Tribunal: TJES
Processo: 5004152-75.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2022-03-10

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO EM REDE PÚBLICA. REDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DOS ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. ÔNUS QUE DEVE RECAIR SOBRE O ESTADO ACERCA DOS PONTOS CONTROVERTIDOS, COM EXCEÇÃO DAQUELES RELACIONADOS AO DANO MORAL E SUA EXTENSÃO, CUJO ÔNUS É DA PARTE AUTORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com o art. 373, inciso I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa é a regra geral de distribuição estática e abstratamente do ônus da prova realizada pelo legislador.

2.
Não obstante, o legislador brasileiro autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova, preenchidos certos pressupostos e diante de peculiaridades do caso concreto. É a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova” prevista no §1º do art. 373, CPC, havendo possibilidade do juiz distribuir o ônus da prova de acordo com as peculiaridades da causa, atribuindo a cada parte a comprovação de determinados fatos, com a finalidade de formar um melhor módulo probatório.

3.
Em se tratando de ação indenizatória por erro médico, a redistribuição do ônus da prova ao encargo do Estado deverá recair sobre os fatos ligados ao procedimento cirúrgico, ao atendimento prestado pelos médicos e enfermeiros, as possibilidades e previsões do procedimento/tratamento, enfim, quanto aos pontos que controvertem a respeito do suposto erro médico, pois é quem tem melhores condições de produzir a prova, não se tratando de prova diabólica, notadamente por ser quem detém toda documentação relativa aos procedimentos e tratamentos dispensados à agravada através do prontuário médico. Precedentes.

4
. Ressalva-se que compete à agravada e parte autora o ônus da prova do próprio dano moral alegado e de sua extensão – pontos cuja comprovação é exclusiva da requerente, inexistindo nesse caso desvantagem ou dificuldade a excepcionar a regra geral, não se justificando a redistribuição que acabou sendo imposta genericamente.

5.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004152-75.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARIA SONIA MENDES PEREIRA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão saneadora proferida pela vara da fazenda pública estadual da serra (id 1479550) que, nos autos da ação indenizatória por danos morais movida por Maria Sônia Mendes Pereira, determinou a inversão do ônus da prova.

Em suas razões recursais o Estado sustenta: (1) o fundamento judicial utilizado pela decisão agravada serve para justificar genericamente a inversão do ônus da prova em toda e qualquer demanda; (2) eventual prova pericial a ser produzida do processo de origem seria realizada por meio da análise dos documentos anexados aos autos, bem como de exame médico da parte adversa, o que indica que a elucidação dos fatos constitutivos não tem chance de ir além das possibilidades da própria parte agravada; (3) não existe a maior facilidade de obtenção da prova técnica por parte do Estado do Espírito Santo, tendo em vista o objeto de eventual perícia, consubstanciado na análise de documentos e nos exames médicos da parte adversária; (4) a existência de erro médico parte da premissa de que o agravante, no caso, terá de demonstrar que não houve erro médico, não sendo possível exigir do agravante a prova de fato negativo - chamada prova diabólica, cuja exigência ofende o disposto no art. 373, § 2º, do CPC1; (5) a jurisprudência do TJES também já se manifestou no sentido da impossibilidade de se exigir do réu a prova de fato negativo; (6) Estado do Espírito Santo não mantém nenhuma relação jurídica de consumo com o agravado, impedindo a aplicação do disposto no art. 6º, VIII, do CDC, bem como do art. 373, §1º, do NCPC, cf. inclusive já restou decidido pelo STJ no REsp 935470/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/09/2010, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada.

Com base nos fundamentos supra, requer atribuição de efeito suspensivo e reforma da decisão agravada.

Decisão ID 1492838 concedendo em parte a antecipação da tutela recursal, tão somente para determinar que, quanto ao dano moral e sua extensão fica mantido o ônus da prova a cargo da autora, na forma prevista no art. 373 (incisos I e II) do CPC, ficando a redistribuição do ônus probatório determinada na decisão agravada restrita aos demais pontos controvertidos ligados ao suposto erro médico.

Contrarrazões apresentadas ao ID 5004152.

É o Relatório.

Peço dia para inclusão em pauta de julgamento.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão saneadora proferida pela vara da fazenda pública estadual da serra (id 1479550) que, nos autos da ação indenizatória por danos morais movida por Maria Sônia Mendes Pereira, determinou a inversão do ônus da prova.

Em suas razões recursais o Estado sustenta: (1) o fundamento judicial utilizado pela decisão agravada serve para justificar genericamente a inversão do ônus da prova em toda e qualquer demanda; (2) eventual prova pericial a ser produzida do processo de origem seria realizada por meio da análise dos documentos anexados aos autos, bem como de exame médico da parte adversa, o que indica que a elucidação dos fatos constitutivos não tem chance de ir além das possibilidades da própria parte agravada; (3) não existe a maior facilidade de obtenção da prova técnica por parte do Estado do Espírito Santo, tendo em vista o objeto de eventual perícia, consubstanciado na análise de documentos e nos exames médicos da parte adversária; (4) a existência de erro médico parte da premissa de que o agravante, no caso, terá de demonstrar que não houve erro médico, não sendo possível exigir do agravante a prova de fato negativo - chamada prova diabólica, cuja exigência ofende o disposto no art. 373, § 2º, do CPC1; (5) a jurisprudência do TJES também já se manifestou no sentido da impossibilidade de se exigir do réu a prova de fato negativo; (6) Estado do Espírito Santo não mantém nenhuma relação jurídica de consumo com o agravado, impedindo a aplicação do disposto no art. 6º, VIII, do CDC, bem como do art. 373, §1º, do NCPC, cf. inclusive já restou decidido pelo STJ no REsp 935470/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/09/2010, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada.

Com base nos fundamentos supra, requer atribuição de efeito suspensivo e reforma da decisão agravada.

Decisão ID 1492838 concedendo em parte a antecipação da tutela recursal, tão somente para determinar que, quanto ao dano moral e sua extensão fica mantido o ônus da prova a cargo da autora, na forma prevista no art. 373 (incisos I e II) do CPC, ficando a redistribuição do ônus probatório determinada na decisão agravada restrita aos demais pontos controvertidos ligados ao suposto erro médico.

Contrarrazões apresentadas ao ID 5004152 aquiescendo a decisão monocrática proferida, e, após reapreciar a questão, e inexistindo novos elementos, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

Cuida-se, na origem, de “ação de indenização por danos morais” ajuizada pela agravada, em face do Estado do Espírito Santo, narrando na peça exordial que fora diagnosticada com artrose avançada no punho esquerdo, sendo indicada a realização de cirurgia para melhora do quadro álgico e restabelecimento por completo da funcionalidade de sua mão esquerda, sendo encaminhada ao Hospital Estadual de Vila Velha para realização do procedimento cirúrgico, ocorrido em 04.09.2018, mediante colocação de pinos e placas no pulso da autora.

Relata que após a cirurgia, deixou o Centro Cirúrgico com o membro operado ainda sangrando e sentindo fortes dores, permanecendo a noite inteira neste estado, sem atendimento, e tendo notado que o ponto na mão esquerda estava aberto.

Registra que após a sua alta, não houve melhora de seu quadro de saúde, estando o membro operado inchado, perdendo completamente os movimentos da mão, e com dores no local, conforme apontam os laudos anexos. Em consulta a outro médico, este acabou informando que houve incorreção e erro médico na cirurgia de colocação de pinos e placas, havendo necessidade de nova cirurgia para correção do erro médico perpetrado.

Desse modo, ajuizou a ação de origem requerendo a condenação do réu ao pagamento de indenização por dano moral.

Em seguida, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação, na qual alega: (i) inexistência de comprovação do erro médico e da culpa do médico; (ii) a obrigação é de meio e não de resultado; (iii) ausência do nexo causal e logo, a responsabilidade civil do Estado; (iv) necessidade de adequação do
quantum
indenizatório.

Sendo assim, na decisão agravada foram fixados os seguintes pontos controvertidos na mesma decisão ora agravada: “
I)
se
o atendimento prestado a autora. no
procedimento

cirúrgico

realizado
no Hospital Estadual de
Vila
Velha, e no pós
cirúrgico
, foi adequado? (ii) se o quadro
clínico
de dor intensa e de perda do movimento da m
ã
o esquerda são decorrentes de erro
médico

durante
o
procedimento
(iii) a
limitação
de movimentos na
mão
esquerda na extensão suporta
d
a pela autora era resultado previs
í
vel da cirurgia? (iv) houve erro medico?
(
v) houve dano moral ?
(
vi) qual a extensão dos eventuais danos
suportados?
”.

De acordo com o art. 373, inciso I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa é a regra geral de distribuição estática e abstratamente do ônus da prova realizada pelo legislador.

Não obstante, o legislador brasileiro autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova, preenchidos certos pressupostos e diante de peculiaridades do caso concreto. É a chamada “
distribuição dinâmica do ônus da prova
” prevista no §1º do art. 373, CPC.

De acordo com Fredie Didier Jr.:

“A técnica é consagração do princípio da igualdade e do princípio da adequação. Visa-se ao equilíbrio das partes· (art. 7°, CPC): o ônus da prova deve ficar com aquele que, no caso concreto, tem condições de suportá-lo.

O processo deve, ainda, ser adequado às peculiaridades do caso, sempre que a regra geral se revelar com elas incompatível.

O CPC prevê a possibilidade de distribuição do ônus da prova pelo juiz.

O CDC também o faz, para as causas de consumo - e sempre em favor do consumidor; a previsão do CPC não faz distinção em relação ao beneficiário da inversão, que pode ser o autor ou a parte.

O §1° do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de inversão judicial do ônus da prova ou distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz.

Trata-se de regra que pode ser aplicada ex officio, em benefício de qualquer das partes. Mas não pode ser aplicada "para simplesmente compensar a inércia ou inatividade processual do litigante inicialmente onerado

(...)

Primeiro pressuposto material
- prova diabólica. O §1° do art. 373 do CPC autoriza a distribuição do ônus da prova nos casos em que há "impossibilidade" ou "excessiva dificuldade de cumprir o encargo". Essa é a hipótese clássica de inversão judicial do ônus da prova, reivindicada há muitos anos pela doutrina e aceita pelos tribunais.
Se
g
undo pressuposto material
- maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revelar-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus da prova feita pelo juiz visa à concretização da ideia de que o ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.
Uma situação clássica em que há maior
facilidade
probatória é nas ações de responsabilidade civil contra médicos em cirurgias e tratamentos médicos. Nessas situ
a
ções, especialmente quando há necessidade da discussão acerca da culpa na cirurgia ou no tratamento, em geral, o médico terá maiores condições de
demonstrar
a regularidade ou não de sua atuação
profissiona
l”. (In Curso de Direito Processual Civil. 11ª ed. 2016. Vol. II. p.121/131).

O Estado afirma em determinado ponto de suas razões recursais que,
in litteris
, “
a distribuição dinâmica do ônus da prova se diferencia da inversão do ônus da prova porque, naquela, haverá uma mais ampla ingerência do juiz na distribuição do ônus da prova entre as partes que permitirá, inclusive, o exame e a distribuição de cada fato específico isoladamente. Na realidade, o juiz pode modular o ônus das provas de acordo com as peculiaridades da causa, atribuindo a cada parte a comprovação de determinados fatos, com a finalidade de formar um melhor módulo probatório”
. Posteriormente, alega a impossibilidade e ilegalidade da inversão do ônus da prova na forma determinada pelo magistrado
a quo.

Assiste razão em parte ao Estado quando este assinala sobre a possibilidade do juiz distribuir o ônus da prova de acordo com as peculiaridades da causa, atribuindo a cada parte a comprovação de determinados fatos, com a finalidade de formar um melhor módulo probatório.

Diante do quadro fático relatado, forçoso reconhecer que, especificamente em relação às condutas atribuídas ao agravante
(erro/descaso médicos ocasionados
durante e logo após
a cirurgia
da agravada, que teriam provocado sequelas), o Estado do Espírito Santo é quem possui melhores condições para produzir as provas com capacidade de demonstrar a regularidade do procedimento cirúrgico e do tratamento médico/terapêutico ao qual foi submetida a autora, a fim de afastar o nexo de causalidade entre a conduta de seus prepostos e os prejuízos experimentados pela recorrida.

Não merece amparo o inconformismo do agravante, notadamente por ser quem detém toda documentação relativa aos procedimentos e tratamentos dispensados à agravada através de seu
prontuário
, não se tratando de prova diabólica.

Não há, portanto, motivos para reforma da decisão que concluiu que o Estado do Espírito Santo apresenta maior facilidade de produzir provas e de se livrar do encargo, não implicando essa redistribuição do ônus probatório ao Ente Federativo situação que, em sua literalidade, torne impossível ou excessivamente oneroso arcar com o encargo então recebido.

No entanto, deve restar clarificado que a autorização para a redistribuição do ônus da prova ao encargo do Estado deverá recair sobre
os fatos ligados ao procedimento cirúrgico, ao atendimento prestado pelos médicos e enfermeiros, as possibilidades e previsões do procedimento/tratamento, enfim, quanto aos pontos que controvertem a respeito do suposto erro médico
. Nesse sentido, cito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II.
Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC/2015.

III. O Tribunal de origem, com base no
exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1º Grau, que determinara a inversão do ônus da prova. Segundo o acórdão recorrido, "
o Distrito Federal é quem possui melhores condições para produzir as provas com

capacidade de demonstrar a regularidade do tratamento médico/terapêutico ao qual foi submetido o autor, a fim de afastar o nexo de causalidade entre a conduta de seus prepostos e os danos experimentados pela recorrida
". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria
fático probatória
dos autos. Precedentes do STJ.

IV. A título de
obiter dictum
, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossuficiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017. V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1757143/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 08/03/2021).

Não destoa a jurisprudência deste Sodalício:

“2)

Em casos de erro médico, pode-se vislumbrar a
Hipótese em que o ente público possui melhores condições de produzir a prova relacionada aos fatos narrados na inicial, pois além de dispor da documentação médica, tem acesso à equipe médica e, portanto, tem melhor condição de comprovar que a prestação do serviço médico/hospitalar foi adequada (que não houve falha)

(...)”
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189003193, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 29/01/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DE ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No entanto, nas hipóteses previstas em lei ou diante de peculiaridades da causa, o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso. 2. Não há vedação legal para a aplicação da norma que autoriza a inversão do ônus da prova nos processos em que é parte o ente público.
3. Não possui fundamentação genérica a decisão que, fazendo alusão a elementos concretos e peculiaridades do processo, conclui pela presença das condições definidas no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, para a inversão do ônus da prova.
4.
A prova do suposto erro médico, que teria ocorrido em procedimento cirúrgico realizado na rede pública de saúde, é de grande complexidade, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito. Diante da hipossuficiência dos autores, bem como da maior aptidão do agravante em trazer aos autos os prontuários e documentos pertinentes ao atendimento médico-hospitalar, bem como em identificar a equipe médica responsável e produzir a prova pericial, está justificada a inversão do ônus da prova, ainda que a relação entre as partes não seja regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. 5. Recurso desprovido
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017625, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021).

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DENUNCIAÇÃO DA LIDE PREJUÍZO EVIDENTE À CELERIDADE PROCESSUAL DESCABIMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ERRO MÉDICO ÔNUS QUE DEVE RECAIR SOBRE O RÉU - RECURSO DESPROVIDO. 1) O STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que a denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional. [...] (EREsp 313.886/RN, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004). 2) Assim, por entender que a ampliação da cognição tende a retardar a prestação jurisdicional em desfavor dos particulares lesados, em tese, por ato ilícito estatal, é que, quanto a esse ponto, a decisão objurgada merece ser mantida.
3) A regra é a distribuição estática, vale dizer, recair o ônus da prova sobre quem alega (incisos I e II, do artigo 373, CPC/15). Entretanto, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o ônus, ou, ainda, na hipótese de maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário por uma das partes, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, sem impor à parte, a quem incumbirá realizar a prova, um encargo impossível ou excessivamente difícil (§§ 1º e 2º, do artigo 373, do CPC/15).
4) No caso vertente,
há maior facilidade do recorrente em produzir as provas capazes de elucidas os referidos pontos controvertidos, na medida em que, tratando-se de erro médico, não há imposição de prova negativa, mas tão somente a demonstração de que os procedimentos médicos alcançaram os objetivos, se obrigação de fim, ou que foram despendidos todos os esforços e técnicas disponíveis para evitar o dano, se obrigação de meio, cuja disponibilidade de vasta equipe médica, contato direto com os agentes que participaram do atendimento, acervo de todos os documentos necessários (como prontuários, exames, etc) corroboram a correta redistribuição do ônus probatório.
5) Com efeito, o modelo cooperativo de processo, instituído pelo artigo 6º, do Código de Processo Civil, pressupõe atuação conjunta dos sujeitos processuais em prol de um desfecho constitucionalmente legítimo, por isso o Julgador pode, ao verificar uma dificuldade ou impossibilidade de uma das partes desincumbir-se do ônus probatório, redistribuir o encargo, atribuindo o ônus da prova à parte que, de acordo com a regra geral, não o teria. 6) Percebe-se, portanto, que a limitação da atuação jurisdicional quanto à distribuição do ônus da prova tem por finalidade, precípua, assegurar o equilíbrio das forças entre as partes, em estrita observância à paridade de armas, instituída pela garantia constitucional do princípio da isonomia. 7) Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199009214, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

Lado outro, devo
ressalvar
apenas que competirá à agravada e parte autora o ônus da prova do próprio
dano moral
alegado
e de sua extensão
– pontos cuja
comprovação é exclusiva da requerente,
inexistindo nesse caso desvantagem ou dificuldade a excepcionar a regra geral, não se justificando a redistribuição que acabou sendo imposta genericamente.

Portanto, o
decisum
agravado deve ser reformado tão somente para - confirmando a decisão liminar deferida em parte nesta instância-, determinar que, quanto ao dano moral e sua extensão seja aplicada a regra de distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 (incisos I e II) do CPC, mantida a redistribuição do ônus determinada na decisão agravada para os demais pontos controvertidos ligados ao suposto erro médico.

Pelo exposto, conheço e
dou parcial provimento
ao agravo de instrumento, nos termos supra.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO EM REDE PÚBLICA. REDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DOS ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. ÔNUS QUE DEVE RECAIR SOBRE O ESTADO ACERCA DOS PONTOS CONTROVERTIDOS, COM EXCEÇÃO DAQUELES RELACIONADOS AO DANO MORAL E SUA EXTENSÃO, CUJO ÔNUS É DA PARTE AUTORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com o art. 373, inciso I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa é a regra geral de distribuição estática e abstratamente do ônus da prova realizada pelo legislador.

2.
Não obstante, o legislador brasileiro autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova, preenchidos certos pressupostos e diante de peculiaridades do caso concreto. É a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova” prevista no §1º do art. 373, CPC, havendo possibilidade do juiz distribuir o ônus da prova de acordo com as peculiaridades da causa, atribuindo a cada parte a comprovação de determinados fatos, com a finalidade de formar um melhor módulo probatório.

3.
Em se tratando de ação indenizatória por erro médico, a redistribuição do ônus da prova ao encargo do Estado deverá recair sobre os fatos ligados ao procedimento cirúrgico, ao atendimento prestado pelos médicos e enfermeiros, as possibilidades e previsões do procedimento/tratamento, enfim, quanto aos pontos que controvertem a respeito do suposto erro médico, pois é quem tem melhores condições de produzir a prova, não se tratando de prova diabólica, notadamente por ser quem detém toda documentação relativa aos procedimentos e tratamentos dispensados à agravada através do prontuário médico. Precedentes.

4
. Ressalva-se que compete à agravada e parte autora o ônus da prova do próprio dano moral alegado e de sua extensão – pontos cuja comprovação é exclusiva da requerente, inexistindo nesse caso desvantagem ou dificuldade a excepcionar a regra geral, não se justificando a redistribuição que acabou sendo imposta genericamente.

5.
Recurso provido em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.