Tribunal: TJES
Processo: 5002716-47.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-13

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA SUBSTITUÍDA POR OUTRA DE OFÍCIO, SEM A OITIVA PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores e seguido por este Egrégio Tribunal de Justiça, a ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal). 2. Hipótese em que a Receita Federal proferiu nova decisão (que substituiu a anterior e restabeleceu a regularidade do Auto de Infração) de ofício, sem que houvesse sido provocada nesse sentido e sem que houvesse a intimação do contribuinte, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente. 3. Violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002716-47.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002716-47.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA – EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em face da decisão de ID 2379310, por meio da qual o MM. Juiz de piso, nos autos de “Ação Ordinária” ajuizada por Golden Farm Distribuidora Ltda - EPP em desfavor do Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.077.324-4, vinculado ao Processo Administrativo nº 89371399.

Em suas razões recursais (ID 2379304) a Agravante pugna pela reforma da decisão sob os seguintes fundamentos: (i) violação aos princípios da non reformatio in pejus, contraditório e ampla defesa; (ii) vício de fundamentação e motivação da decisão administrativa; e (iii) nulidade do Auto de Infração por ausência de subsunção do fato às normas.

O pedido de atribuição de efeito ativo foi deferido na Decisão de ID 2661556.

Contrarrazões (ID 2900516) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 08 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002716-47.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA – EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em face da decisão de ID 2379310, por meio da qual o MM. Juiz de piso, nos autos de “Ação Ordinária” ajuizada por Golden Farm Distribuidora Ltda - EPP em desfavor do Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.077.324-4, vinculado ao Processo Administrativo nº 89371399.

Em suas razões recursais (ID 2379304) a Agravante pugna pela reforma da decisão sob os seguintes fundamentos: (i) violação aos princípios da non reformatio in pejus, contraditório e ampla defesa; (ii) vício de fundamentação e motivação da decisão administrativa; e (iii) nulidade do Auto de Infração por ausência de subsunção do fato às normas.

No presente caso, alega a empresa Agravante que é distribuidora de medicamentos, comercializando, no mercado capixaba e fora dele, produtos genéricos, similares, de referência, fitoterápico entre outros.

Afirma que durante o exercício de suas atividades empresariais, foi autuada por supostamente “Deixar de recolher o ICMS devido, conforme demonstrativo em anexo, que deste é parte integrante”, apontando a violação dos seguintes dispositivos: “Artigo 534-Z-ZA, § 3.º, II c/c Artigo 168, Inciso IX, Alínea "b", ambos do RICMS-ES, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25 de outubro de 2002”, que culminaram na infração capitulada no “Art. 75, § 1º, V, alínea a da lei 7.000 de 27.12.2001”.

Segue narrando que, após apresentar impugnação na esfera administrativa, o referido auto de infração foi declarado nulo pela 9ª Turma de Julgamento em decisão datada de 10/06/2021.

Todavia, segundo alega, “apenas 20 (vinte) dias após o Auditor da Gerência Fiscal da Receita Estadual apresentar pedido de esclarecimentos e sem intimação da Agravante, a 9ª Turma de Julgamento alterou o primeiro entendimento, de forma súbita, numa decisão surpresa que viola não apenas o contraditório e a ampla defesa, como a própria legislação estadual”.

Pois bem. Primeiramente, destaco que, conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores e seguido por este Egrégio Tribunal de Justiça, a ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal).

Nesse diapasão, após compulsar o caderno processual, verifico que a Agravante trouxe cópia do processo administrativo instaurado no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, do qual se depreende que, em decisão datada de 10/06/2021, a 9ª Turma de Julgamento acolheu as alegações constantes da impugnação apresentada pelo contribuinte na esfera administrativa e decidiu pela nulidade do Auto de Infração e “necessidade de lavratura de novo auto com a perfeita indicação do dispositivo cominador da sanção, sob pena de cerceamento do direito de defesa” (ID 2421158 – página 11).

Em sequência, constam dois expedientes administrativos determinando a lavratura de novo auto de infração e um terceiro assinado pelo Auditor Fiscal André de Paula Silva requerendo esclarecimentos sobre “qual sanção a ser aplicada considerando que no entendimento desta supervisão é de que os documentos fiscais que serviram de base para autuação foram emitidos de forma irregular ocasionando, por conseguinte, a declaração irregular do imposto” (ID 11810579 – página 8).

Logo após consta Relatório com nova decisão exarada pela 9ª Turma de Julgamento, datada de 28/09/2021, relativa aos mesmos fatos, julgando procedente a acusação fiscal e subsistente o Auto de Infração nº 5.077.324-4.

Desta forma, tal qual alega a Agravante, a nova decisão (que substituiu a anterior e restabeleceu a regularidade do Auto de Infração) foi proferida de ofício, sem que a Receita Estadual houvesse sido provocada nesse sentido e sem que houvesse a intimação do contribuinte, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente.

Assim, ao menos no âmbito da cognição estreita típica desta via recursal, verifico que a situação narrada nos autos apresenta possível violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

No mesmo sentido, destaco:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA SUBSTITUÍDA POR OUTRA MEDIANTE PROVOCAÇÃO DOS AGENTES FISCAIS QUE LAVRARAM OS AUTOS DE INFRAÇÃO, SEM A OITIVA PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. Exarada uma decisão administrativa, outra que lhe substitua por provocação dos agentes fiscais que lavraram os autos de infração não pode ser proferida sem que o contraditório seja observado. A nova manifestação dos agentes fiscais implica, per se, a intimação do contribuinte para, querendo, refutá-la, tenham ou não sido anexados documentos àquela manifestação, sejam estes novos ou não no sentido técnico. É que não se trata de uma situação qualquer, mas de uma situação que afeta o patrimônio jurídico de quem tem a seu favor uma decisão, âmbito no qual a informalidade é inconstitucional. [...] Recurso especial conhecido e provido para julgar procedente em parte o pedido inicial, anulando o processo administrativo-fiscal que resultou nos Autos de Infração nºs 87/04 e 88/04, compensadas as custas e os honorários de advogado em razão da sucumbência recíproca. (REsp n. 1.260.578/RS, relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe de 20/8/2014.)

Face o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento para deferir o pedido liminar aduzido no âmbito do Processo nº 5003211-19.2022.8.08.0024 e suspender liminarmente a exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.077.324-4, vinculado ao Processo Administrativo nº 89371399.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA SUBSTITUÍDA POR OUTRA DE OFÍCIO, SEM A OITIVA PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores e seguido por este Egrégio Tribunal de Justiça, a ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal). 2. Hipótese em que a Receita Federal proferiu nova decisão (que substituiu a anterior e restabeleceu a regularidade do Auto de Infração) de ofício, sem que houvesse sido provocada nesse sentido e sem que houvesse a intimação do contribuinte, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente. 3. Violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.