Tribunal: TJES
Processo: 5006335-19.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-07-13

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006335-19.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PRISCILA SESCHINI COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. ME.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - OMISSÃO DE RECEITA – AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS NO ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – RECURSO PROVIDO.

1. As empresas optantes pelo regime de tributação denominado Simples Nacional estão sujeitas a disciplina própria, instituída pela Lei Complementar nº 123/2006, que, no art. 39, § 2º prevê que nas hipóteses de omissão de receita a autuação deverá ser feita utilizando a maior alíquota prevista no referido diploma legal, sendo inaplicável, portanto, a legislação estadual.

2. De acordo com a redação do anexo I da Lei Complementar nº 123/2006, vigente na data da ocorrência do fato gerador descrito no auto de infração impugnado pela agravante, a maior alíquota devida pelas empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional era de 11,61% (onze inteiros e sessenta e um centésimos por cento), sendo que a parcela relativa ao ICMS correspondia a 3,95% (três inteiros e noventa e cinco centésimos por cento).

3.
Hipótese em que a
agravante foi autuada por
d
eixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias,
porém

no
cálculo

d
o imposto devido sobre as operações não declaradas,
bem como

da multa decorrente do descumprimento da obrigação tributária,
o
agravado
baseou-se na legislação estadual que prevê
a incidência de ICMS com
alíquota de 17% (dezessete por cento) e
multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor de cada operação (art. 75, § 3º, XVII, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 539, I do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2001).

4.
A
inda
que a omissão de receita praticada pela agravante seja incontroversa, eis que não impugnada, a autuação foi realizada em desacordo com a legislação aplicável às empresas optantes pelo
S
imples
N
acional, decorrendo a insubsistência do auto de infração nº
5.021.954-4
quanto ao valor do tributo apontado como devido e a respectiva
multa
.

5.
Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
DAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 12 de julho de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006335-19.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PRISCILA SESCHINI COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006335-19.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PRISCILA SESCHINI COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. ME.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Priscila Seschini Comércio de Confecções Ltda. ME. contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na ação anulatória de débito fiscal autuada sob nº 5023037-65.2021.8.08.0024, deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial para determinar a suspensão da exigibilidade da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.021.954-4, eis que fixada em valor superior a 100% (cem por cento) do imposto apurado como devido.

Sustenta que: (1) foi autuada pelo Fisco Estadual por omissão de receita; (2) o imposto devido, assim como a multa aplicada em razão da infração, foi calculado utilizando a alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na legislação estadual relativa ao de ICMS; (3) por ser optante do regime de tributação denominado simples nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, a autuação deveria ter observado a maior alíquota prevista no aludido diploma legal, sendo indevida a aplicação das normas estaduais; (4) a multa arbitrada em razão da infração tem caráter confiscatório, eis que supera o valor do tributo devido; e (5) comprovou os requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência.

Requer o provimento do recurso.

Decisão deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID nº 1987912).

Em contrarrazões (ID nº 2282209) o agravado pugna pelo desprovimento do recurso, ressaltando a legalidade do auto de infração impugnado pela agravante.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006335-19.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PRISCILA SESCHINI COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. ME.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Através do Auto de Infração nº 5.021.954-4 a agravante foi autuada por
d
eixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado
em razão da
diferença apurada entre o valor
por ela informado na
Declaração Anual do Simples Nacional – DASN e
o

declarado
pelas administradoras de cartões de crédito e débito
(Documento ID nº 9864382 do processo de origem)
.

No cálculo do imposto devido sobre as operações não declaradas pela agravante, bem como da multa decorrente do descumprimento da obrigação tributária, o agravado baseou-se na legislação estadual que prevê a incidência de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento) e multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor de cada operação (art. 75, § 3º, XVII, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 539, I do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2001).

Todavia, as empresas optantes pelo regime de tributação denominado Simples Nacional estão sujeitas a disciplina própria, instituída pela Lei Complementar nº 123/2006, que no art. 39, § 2º, prevê que nas hipóteses de omissão de receita a autuação deverá ser feita utilizando a maior alíquota prevista no referido diploma legal, sendo inaplicável, portanto, a legislação estadual.

De acordo com a redação do anexo I da Lei Complementar nº 123/2006, vigente na data da ocorrência do fato gerador descrito no auto de infração supramencionado, a maior alíquota devida pelas empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional era de 11,61% (onze inteiros e sessenta e um centésimos por cento), sendo que a parcela relativa ao ICMS correspondia a 3,95% (três inteiros e noventa e cinco centésimos por cento).

Destarte, ainda que a omissão de receita praticada pela agravante seja incontroversa, eis que não impugnada, a autuação foi realizada em desacordo com a legislação aplicável às empresas optantes pelo Simples Nacional, decorrendo a insubsistência do auto de infração nº
5.021.954-4
quanto ao valor do tributo apontado como devido e a respectiva
multa
.

N
esse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme
verifica-se pelos
seguintes precedentes:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL REGIME JURÍDICO PRÓPRIO RESOLUÇÃO Nº 94/2011 DO CGSN OMISSÃO DE RECEITAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS PELO ANEXO I DA LC 123/2006 PERCENTUAL INFERIOR AO APLICADO PELA FAZENDA NA AUTUAÇÃO FISCAL OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALDIADE RECURSO PROVIDO.

[...]

2) Em se tratando de uma empresa de pequeno porte, optante desse regime jurídico, a eventual omissão de receita atribuída à apelante assujeitá-la-ia à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I, da Lei Complementar n.º 123/2006, conforme determina a Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seu artigo 83. Precedente desta egrégia Corte.

3) As alíquotas vigentes à época da autuação (fevereiro de 2014), variáveis de acordo com receita bruta anual da empresa, eram todas significativamente inferiores ao percentual de 17% (dezessete por cento) adotado pelo apelado, daí exsurgindo a incompatibilidade da autuação lavrada em desfavor da apelante e a legislação disciplinadora da matéria, pois de acordo com a regra hospedada no art. 144, do Código Tributário Nacional, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

4) As autuações da Fazenda Pública hão de se fazer com irrestrito apego ao princípio da legalidade, de modo que constatada a sonegação fiscal, cumpre ao Fisco lavrar o competente auto de infração, impondo ao pretenso sonegador as consequências jurídicas previstas na legislação que lhe é aplicável, requisito desatendido na hipótese vertente.

5) O simples fato de ser autuada por valor superior àquele autorizado na legislação à qual se encontra sujeita sua atividade, já engendra, em desfavor da apelante, prejuízo suscetível de legitimar a intervenção judicial, por configurar uma investida estatal contra seu patrimônio em quantia superior àquela autorizada legalmente.

6) Recurso conhecido e provido”.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170258891, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADO RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. INAPLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL EM CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O art. 39, §2º da LC nº 123/06 é categórico ao prever que apurada omissão de receita [...], a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta lei, não admitindo a utilização de outra norma legal.

2. Constatado que o fisco estadual ao verificando a sonegação fiscal por empresa optante pelo sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, aplicou a alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na Lei Estadual que rege o ICMS, verifico que a fase administrativa de constituição do crédito tributário apresenta vício desde a lavratura do auto de infração.

3. Este Egrégio Tribunal vem adotando o entendimento de ser desarrazoado submeter empresas contribuintes do sistema especial aos ditames de legislações estaduais, como no caso do RICMS/ES (Regimento do Imposto de Circulação de Mercadorias do Estado do Espírito Santo), cuja submissão dar-se-ia somente se não participasse a microempresa ou empresa de pequeno porte daquele regulamento tributário previsto na Lei Complementar nº 123/2006.

4. Recurso conhecido e provido”.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160000246, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SUBMETIDA À DISCIPLINA DO SIMPLES NACIONAL. COMPETÊNCIA DO ENTE FEDERADO ESTADUAL PARA AUTUAÇÃO APENAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. REMESSA E APELO DESPROVIDOS.

1) Tratando-se de descumprimento de obrigação tributária principal e estando o contribuinte inserido no sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, a legislação aplicável, inclusive para aplicação da penalidade cabível, é aquela prevista para o referido sistema (LC nº 123⁄08 e normas correlatas), e não a legislação relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime.

2) Remessa necessária e apelo voluntário desprovidos”.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130406341, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 17/05/2017)

Constatada a existência de vício de legalidade na lavratura do auto de infração nº
5.021.954-4,
eis que
o cálculo
do tributo devido e da
multa
decorrente da sonegação fiscal praticada pela agravante foi
elaborado
com base em norma estadual não aplicável às empresas optantes pelo
regime de tributação do S
imples
N
acional,
impõe-se o deferimento da tutela de urgência pleiteada e a suspensão dos efeitos da autuação realizada pelo agravado.

Averbe-se que a autuação da agravante em
valor superior
ao previsto
na legislação
tributária
a qual está submetida

resulta, por si só,

em
prejuízo suscetível de legitimar a intervenção judicial,
face o risco de sofrer constrição patrimonial
em quantia superior
a devida
.

A
nte o exposto,
dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e
suspender
os efeitos do a
u
to de infração nº
5.021.954-4
até o julgamento do mérito d
a ação anulatória de débito fiscal
.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006335-19.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PRISCILA SESCHINI COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. ME.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - OMISSÃO DE RECEITA – AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS NO ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – RECURSO PROVIDO.

1. As empresas optantes pelo regime de tributação denominado Simples Nacional estão sujeitas a disciplina própria, instituída pela Lei Complementar nº 123/2006, que, no art. 39, § 2º prevê que nas hipóteses de omissão de receita a autuação deverá ser feita utilizando a maior alíquota prevista no referido diploma legal, sendo inaplicável, portanto, a legislação estadual.

2. De acordo com a redação do anexo I da Lei Complementar nº 123/2006, vigente na data da ocorrência do fato gerador descrito no auto de infração impugnado pela agravante, a maior alíquota devida pelas empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional era de 11,61% (onze inteiros e sessenta e um centésimos por cento), sendo que a parcela relativa ao ICMS correspondia a 3,95% (três inteiros e noventa e cinco centésimos por cento).

3.
Hipótese em que a
agravante foi autuada por
d
eixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias,
porém

no
cálculo

d
o imposto devido sobre as operações não declaradas,
bem como

da multa decorrente do descumprimento da obrigação tributária,
o
agravado
baseou-se na legislação estadual que prevê
a incidência de ICMS com
alíquota de 17% (dezessete por cento) e
multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor de cada operação (art. 75, § 3º, XVII, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 539, I do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2001).

4.
A
inda
que a omissão de receita praticada pela agravante seja incontroversa, eis que não impugnada, a autuação foi realizada em desacordo com a legislação aplicável às empresas optantes pelo
S
imples
N
acional, decorrendo a insubsistência do auto de infração nº
5.021.954-4
quanto ao valor do tributo apontado como devido e a respectiva
multa
.

5.
Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
DAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 12 de julho de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.