Tribunal: TJES
Processo: 5000367-71.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Competência Territorial
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000367-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:
VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LATIN AMERICA LTDA

AGRAVAD
O: SIM
Õ
ES E SARACO LTDA
ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

TUTELA DE URGÊNCIA – INCIDÊNCIA DO CDC – VULNERABILIDADE TÉCNICA – FORO DO DOMICÍLIO
DO CONSUMIDOR
– VÍCIOS NO PRODUTO – SUBSTITUIÇÃO DA MÁQUINA – AUSÊNCIA DE IRREVERSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O C. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor para fins de adotar a denominada Teoria Finalista Mista, de forma que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possui vulnerabilidade em relação ao fornecedor, embora não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço. Precedentes.

2.
Destarte, ainda que no âmbito da cognição em que proferida a decisão hostilizada, me parece que a parte requerente possui nítida hipossuficiência técnica em relação ao bem adquirido, de forma a atrair as regras previstas no diploma consumerista. E assim sendo, aduz o art. 101, inciso I, do CDC, pode o consumidor, em demandas de responsabilidade civil do fornecedor de produtos, optar pelo ajuizamento da ação em seu domicílio.

3.
Verifica-se, no caso, que se passaram aproximadamente cinco meses sem que o problema do deslocamento involuntário na escavadeira tenha sido devidamente sanado, atraindo, então, o regramento previsto no art. 18, § 1º, do diploma consumerista.

4.
Ademais, tal como consignado no bojo do
decisum
objurgado, também vislumbro a existência do
periculum in mora
na medida em que a utilização do equipamento nas condições atuais pode, por certo, colocar em risco a segurança do seu operador ou de terceiros que eventualmente estejam perto da máquina.

5.
Outrossim, em casos análogos, entende a jurisprudência pátria pela inexistência de irreversibilidade da medida uma vez que
“
na eventual hipótese de improcedência do pedido original, o agravante poderá cobrar da parte autora os pagamentos que entender devidos”
(TJDF; AGI 07008.50-46.2020.8.07.0000; Ac. 124.3837; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 15/04/2020; Publ. PJe 04/05/2020).

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000367-71.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUCAO LATIN AMERICA LTDA.
AGRAVADO: SIMOES E SARACO LTDA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5000367-71.2022.8.08.0000

O SR. ADVOGADO RAFAEL SILVA LEITE:

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; trata-se de uma demanda ajuizada pela Agravada, no sentido de que adquiriu uma escavadeira hidráulica - equipamento pesado – em janeiro de 2021 e este apresentou uma série de impropriedades, tornando-o impróprio para o uso.

Destas impropriedades, um foi o desalinhamento da cabine que foi resolvido em garantia e outro problema, que é a causa de pedir principal, é o fato de que a escavadeira se move de forma involuntária tanto desligada como quando em utilização.

A causa de pedir é exatamente no sentido de que este deslocamento torna o produto impróprio para o seu uso, para a sua finalidade. Ingressou com a demanda pedindo tutela de urgência para a troca do equipamento.

O magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência, objeto do nosso recurso, apontando como probabilidade do direito o fato de que tal “defeito” teria sido constatado por pelo menos quatro vezes durante verificações técnicas, pela assistência técnica e que o perigo de dano repousa no fato de que esta questão de movimentação involuntária do equipamento representa um risco.

Consigno a necessidade de provimento deste agravo de instrumento, eis que a decisão que deferiu a tutela de urgência, de fato, não só fez um juízo de cognição sumária, parecido com um juízo antecipado de mérito, bem como conta com um vício insanável, que sequer poderia ser analisado por Vossas Excelências, sob pena de supressão de instância.

Com relação ao vício da decisão agravada, temos que uma tutela de urgência, obviamente, é uma medida provisória que pode ser reformada ao final do processo; ou seja, uma vez se tratando de uma medida provisória, é imprescindível a realização de um juízo de possibilidade e reversibilidade; ou seja, aquele juízo de irreversibilidade. Mas não tem na decisão agravada, não tem nada a respeito disto; simplesmente não tem juízo de reversibilidade.

Ora, se a tutela de urgência a princípio contempla uma medida provisória e que eventualmente pode ser confirmada com o julgamento de mérito da ação, com perícia, por exemplo; é necessário tecer um juízo e sem este a decisão é completamente nula.

Com relação à probabilidade do direito, reconhecida pelo magistrado de primeiro grau, foi pontuado de que o “defeito” teria sido observado por pelo menos quatro vezes por parte da assistência técnica do equipamento. A questão é que não tem defeito no equipamento, obviamente que será objeto de discussão durante o processo.

Não foi observado que a máquina tem um defeito, logo a garantia precisará intervir para consertá-lo. Não, não tem o defeito, a questão é que a parte autora omitiu questão extremamente relevante para o deslinde da matéria, ainda mais em sede de cognição sumária.

Pontua-se que se movimenta sozinha, mas a parte autora silenciou na exordial que opera um equipamento que tem, pelo menos, doze toneladas em uma situação de aclive de vinte e cinco a trinta graus. Sendo que o limite máximo para operação de um equipamento desta ordem é de trinta e cinco graus, conforme o manual.

Uma vez silenciando este fato, óbvio que o magistrado de primeiro grau não teria nem como ponderar sobre esta questão. Uma vez que apresentamos contestação no processo, o juiz deferiu a tutela de urgência, dizendo que a operação da máquina não se dá a trinta e cinco graus, de modo que nenhum cuidado necessário seria preciso por parte do autor.

Acontece que trinta e cinco graus é o limite máximo, é um equipamento de doze toneladas. Havendo situação de aclive, deve a parte autora demonstrar que opera o equipamento de maneira conforme recomendado no manual de instruções.

Com relação ao perigo de dano, este também não foi observado. Muito embora o magistrado pondere com relação ao risco, também é um argumento da autora. Certo é que a máquina já tem mil e quinhentas horas de operação, o equipamento está sendo utilizado, corroborando com o fato de que além de estar ausente o risco, também inexiste o aspecto fático de produto não adequado para o fim que se destina.

Por fim, apenas para ponderar a matéria, ao apresentar a contestação, o magistrado deferiu o pedido e rejeitou a preliminar de incompetência territorial que formulamos em defesa.

Pugnamos pela impossibilidade de ajuizamento no feito de origem, eis que a parte autora não é consumidora e o juízo de origem não ponderou sobre a aplicabilidade do CDC e decidiu que ali poderia tramitar a ação, por conta de se tratar do local dos fatos.

Com o devido respeito, deveria ter o magistrado de origem se restringido aos argumentos legais invocados pelas partes, eis que a questão de competência territorial não pode ser pronunciada, em regra, de ofício. Esta questão não foi apreciada em primeira instância.

Uma pequena observação, a questão de aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor, não foi apreciada em primeira instância, de modo que não poderia ser aplicada neste momento.

Pugnamos pelo provimento do agravo de instrumento. Obrigado!

*

O SR. ADVOGADO PETERSON CIPRIANO:-

Boa noite, cumprimento os demais pares na pessoa do eminente Presidente.

Estou pela Agravada, Simões e Saraco Ltda., que é uma pequena empresa do interior do Estado, Rio Bananal.

Em janeiro de 2021 a Agravada comprou o equipamento Escavadeira de Esteira da marca Volvo junto a Concessionária Tracbel, na Serra, e como bem disse o colega que defendeu muito bem, inclusive, a Volvo, essa máquina vem apresentando uma série de defeitos desde que veio da fábrica. Inclusive, na primeira revisão já foi constatado que a máquina estava se movimentando sem o acionamento dos pedais.

Com relação a não aplicação do CDC, entendemos que a Empresa Saraco, mal comparando, é um grão de área perante a Volvo, gigante mundial, produz carro, navio, máquinas e tudo mais.

E diante dessa hipossuficiência dela, deve ser atraída as normas do CDC, de acordo com o STJ que entende que a hipossuficiência do destinatário seria suficiente para aplicação do CDC.

Dito isso, eu, como advogado, não tenho competência para dizer se a máquina estava com defeito ou não, o colega, também, não tem essa competência, quem disse isso foi o técnico da Tracbel que veio inúmeras vezes a Rio Bananal vistoriar o produto que toda vez apresenta um defeito diferente. E conforme ordem de serviço que já foi acostado aos autos, de outubro de 2021, não sou eu que estou dizendo, vou apenas ler o que o técnico especialista da Volvo, da Tracbel disse: “O equipamento não está funcionando corretamente, os freios dos motores de tração o equipamento desce com 33 graus de inclinação com o motor ligado ou desligado.” Continua o técnico: “Soluções foi necessário substituir os dois motores de tração do equipamento.” Foram substituídos os dois motores de tração do equipamento pela garantia. Comentário final do técnico: “Foram removidos e substituídos os dois motores de tração, lado direito e lado esquerdo; foi completado o óleo nos dois motores de tração. Observação: após a substituição dos dois motores de tração não foi resolvido o problema do equipamento e está descendo com 33 graus de inclinação conforme o vídeo em anexo.” Não sou eu que está dizendo isso e sim, o preposto da requerida, o mecânico da Tracbel que vendeu o produto da Volvo.

Diante dessa situação, a contestação foi toda apresentada dizendo que o autor que estava usando a máquina acima de 35 graus, blábláblá, essas defesas de empresa.

A própria O.S. diz que a máquina está descendo com 33 graus. Bom, se até 35 graus ela pode trabalhar e com menos ela está descendo, ela está com problema, não está normal, se estivesse normal poderia trabalhar.

Diante dessa situação, não sei se V.Exªs conhecem Rio Bananal, mas, é um lugar extremamente acidentado, o relevo tem muitos morros.

O meu cliente tem tido um prejuízo absurdo, porque não pode trabalhar em inclinações porque a máquina não para, inclusive, a máquina quase passou por cima do motorista dele outro dia, porque ela vai descendo, ligada ou desligada. Ele tem medo de deixar a máquina lá e no outro dia, voltar, e não está mais lá, porque ela vai descendo, ela não para, é igual você puxar o freio de mão de um carro e continuar descendo.

O meu cliente tem feito serviço mais em terra plana, cavando represa, essas coisas, e está tendo um prejuízo enorme com essa situação.

Diante disso, o Dr. Samuel, que foi o juiz de 1º Grau, que foi extremamente criterioso, entendeu que a empresa se contradiz ao dizer que a máquina pode trabalhar até 35 graus, mas, com 33 está se movimentando involuntariamente, deferiu a liminar, inclusive, com perigo de machucar algum, porque, como dito, é uma máquina pesada, se descer um barranco acontece uma tragédia.

Foi deferido, a nosso ver, corretamente.

Gostaria de comentar que o André, Gerente de Vendas da Tracbel, que vendeu a máquina da Volvo, entrou em contato com o proprietário da Simões, querendo desfazer o negócio, pegar a máquina de volta e devolver o valor que ele pagou, R$ 422.500,00, só que ele não aceitou, essa máquina hoje está mais de R$ 600.000,00, os preços dos produtos dispararam. Então, você me devolve R$ 600.000,00 que eu compro outra máquina em outro lugar, não tem problema. Ai, a proposta foi só devolver o que ele pagou na máquina. Não houve acordo, obviamente.

Em síntese, essas são as nossas razões.

Juntamos Jurisprudências até do TJ mesmo, também, máquina caminhão trator da marca Volvo que não foi reparado, no prazo de 30 dias apresentou uma série de defeitos, foi deferida a liminar para trocar o produto.

Diante dessa situação, pugnamos para que não seja dado provimento ao agravo interposto pela Volvo e que seja mantida a decisão do juiz de 1º Grau que determinou a troca do produto defeituoso, tendo em vista ainda estar na garantia.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000367-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:
VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LATIN AMERICA LTDA

AGRAVAD
O: SIM
Õ
ES E SARACO LTDA
ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LATIN AMERICA LTDA

contra a r. decisão (evento 2022706) que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral
ajuizada por
SIMÕES E SARACO LTDA ME
em face da ora agravante e Tracbel S.A, após oferecimento da contestação, deferiu a tutela de urgência vindicada pela autora e, por conseguinte, determinou que as requeridas procedam a troca do produto defeituoso por outro igual ou de modelo superior, no prazo de vinte dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), limitada ao valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais).

Na mesma oportunidade, a decisão objurgada também rejeitou a preliminar de incompetência territorial alegada em defesa pela ora recorrente.

Em suas razões (evento 2021765), aduz a agravante, em suma, que: (i) não restam demonstrados os requisitos para o deferimento da medida liminar e (ii) o juízo de origem é incompetente, uma vez que a parte agravada não pode ser enquadrada como consumidora.

Basicamente diante de tais argumentos, requer o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pugna pela reforma da r. decisão objurgada.

A medida liminar recursal fora deferida conforme decisão acostada no evento 2028915.

Contrarrazões no evento 2047286 pelo desprovimento do recurso.

Na origem, trata-se de “ação de obrigação de fazer” aforada pela ora agravada em desfavor da agravante (
VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LATIN AMERICA LTDA
)
e da empresa
TRACBEL S.A,
alegando, basicamente, ter efetuado a compra na data de 21/01/2021 junto a Tracbel de uma máquina Escavadeira de Esteiras EC 140DL, fabricada pela segunda ré (ora recorrente), no valor de R$ 422.500,00 (quatrocentos e vinte e dois mil e quinhentos reais).

Aduz que o citado produto apresenta uma série de defeitos, tais como: problema no sustento da cabine do maquinista e as esteiras da máquina estão se movimentando sem o seu acionamento, tanto em trabalho como estacionada.

Sustenta que tais problemas já foram constatados pelas demandadas e, mesmo após diversas reclamações, os vícios não foram devidamente sanados.

Assim, basicamente diante de tais fundamentos, fora ajuizada a demanda perante o juízo singular, oportunidade na qual pleiteou o autor, em tutela de urgência, a imediata troca da máquina por uma nova, em modelo idêntico ou superior.

Citada, a ora agravante apresentou defesa alegando, em síntese, a inaplicabilidade do CDC no caso versado e, assim, a incompetência do juízo da comarca de Rio Bananal. No mérito, pugnou pela improcedência da demanda.

Ao proferir o
decisum
ora objurgado, o MM. Juiz refutou a preliminar de incompetência territorial por entender que, tratando-se de ação de reparação de danos,
“deve ser aplicado o art. 53, IV, “a” do CPC, haja vista que o autor utiliza sua máquina na cidade de Rio Bananal (...), sendo, portanto, competente o foro da Comarca de Rio Bananal para procesar e julgar a demanda”.

Acerca da tutela de urgência, consignou o ilustre julgador que a existência de defeito está satisfatoriamente demonstrada, não sendo este sanado, mesmo após três revisões. Consignou, ademais, que o problema é verificado com a máquina sendo utilizada em terreno com 33° (trinta e três graus) de inclinação, ou seja, em inclinação menor que a máxima prevista no manual de instruções.

Por fim, S. Exa. também vislumbrou o risco na demora, uma vez que o vício apresentado está se agravando, podendo ocasionar algum acidente.

Pois bem.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

______

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, após uma análise mais aprofundada da questão, penso que o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

Nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor,
“
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”,
de modo que quando o adquirente não usufrui do serviço/produto como destinatário final, deve ser afastado a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Todavia, embora não desconheça precedente desta Eg. Câmara
1
, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor para fins de adotar a denominada Teoria Finalista Mista, de forma que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possui vulnerabilidade em relação ao fornecedor, embora não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço. Veja-se:

(...) 1.
Em relação à incidência do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço.
(...) (AgInt no REsp 1805350/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019)

Ainda segundo o citado precedente, o conceito-chave no finalismo aprofundado é a presunção de vulnerabilidade, ou seja,
“uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo.”

Cito, a reforçar tal posicionamento, o seguinte precedente do citado Tribunal Superior:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. DIFICULDADE NO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).
Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada).
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário" (AgInt no AREsp 253.506/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe de 29/10/2018). 3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1787192/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 30/06/2021)

Ainda de forma mais precisa, tratou da questão o Eg. Tribunal de Justiça Paulista:

COMPRA E VENDA. Trator.
Pretensões de resolução do contrato e de indenização por vício.
Decisão que não reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor, acolheu a preliminar de incompetência relativa e ordenou a remessa dos autos à Comarca de Porto Alegre/RS
, conforme cláusula de eleição de foro em cédula de crédito bancário.
Não cabimento. Aplicação da teoria finalista mitigada. Precedentes. Vulnerabilidade e hipossuficiência

técnica e econômica da consumidora. Incidência do artigo 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza a propositura da ação no foro do seu domicílio. Agravo de instrumento conhecido e provido.
(TJSP; AI 2157752-69.2021.8.26.0000; Ac. 14972202; Itapira; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sá Duarte; Julg. 30/08/2021; DJESP 03/09/2021; Pág. 3512)

Destarte, ainda que no âmbito da cognição em que proferida a decisão hostilizada, me parece que a parte requerente possui nítida hipossuficiência técnica em relação ao bem adquirido, de forma a atrair as regras previstas no diploma consumerista.

E assim sendo, aduz o art. 101, inciso I, do CDC, pode o consumidor, em demandas de responsabilidade civil do fornecedor de produtos, optar pelo ajuizamento da ação em seu domicílio.

Superado tal ponto, os laudos apresentados pela revendedora da máquina (Tracbel) demonstram que, em visita técnica realizada em
14/04/2021
, o técnico constatou que a máquina realizava, quando em trabalho inclinado, um pequeno deslocamento da roda motriz, tanto quando ligada como desligada.

Na visita técnica realizada em
03/06/2021
, a mesma situação fora verificada pelo técnico da empresa Tracbel, conforme documentos acostado no evento 2022119, sendo tal constatação também verificada na visita do dia
18/08/2021.

Em nova visita técnica realizada em
24/09/2021
, ainda de maneira mais contundente, o técnico consignou que o equipamento EC140D
“está descendo o morro com grau de 33 graus sem acionar o penal das esteiras em torno de 10 centímetros por minutos, tanto ligada quanto desligada”
. Nesta oportunidade, o técnico mediu as pressões das esteiras, coletou amostra de óleo dos dois redutores de pressão (evento 2022124).

Destarte, verifica-se,
prima facie
, que se passaram aproximadamente cinco meses sem que o problema do deslocamento involuntário tenha sido devidamente sanado, atraindo, então, o regramento previsto no art. 18, § 1º, do diploma consumerista, veja-se:

Art. 18.
(...)

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Ademais, tal como consignado no bojo do
decisum
objurgado, também vislumbro a existência do
periculum in mora
na medida em que a utilização do equipamento nas condições atuais pode, por certo, colocar em risco a segurança do seu operador ou de terceiros que eventualmente estejam perto da máquina.

Outrossim, em casos análogos, entende a jurisprudência pátria pela inexistência de irreversibilidade da medida uma vez que
“
na eventual hipótese de improcedência do pedido original, o agravante poderá cobrar da parte autora os pagamentos que entender devidos”
(TJDF; AGI 07008.50-46.2020.8.07.0000; Ac. 124.3837; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 15/04/2020; Publ. PJe 04/05/2020).

Assim, repito, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão primeva, não me convenço acerca do desacerto do posicionamento adotado pelo ilustre julgador primevo, razão pela qual o desprovimento do recurso é medida necessária.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. Outrossim,
REVOGO
a tutela recursal de urgência deferida no evento 2028915.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação, 014189001739, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019

*

V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000367-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LATIN AMÉRICA LTDA.

AGRAVADA: SIMÕES E SARACO LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
ISTA

Pedi vista dos presentes autos após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, que negou provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, no que já foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões dos eminentes pares que me antecederam.

Com efeito, na esteira do judicioso voto proferido pelo eminente e culto Relator, conclui-se que restaram demonstrados os requisitos autorizadores do deferimento da tutela de urgência postulada na ação judicial de origem, afastando-se a alegada irreversibilidade da medida diante da possibilidade da parte responder por eventual prejuízo decorrente da efetivação da tutela de urgência, conforme disposto no art. 302, do Código de Processo Civil.

Registre-se, por fim, que o valor da multa (
astreintes
) não foi objeto de impugnação neste recurso de agravo de instrumento, sendo certo, por outro lado, que sobre tal ponto não há preclusão ou coisa julgada, eis que possível a sua revisão (da multa) a qualquer tempo, inclusive de ofício, quando tornar-se irrisória ou exorbitante, à luz da orientação jurisprudencial firmada acerca da matéria.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no que já foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargador Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000367-71.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:
VOLVO EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LATIN AMERICA LTDA

AGRAVAD
O: SIM
Õ
ES E SARACO LTDA
ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

TUTELA DE URGÊNCIA – INCIDÊNCIA DO CDC – VULNERABILIDADE TÉCNICA – FORO DO DOMICÍLIO
DO CONSUMIDOR
– VÍCIOS NO PRODUTO – SUBSTITUIÇÃO DA MÁQUINA – AUSÊNCIA DE IRREVERSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O C. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor para fins de adotar a denominada Teoria Finalista Mista, de forma que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possui vulnerabilidade em relação ao fornecedor, embora não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço. Precedentes.

2.
Destarte, ainda que no âmbito da cognição em que proferida a decisão hostilizada, me parece que a parte requerente possui nítida hipossuficiência técnica em relação ao bem adquirido, de forma a atrair as regras previstas no diploma consumerista. E assim sendo, aduz o art. 101, inciso I, do CDC, pode o consumidor, em demandas de responsabilidade civil do fornecedor de produtos, optar pelo ajuizamento da ação em seu domicílio.

3.
Verifica-se, no caso, que se passaram aproximadamente cinco meses sem que o problema do deslocamento involuntário na escavadeira tenha sido devidamente sanado, atraindo, então, o regramento previsto no art. 18, § 1º, do diploma consumerista.

4.
Ademais, tal como consignado no bojo do
decisum
objurgado, também vislumbro a existência do
periculum in mora
na medida em que a utilização do equipamento nas condições atuais pode, por certo, colocar em risco a segurança do seu operador ou de terceiros que eventualmente estejam perto da máquina.

5.
Outrossim, em casos análogos, entende a jurisprudência pátria pela inexistência de irreversibilidade da medida uma vez que
“
na eventual hipótese de improcedência do pedido original, o agravante poderá cobrar da parte autora os pagamentos que entender devidos”
(TJDF; AGI 07008.50-46.2020.8.07.0000; Ac. 124.3837; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 15/04/2020; Publ. PJe 04/05/2020).

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.