Tribunal: TJES
Processo: 5008267-08.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-06

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
.
FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DE EQUIPARADO A HEDIONDO MANTIDA, MESMO APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. A natureza equiparada a crime hediondo do tráfico de drogas é extraída da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

2. Mesmo após o Pacote Anticrime, o delito de tráfico de drogas permanece equiparado a crime hediondo para fins de apuração da fração aplicável à progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. Precedentes do STJ.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008267-08.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: NELSON PINHEIRO DOS SANTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução interposto por NELSON PINHEIRO DOS SANTOS contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 0000513-59.2013.8.08.0051, rechaçou

o pedido do agravante de afastamento da hediondez do tráfico de drogas para fins de aferição do percentual para progressão de regime.

Sustenta o agravante que o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, que tratava da progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados a hediondo, foi revogado expressamente pela Lei 13.964/2019, passando-se então a aplicar o disposto no art. 112 da LEP a todos os tipos de delito para fins de fração aplicável à progressão de regime, sendo que, no referido dispositivo, não consta nenhuma equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo.

Assim, a seu ver, diante da ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda, acompanhada da revogação da norma de extensão que previa expressamente a aplicação de frações mais severas pela prática do crime de tráfico de drogas, não haveria como se aplicar as frações de 2/5 e 3/5, nem os percentuais e 40% e 60%.

Defende, considerado a revogação do artigo 2º, §2º da lei 8.072/90, que o delito de tráfico de drogas deve ser incluído no regime geral em relação às frações constantes do artigo 112 da LEP, aplicando-se, no presente caso, considerando que o apenado é primário, a fração de 16% para fins de progressão de regime.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da em. Desembargadora Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução interposto por NELSON PINHEIRO DOS SANTOS contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 0000513-59.2013.8.08.0051, rechaçou

o pedido do agravante de afastamento da hediondez do tráfico de drogas para fins de aferição do percentual para progressão de regime.

Sustenta o agravante que o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, que tratava da progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados a hediondo, foi revogado expressamente pela Lei 13.964/2019, passando-se então a aplicar o disposto no art. 112 da LEP a todos os tipos de delito para fins de fração aplicável à progressão de regime, sendo que, no referido dispositivo, não consta nenhuma equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo.

Assim, a seu ver, diante da ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda, acompanhada da revogação da norma de extensão que previa expressamente a aplicação de frações mais severas pela prática do crime de tráfico de drogas, não haveria como se aplicar as frações de 2/5 e 3/5, nem os percentuais e 40% e 60%.

Defende, considerado a revogação do artigo 2º, §2º da lei 8.072/90, que o delito de tráfico de drogas deve ser incluído no regime geral em relação às frações constantes do artigo 112 da LEP, aplicando-se, no presente caso, considerando que o apenado é primário, a fração de 16% para fins de progressão de regime.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de plano, deve ser rejeitada a pretensão recursal, porquanto

a equiparação do crime de tráfico de drogas a delito de natureza hedionda não deriva pura e simplesmente da Lei 8.072/90.

Referida natureza é extraída da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, tanto do art. 5º, XLIII, da CF/88, quanto do art. 2º,
caput
, da Lei 8.072/90 e do art. 11.343/06, de forma que, embora não tenha o tráfico de drogas sido incluído no rol trazido pelo Pacote Anticrime, a equiparação à hediondez do referido delito remanesce hígida.

Ademais, como bem lembrou o magistrado de primeiro grau,
“
a Lei nº. 13.964/19 foi clara, ao acrescentar o parágrafo 5º no artigo 112 da Lei nº. 7.210/84 in verbis, o qual deixou claro a exclusão da hediondez somente da conduta prevista no § 4º do artigo 33, qual seja, o tráfico privilegiado”
.

Logo, a ressalva expressa em Lei quanto ao tráfico privilegiado, excluído da natureza hedionda ou equiparada, a
contrario sensu
, leva à conclusão de que o tráfico de drogas, na sua modalidade comum, remanesce como equiparado a crime hediondo.

Não é outra a orientação do STJ, que vem reiteradamente decidindo que, mesmo após o Pacote Anticrime, o delito de tráfico de drogas permanece equiparado a crime hediondo para fins de apuração da fração aplicável à progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. TESE DE AFASTAMENTO DA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INOCORRÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - O RISTJ, no seu art. 34, XX, dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente, não conhecer o habeas corpus, quando contrário à jurisprudência dominante acerca do tema. II - A Corte Especial deste eg. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 568, segundo a qual "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." III - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, afastando eventual vício. IV - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. V - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime)
, ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese
reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.
Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022" (AgRg no HC n. 729.332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/4/2022). VI -
Assim, reconhecida a equiparação aos delitos hediondos do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelo qual o a parte agravante foi condenada, não se verifica, portanto, hipótese de retificação dos cálculos para a progressão de regime ou qualquer outro benefício executório.
VII - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos lançados no habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 747.629/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022)

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NATUREZA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 13.964/2019. EQUIPARAÇÃO A DELITOS HEDIONDOS. MAIOR GRAVIDADE APONTADA PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É possível receber o pedido de reconsideração como agravo regimental, dada a identidade do prazo recursal. 2.
Diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas.
3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Agravo regimental não provido. (STJ, RCD no HC n. 744.999/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.
" (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2.
Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022)

Assim, reputo que não há máculas na decisão vergastada ou mesmo violação a quaisquer dos princípios invocados pelo agravante.

Ao revés, o
decisum
observou a interpretação sistemática do ordenamento jurídico e a reiterada jurisprudência do STJ, mantendo a natureza do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo para fins de aplicação da fração de progressão de regime.

Forte em tais razões, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
.
FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DE EQUIPARADO A HEDIONDO MANTIDA, MESMO APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. A natureza equiparada a crime hediondo do tráfico de drogas é extraída da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

2. Mesmo após o Pacote Anticrime, o delito de tráfico de drogas permanece equiparado a crime hediondo para fins de apuração da fração aplicável à progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. Precedentes do STJ.

3. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata da sessão de julgamento, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.