Tribunal: TJES
Processo: 0007954-61.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO SUPLETIVA COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. CONTEXTO DA APREENSÃO. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O conjunto probatório acostado aos autos é harmônico para a comprovação da autoria e da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei nº 11.343/2006) com incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

2. Para fins de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o col. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não “
há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
”(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

3. Embora a quantidade da droga, por si só, não sirva de elemento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, no caso, considerando a quantidade da droga e o contexto da apreensão dos entorpecentes, têm-se que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que autoriza o afastamento da benesse pretendida. Precedentes do STJ.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007954-61.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: Diego do Nascimento Moreira
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIEGO DO NASCIMENTO MOREIRA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, a pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que é vedado ao julgador se valer da quantidade do entorpecente para afastar a aplicação da minorante em comento.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, a fim de que seja aplicada a minorante afeta ao tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3004920), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIEGO DO NASCIMENTO MOREIRA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, a pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que é vedado ao julgador se valer da quantidade do entorpecente para afastar a aplicação da minorante em comento.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, a fim de que seja aplicada a minorante afeta ao tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Consta dos autos que o acusado/apelante fora denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, eis que, no dia 04/05/2021, por volta das 16 h 30, na Av. Getúlio Vargas, Barramares, Vila Velha/ES, o acusado tinha em depósito, para fins de comercialização, quantidade aproximada de 2 kg de substância conhecida como maconha, além de portar uma pistola calibre .380 e munições, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo sido apreendida, ainda, a quantia de R$ 5.539,00 (cinco mil quinhentos e trinta e nove reais), aparelho celular e balança de precisão.

Narra a denúncia que, nas condições de tempo e local mencionados, o acusado fora avistado por uma guarnição da PMES manuseando uma arma de fogo, sendo que, ao perceber a presença dos militares, o acusado empreendeu fuga para dentro de uma casa, local onde foram encontrados os entorpecentes e os demais materiais apreendidos, incluindo arma de fogo e munição.

Embora não seja objeto da irresignação recursal, verifica-se que a materialidade do delito se encontra demonstrada pelo auto de apreensão (pp. 29/30 dos autos digitalizados), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (p. 33 dos autos digitalizados) e laudo de exame químico (pp. 163/164 dos autos digitalizados).

A autoria delitiva, por sua vez, está consubstanciada nos depoimentos prestados em juízo dos policiais militares que participaram da abordagem ao acusado, devendo salientar que o “
depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190166918, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022)

Ademais, correta a
emendatio libelli
operada em sentença para aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 ao invés do delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, uma vez que restou demonstrado que a arma e as substâncias entorpecentes foram apreendidas num mesmo contexto fático, sendo o armamento utilizado para auxiliar a traficância.

Dessa forma
, considerando que o conjunto probatório dos autos é harmônico acerca da autoria e da materialidade,
revela-se acertada a condenação do ora apelante com incurso nas sanções do art. 33
c/c art. 40, IV,
da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere à dosimetria da pena, na primeira fase da dosimetria, entendo como correta a valoração negativa das circunstâncias específicas do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade de entorpecente), eis que fora apreendido aproximadamente 2 kg de substância vulgarmente conhecida como maconha, de modo que deve ser mantida a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Quanto a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, saliento que, de fato, o col. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não “
há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
”(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Nesse contexto,
a priori
, o Juízo sentenciante não poderia ter se valido da quantidade da droga apreendida, por si só, para afastar a aplicação da minorante em comento, no entanto, considerando a quantidade da droga e o contexto da apreensão dos entorpecentes, entendo que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que autoriza o afastamento da benesse pretendida.

Isso porque, com o acusado, foram apreendidos também balança de precisão, armas e munições, expressiva quantia de dinheiro em espécie (R$ 5.539,00), além de que o entorpecente estava acondicionado em buchas prontas para a venda e em tabletes, o que evidencia o maior envolvimento do apelante em atividades criminosas.

Nessa mesma linha, confira-se recente julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).
5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
7. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.006/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Prosseguindo na dosimetria, incide, na espécie, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, obtendo-se a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO SUPLETIVA COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. CONTEXTO DA APREENSÃO. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O conjunto probatório acostado aos autos é harmônico para a comprovação da autoria e da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei nº 11.343/2006) com incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

2. Para fins de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o col. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não “
há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
”(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

3. Embora a quantidade da droga, por si só, não sirva de elemento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, no caso, considerando a quantidade da droga e o contexto da apreensão dos entorpecentes, têm-se que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que autoriza o afastamento da benesse pretendida. Precedentes do STJ.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.