Tribunal: TJES
Processo: 5004189-05.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE.
FUMUS BONI IURIS
. AUSËNCIA DE DEMONSTRAÇÃO NO CASO EM APREÇO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR PELO JUÍZO
A QUO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
“
De acordo com o exposto no art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) Ausente um dos requisitos deve ser indeferida a concessão da tutela de urgência
” (STJ - AgInt no RMS 60.238/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 27/06/2019).

II.

In casu
, em relação à tese de
suposta
inobservância da publicidade do certame, tem-se por inaplicável à espécie a regra contida no artigo 20, do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, cujo âmbito de incidência se circunscreve à União Federal, não sendo apontada pela Recorrente qualquer outra norma de regência do Pregão que determine que a convocação dos interessados ocorra não só no respectivo Diário Oficial, mas também no sítio eletrônico oficial do Órgão Licitante.

III.
Na espécie, constata-se
no Edital do Pregão objeto da lide, cuja publicação ocorreu no dia 14/05/2021 no Diário Oficial do Espírito Santo, que restaram indicados não só o sítio eletrônico para participação do certamente (
www.compras.es.gov.br
), como também um canal de comunicação, por meio de mensagem eletrônica (
cpl@inovacapixaba.es.gov.br
) e telefone (27 3636-3578), para obtenção de eventuais informações, não havendo qualquer elemento que indique que a Recorrente valeu-se desses mecanismos a tempo e modo para sanar eventual dúvida.

IV.
Na hipótese em apreço, também não se faz possível ignorar que a documentação apresentada pela Recorrida em sede de Contraminuta revela que se operou o encerramento e a homologação do Pregão objeto da lide, cujo Aviso de Resultado de Licitação foi publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo do dia 19/08/2021 (id. 1638703).

Diante de tal cenário, na medida em que a pretensão da Recorrente, inclusive para fins de tutela de urgência, centra-se substancialmente em “
suspender os atos do Pregão Eletrônico n° 064/2021, em realização pela Fundação Inova”
, tem-se por esvaziada a utilidade da pretendida medida, até porque eventual providência diversa da deduzida ofenderia ao postulado da adstrição entre o pedido e a prestação da tutela jurisdicional.

V.
No que concerne à apresentação da documentação alusiva ao certame, nota-se, ao menos em sede de cognição sumária, que nenhum óbice fora criado pela Recorrida para a sua disponibilização, tanto assim que, em mensagem eletrônica, enviada em 20/07/2021, cujo recebimento fora confirmado pela Recorrente no mesmo dia (id. 1638709), informou que todo processo do certame se encontra à sua disposição.

VI.
Diante da ausência de configuração do requisito do
fumus boni iuris
, revela-se incensurável a Decisão recorrida que indeferiu a medida liminar postulada pela Recorrente.

VII.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004189-05.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BR GAAP ASSESSORIA EMPRESARIAL EIRELI - ME
AGRAVADO: FUNDACAO ESTADUAL DE INOVACAO EM SAUDE - INOVA CAPIXABA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 5004189-05.2021.8.08.0000

Recorrente: BR GAAP Assessoria Empresarial Eireli - ME

Recorrida: Fundação Estadual de Inovação em Saúde – Inova Capixaba

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

BR GAAP ASSESSORIA EMPRESARIAL EIRELI - ME
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito ativo
,

em razão da
DECISÃO
(id. 1484217, p. 01/02), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha
nos autos da
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE

postulada pela Recorrente em face de
FUNDAÇÃO ESTADUAL DE INOVAÇÃO EM SAÚDE – INOVA CAPIXABA,
cujo
decisum

indeferiu a tutela de urgência
.

A Recorrente narra que “
o presente requerimento antecedente visa assegurar o direito da empresa Autora a participar e competir no Pregão Eletrônico nº 064/2021, realizado no âmbito da Fundação Inova Capixaba, ora Ré, para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de licenciamento, implementação, hospedagem e manutenção de sistema informatizado para prestação de contas e monitoramento financeiro e fiscal
”.

Pontua que “
o edital foi publicado no diário oficial aos 14/05/2021
(Doc. 02),

com previsão de realização da sessão aos 28/05/2021, mas até então o único ato tornado público no certame foi o aviso de edital
”.

Afirma que “
ao consultar o sítio eletrônico da parte Ré (conforme Ata Notarial lavrada na data do protocolo desta ação
Doc. 03
), na aba “editais” e “licitações” surgem apenas informações quanto a processos licitatórios de 2020, logo, tem-se a impressão que o Pregão eletrônico 64/2021 nunca existiu
”.

Defende, portanto, que “
não foi dada a devida publicidade ao edital em questão, logo, o procedimento está maculado de ilegalidade
”.

Prossegue sustentando que “
foi também violada também a legalidade porque, além de não ter sido dada publicidade espontaneamente pela Fundação, quando esta foi provocada por requerimento escrito da parte Autora, tampouco o fez
”.

Enfatiza que
“em que pese o pedido de informações da parte Autora à Ré sobre o resultado do certame
(Doc. 04),
não lhe foi fornecida qualquer resposta; ademais, a Autora foi impedida de participar de sessão pública no âmbito da licitação em exame
(Doc. 05)
- o que viola o já citado artigo 4º da Lei nº 8.666/93, que versa a respeito do direito público subjetivo dos licitantes e potenciais licitantes à fiel observância da lei e ao acompanhamento do desenvolvimento dos procedimentos licitatórios, bem como viola o artigo 3º, §3º, também da lei de licitações, além de violar a Lei de acesso à informação (nº 12.527/2011), especialmente quanto ao artigo 11”
.

Alega, por fim, que
“somente nesses casos (bens e serviços comuns) é que cabe a utilização da modalidade pregão para a contratação desse tipo de serviço, conforme Decreto nº 10.024/2019 (Decreto do Pregão eletrônico). (...) No presente caso, a especialização do tipo de serviço contratado é notória, logo, este não poderia vir a ser considerado um serviço comum! (...) Com tantas exigências, torna-se quase impossível arguir que o sistema informatizado contratado seria um serviço “comum”, logo, torna-se indefensável a utilização do tipo de licitação empregado pela Ré”
.

Pleiteia, neste contexto, a concessão do pedido de efeito ativo e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Despacho no id. 1492890, postergando a análise do efeito ativo para momento posterior à apresentação de Contraminuta.

Contram
inuta no id. 1638699, em que a Recorrida
contrapõe-se pontualmente às alegações da Recorrente, defendendo não só a publicidade do certame licitatório, como também a sua legalidade, no que colaciona documentos alusivos ao Pregão, constando, inclusive, o Aviso de Resultado de Licitação (D.O.E.S. de 19/08/2021), onde há a informação de que tal Pregão foi encerrado e homologado no dia 18/08/2021, além do Resumo do Contrato nº 022/2021 (D.O.E.S. de 13/09/2021), e, ainda, a resposta que teria sido enviada por e-mail pela Recorrida à Recorrente em 20/07/2021, colocando à sua disposição todo processo atinente ao referenciado certame (id. 1638703).

Despacho (id. 1709134), determinando a intimação da Recorrente para manifestar-se acerca dos fatos pontuados pela Recorrida.

Petição da Recorrente (id. 1761716), ratificando seu interesse na apreciação da tutela recursal.

Decisão (id. 1972077), indeferindo o efeito ativo.

Certidão (id. 2691852), atestando que decorreu o prazo sem qualquer manifestação das partes acerca da Decisão não concessiva do efeito ativo.

É o Relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR
RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
BR GAAP ASSESSORIA EMPRESARIAL EIRELI - ME
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito ativo
,

em razão da
DECISÃO
(id. 1484217, p. 01/02), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha
nos autos da
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE

postulada pela Recorrente em face de
FUNDAÇÃO ESTADUAL DE INOVAÇÃO EM SAÚDE – INOVA CAPIXABA,
cujo
decisum

indeferiu a tutela de urgência
.

A Recorrente narra que “
o presente requerimento antecedente visa assegurar o direito da empresa Autora a participar e competir no Pregão Eletrônico nº 064/2021, realizado no âmbito da Fundação Inova Capixaba, ora Ré, para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de licenciamento, implementação, hospedagem e manutenção de sistema informatizado para prestação de contas e monitoramento financeiro e fiscal
”.

Pontua que “
o edital foi publicado no diário oficial aos 14/05/2021
(Doc. 02),

com previsão de realização da sessão aos 28/05/2021, mas até então o único ato tornado público no certame foi o aviso de edital
”.

Afirma que “
ao consultar o sítio eletrônico da parte Ré (conforme Ata Notarial lavrada na data do protocolo desta ação
Doc. 03
), na aba “editais” e “licitações” surgem apenas informações quanto a processos licitatórios de 2020, logo, tem-se a impressão que o Pregão eletrônico 64/2021 nunca existiu
”.

Defende, portanto, que “
não foi dada a devida publicidade ao edital em questão, logo, o procedimento está maculado de ilegalidade
”.

Prossegue sustentando que “
foi também violada também a legalidade porque, além de não ter sido dada publicidade espontaneamente pela Fundação, quando esta foi provocada por requerimento escrito da parte Autora, tampouco o fez
”.

Enfatiza que
“em que pese o pedido de informações da parte Autora à Ré sobre o resultado do certame
(Doc. 04),
não lhe foi fornecida qualquer resposta; ademais, a Autora foi impedida de participar de sessão pública no âmbito da licitação em exame
(Doc. 05)
- o que viola o já citado artigo 4º da Lei nº 8.666/93, que versa a respeito do direito público subjetivo dos licitantes e potenciais licitantes à fiel observância da lei e ao acompanhamento do desenvolvimento dos procedimentos licitatórios, bem como viola o artigo 3º, §3º, também da lei de licitações, além de violar a Lei de acesso à informação (nº 12.527/2011), especialmente quanto ao artigo 11”
.

Alega, por fim, que
“somente nesses casos (bens e serviços comuns) é que cabe a utilização da modalidade pregão para a contratação desse tipo de serviço, conforme Decreto nº 10.024/2019 (Decreto do Pregão eletrônico). (...) No presente caso, a especialização do tipo de serviço contratado é notória, logo, este não poderia vir a ser considerado um serviço comum! (...) Com tantas exigências, torna-se quase impossível arguir que o sistema informatizado contratado seria um serviço “comum”, logo, torna-se indefensável a utilização do tipo de licitação empregado pela Ré”
.

Pleiteia, neste contexto, a concessão do pedido de efeito ativo e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Despacho no id. 1492890, postergando a análise do efeito ativo para momento posterior à apresentação de Contraminuta.

Contraminuta no id. 1638699, em que a Recorrida
contrapõe-se pontualmente às alegações da Recorrente, defendendo não só a publicidade do certame licitatório, como também a sua legalidade, no que colaciona documentos alusivos ao Pregão, constando, inclusive, o Aviso de Resultado de Licitação (D.O.E.S. de 19/08/2021), onde há a informação de que tal Pregão foi encerrado e homologado no dia 18/08/2021, além do Resumo do Contrato nº 022/2021 (D.O.E.S. de 13/09/2021), e, ainda, a resposta que teria sido enviada por e-mail pela Recorrida à Recorrente em 20/07/2021, colocando à sua disposição todo processo atinente ao referenciado certame (id. 1638703).

Despacho (id. 1709134), determinando a intimação da Recorrente para manifestar-se acerca dos fatos pontuados pela Recorrida.

Petição da Recorrente (id. 1761716), ratificando seu interesse na apreciação da tutela recursal.

Decisão (id. 1972077), indeferindo o efeito ativo.

Certidão (id. 2691852), atestando que decorreu o prazo sem qualquer manifestação das partes acerca da Decisão não concessiva do efeito ativo.

Expendido tal relato acerca dos contornos deste recurso e dos atos processuais praticados neste Juízo
ad quem
,
tem-se por pertinente trazer à colação os motivos que levaram esta Relatoria a indeferir o efeito ativo na espécie
,
in verbis:

“DECIDO
.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito ativo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Ao que se dessume das peças que compõem este Instrumento, a Recorrente formalizou pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE em face da Recorrida, visando, em resumo, assegurar a sua participação no Pregão Eletrônico nº 064/2021 para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de licenciamento, implementação, hospedagem e manutenção de sistema informatizado para prestação de contas e monitoramento financeiro e fiscal.

Por meio da Decisão recorrida, o Magistrado de Primeiro Grau indeferiu a tutela de urgência com alicerce nos seguintes fundamentos,
in verbis:

“
Vistos em inspeção.

Analiso, nesta assentada, os requerimentos de tutela de urgência formulados na petição inicial ora recebida, os quais, como se verá, não poderão ser atendidos.

E isso porque:

1. Como afirmado pela autora, o edital do certame foi, sim, publicado na Imprensa Oficial, não havendo, portanto, ilegalidade na circunstância de que igual providência não constar do site oficial da demandada;

2. As informações colhidas pela autora, como ela diz, “informalmente”, dando conta de que “haveria uma única empresa participando do certame”, por elas mesmas, não infirmam a legalidade do procedimento;

3. O acesso aos documentos do procedimento licitatório somente seria um direito na hipótese de a autora estar, efetivamente, participando do certame.

Ante o exposto, INDEFIRO os requerimentos em apreço. Intimar a autora para, conhecendo desta decisão, declarar se ainda tem interesse na demanda
.”

Contextualizados os contornos da controvérsia, cabe assentar, de início, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pontifica que “
de acordo com o exposto no art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) Ausente um dos requisitos deve ser indeferida a concessão da tutela de urgência
” (STJ - AgInt no RMS 60.238/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 27/06/2019).

In casu
, em análise da documentação carreada aos autos, não se identifica, em sede de cognição sumária, a configuração dos pressupostos do
fumus boni iuris
e, ainda, do
periculum in mora
.

A propósito da tese central da demanda de origem, consistente a alegada inobservância da publicidade do certame, tem-se por inaplicável à espécie a regra contida no artigo 20, do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, cujo âmbito de incidência se circunscreve à União Federal, não sendo apontada pela Recorrente qualquer outra norma de regência do Pregão que determine que a convocação dos interessados ocorra não só no respectivo Diário Oficial, mas também no sítio eletrônico oficial do Órgão Licitante.

Ademais, no Edital do Pregão objeto da lide, cuja publicação ocorreu no dia 14/05/2021 no Diário Oficial do Espírito Santo, restaram indicados não só o sítio eletrônico para participação do certamente (
www.compras.es.gov.br
), como também um canal de comunicação, por meio de mensagem eletrônica (
cpl@inovacapixaba.es.gov.br
) e telefone (27 3636-3578), para obtenção de eventuais informações, não havendo qualquer elemento que indique que a Recorrente valeu-se desses mecanismos a tempo e modo para sanar eventual dúvida.

Associado a isso, não se faz possível ignorar que a documentação apresentada pela Recorrida em sede de Contraminuta revela que se operou o encerramento e a homologação do Pregão objeto da lide, cujo Aviso de Resultado de Licitação foi publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo do dia 19/08/2021 (id. 1638703).

Diante de tal cenário, na medida em que a pretensão da Recorrente, inclusive para fins de tutela de urgência, centra-se substancialmente em “
suspender os atos do Pregão Eletrônico n° 064/2021, em realização pela Fundação Inova”
, tem-se por esvaziada a utilidade da pretendida medida, até porque eventual providência diversa da deduzida ofenderia ao postulado da adstrição entre o pedido e a prestação da tutela jurisdicional.

No que concerne à apresentação da documentação alusiva ao certame, nota-se, ao menos em sede de cognição sumária, que nenhum óbice fora criado pela Recorrida para a sua disponibilização, tanto assim que, em mensagem eletrônica, enviada em 20/07/2021, cujo recebimento fora confirmado pela Recorrente no mesmo dia (id. 1638709), informou que todo processo do certame se encontra à sua disposição.

Isto posto, sem prejuízo da reapreciação da matéria no momento oportuno,
INDEFIRO o pedido de efeito ativo
, nos termos da fundamentação retroaduzida.

Intimem-se
as partes para ciência da presente Decisão.

Notifique-se

o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória-ES, 17 de dezembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Diante das explicitadas considerações, as quais se agregam à fundamentação deste pronunciamento, reafirma-se, nesta oportunidade, a compreensão de que as peças colacionadas a este Instrumento não autorizam a reforma da Decisão atacada, pois, diante dos elementos anteriormente pontuados que não revelam a presença do requisito do
fumus boni iuris
, deve ser mantido o indeferimento da medida liminar vindicada pela Recorrente.

Isto posto,
CONHEÇO E NEGO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,

nos termos da
fundamentação supracitada.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR
RELATOR

EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE.
FUMUS BONI IURIS
. AUSËNCIA DE DEMONSTRAÇÃO NO CASO EM APREÇO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR PELO JUÍZO
A QUO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
“
De acordo com o exposto no art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) Ausente um dos requisitos deve ser indeferida a concessão da tutela de urgência
” (STJ - AgInt no RMS 60.238/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 27/06/2019).

II.

In casu
, em relação à tese de
suposta
inobservância da publicidade do certame, tem-se por inaplicável à espécie a regra contida no artigo 20, do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, cujo âmbito de incidência se circunscreve à União Federal, não sendo apontada pela Recorrente qualquer outra norma de regência do Pregão que determine que a convocação dos interessados ocorra não só no respectivo Diário Oficial, mas também no sítio eletrônico oficial do Órgão Licitante.

III.
Na espécie, constata-se
no Edital do Pregão objeto da lide, cuja publicação ocorreu no dia 14/05/2021 no Diário Oficial do Espírito Santo, que restaram indicados não só o sítio eletrônico para participação do certamente (
www.compras.es.gov.br
), como também um canal de comunicação, por meio de mensagem eletrônica (
cpl@inovacapixaba.es.gov.br
) e telefone (27 3636-3578), para obtenção de eventuais informações, não havendo qualquer elemento que indique que a Recorrente valeu-se desses mecanismos a tempo e modo para sanar eventual dúvida.

IV.
Na hipótese em apreço, também não se faz possível ignorar que a documentação apresentada pela Recorrida em sede de Contraminuta revela que se operou o encerramento e a homologação do Pregão objeto da lide, cujo Aviso de Resultado de Licitação foi publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo do dia 19/08/2021 (id. 1638703).

Diante de tal cenário, na medida em que a pretensão da Recorrente, inclusive para fins de tutela de urgência, centra-se substancialmente em “
suspender os atos do Pregão Eletrônico n° 064/2021, em realização pela Fundação Inova”
, tem-se por esvaziada a utilidade da pretendida medida, até porque eventual providência diversa da deduzida ofenderia ao postulado da adstrição entre o pedido e a prestação da tutela jurisdicional.

V.
No que concerne à apresentação da documentação alusiva ao certame, nota-se, ao menos em sede de cognição sumária, que nenhum óbice fora criado pela Recorrida para a sua disponibilização, tanto assim que, em mensagem eletrônica, enviada em 20/07/2021, cujo recebimento fora confirmado pela Recorrente no mesmo dia (id. 1638709), informou que todo processo do certame se encontra à sua disposição.

VI.
Diante da ausência de configuração do requisito do
fumus boni iuris
, revela-se incensurável a Decisão recorrida que indeferiu a medida liminar postulada pela Recorrente.

VII.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.