Tribunal: TJES
Processo: 5005589-54.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Recurso; Cabimento
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005589-54.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

ADVOGADO : ANDRE SILVA ARAUJO.

RECORRIDA : KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA.

ADVOGADA : BETANIA OLIVEIRA DE ANDRADE.

MAGISTRADO : JULIO CESAR BABILON.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIMINAR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL. NEGATIVA INDEVIDA. COBERTURA CONTRATUAL DO TRATAMENTO DA DOENÇA. AUSÊNCIA DE IRRAZOABILIDADE DA MULTA COMINATÓRIA. DECISÃO MANTIDA.

1. Ainda que o contrato de assistência médico-hospitalar celebrado entre as partes exclua da cobertura do plano de saúde os tratamentos clínicos experimentais (art. 23, II, alínea c) e que estejam fora do rol mínimo estipulado pela ANS (art. 11), estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a Miastenia (CID10 – G70).

2. A jurisprudência do c. STJ é assente em reputar “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”. (AgInt no REsp n. 1.967.707/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 27/4/2022)

3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a recusa de cobertura na modalidade de intervenção postulada. Precedentes do STJ.

4. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do tema repetitivo nº 990, ao definir que não existe obrigação para a operadora de plano de saúde custear medicamentos importados, desprovidos de registro na ANVISA, ressalvou que, após a regularização do referido registro, não mais persistiria o direito da seguradora em recusar a cobertura do tratamento medicamentoso indicado pelo médico do paciente/segurado, ainda que para uso “off label”.

5. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação ganha relevo quando se trata do fornecimento de medicamento prescrito pelos médicos assistentes como crucial para garantir a saúde da Agravada (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância quando comparado ao risco financeiro alegado pela Agravante, que sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira.

6. Considerando a inexistência de justificativa para demonstrar a não razoabilidade do prazo fixado pelo Juízo a quo, não deve ser elastecido o tempo para cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar a urgência do fornecimento do medicamento à paciente.

7. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005589-54.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
AGRAVADO: KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente pedi vista dos autos em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Samuel Meira Brasil Junior e Anselmo Laghi Laranja.

A causa em debate refere negativa da operadora de plano de saúde, aqui agravante, de fornecer o tratamento de “terapia imunobiológica endovenosa” com uso do medicamento denominado Rituximabe 500mg à recorrida, sob o fundamento de que não estaria obrigada a fornecer medicamento para uso
off label
, ou seja, fora da indicação constante da bula.

O eminente Relator negou provimento ao recurso, uma vez que o tratamento solicitado consta da lista dos procedimentos da ANS com cobertura obrigatória e o medicamento, ainda que para uso
off label
, deve ser fornecido quando indicado pelo médico do paciente/segurado. O culto Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, por sua vez, ao dar provimento ao recurso, ressaltou a legitimidade da negativa, já que o fármaco fora prescrito para finalidade diversa daquela prevista na bula.

Pois bem. A despeito da profundidade e clareza do voto divergente, balizado, sobretudo, em cuidadosa e judiciosa valoração do acervo fático-probatório, hei por bem acompanhar o voto condutor, porquanto há muito se firmou o entendimento de que
“é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento inserido no rol da ANS prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label")”
(AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021)" (AgInt no REsp 1919623/SP, Quarta Turma, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021; AgInt no REsp 1.680.415/CE, julgado em 31/8/2020, DJe 11/9/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.713.107/SP, julgado em 26/04/2021, DJe 11/05/2021).

Conforme ressaltado em ambos os votos antecedentes, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça recentemente definiu que o rol de procedimentos e eventos em saúde instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é, por regra, taxativo (EREsp 1886929 e EREsp 1889704).

Segundo a Corte Superior,
“o
rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.”

No presente caso, todavia, bem salientou o eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior que tanto o medicamento (Rituximabe 500mg) como o tratamento (terapia imunobiológica endovenosa) solicitados constam expressamente do rol de procedimentos da ANS (anexo I da RN nº 465/2021).

Com isso, não pairam maiores dúvidas acerca da abusividade da negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde agravante, a despeito de não figurar na bula do medicamento registrado na ANVISA a moléstia que acomete a recorrida, na medida em que reputado imprescindível pelo profissional médico responsável pelo seu acompanhamento clínico.

Como já ressaltado, trata-se de entendimento consonante a orientação do STJ e também desta Corte, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. MAGISTRADO. DESTINATÁRIO DA PROVA. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]
4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)
.
[...] 6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.924.658/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.)

PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUIR TRATAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
3. Restou demonstrada a condição da apelada de beneficiária de plano de saúde oferecido pelo apelante, assim como a necessidade de uso do protocolo de tratamento de associação de brentuximab e bendamustina. De igual modo, restou comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento de que o esquema proposto é tratamento off-label, uma vez que as medicações não possuem as indicações propostas no tratamento na descrição da bula/manual registrado na ANVISA.

4.
É considerada abusiva a recusa do plano de saúde de arcar com cobertura de medicamento prescrito por médico por não constar na bula a doença do paciente (Precedentes STJ e TJES)
.
[...] 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030190039955, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 29/09/2021)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ABRAXANE® (PACLITAXEL ALBUMINADO). USO OFF LABEL. NECESSIDADE DE CUSTEIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Em decorrência do objeto eminentemente social do Contrato de Plano de Saúde, a despeito de ser possível à Seguradora consignar quais as patologias que estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de afronta ao dever de lealdade contratual e frustração à própria finalidade do Contrato, eis que agiria em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.
II. É firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de abusividade na recusa da Operadora do Plano de Saúde de arcar com a cobertura de medicamento prescrito para o tratamento do beneficiário, seja ele off label, de uso domiciliar, ou não previsto em rol da ANS, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.
III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016734, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas
a ele
nego provimento, nos exatos termos do voto condutor
.

É como voto.

MANTER VOTO DE VISTA DIVERGENTE

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pela
CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL
contra decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada em seu desfavor por
KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA
, que deferiu a tutela de urgência para determinar que a agravante “autorize imediatamente a realização do tratamento medicamentoso prescrito por seu médico assistente (ID 8822697), mediante a utilização do medicamento denominado Rituximabe 500 mg, observando-se a prescrição médica (ID 8822698), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento”.

O eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, por concluir que “o contrato de assistência médico-hospitalar celebrado entre as partes (Id 1724017) exclui da cobertura do plano de saúde os tratamentos clínicos experimentais (art. 23, II, alínea c) e que estejam fora do rol mínimo estipulado pela ANS (art. 11), estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a Miastenia (CID10 – G70)”.

Consignou, também, que “a agravada acostou suficiente material probatório, fundado em laudos médicos suficientemente fundamentados, no sentido da premente necessidade do tratamento da Miastenia com o medicamento, sobretudo diante do insucesso dos tratamentos anteriores convencionais”.

Em arremate, o eminente relator registrou que “pode-se afirmar que o fornecimento do medicamento é crucial para garantir a saúde da agravada (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância quando analisado em colisão com o direito invocado pela Agravante, conquanto essa análise seja superficial neste momento inicial do feito”.

Nesse contexto, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy solicitou vista dos autos para analisar com mais proximidade a matéria submetida à apreciação deste egrégio colegiado.

Substituindo Sua Excelência, coube a mim a elaboração do voto de vista, por meio do qual, respeitosamente, adotei posicionamento divergente daquele consignado no voto de relatoria, levando-se em consideração que o Rituximabe 500 mg não está registrado para a finalidade a que pleiteia a agravada (tratamento de Miastenia Grave – CID G.70.0), e que a terapia imunobiológica endovenosa solicitada está fora da cobertura obrigatória do rol de procedimentos da ANS, a sua concessão não pode ser imposta à operadora do plano de saúde, sendo legítima a negativa.

Na sequência, pediu vista dos autos o douto Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que acompanhou o voto proferido pelo eminente Relator por entender que “tanto o medicamento (Rituximabe 500mg) como o tratamento (terapia imunobiológica endovenosa) solicitados constam expressamente do rol de procedimentos da ANS (anexo I da RN nº 465/2021)”.

Assim, concluiu, que “não pairam maiores dúvidas acerca da abusividade da negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde agravante, a despeito de não figurar na bula do medicamento registrado na ANVISA a moléstia que acomete a recorrida, na medida em que reputado imprescindível pelo profissional médico responsável pelo seu acompanhamento clínico”.

Após, respeitosamente, pedi nova vista dos autos tão somente para esclarecer ponto relevante para o deslinde do mérito recursal, relativo à previsão da terapia necessária à administração do medicamento pleiteado como procedimento obrigatório constante do rol da ANS.

Sobre a matéria, releva notar que embora a denominada terapia imunobiológica endovenosa constar do Anexo I, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, sua cobertura é obrigatória tão somente nas situações expressamente previstas na respectiva diretriz de utilização (Anexo II da Resolução ANS nº 465/2021
1
), que, por seu turno, não relaciona aquele procedimento para fins de tratamento da patologia Miastenia Gravis que acomete à autora
2
.

Desse modo, dada a ausência de cobertura obrigatória da terapia imunobiológica endovenosa para o tratamento de Miastenia Gravis, bem como a ausência de registro na ANVISA da indicação do medicamento Rituximabe 500mg para a referida moléstia (utilização off-label), peço vênia para manter o voto de divergência outrora lançado para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento a fim de revogar a tutela antecipatória deferida em primeiro grau.

É como, respeitosamente, como me manifesto.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

1
Disponível em:
https://www.ans.gov.br/images/stories/Plano_de_saude_e_Operadoras/Area_do_consumidor/rol/2020/anexo_ii_dut_rol_2018_alterado_pela_rn_4532020-rn_4572020-revogacao_458-rn_4602020_acp_go_ac.pdf

2
A terapia imunobiológica endovenosa trata-se de procedimento de cobertura obrigatória somente é obrigatória para as seguintes moléstias: artrite reumatóide; artrite idiopática juvenil; espondiloartrite axial radiográfica; artrite psoriásica; psoríase; doença de crohn, colite/retrocolite ulcerativa; hidradenite supurativa; asma eosinofílica grave; asma alérgica grave; urticária crônica espontânea; uveíte não infecciosa ativa e esclerose múltipla.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005589-54.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

ADVOGADO : ANDRE SILVA ARAUJO.

RECORRIDA : KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA.

ADVOGADA : BETANIA OLIVEIRA DE ANDRADE.

MAGISTRADO : JULIO CESAR BABILON.

VOTO

(RETORNO DOS AUTOS)

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

Pedi o retorno dos autos, após a divergência instaurada pelo eminente Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja.

Relembro aos Eminentes Pares que o julgamento versa sobre agravo de instrumento interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

contra decisão que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c danos morais” ajuizada por KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA, deferiu o pedido liminar para determinar que a Agravante fornecesse tratamento de “terapia imunobiológica endovenosa” com uso do medicamento denominado Rituximabe 500mg à Agravada.

Em sessão pretérita,
neguei provimento
ao recurso da Cooperativa Médica, por entender que a negativa no fornecimento do medicamento para uso “
off label
” seria abusiva.

Em seu voto de divergência, o eminente Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja entendeu por
dar provimento
ao recurso, entendendo pela legitimidade da negativa do tratamento, ao fundamento de que o Rituximabe 500 mg não estaria registrado para a finalidade a que pleiteia a agravada (tratamento de Miastenia Gravis – CID G.70.0), e de que a terapia imunobiológica endovenosa solicitada estaria fora da cobertura obrigatória do rol de procedimentos da ANS.

Ao analisar os argumentos expostos, entendo, respeitosamente, por manter o voto anteriormente proferido.

De fato, sobre o tema, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão definiu que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é, em regra,
taxativo
, admitindo a flexibilização de acordo com os pressupostos elencados na decisão (EREsp 1886929 e EREsp 1889704).

Ainda não foi publicado o julgamento, porém a conclusão está disponível no
site
do STJ, que sintetizou o resultado da seguinte maneira:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

No entanto, ainda que a Agravante afirme que o procedimento de “terapia imunobiológica endovenosa” não se encontra previsto no Rol da ANS e o medicamento “Rituximabe” não seria indicado para o tratamento da doença que acomete a Agravada,
este não é o caso dos autos
.

Trata-se de medicamento já
registrado
pela ANVISA, bem como de procedimento
previsto
no rol de procedimentos da ANS (anexo I da RN nº 465/2021).

A ausência de indicação expressa na bula do medicamento para o tratamento da doença que acomete a Agravada (medicamento “off label”) não impede, na esteira da jurisprudência do c. STJ, o dever de custeio pelo plano de saúde, pois não cabe à operadora do plano de saúde definir qual o procedimento adequado para o tratamento, notadamente quando se trata de medicamento registrado pela Anvisa e de procedimento previsto no rol de cobertura obrigatória estabelecido pela ANS.

Nesse sentido, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do
tema repetitivo nº 990
, ao definir que não existe obrigação para a operadora de plano de saúde custear medicamentos importados, desprovidos de registro na ANVISA,
ressalvou que, após a regularização do referido registro, não mais persistiria o direito da seguradora em recusar a cobertura do tratamento medicamentoso indicado pelo médico do paciente/segurado, ainda que para uso “off label”
.

No caso dos autos, a Agravada acostou suficiente material probatório, fundado em laudos médicos suficientemente fundamentados, no sentido da premente necessidade do tratamento da Miastenia com o medicamento Rituximabe, sobretudo diante do insucesso dos tratamentos anteriores convencionais, o que, neste momento processual, afigura-se suficiente para a concessão da tutela de urgência.

Ante o exposto, com o devido respeito aos que entendem de maneira diversa,
mantenho
o voto anteriormente proferido, para
negar provimento
ao recurso de CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005589-54.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

ADVOGADO : ANDRE SILVA ARAUJO.

RECORRIDA : KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA.

ADVOGADA : BETANIA OLIVEIRA DE ANDRADE.

MAGISTRADO : JULIO CESAR BABILON.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

contra decisão que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c danos morais” ajuizada por KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA, deferiu a tutela de urgência para determinar que a Agravante “
autorize imediatamente a realização do tratamento medicamento prescrito por seu médico assistente (ID 8822697), mediante a utilização do medicamento denominado Rituximabe 500 mg, observando-se a prescrição médica (ID 8822698), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento
”.

A Agravante sustenta, em síntese, que (i) o medicamento RITUXIMABE não possui indicação para o caso da Agravada de “miastenia gravis” (conforme bula), tratando-se de utilização “off label”; (ii) é expressa a exclusão de cobertura de tratamento experimental no contrato de plano de saúde; (iii) o tratamento medicamentoso ambulatorial somente está previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (em sua Resolução Normativa nº 465) para outras hipóteses de uso; (iv) subsidiariamente, pugna pela fixação de caução à Agravada, bem como pela redução do valor das
astreintes
e pela fixação de prazo razoável para cumprimento da obrigação.

Pois bem.

Da análise dos autos, não há elementos novos que alterem a conclusão da decisão ID 1730866, da lavra do eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider, em que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Inicialmente, faz-se necessário contextualizar as circunstâncias de fato que envolvem a demanda.

Conforme narrado na petição inicial, a Agravada foi diagnosticada com Miastenia gravis forma generalizada (G70.0), após quadro de diplopia, disartria e disfonia progressiva de inicio em 2020.

Após tentativas de evolução, sem sucesso, com tratamentos convencionais, o médico assistente, Dr. Diego de Castro dos Santos (CRM/SP 160.074), indicou uso de Rituximabe Endovenoso em caráter de urgência para tratamento da Miastenia Refratária, conforme se extrai, em detalhes, do relatório médico acostado à inicial (fl. 42 ID 1724013):

Paciente Kenia Carla de Andrade Correia com quadro de diplopia, disartria e disfonia progressiva de inicio em 2020. Realizou extensa investigação neurológica, sendo identificado na eletroneuromiografia presença de grave alteração do funcionamento da junção neuromuscular compatível com Miastenia gravis. Também realizou a pesquisa de autoanticorpos positivos.

Iniciado tratamento convencional com piridostigmina (mestinon) em altas doses, associado a terapia imunossupressora com prednisona (dose de 1mg/kg) e imunomodulador (Azatioprina dose de 3mg/kg). Apesar da tríplice estratégia tem apresentado evolução do quadro de fraqueza com comprometimento importante dos quatro membros, da musculatura orofaríngea e respiratória.

Pelo quadro de dispneia e disfagia, recebeu 4 doses de imunoglobulina e foi submetida a timectomia. Ainda assim, evoluiu há cerca de 01 mês com iminência de crise miastênica com necessidade de internação e nova dose de imunoglobulina de urgência. Assim sendo, a paciente se enquadra no quesito de Miastenia refratária. É bem documentado pela evidência médica que tais pacientes tem alto risco de evoluir para crise miastênica.

A crise miastênica representa um tratamento caro, dispendioso e prolongado em UTI com necessidade de novo curso de imunoglobulina e plasmaférese e é possivelmente prevenível com adequado controle por meio de Rituximab. Sendo assim, seguindo a melhor prática de medicina baseada em evidência e como forma de prevenção da evolução para crise miastênica a paciente tem indicação precisa de imunossupressão por meio de anticorpo monoclonal antiCD20 (Rituximab) na dose de 500mg endovenoso por dose, administrado em 2 infusões com intervalo de 15 dias entre cada uma delas, com previsão de nova infusão em 6 meses, tratamento o qual será repetido por tempo indeterminado.

Caso esse tratamento não seja oferecido a paciente, evoluirá com grave prejuízo de sua saúde e qualidade de vida,incluindo risco de internação por insuficiência respiratória e até mesmo morte.

Por sua vez, a Agravante negou o fornecimento do tratamento sob a justificativa de que o mesmo não estaria contemplado pelo rol da ANS para a indicação de Miastenia (fl. 10 do ID 1724014).

Em suas razões de recurso, a operadora do plano de saúde fundamenta a defesa em basicamente dois fatores: (i) tratar-se de utilização “off label” do medicamento Rituximabe, o que estaria expressamente excluído de cobertura no contrato de plano de saúde firmado com a Agravada; e (ii) ausência de previsão do medicamento no rol da ANS para a indicação de Miastenia.

Não obstante, o argumento recursal não prospera.

Em primeiro lugar, porque, ainda que o contrato de assistência médico-hospitalar celebrado entre as partes (Id 1724017) exclua da cobertura do plano de saúde os tratamentos clínicos experimentais (art. 23, II, alínea c) e que estejam fora do rol mínimo estipulado pela ANS (art. 11), estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a
Miastenia
(CID10 – G70)
.

Com relação a isso, a jurisprudência do c. STJ é assente em reputar “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele
off label
, de uso domiciliar,
ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental
, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”. (AgInt no REsp n. 1.967.707/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 27/4/2022.)

Considera-se, para tanto, que o plano de saúde pode estabelecer
as doenças
que terão cobertura, mas não o tipo de
tratamento
utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a recusa de cobertura na modalidade de intervenção postulada. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.629.946/ES, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 1/10/2020.)

Ainda que assim não fosse, a título de reforço argumentativo, ressalta-se que
não
se trata de medicamento não registrado pela ANVISA, ou não previsto no rol de procedimentos da ANS, mas apenas sem indicação expressa para o tratamento da doença que acomete a Agravada.

Contudo, isso não impede, na esteira da jurisprudência do c. STJ, o dever de custeio pelo plano de saúde, quando for considerado necessário e apropriado para tratamento de doença com o fim de salvaguardar a saúde e a vida do paciente, o que compete ao profissional médico definir, não à operadora do plano.

Nesse sentido, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do tema repetitivo nº 990, ao definir que não existe obrigação para a operadora de plano de saúde custear medicamentos importados, desprovidos de registro na ANVISA, ressalvou que,
após a regularização do referido registro, não mais persistiria o direito da seguradora em recusar a cobertura do tratamento medicamentoso indicado pelo médico do paciente/segurado
, ainda que para uso “off label”.

No caso dos autos, a Agravada acostou suficiente material probatório, fundado em laudos médicos suficientemente fundamentados, no sentido da premente necessidade do tratamento da Miastenia com o medicamento, sobretudo diante do insucesso dos tratamentos anteriores convencionais.

Como prova da abusividade perpetrada reiteradamente pela ré/Agravante, a autora/Agravada acosta aos autos que, anteriormente à indicação do Rituximabe, seu médico assistente teria prescrito o uso de imunoglobulina humana, o que não foi aprovado em tempo hábil pelo plano, e levou a uma internação de urgência da Agravada, em julho/2021, devido à crise miastênica, conforme sumário de alta (fls. 13/14 do ID 1724014).

Em segundo lugar, o argumento utilizado pela Agravante de que o tratamento lhe geraria “grande custo” não deve prevalecer, pois sequer trouxe aos autos a forma como os valores despendidos corresponderiam aos respectivos riscos efetivos às suas atividades.

Ademais, a Agravante sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira.

Desse modo, ainda que em fase de cognição sumária, própria da análise da liminar nos autos originários, é possível afirmar que o cumprimento da decisão recorrida não tem o condão de obstaculizar o exercício das atividades da Agravante, tampouco impactará significativamente o seu aporte financeiro.

Por outro lado, pode-se afirmar que o fornecimento do medicamento é crucial para garantir a saúde da Agravada (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância quando analisado em colisão com o direito invocado pela Agravante, conquanto essa análise seja superficial neste momento inicial do feito.

Logo, risco muito maior de irreversibilidade seria a negativa de tratamento urgente à Agravada, que, ao menos em sede de cognição limitada, demonstrou uma probabilidade do direito por si alegado.

Por fim, no tocante ao pedido sucessivo da Agravante de redução do valor da multa e fixação de prazo razoável para cumprimento da obrigação, não merece reparo a decisão recorrida, notadamente porque a natureza da multa é cominatória, isto é, afigura-se como meio de coerção para o cumprimento da obrigação.

A referida multa só pode ser aplicada no caso de descumprimento no prazo fixado pela ordem judicial. Considerando a inexistência de justificativa para demonstrar a não razoabilidade do prazo fixado pelo Juízo
a quo
, não deve ser elastecido o tempo para cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar a urgência do fornecimento do medicamento à paciente.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223/5005589-54.2021.8.08.0000_AI

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005589-54.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

ADVOGADO : ANDRE SILVA ARAUJO.

RECORRIDA : KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA.

ADVOGADA : BETANIA OLIVEIRA DE ANDRADE.

MAGISTRADO : JULIO CESAR BABILON.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIMINAR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL. NEGATIVA INDEVIDA. COBERTURA CONTRATUAL DO TRATAMENTO DA DOENÇA. AUSÊNCIA DE IRRAZOABILIDADE DA MULTA COMINATÓRIA. DECISÃO MANTIDA.

1. Ainda que o contrato de assistência médico-hospitalar celebrado entre as partes exclua da cobertura do plano de saúde os tratamentos clínicos experimentais (art. 23, II, alínea c) e que estejam fora do rol mínimo estipulado pela ANS (art. 11), estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a Miastenia (CID10 – G70).

2. A jurisprudência do c. STJ é assente em reputar “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”. (AgInt no REsp n. 1.967.707/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 27/4/2022)

3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a recusa de cobertura na modalidade de intervenção postulada. Precedentes do STJ.

4. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do tema repetitivo nº 990, ao definir que não existe obrigação para a operadora de plano de saúde custear medicamentos importados, desprovidos de registro na ANVISA, ressalvou que, após a regularização do referido registro, não mais persistiria o direito da seguradora em recusar a cobertura do tratamento medicamentoso indicado pelo médico do paciente/segurado, ainda que para uso “off label”.

5. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação ganha relevo quando se trata do fornecimento de medicamento prescrito pelos médicos assistentes como crucial para garantir a saúde da Agravada (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância quando comparado ao risco financeiro alegado pela Agravante, que sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira.

6. Considerando a inexistência de justificativa para demonstrar a não razoabilidade do prazo fixado pelo Juízo a quo, não deve ser elastecido o tempo para cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar a urgência do fornecimento do medicamento à paciente.

7. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.