Tribunal: TJES
Processo: 5003438-52.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Nulidade - Ausência de Citação do Executado
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

1.
Os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, e destinam-se a: (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material; ou (iv) para fins de prequestionamento.

2.“A omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios deve referir-se à ausência de manifestação quanto a matéria anteriormente suscitada e sobre a qual deveria o magistrado pronunciar-se, por ser capaz, por si só, de infirmar as conclusões adotadas (...).”

(AgInt no AREsp 1209082/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)

3.
Inexiste omissão quando o acórdão embargado manifestou-se expressamente acerca da matéria objeto do agravo de instrumento, sendo incabível a pretensão de rediscutir o mérito do julgamento.

4.
Não demonstrada a existência de qualquer vício sanável pela via dos embargos de declaração, deve ser rejeitado o recurso.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003438-52.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMUEL FRANCISCO ALTOE
AGRAVADO: HELDER LUIZ ALTOE
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003438-52.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SAMUEL FRANCISCO ALTOE E
LIDINALVA DEBONA ALTOÉ
ADVOGADO : GERIVALDO BINS DE FREITAS E MARCINEA KUHN DE FREITAS

RECORRIDO : HELDER LUIZ ALTOE E
FÁTIMA DO CARMO DESCHIEVONE ALTOÉ

ADVOGADO :
WÉLITON RÓGER ALTOÉ

E OUTROS

MAGISTRADO : JOSÉ PEDRO DE SOUZA NETTO.

PROC. ORIGINÁRIO : 0000754-95.2016.8.08.0061

RELATÓRIO

Trata-se de
embargos de declaração opostos por SAMUEL FRANCISCO ALTOE E
LIDINALVA DEBONA, por inconformados com o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelos mesmos.

Os Recorrentes alegaram, em síntese, que: (i) o acórdão embargado foi omisso quanto ao exame da alegação de falta de citação e prejuízos dos filhos da falecida Rosa Wandermurem Altoé; (ii) não se trata de habilitação de sucessores, pois a Requerida Rosa Wandermurem Altoé não havia sido citada quando faleceu; (iii) somente após cientificado do presente recurso, o Juízo
a quo
determinou a citação dos filhos de Rosa; (iv) o Juízo
a quo
, mesmo mandando citar os 3 filhos de Rosa, manteve a decisão agravada, que determina a divisão somente para 3 coproprietários, causando prejuízos
aos herdeiros; (v) a permanecer a decisão agravada, haverá divisão, partilha e demarcação do imóvel somente entre 3 condôminos, quando, na realidade, temos 6, com frações diferentes; e (vi) o Juízo
a quo
, após tomar ciência do presente recurso, mandou citar os 3 filhos, mantendo, porém, a perícia e as frações a serem divididas e entregues.

Requereu o provimento dos embargos, para declarar a nulidade da decisão agravada, para determinar que seja designada nova perícia de divisão, com todos os litisconsortes e suas frações definidas.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória – ES,
9
de ju
n
ho de 202
2
.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003438-52.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SAMUEL FRANCISCO ALTOE E
LIDINALVA DEBONA ALTOÉ
ADVOGADO : GERIVALDO BINS DE FREITAS E MARCINEA KUHN DE FREITAS

RECORRIDO : HELDER LUIZ ALTOE E
FÁTIMA DO CARMO DESCHIEVONE ALTOÉ

ADVOGADO :
WÉLITON RÓGER ALTOÉ

E OUTROS

MAGISTRADO : JOSÉ PEDRO DE SOUZA NETTO.

PROC. ORIGINÁRIO : 0000754-95.2016.8.08.0061

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Os embargos de declaração configuram
recurso de fundamentação vinculada, e destinam-se a: (i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material; ou (iv) para fins de prequestionamento.

No caso, os Recorrentes alegaram,
em síntese, que: (i) o acórdão embargado foi omisso quanto ao exame da alegação de falta de citação e prejuízos dos filhos da falecida Rosa Wandermurem Altoé; (ii) não se trata de habilitação de sucessores, pois a Requerida Rosa Wandermurem Altoé não havia sido citada quando faleceu; (iii) somente após cientificado do presente recurso, o Juízo
a quo
determinou a citação dos filhos de Rosa; (iv) o Juízo
a quo
, mesmo mandando citar os 3 filhos de Rosa, manteve a decisão agravada, que determina a divisão somente para 3 coproprietários, causando prejuízos
aos herdeiros; (v) a permanecer a decisão agravada, haverá divisão, partilha e demarcação do imóvel somente entre 3 condôminos, quando, na realidade, temos 6, com frações diferentes; e (vi) o Juízo
a quo
, após tomar ciência do presente recurso, mandou citar os 3 filhos, mantendo, porém, a perícia e as frações a serem divididas e entregues.

Muito bem.

O acórdão embargado negou provimento ao agravo de instrumento dos ora Recorrentes, examinando expressamente
os argumentos relacionados à

alegação de ausência de citação
de Rosa Wandermurem Altoé
, bem como à realização da perícia
em questão
. Vejamos:

“
A decisão agravada determinou a realização da perícia
de divisão e demarcação do condomínio de terras, com base na seguinte fundamentação:

“
Desapensem-se estes autos.

Trata-se de ação de divisão de terras particulares ajuizada por
HELDER LUIZ ALTOÉ
e
FÁTIMA DO CARMO DESCHIAVONE ALTOÉ
em face de
AURÉLIO ALTOÉ, ROSA WANDERMUREM ALTOÉ, SAMUEL FRANCICO ALTOÉ e LUDINALVA DEBONA ALTOÉ
.

O objeto da ação é a divisão do imóvel rural matrícula 2.348 em que são proprietários as partes (v. fls. 11/12).

Em sede de contestação, os requeridos alegam que o imóvel foi na verdade adquirido pelo genitor falecido e que tal imóvel seria adiantamento de herança em favor das partes (v. fls. 63).

Consta na matrícula do imóvel que as partes o adquiriu em 14/05/1986 (v. fls. 13/14V), tendo como vendedor DULCINO SERACCO.

1 - DAS PRELIMINARES/QUESTÕES PENDENTES DE ANÁLISE E DO SANEAMENTO

1.1 - DA PERMUTA ALEGADA ÀS FLS. 63 ENTRE O IMÓVEL OBJETO DOS AUTOS COM OUTRO IMÓVEL DO ESPÓLIO

Os requeridos em nenhum momento comprovam por meio de documento com efeito jurídico que os requerentes permutaram o imóvel objeto dos autos com outro imóvel objeto do inventário nº 0001781-16.2016.8.08.0061.

Ademais,
a propriedade do imóvel objeto dos autos está em nome dos requerentes, o que não se pode negar que este ainda é proprietário.

O documento de fls. 52/57 do inventário 0001781-16.2016.8.08.0061 não menciona especificamente o imóvel objeto dos autos,
levando a crer que a divisão é sobre os bens objeto do inventário, tendo como proprietários os genitores falecidos ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ.

Outrossim,
a suposta divisão de fls. 52/57 do inventário 0001781-16.2016.8.08.0061, que mal dá para entender, não possui validade jurídica alguma
, vez que
não se trata de testamento ou doação lavrado em cartório extrajudicial.

Por fim,
a escritura pública de partilha e inventário de fls. 71/79 do inventário 0001781-16.2016.8.08.0061, está sem assinatura dos requerentes e não menciona o imóvel objeto dos autos
.

1.2- DA ALEGAÇÃO QUE A PROPRIEDADE PERTENCE DE FATO AO ESPÓLIO - MATÉRIA DE DEFESA DOS REQUERIDOS EM CONTESTAÇÃO – VIA ELEITA INADEQUADA

Não se pode anular o negócio jurídico para desconstituir a propriedade dos requerentes sem ação cabível, tal como os requeridos pleiteiam (v. fls. 108/110 e 194) em sede de contestação de ação de divisão, conforme manifestação dos requerentes às fls. 141/142.

O espólio, supostamente único interessado em anular o negócio jurídico, sequer é parte no processo. A legitimidade ativa e passiva na ação de divisão é dos condôminos.

Ademais,
como os próprios requerentes alegaram às fls. 115/116, os documentos particulares de fls. 109/110 e 135 sem firma reconhecida e um deles sem a assinatura do requerente não tem validade sobre a propriedade devidamente registrada no cartório de registro de imóveis
.

É certo que
a compra e venda em favor das partes devidamente averbada no cartório de imóvel no ano de 1986 afasta qualquer efeito de documentos anteriores.

Reafirmo que
proprietário de bem imóvel é aquele que consta na matrícula do imóvel nos moldes do Código Civil
:

Código Civil de 1916

Art. 676. Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição, ou da inscrição, no registro de imóveis, dos referidos títulos, salvo os casos expressos nesse Código.

Código Civil de 2002

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

O Registro de Imóveis é a instituição jurídica organizada pelo Estado para proclamar, através do princípio da publicidade, as situações jurídicas relativas à propriedade e demais direitos reais sobre imóveis, assim como suas modificações. A publicidade registral exterioriza de forma contínua e organizada as situações jurídicas de natureza real, assegurando a eficácia parente todos os demais membros da sociedade.

Ademais, um dos pressupostos mais caros da publicidade é a presunção de veracidade do registro. A publicidade supõe o oferecimento aos interessados da verdade real, sendo que a lei estabelece a presunção de que aquilo que consta do registro é verdadeiro e se o seu teor não for verdadeiro, cabe ao interessado reclamar que se retifique ou anule.

A veracidade do registro decorrente do princípio da publicidade registral, uma vez que considera proprietário do imóvel aquele que consta como tal no fólio real.

Na verdade, os requeridos estão pleiteando pedido impossível em sede de contestação na ação de divisão com procedimento especial e pretensão de direito real. O objeto da presente demanda é a vontade do condômino em obrigar os demais consortes a partilhar o bem comum.

Outrossim, como muito bem salientaram os requerentes às fls. 203/204, os requeridos não apresentaram reconvenção no momento oportuno, nos moldes do art. 343 do CPC.

Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Repito, este processo não tem como parte o espólio, sendo processo pessoal de apenas três herdeiros de propriedade que lhe pertencem, até que haja título judicial com trânsito em julgado em ação própria que declare o contrário.

Assim, tendo em vista que na presente demanda não cabe discussão para saber quem é o verdadeiro proprietário do imóvel,
INDEFIRO o pedido de designação de audiência de fls. 292 que visa produção de prova sobre este ponto.

1.3- DA HIPÓTESE DE DOAÇÃO-ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA E DA PRESCRIÇÃO

A doação de ascendente para descendente é considerada, via de regra, adiantamento da herança. Trata-se, portanto, de uma antecipação daquilo que seria legítimo ao descendente quando da morte do doador.

Código Civil de 1916

Art. 1.171. A doação dos pais aos filhos importa adiantamento da legítima.

Código Civil de 2002

Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

No entanto, a doação de um pai ou uma mãe para o filho pode gerar os seguintes efeitos jurídicos:

a) Ser considerada uma antecipação de legítima, hipótese em que o (a) filho (a) deverá trazer a doação à colação, por ocasião do óbito do ascendente, para igualar o seu quinhão com aquele dos outros descendentes, ou

b) Ser considerada uma doação dispensada de colação e, nesse caso, deverá ser uma doação da parte disponível dos bens do doador, ou seja, limitada a cinquenta por cento de seus bens à época da liberalidade.

c) Ser considerada uma doação inoficiosa, portanto, nula, por ultrapassar a cinquenta por cento do patrimônio do ascendente.

Como se observa, não é preciso haver motivos específicos para um pai ou uma mãe destine a parte maior dos seus bens para um dos filhos, desde não ultrapasse cinquenta por cento da parte disponível do patrimônio.

Isso porque aqueles que têm herdeiros necessários - descendentes, ascendentes e cônjuge - estão limitados a doar no máximo 50% de todo o seu patrimônio em vida, podendo dispor deste montante como bem entenderem.

Por outro lado, qualquer quantia que ultrapasse esse percentual é passível de invalidade, sendo considerada uma doação inoficiosa nula de pleno direito.
In verbis
:

Código Civil de 1916

Art. 1.176. Nula é também a doação quanto à parte, que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Código Civil de 2002

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Além disso, os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.

Código Civil de 1916

Art. 1.786. Os descendentes, que concorrerem à sucessão do ascendente comum, são obrigados a conferir doações e os dotes, que dele em vida receberam.

Código Civil de 2002

Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.

A lei presume, portanto, que as doações e vantagens feitas em vida pelo ascendente aos seus herdeiros necessários são antecipações das respectivas quotas hereditárias, verdadeiro adiantamento da legítima que deve se reverter ao acervo, por meio do procedimento da colação no inventário (art. 639 e ss do CPC).

A regra de que a doação de ascendente para descendente confere antecipação de legítima não é, por sua vez, absoluta. I
sso porque o doador pode eventualmente dispensar o descendente da colação, desde que o bem doado seja identificado como pertencente à parte disponível de seu patrimônio correspondente à metade dos bens da herança, evitando-se que se exceda a esse limite legal, preservando, assim, o percentual restrito aos herdeiros necessários.

Código Civil de 1916

Art. 1.721. O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível, não poderá dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código.

Art. 1.788. São dispensados da colação os dotes ou as doações que o doador determinar que saiam de sua metade, contanto que não excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

Código Civil de 2002

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

Assim, o ascendente pode doar metade de seus bens para um dos seus filhos, sem que este montante seja objeto de colação, desde que cumpra a obrigatoriedade de reservar os outros 50% para os herdeiros necessários. Tal limite é apurado por ocasião da doação.

Neste diapasão,
se considerarmos que a transferência direta na forma de compra e venda do vendedor DULCINO SERACCO para as partes do presente processo fosse de fato uma doação/adiantamento de legítima feita pelos falecidos ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ, estes poderiam doar para qualquer pessoa 50% do seu patrimônio, devendo apenar reservar os outros 50% para os herdeiros necessários.

A colação e devolução restringe-se aos bens que porventura tenham invadido a legítima dos herdeiros necessários, situação apta a causar prejuízos aos demais herdeiros.

Neste caso, para saber se haveria doação inoficiosa, ou seja, doação de mais de 50% do patrimônio, deve ser observado o patrimônio do espólio do casal ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ declarado no inventário 0001781-16.2016.8.08.0061.

Registre-se que mesmo que houvesse doação inoficiosa, esta seria alcançada pela prescrição, tendo em vista o termo inicial da prescrição com o registro junto ao cartório de imóveis no ano 1986
.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE COLAÇÃO. BEM IMÓVEL NÃO INCLUÍDO NA PARTILHA. HOMOLOGAÇÃO DEFINITIVA DA PARTILHA. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. VINTENÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência firmada neste Sodalício, sob a égide do
Código Civil de 1916
, a ação em que se busca invalidar doação inoficiosa, incide o prazo prescricional é vintenário e conta-se a partir do registro do ato jurídico impugnado. Precedentes.
2. Agravo interno não provido". (AgInt no AREsp 1.196.862/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 19/04/2018)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. DOAÇÃO INOFICIOSA. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. REGISTRO DO ATO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça há muito firmou entendimento no sentido de que, no caso de ação anulatória de doação inoficiosa, o prazo prescricional é vintenário e conta-se a partir do registro do ato jurídico que se pretende anular. Precedentes.
3. Na hipótese, tendo sido proposta a ação mais de vinte anos após o registro da doação, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão autoral. 4. Recurso especial provido.
(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.755.379 - RJ (2018/0189785-0))

Do exposto, haverá colação de bens se o ascendente doou mais que 50% do seu patrimônio para um dos herdeiros necessários, ou seja, doação inoficiosa.

Neste sentido,
caso os falecidos ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ fossem proprietários do imóvel matrícula 2.348 e, se os filhos HELDER LUIZ ALTOÉ, AURÉLIO ALTOÉ e SAMUEL FRANCISCO ALTOÉ tivessem recebido o imóvel na forma de doação devidamente formalizada e averbada na matrícula do imóvel, e esta suposta doação não fosse inoficiosa, estes possuem o direito de concorrer no inventário em partes iguais com os herdeiros em relação aos demais bens.

Frise-se que,

no caso em apreço, não há qualquer documento público ou até mesmo documento particular com firma reconhecida, que neste último caso teria um mínimo de força probatória.

Código Civil de 1916

Art. 1.168. A doação far-se-á por instrumento publico, ou particular (
Art. 134
).

Parágrafo único. A doação verbal será valida, se, versando sobre bens moveis e de pequeno valor, se lhe seguir in-continenti a tradição.

Código Civil de 2002

Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.

Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.

Ademais, como já debatido, não cabe aqui neste processo qualquer discussão sobre a propriedade do imóvel, o que impossibilita até mesmo a realização de perícia para aferir a autenticidade dos documentos de fls. 109/110.

Enquanto não houver a nulidade do negócio jurídico de compra e venda por meio de ação anulatória e ação de doação inoficiosa de fato ocorrido no ano de 1986, observando a prescrição, as partes HELDER LUIZ ALTOÉ, AURÉLIO ALTOÉ e SAMUEL FRANCISCO ALTOÉ são proprietários do imóvel matrícula 2.348.

Por tal motivo rechaço as alegações dos requeridos de fls. 192/194.

1.4- DA HIPÓTESE DE DOAÇÃO/ANTECIPAÇÃO DE LEGÍTIMA SEM PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE VIRAGO

Outrossim,
não há qualquer documento que comprove que a falecida AGUEDA ALTOÉ, casada com o falecido ELIZIO LUIZ ALTOÉ em 1953 no regime legal de comunhão de bens (v. fls. 09 do inventário), anuiu com a suposta doação/antecipação de legítima “verbal”, sendo expressamente vedado pelo Código Civil
.

Código Civil de 1916

Art. 235. O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:

I – alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios (art° 178, § 9°, I, a, 237, 276 e 293).

Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão universal.

Código Civil de 2002

“
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior,
Lei no 3.071, de 1° de janeiro de 1916
, é o por ele estabelecido.

Registre-se que são apenas suposições, vez que ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ nunca foram proprietários do imóvel, portando, é impossível estes doar, instituir usufruto ou transferir por meio de herança, exceto com o título judicial cabível oriundo de ação autônoma.

1.5- DA COLAÇÃO

In caso, havendo processo autônomo com título judicial que desconstitua a compra e venda celebrada em 1986 em favor das partes e declare que o imóvel matrícula 2.348 foi doado em favor das partes pelos genitores ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ, bem como havendo processo de doação inoficiosa com título judicial que reconheça ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ doaram mais que 50% do seu patrimônio, neste caso, só assim o imóvel matrícula 2.348 poderá de objeto de colação no inventário 0001781-16.2016.8.08.0061.

Registre-se que a prescrição da colação de bens no inventário inicia-se com a morte do ascendente.

1.6- DA HIPÓTESE DE COMPRA E VENDA REALIZADA ENTRE ASCEN
D
ENTE E DESCENDENTE - DO ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO DA COMPRA E VENDA REALIZADA NO ANO DE 1986 - DA PRESCRIÇÃO

Deve ser observada, em um primeiro momento, a legislação vigente há época do negócio, correspondente ao Código Civil de 1916. Em tais condições, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, em 1969 na vigência de referido Código, editou a Súmula 494, que estipula que o prazo prescricional em casos semelhantes tem início na data do ato: Súmula 494: A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula nº 152. Ou seja, o prazo prescricional deve contar a partir da data do ato de compra e venda, e não da ciência de parte eventualmente prejudicada.

A compra e venda entre ascendentes e descendentes é válida quando o cônjuge e demais herdeiros anuem expressamente.

Código Civil de 1916

Art. 1.132. Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam.

Código Civil de 2002

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

A alegada prescrição pelos requerentes às fls. 142 tem aplicabilidade caso houvesse a compra e venda entre ascendente e descente.

Em que pese a parte requerente alegar que pagou pela sua parte, os requeridos alegam que foi doação/antecipação de legítima, sendo que neste último caso trata-se de outro instituto com prescrição própria.

No caso de compra e venda entre ascendente e descendente sem consentimento do cônjuge e demais herdeiros, a ação anulatória prescreve em 20 anos, nos moldes do art. 177 do Código Civil de 1916.

Art. 177. As ações pessoais prescrevem ordinariamente em trinta anos, a reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em que poderiam ter sido propostas.

Ressalte-se que
já se passaram mais de 34 anos desde o ato jurídico de compra e venda da propriedade, sendo ato jurídico perfeito e acabado de que trata o artigo 6° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4.657, de 04 de Setembro de 1942
):

“
Art. 6°. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1° - reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Neste sentido:

CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. CONSENTIMENTO. HERDEIROS. EXISTÊNCIA. MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. CABIMENTO. EMBARGOS COM CARÁTER PROTELATÓRIO. 1. Nos termos da Súmula n. 494 do Supremo Tribunal Federal, no caso de ação visando à anulação da venda direta de ascendente a descendente, sem o consentimento de herdeiros, o prazo prescricional é vintenário, conforme previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916. Ademais, conforme asseveraram as instância ordinárias, houve o consentimento expresso de todos os herdeiros. 2. Cabível a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, como no presente caso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 769.894/MT, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 25/10/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COMPRA E VENDA ENTRE ASCENDENTE E DESCENDENTE. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DO REGISTRO DO ATO. PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Súmula 494 do STF: "A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula nº 152". (TJPR - 18ª C.Cível - AC - 1706266-7 - Coronel Vivida - Rel.: Desembargador Marcelo Gobbo Dalla Dea - Unânime - J. 25.10.2017)

[

...]

1.8- DO SUPOSTO USUFRUTO

A propriedade nunca foi registrada em nome dos genitores falecidos ELIZIO LUIZ ALTOÉ e AGUEDA ALTOÉ, por tal motivo, não se pode falar em usufruto em favor de quem não é proprietário
.

Outrossim,
não há usufruto averbado na matrícula do imóvel e o requerente não assinou qualquer documento nesse sentido
.

O Código Civil prevê que o usufruto só produz efeitos a partir da averbação na matrícula do imóvel.
In verbis
:

Código Civil de 1916

Art. 715. O usufruto de imóveis, quando não resulte do direito de família, dependerá de transcrição no respectivo registro.

Código Civil de 2002

1.391
. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.

[...]

1.11- DA NULIDADE DA PERÍCIA

Não houve divisão amigável entre as partes, por tal motivo foi requerida a perícia de divisão do imóvel às fls. 107 pelos requerentes
.

Houve nomeação de perito avaliador às fls. 165 do inventário 0001781-16.2016.8.08.0061 para avaliação dos bens do espólio.

Aproveitando o ensejo, fora nomeado perito neste processo em conjunto às fls. 194V para avaliação do bem objeto dos autos, no intuito de servir como base para transação entre as partes no inventário ou neste processo de divisão, caso algum condômino queira comprar a parte do outro condômino
.

O valor do alvará do perito de fls. 258 levantou valor pertencente ao espólio no inventário 0001781-16.2016.8.08.0061 às fls. 456.

O laudo de avaliação foi juntado às fls. 210/257.

A parte requerente impugnou o laudo pericial às 204/205 e 261/271.

De fato, os requerentes não foram intimados para indicar assistente técnico e para comparecer na perícia no dia e horário previamente marcado pelo perito (v. fls. 194V/210).

Entretanto, tratando-se de perícia de avaliação, não vejo qualquer prejuízo para os requerentes a gerar nulidade da avaliação, já que o papel do avaliador é ir ao imóvel para coleta de informações para em seu escritório confeccionar laudo pericial, levantando informações por meio de pesquisa que é impossível de ser fazer no local do imóvel.

Dito isto, na perícia de avaliação pode ser dispensado o contido no art. 465, §1º, §2º, §3º do CPC, desde que seja dada oportunidade das partes juntarem o laudo do assistente técnico.

Não vejo qualquer mácula que desabone o laudo pericial juntado nos presentes autos.

O fato do requerido SAMUEL e seu filho FELIPE ter levado e acompanhado o perito na visita aos imóveis não afeta a imparcialidade do perito, uma vez que SAMUEL, como inventariante, seria a pessoa mais adequada.

Ademais, percebe-se que o valor por hectare do imóvel do espólio que faz divisa com o imóvel objeto dos autos foi o mesmo (Valor médio R$/ha 14.008,48), conforme se vê às fls. 227 destes autos e fls. 281 do inventário 0001781-16.2016.8.08.0061, demonstrando a imparcialidade do perito.

Diante do exposto, AFASTO A SUSPEIÇÃO/NULIDADE da avaliação e REABRO o prazo para a parte requerente apresentar o laudo do assistente técnico com a avaliação do imóvel matrícula 2.348.

Qualquer dificuldade imposta pelos requeridos ao requerente e seu assistente técnico para adentrar no imóvel, deverá ser comunicado imediatamente neste processo.

O laudo deverá ser juntado no prazo de 30 dias.

1.12- DA PERÍCIA DE MEDIÇÃO E OPERAÇ
Ã
O DE DIVISÃO

O rito de ação de divisão previsto no art. 588 e ss do CPC prevê a nomeação de perito para medição e operação de divisão.

Art. 590. O juiz nomeará um ou mais peritos para promover a medição do imóvel e as operações de divisão, observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural.

Os requeridos trouxeram discussões incabíveis neste processo que acabaram desviando do objetivo principal que é a divisão do imóvel.

Visando o prosseguimento do feito e seguindo o rito específico de divisão, DESIGNO perícia de medição e operação de divisão nos moldes do art. 590 do CPC
.

DESIGNO como perito do juízo o agrônomo e topógrafo DANIEL CALVI (danielcalvi@hotmail.com), devidamente cadastrado neste Juízo, independentemente de termo de compromisso, nos termos do art. 466 do CPC, que deverá ser intimado para dizer se aceita o encargo, apresentando o valor dos seus honorários, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 465, §2º, do CPC.

Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para entrega do laudo, nos termos do art. 465 do CPC.

Nos termos do art. 95 do CPC, os honorários serão divididos no percentual de 33,33% para cada um dos três proprietários HELDER LUIZ ALTOÉ, AURÉLIO ALTOÉ e SAMUEL FRANCISCO ALTOÉ.

1) Com a informação acerca do valor dos honorários, intimem-se as partes para, no prazo de 05 (cinco) dias, depositarem em Juízo o valor dos honorários periciais, nos termos do art. 95, §1º, e art. 465, §3º, ambos do NCPC.

2) Intimem-se as partes, para, no prazo de 15 (quinze) dias, indicarem assistente técnico e apresentarem quesitos, nos termos do art. 465, §1º, do CPC, bem como formularem os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 591 do CPC).

3) Com o pagamento, intime-se o perito para informar o local, a data e horário da perícia em deverá promover a medição do imóvel e as operações de divisão, devendo indicar as vias de comunicação existentes, as construções e as benfeitorias, com a indicação dos seus valores e dos respectivos proprietários e ocupantes, as águas principais que banham o imóvel e quaisquer outras informações que possam concorrer para facilitar a partilha (art. 590, parágrafo único do CPC).

4) Com a informação data e horário da perícia, intimem-se as partes para ciência do local, data e horário da perícia.

5) Com a juntada do laudo, intimem-se as partes para manifestação em 15 dias (art. 592 do CPC), devendo os assistentes técnicos oferecerem seus pareceres no mesmo prazo, nos termos do art. 477, §1º, do CPC. Nesta oportunidade, as partes poderão impugnar as medições e divisões apresentadas pelo perito.

6) Havendo impugnação, façam-se conclusos para decisão (art. 592, §2º, do CPC).

7) Não havendo impugnação, intime-se o Perito para finalizar o laudo pericial com a cálculo e plano de divisão, indicando e especificando os quinhões que serão atribuídos a cada um dos detentores, por meio de divisão geodésica do imóvel (art. 592, §1º, do CPC). Se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes feitas há mais de 1 (um) ano, serão elas respeitadas, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na área dividenda (Art. 593 do CPC). O perito proporá, em laudo fundamentado, a forma da divisão, devendo consultar, quanto possível, a comodidade das partes, respeitar, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas (art. 595 do CPC).

8) Com a juntada do laudo final, intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestarem sobre o cálculo e o plano da divisão (art. 596 do CPC).

9) Após, conclusos para partilha e determinação de demarcação dos quinhões (art. 596, parágrafo único, do CPC).

10) Translade-se cópia do documento de fls. 09 e 52/57 do inventário 0001781-16.2016.8.08.0061 para este processo.

11) Intimem-se os requerentes para, no prazo de 30 dias, juntarem o laudo do assistente técnico de avaliação do imóvel matrícula 2.348.

Intimem-se.”

De fato, do que se extrai dos documentos que instruem o presente agravo de instrumento,
não prosperam os argumentos dos Recorrentes no sentido de tentar fazer crer que o imóvel objeto da demanda originária foi transmitido às partes por doação de seus genitores.

O documento ID 829751
revela que o imóvel em questão (
matriculado sob o nº 2.348)
foi adquirido, em
14.05.1986,
por
escritura pública de compra e venda registrada no Cartório de RGI competente
, tendo como compradores os irmãos Helder Luiz Altoé, Aurélio Altoé e Samuel Francico Altoé e como vendedor
Dulcino Seracco.

Por outro lado, os Recorrentes não trouxeram aos autos qualquer documento (particular ou por escritura pública) capaz de demonstrar as alegações de ocorrência de doação do imóvel, usufruto ou permuta de bens imóveis.

Da mesma forma, do que se extrai da decisão agravada, anteriormente transcrita, verifica-se que,
diversamente do que alegam os Recorrentes, não houve designação de perícia anterior nos autos do processo originário.

A perícia anterior a que se referem os Recorrentes realizou-se nos autos do inventário (processo distinto) e teve objeto diverso do objeto da perícia designada na decisão agravada, prolatada nos autos da demanda originária – ação de
divisão de imóvel rural em condomínio -
.

No inventário, a perícia visava à avaliação dos bens do espólio, enquanto na demanda originária visa a fornecer subsídios para a futura divisão do imóvel, já que não houve divisão amigável entre as partes.

Ademais, repita-se,
os documentos dos autos revelam que o bem objeto da demanda originária foi adquirido pelos 3 (três) irmãos a título oneroso, não integrando, portanto, o acervo avaliado no inventário no qual foi realizada a perícia anterior.

Assim,
não prosperam os argumentos dos Recorrentes relativos à invalidade da determinação de realização da perícia pelo Juízo
a quo
e da desnecessidade da mesma.

Quanto à alegação de nulidade relativa à ausência de regular formação do polo passivo da demanda originária, registro que, extrai-se das contrarrazões e das informações do processo constantes no site do TJES na internet, que, diante da informação do óbito de
Rosa Wandermurem Altoé
, o juízo
a quo
determinou a intimação dos Requerentes para promoverem a habilitação de todos os sucessores/representantes do espólio no prazo de 15 dias.

A decisão em referência foi disponibilizada no DJe de 1
2
.1
1
.2020 e, do que se extrai das informações processuais contidas no site do TJES na internet, a decisão foi cumprida pelos Requerentes, ora Recorridos
.

Assim, não tendo os Recorrentes trazido aos autos qualquer elemento capaz de comprovar as alegações em que amparam o pedido de reforma da decisão agravada, mostra-se incabível o provimento do presente recurso.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso, para manter a decisão agravada.

É como voto.”

Especificamente quanto à alegação d
os Embargantes de
que
Rosa Wandermurem Altoé não foi citada antes d
e seu
óbito, é importante registrar que os próprios Embargantes, alegaram, em sede de agravo de instrumento, que: (i) nos autos da demanda originária, houve 2 tentativas frustradas de citação de Rosa Wandermurem Altoé, casada com comunhão parcial de bens com o condômino Aurélio Altoé, e residente na Comarca de Alto Rio Novo do Sul; (
ii
) conforme certidão do Oficial de Justiça, em razão de Rosa estar internada em Hospital de Cachoeiro de Itapemirim não foi possível a citação; e (
iii
)
no processo de inventário que tramitava em apenso, o Recorrente, que é o inventariante, juntou certidão de óbito da Sra. ROSA, falecida em 28.06.2018, 03 filhos que passaram a integrar o processo como litisconsortes necessários.

No caso em exame,
como registrado no acórdão embargado
, em razão do estado de saúde de Rosa, não foi possível a citação da mesma, e, após o óbito de Rosa, os
sucessores

d
a mesma
passaram a integrar o polo passivo da demanda originária, inexistindo, portanto, razões para o reconhecimento da alegada nulidade por ausência de citação d
e Rosa.

Registre-se que,
“
a
omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios deve referir-se à ausência de manifestação quanto a matéria anteriormente suscitada e sobre a qual deveria o magistrado pronunciar-se, por ser capaz, por si só, de infirmar as conclusões adotadas (...).”

(AgInt no AREsp 1209082/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)

N
o caso,
o
acórdão embargado manifestou-se expressamente acerca da matéria objeto do agravo de instrumento,
inexistindo
, portanto, omissão sanável via aclaratórios
, sendo incabível a pretensão de rediscutir o mérito do julgamento.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

1.
Os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, e destinam-se a: (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material; ou (iv) para fins de prequestionamento.

2.“A omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios deve referir-se à ausência de manifestação quanto a matéria anteriormente suscitada e sobre a qual deveria o magistrado pronunciar-se, por ser capaz, por si só, de infirmar as conclusões adotadas (...).”

(AgInt no AREsp 1209082/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)

3.
Inexiste omissão quando o acórdão embargado manifestou-se expressamente acerca da matéria objeto do agravo de instrumento, sendo incabível a pretensão de rediscutir o mérito do julgamento.

4.
Não demonstrada a existência de qualquer vício sanável pela via dos embargos de declaração, deve ser rejeitado o recurso.

5. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.