Tribunal: TJES
Processo: 5006749-80.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cancelamento de Hipoteca
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC. HIPOTECA FIRMADA COM A CONSTRUTORA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA CONTRA O ADQUIRENTE. SÚMULA 308, STJ. EMISSÃO DO TERMO DE LIBERAÇÃO DA HIPOTECA. DILATAÇÃO DO PRAZO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 15 DIAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
A tese de ilegitimidade passiva
ad causam
, não obstante possua natureza de ordem pública e possa ser examinada em qualquer grau de jurisdição, não fora analisada pelo juízo de origem, razão pela qual, a fim de evitar supressão de instância, não a conheço.
4.

Assim, há a probabilidade do direito, haja vista que a hipótese dos autos é mesma tratada pela súmula nº 308, do STJ, tendo em vista que a hipoteca firmada entre a construtora e a parte agravante não tem eficácia contra o agravado, devendo ser providenciado o termo de liberação de hipoteca a permitir a regular transferência da unidade imobiliária.
5.
O perigo da demora é inerente à irregular indisponibilidade do bem imóvel por aquele que detém os respectivos direitos de propriedade, além do perigo de exercício indevido do beneficiário do indevido gravame lançados na matrícula do bem.
6.
Não há se falar em irreversibilidade, na medida em que, na hipótese de sentença em sentido contrário, em última análise tendo o bem sido alienado a terceiro, a questão pode ser resolvida em perdas e danos em favor da instituição financeira.
7.
Por derradeiro, conforme dito na decisão que apreciou o requerimento de efeito suspensivo ao recurso, entendo que o agravante possui razão quanto ao prazo exíguo estipulado pelo juízo de origem para a emissão do termo de liberação de hipoteca, 48 (quarenta e oito) horas, situação que não observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, demandando a sua respectiva dilação, razão porque dilatei tal prazo para 15 (quinze) dias contados da intimação daquela decisão.
8.
Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006749-80.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S.A.
AGRAVADO: LUSMAR JORGE AZEREDO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006749-80.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: FELIPE D AGUIAR ROCHA FERREIRA - RJ150735-A
AGRAVADO: LUSMAR JORGE AZEREDO

Advogado do(a) AGRAVADO: MARIO AUGUSTO DE ALMEIDA PIRES - ES14207-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos do processo nº 5006038-42.2022.8.08.0011, em suma, deferiu tutela de urgência para determinar que o agravante forneça termo de liberação de hipoteca, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

O agravante sustenta o seguinte: i) irreversibilidade da medida; ii) ilegitimidade passiva
ad causam
; iii) substituição da multa por expedição de ofício ao cartório; iv) inobservância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade das
astreintes
.

Efeito suspensivo indeferido (3158568). Contrarrazões apresentadas (3429943). É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006749-80.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO BRADESCO S/A

AGRAVADO:
LUSMAR JORGE AZEREDO

RELATOR:

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

1º VOGAL:
DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Conforme consta do Relatório lançado, trata-se de recurso de
Agravo de Instrumento

com pedido de efeito suspensivo
interposto por
BANCO BRADES
C
O S/A

contra decisão que deferiu a tutela provisória de urgência e determinou seja fornecido termo de liberação de hipoteca à parte Agravada, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Cacheiro de Itapemirim, nos autos do processo nº 5006038-42.2022.8.08.0011, ajuizado por
LUSMAR JORGE AZEREDO
contra o Agravante.

Em suas razões (ID n. 3010933), o Agravante sustenta, em síntese, a irreversibilidade da medida determinada pelo juízo
a quo
, além de ter ocorrido a concessão de provimento final em sede de cognição sumária. Argumenta, ainda, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, eis que nunca firmou qualquer relação contratual com o Agravado.

Pois bem. Analisando detidamente os autos, verifico que a matéria apresentada guarda relação com os autos do Agravo de Instrumento n. 5005993-71.2022.8.08.0000, objeto de recente voto proferido por mim.

Devo esclarecer, contudo, que, no caso em exame, a parte Agravada trouxe farta documentação nos autos de origem a fim de comprovar suas alegações (autos do processo n. 5006038-42.2022.8.08.0011) com, inclusive, termo de quitação indicado apresentado pela promitente vendedora (ID n. 14758701), ao contrário dos autos que originaram o recurso sob minha relatoria.

Assim, naquela oportunidade, considerei insuficientes os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência em virtude da fragilidade documental, diferentemente do presente recurso de relatoria do Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, razão pela qual acompanho o Eminente Desembargador Relator em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006749-80.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: FELIPE D AGUIAR ROCHA FERREIRA - RJ150735-A
AGRAVADO: LUSMAR JORGE AZEREDO

Advogado do(a) AGRAVADO: MARIO AUGUSTO DE ALMEIDA PIRES - ES14207-A

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos do processo nº 5006038-42.2022.8.08.0011, em suma, deferiu tutela de urgência para determinar que o agravante forneça termo de liberação de hipoteca, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
[1]
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[2]

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, sobretudo em razão da ausência de novos elementos, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do exame do efeito suspensivo, no sentido de estarem ausentes os requisitos do art. 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência pretendia. Explico.

Conforme destacado em decisão anterior,
a tese de ilegitimidade passiva
ad causam
, não obstante possua natureza de ordem pública e possa ser examinada em qualquer grau de jurisdição, não fora analisada pelo juízo de origem, razão pela qual, a fim de evitar supressão de instância, não a conheço.

Quanto ao mérito do recurso,
o agravado firmou contrato de compra e venda para aquisição do imóvel averbado na matrícula nº 45.860
[3]
, tendo efetuado o pagamento integral do valor e recebido o respectivo termo de quitação emitido pela construtora.

Apesar disso, foi averbada hipoteca na matrícula do referido imóvel pelo agravante que, ao ser notificado pelo agravado para o respectivo cancelamento, manteve-se inerte, impedindo a regular transferência do bem. Pois bem.

O c. STJ firmou entendimento, conforme Súmula nº 308, no sentido de que
a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
[4]

Esse também é o entendimento desta e. 1ª Câmara Cível,
in verbis
:

É parte legítima para figurar no polo passivo de ação de obrigação de fazer o agente financeiro que cobra a dívida hipotecária do comprador do imóvel. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2.
A teor do Enunciado Sumular nº 308 do STJ, a hipoteca constituída em favor do agente financeiro, como garantia, não produz efeito em relação ao adquirente da unidade habitacional, tenha se constituído antes ou depois do contrato de compra e venda, tenha ou não havido anuência do adquirente.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190079191, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 27/05/2022)

Assim, há a probabilidade do direito, haja vista que a hipótese dos autos é mesma tratada pela súmula nº 308, do STJ, tendo em vista que a hipoteca firmada entre a construtora e a parte agravante não tem eficácia contra o agravado, devendo ser providenciado o termo de liberação de hipoteca a permitir a regular transferência da unidade imobiliária.

O perigo da demora é inerente à irregular indisponibilidade do bem imóvel por aquele que detém os respectivos direitos de propriedade, além do perigo de exercício indevido do beneficiário do indevido gravame lançados na matrícula do bem.

Não há se falar em irreversibilidade, na medida em que, na hipótese de sentença em sentido contrário, em última análise tendo o bem sido alienado a terceiro, a questão pode ser resolvida em perdas e danos em favor da instituição financeira.

Por derradeiro, conforme dito na decisão que apreciou o requerimento de efeito suspensivo ao recurso, entendo que o agravante possui razão quanto ao prazo exíguo estipulado pelo juízo de origem para a emissão do termo de liberação de hipoteca, 48 (quarenta e oito) horas, situação que não observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, demandando a sua respectiva dilação, razão porque dilatei tal prazo para 15 (quinze) dias contados da intimação daquela decisão.

Do exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
, confirmando a decisão liminar recursal, apenas para dilatar o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para 15 (quinze) dias, a contar da intimação da decisão de id 3158568.

É como voto.

1

[1]
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

[2]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

[3]
Unidade nº 803, com 02 (duas) vagas de garagem, da Torre C1, Edifício Brooklin Tower, do Empreendimento Manhattan Residence, situado na Rua Augusto Ruschi, nº 19 a 29, Bairro Gilberto Machado, Cachoeiro de Itapemirim/ES.

[4]
(Súmula n. 308, Segunda Seção, julgado em 30/3/2005, DJ de 25/4/2005, p. 384.)

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC. HIPOTECA FIRMADA COM A CONSTRUTORA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA CONTRA O ADQUIRENTE. SÚMULA 308, STJ. EMISSÃO DO TERMO DE LIBERAÇÃO DA HIPOTECA. DILATAÇÃO DO PRAZO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 15 DIAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
A tese de ilegitimidade passiva
ad causam
, não obstante possua natureza de ordem pública e possa ser examinada em qualquer grau de jurisdição, não fora analisada pelo juízo de origem, razão pela qual, a fim de evitar supressão de instância, não a conheço.
4.

Assim, há a probabilidade do direito, haja vista que a hipótese dos autos é mesma tratada pela súmula nº 308, do STJ, tendo em vista que a hipoteca firmada entre a construtora e a parte agravante não tem eficácia contra o agravado, devendo ser providenciado o termo de liberação de hipoteca a permitir a regular transferência da unidade imobiliária.
5.
O perigo da demora é inerente à irregular indisponibilidade do bem imóvel por aquele que detém os respectivos direitos de propriedade, além do perigo de exercício indevido do beneficiário do indevido gravame lançados na matrícula do bem.
6.
Não há se falar em irreversibilidade, na medida em que, na hipótese de sentença em sentido contrário, em última análise tendo o bem sido alienado a terceiro, a questão pode ser resolvida em perdas e danos em favor da instituição financeira.
7.
Por derradeiro, conforme dito na decisão que apreciou o requerimento de efeito suspensivo ao recurso, entendo que o agravante possui razão quanto ao prazo exíguo estipulado pelo juízo de origem para a emissão do termo de liberação de hipoteca, 48 (quarenta e oito) horas, situação que não observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, demandando a sua respectiva dilação, razão porque dilatei tal prazo para 15 (quinze) dias contados da intimação daquela decisão.
8.
Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.