regime
inicial

semiaberto,

na forma do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Vitória, 9 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000371-85.2021.8.08.0015 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: THAIS ALVES PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06

–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
.
59 E 68 DO CP E ART.

42
, D
A LEI DE TÓXICOS –
ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE -
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – “
BIS IN IDEM” -
POSSIBILIDADE – A QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS DEVEM NECESSARIAMENTE SER UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – CABIMENTO – REGIME FECHADO IMPOSTO NA SENTENÇA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1 -
En
contrando
-se devidamente confirmada
s
a autoria e a materialidade
do

crime
de tráfico
de entorpecentes
, não há que se falar em
absolvição.
2
–
A pena-base fixada está em consonância com o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06,

c
onsiderando a
quantidade e a
natureza

da
s
substância
s
entorpecente
s

apreendida
s
,
sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3
- A
atenuante
da confissão espontânea
(
art. 65, III, “d”, do Código Penal
)
deve ser reconhecida, ainda que realizada extrajudicialmente, se utilizada na fundamentação da sentença, conforme dispõe a Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu no caso dos autos (AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022). Desta forma, resta inviável a aplicação da
aludida
atenuante.
4
–
Verifica
-se

a
configura
ção

de
“bis in idem”
ao utilizar
a

quantidade
e a natureza
da droga na primeira fase dosimétrica para afastar a pena-base do seu mínimo legal,
e,
na terceira fase, para deixar de aplicar o tráfico privilegiado
.
Ademais,

a
jurisprudência
dos tribunais superiores

recentemente
firmou entendimento de que a natureza e q
uantidade devem obrigatoriamente ser utilizadas na primeira fase,
tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06
é explícito ao dispor a observância
destes critérios
na análise das circunstâncias judiciais, com preponderância, não
havendo discricionariedade para que

este vetor seja transferido para outra fase dosimétrica.
5 -
Havendo sido
f
ixado

regime

mais gravoso
para o início de cumprimento da pena, contudo, sem a devida fundamentação,
deve ser modificado para o semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal
.
6
–

Recurso conhecido e
parcialmente
provido,
para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº11.343/06,
bem como fixar o regime semiaberto para o início do seu cumprimento
.

Vitória, 9 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.