Tribunal: TJES
Processo: 0006710-38.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.
0006710-38.2018.8.08.0024

APELANTE:
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELAD
A
:
GISÉLIA FERREIRA DA SILVA

RELATOR: DES.
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO NÃO REGULAMENTADO.
R
ELAÇÃO DE CONSUMO
.
NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL. "STENT". ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. É incontroverso que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931).

2. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista.

3. Negativa de cobertura de stent, elemento essencial para o procedimento cirúrgico solicitado pelo médico assistente, de forma que essa exclusão contratual diz respeito a sua necessidade em circunstâncias regulares, e não em casos emergenciais.

4. Nessa senda, não parece razoável que o plano de saúde cubra o procedimento cirúrgico para o tratamento da doença, porém exclua apenas parte ínsita a este, qual seja, a prótese que faz parte da solução para a enfermidade.

5. É vedado aos planos de saúde limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do procedimento cirúrgico. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6. Reconhecimento de nulidade parcial da cláusula contratual, apenas atinente à negativa de cobertura de órteses e próteses, em atenção ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre as partes.

7. Redução do quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

8. No tocante aos consectários legais que devem ser observados, em se tratando de responsabilidade contratual, aplicam-se juros de mora desde a data da citação, com o índice da Taxa SELIC; (ii) desnecessária a manifestação sobre a correção monetária, que incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ), pelo risco de
bis in idem
, pois a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária.

9. Sucumbência recíproca reconhecida.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006710-38.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED DO EST DO ES FED DAS COOP DO TRAB MED DO ESTADO DO ES
APELADO: GISELIA FERREIRA DA SILVA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.
0006710-38.2018.8.08.0024

APELANTE:
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELAD
A
:
GISÉLIA FERREIRA DA SILVA

RELATOR: DES.
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra r. sentença de fls. 167/190 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que julgou procedentes os pedidos inaugurais na "Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual cumulada com Indenização por Dano Material e Moral" ajuizada por
GISÉLIA FERREIRA DA SILVA

contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 213/237), o Apelante alegou, em síntese, que o Excelso Supremo Tribunal Federal estabeleceu, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.931/DF, que os contratos celebrados antes da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde.

Argumenta que o contrato é expresso no sentido de que o plano de saúde não pode fornecer próteses de qualquer natureza, além de deixar claro que não se responsabiliza pelo pagamento de serviços utilizados e não cobertos pelo contrato.

Sustenta que os planos de saúde não podem arcar com custos que não sejam previamente objeto de fonte de custeio na formação do pacto contratual que, no caso de plano não-regulamentado, possui mensalidades em valores menores.

Defende que a Lei nº 9.656/98 estabelece a sua aplicabilidade apenas aos contratos celebrados a partir de sua vigência, sendo assegurada aos consumidores com contratos anteriores a possibilidade de se adaptarem ao sistema previsto em lei.

Afirma que a Apelada optou, por livre e espontânea vontade, em permanecer em contrato antigo não regulamentado, na medida em que fora ofertada regulamentação/adaptação do plano, não podendo o Poder Judiciário obrigar o Apelante a arcar com cobertura além da aderida pela beneficiária por afrontar o princípio do
pacta sunt servanda
.

Aduz que não estão comprovados os danos morais e, caso não seja este o entendimento, pretende sejam fixados observando-se a razoabilidade e a proporcionalidade.

Pondera que o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais se mostra deveras elevado, portanto, em caso de remota manutenção, deve ser fiado no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Alega, por fim, que, ao determinar a nulidade da cláusula contratual VII em sua integralidade, a sentença desconstituiu todo o pacto firmado entre as partes, forçando o Recorrente a oferecer muito além do que se obrigou, o que não encontra guarida no Direito Civil pátrio.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos inaugurais ou, subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, requer: (i) sejam aplicados juros de mora a partir da data do arbitramento; (ii) a redução do
quantum
fixado a título de honorários advocatícios, no patamar mínimo previsto em lei; (iii) seja especificado o trecho da alínea "n", da cláusula limitadora considerada abusiva que é discutida nos autos, restando delimitada a prótese cardíaca ligada a ato cirúrgico.

Contrarrazões de apelação às fls. 284/295, na qual a Apelada pretende a manutenção da sentença proferida pelo juízo
a quo
.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 06 de outubro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador

Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 25.10.22.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA

- COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra r. sentença de fls. 167/190 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que julgou procedentes os pedidos inaugurais na "Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual cumulada com Indenização por Dano Material e Moral" ajuizada por
GISÉLIA FERREIRA DA SILVA

contra o Apelante.

O Apelante insurge-se contra a sentença proferida pelo MM. Juízo
a quo
, que reconheceu a nulidade da cláusula VII do contrato celebrado entre as partes e o condenou ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões recursais (fls. 213/237), defende, basicamente, que o contrato firmado entre as partes exclui expressamente o tratamento recomendado pelo médico assistente da Apelada, tratando-se de plano não-regulamentado, que não admite a cobertura, tampouco a aplicação da Lei dos Planos de Saúde.

Argumenta, assim, que permitir a cobertura de material excluído do contrato impacta em verdadeiro desequilíbrio econômico-financeiro da avença celebrada entre as partes. Ao final, insurge-se contra os valores relativos aos danos morais e aos honorários advocatícios sucumbenciais.

A Apelada, por seu turno, defende que o seu direito fundamenta-se nas disposições do Código de Defesa do Consumidor, sendo abusiva a limitação de cobertura. Afirma que o procedimento era de emergência e cabe ao médico especialista saber qual o procedimento mais conveniente para a cura do paciente.

Defende, por fim, que deve ser mantida a condenação em danos morais e, em se tratando de responsabilidade contratual, a correção monetária conta-se da data do arbitramento, nos termos da Súmula n° 362 do Superior Tribunal de Justiça, enquanto que, os juros de mora incidem desde a citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de cobertura pelo plano de saúde Apelante do material atinente ao procedimento denominado "Angioplastia Transluminal Percutânea, com utilização de 'stent' e Angiografia", bem como se a Apelada sofreu danos morais em decorrência da negativa pela operadora de plano de saúde.

Esclareça-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
declarou a nulidade da cláusula e condenou o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, tendo o apelo se manifestado tão somente contra a primeira modalidade de dano.

Necessário pontuar, inicialmente, que a Apelada, ora Autora nos autos de origem, ingressou com a presente demanda na origem alegando ser beneficiária do plano de saúde, ora Apelante, tendo sido recomendada cirurgia por ocasião do diagnóstico de "oclusão da artéria femoral superficial com reenchimento distal por colaterização" (fl. 42).

O Apelante por seu turno, defende que não autorizou a realização do procedimento sob o fundamento de que os materiais indispensáveis para a cirurgia eram de prótese/órtese por expressa exclusão da cobertura no contrato vigente entre as partes, tratando-se de plano não-regulamentado.

Ocorre que não assiste razão em seus argumentos. Explica-se.

É incontroverso nos autos que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931).

Em igual sentido, o artigo 35 do diploma em referência dispõe a aplicabilidade da Lei apenas aos contratos celebrados a partir de sua vigência, prevalecendo-se, portanto, as cláusulas pactuadas em seu contrato de origem.

Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.

Não obstante essa questão, convém ressaltar que, ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista, de forma que é possível visualizar se eventual cláusula abusiva viola as regras e os princípios consumeristas. Veja-se:

[...] 1. Já resta assente na jurisprudência deste E. Sodalício que embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito. Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189016181, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019)

[...] 1. Embora o enfoque neste caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078/90), vigente à época da contratação (1996). Precedentes. 2. Em conformidade com a orientação firmada pelo STJ com supedâneo nas normas protetivas consumeristas, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais [...] (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024170301378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/06/2019)

Nesse sentido, o contrato firmado entre as partes acostado às fls. 31/39 deverá ser examinado à luz da disciplina consumerista, ressaltando-se, nesse ponto, que o inciso I do artigo 51 é claro ao estabelecer que são nulas as previsões limitativas ao direito do consumidor, a saber:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; [...]

Estabelecida tal premissa, considerando a negativa de material essencial ao procedimento de que a Apelada necessita, é firme a jurisprudência deste Egrégio Tribunal no sentido de que “a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado” (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190057399, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 04/11/2021).

No caso em exame, vê-se que a negativa de cobertura do procedimento por parte da Apelante é decorrente da seguinte previsão contratual, que exclui expressamente o fornecimento de órteses e próteses contidas na alínea "n" da Cláusula VII, senão vejamos:

CLÁUSULA VII – SERVIÇOS NÃO ASSEGURADOS. 7.1 – NÃO SÃO COBERTAS POR ESTE CONTRATO AS DESPESAS RELATIVAS A; a) DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES EFETUADAS ANTES DO INÍCIO DA COBERTURA OU DO CUMPRIMENTO DAS CARÊNCIAS PREVISTAS. b) TRATAMENTOS E CIRURGIAS EXPERIMENTAIS, EXAMES E MEDICAMENTOS AINDA NÃO RECONHECIDOS PELO SERVIÇO NACIONAL DE FISCALIZAÇÃO DA MEDICINA E FARMÁCIA (S.N.F.M.F), VACINAS OU MEDICAMENTOS IMPORTADOS, EXCETO AQUELES SEM SIMILAR NACIONAL, CIRURGIAS E TRATAMENTOS NÃO ÉTICOS, CIRURGIAS PARA MUDANÇA DE SEXO, INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL, TRATAMENTOS E CIRURGIAS PARA O CONTROLE DE NATALIDADE E SUAS CONSEQUÊNCIAS E CIRURGIAS PARA MIOPIA, HIPERMETROPIA E ESTIGMATISMO; c) PATOLOGIAS CONGÊNITAS EXCETO PARA NOS NASCIDOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO E DESDE QUE O PARTO TENHA SIDO OU PUDESSE TER SIDO COBERTO PELA UNIMED, RESTRITO O TRATAMENTO AOS LIMITES DA COBERTURA CONTRATUAL; d) TRANSPLANTES E IMPLANTES, INCLUSIVE DESPESAS COM DOADORES; e) TRATAMENTO ODONTOLÓGICO; f) ENFERMAGEM EM CARÁTER PARTICULAR, SEJA EM REGIME HOSPITALAR OU DOMICILIAR; g) CIRURGIAS PLÁSTICAS NÃO RESTAURADORAS E TRATAMENTO POR MOTIVO DE SENILIDADE, PARA REJUVENESCIMENTO OU COM FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE ESTÉTICA, FICANDO CLARO QUE A MAMOPLASTIA ESTÁ EXCLUÍDA, AINDA QUE A HIPERTROFIA MAMÁRIA REPERCUTA SOBRE A COLUNA VERTEBRAL; h) PSICOSES, INCLUSIVE TRAUMÁTICA OU PUERPERAL, CAUSADAS POR EPILEPSIA TRAUMÁTICA OU ESSENCIAL, NEUROSES E TODAS AS DEMAIS DOENÇAS NERVOSAS QUE EXIJAM INTERNAÇÃO, PSICANÁLISE E PSICOTERAPIA; i) VACINAS, MEDICAMENTOS E MATERIAIS CIRÚRGICOS, EXCETO EM INTERNAÇÕES E ATENDIMENTO EM PRONTO SOCORRO; j) “CHECK-UP”, INVESTIGAÇÃO DIAGNÓSTICA ELETIVA E MONITORAGEM FETAL; l) TRATAMENTO CLÍNICO OU CIRÚRGICO DE MOLÉSTIAS INFECTO-CONTAGIOSAS DE NOTIFICAÇÃO COMPULSÓRIA, INCLUSIVE AIDS; m) ATENDIMENTO NOS CASOS DE EPIDEMIAS, CALAMIDADE PÚBLICA, CONFLITOS SOCIAIS; GUERRAS E REVOLUÇÕES;
n)
MARCA-PASSO, LENTE INTRAOCULAR, APARELHOS ORTOPÉDICOS, VÁLVULAS, PRÓTESES, APARELHOS ORTOPÉDICOS, VÁLVULAS, PRÓTESES E ÓRTESES DE QUALQUER NATUREZA;
o) ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES E SIMILARES; p) ACIDENTES DE TRABALHO E SUAS CONSEQUÊNCIAS, BEM COMO DOENÇAS PROFISSIONAIS; q) EXAMES ADMISSIONAIS, DEMISSIONAIS E PERIÓDICOS; r) TRATAMENTO DE DOENÇAS OU LESÕES EXISTENTES ANTES DA INCLUSÃO DO USUÁRIO E DE COMPLICAÇÕES DELAS DECORRENTES; s) CONSULTAS E ATENDIMENTOS DOMICILIARES, MESMO EM CARÁTER DE EMERGÊNCIA; f) RADIOLOGIA INTERVENCIONISTA; g) DESPESAS COM REMOÇÃO OU TRANSPORTE DE PACIENTES; v) CASOS DE ACIDENTES, LESÕES OU QUALQUER ENTIDADE MÓRBIDA PROVOCADAS POR EMBRIAGUEZ OU USO DE DROGAS DE QUALQUER ESPÉCIE, OU RESULTANTES DE ATIVIDADES ESPORTIVAS DE RISCO VOLUNTÁRIO; x) TENTATIVA DE SUICÍDIO OU QUALQUER ATO ILÍCITO DEVIDAMENTE COMPROVADO. 7.1.1 A cobertura deste contrato é restrita aos itens mencionados na cláusula VI, não sendo a UNIMED obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos. (fl. 37)

Em cotejo da previsão em exame com as disposições constantes no diploma consumerista, conclui-se que a cobertura se mostrou abusiva, por limitar o direito à saúde e impedir um tratamento essencial para manutenção da vida da Apelada, na forma do laudo médico apresentado à fl. 42.

Ora, ainda que o contrato vigente em regra não cubra a concessão de prótese, órtese e afins, parece claro que essa exclusão diz respeito a sua necessidade em circunstâncias regulares, e não em casos emergenciais, ou seja, como elemento essencial de um procedimento cirúrgico de cumprimento obrigatório por parte da cooperativa.

Nessa senda, não parece razoável que o plano de saúde cubra o procedimento cirúrgico para o tratamento da doença, porém exclua apenas parte ínsita a este, qual seja, a prótese que faz parte da solução para a enfermidade.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que é vedado aos planos de saúde limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do procedimento cirúrgico:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. [...] (AgInt no AREsp 1726215/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, Dje 28/05/2021)

Vejamos recente decisão dessa Corte em caso extremamente similar:

[...] 1. - A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190057399, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 04/11/2021)

A abusividade e via de consequência, a nulidade da previsão contratual, contudo, devem estar limitadas ao item "n" da cláusula contratual supratranscrita, pois o reconhecimento de nulidade de todo o item "VII" que trata da exclusão de cobertura representaria um desequilíbrio econômico-financeiro enorme à operadora de plano de saúde, em especial por se tratar de plano não-regulamentado, devendo a Apelada se submeter aos demais diplomas.

Quanto aos danos morais, convém registrar que a recusa indevida por operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura de material para tratamento médico ocasiona dano moral indenizável. Isso em especial pelo fato de que a recusa em cobrir tratamento cirúrgico certamente gera angústia no paciente, o qual já estava com psicológico abalado pela circunstância de saúde, gerando dano moral presumido.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que afirma que

[...] Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes. (STJ, AgInt no AREsp 1726540/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020)

Reconhecido o direito à indenização por danos morais, deve-se analisar o
quantum
indenizatório e, em atenção, ao critério bifásico estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, necessário identificar o valor que, em regra, tem sido aplicado por este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando configurada injusta recusa de cobertura securitária por operadora de plano de saúde:

APELAÇÃO CÍVEL. APRECIAÇÃO DA PROVA PELO JULGADOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. NULIDADE AFASTADA. PLANO NÃO REGULAMENTADO PELA LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO ADEQUADO. INCIDÊNCIA CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. PRÓTESE ESSENCIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DANO MORAL. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL PRESUMIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A irresignação da parte com a conclusão exarada pelo Magistrado não se confunde com a negativa de prestação jurisdicional, notadamente quando o julgador tem liberdade para examinar as provas constantes nos autos de acordo com sua compreensão do caso concreto. 2. Embora o caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei nº 9.656/98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei nº 8.078/90). 3. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como abusividade da conduta da agravada em negar tratamento considerado adequado por profissional médico. Precedentes. 4. A recusa indevida em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Dano moral presumido. 5. Esta Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0019792-68.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/04/2022; DJES 05/05/2022)

[...] 3. Muito embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para reparação por danos morais, o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte da operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado. (TJES, AC 0084974-17.2010.8.08.0035, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 24.03.2015). 4. Dano moral reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190244885, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 26/01/2022) [...] 5 - A indevida negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde aumenta angústia vivenciada por aquele que se encontra com sua saúde debilitada, estando patente o desrespeito ao padrão de segurança dos serviços que é direito do consumidor, o que denota defeito do serviço (artigo 14, CDC) e caracteriza lesão subjetiva indenizável. 6 Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180287914, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021). [...] 3. Esta c. Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais. Reparação moral mantida. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 006180016062, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021) Em face do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de primeiro grau, tanto na obrigatoriedade de custeio do procedimento cirúrgico, quanto na indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na esteira dos entendimentos acima, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra suficiente, sendo possível a manutenção pelas circunstâncias do caso, que não culminaram com consequências maiores à saúde da Apelada, tampouco houve repercussões em sua esfera íntima que pudessem elevar sobremaneira a quantia apontada pelo Tribunal.

No tocante à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, entendo que haverá modificação desse ponto em decorrência da previsão do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, de forma que deixo de apreciar nesse momento.

Nesse sentido, o recurso merece parcial provimento, para que seja reconhecida a abusividade apenas da alínea "n" da Cláusula VII, bem como para que haja a redução da indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais.

Em relação aos índices de correção monetária e juros, por se tratar de matéria de ordem pública, não deve ser acatada quaisquer dos pleitos formulados pelas partes, e assim, sobre a indenização por danos morais incidem, conforme precedentes desta Câmara
1
:

(i) juros de mora de desde a data da citação, ocasião em que incidirá a Taxa SELIC, que não se cumula com correção monetária;

(ii) desnecessária a manifestação sobre correção monetária - que seria da data do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ) - por ocasião do
bis in idem
, considerando a utilização da Taxa SELIC, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta somente incide a partir do arbitramento.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: (i) declarar a nulidade da alínea "n" da Cláusula VII do contrato firmado entre as partes; (ii) reduzir o quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sobre o qual incidirá juros de mora de desde a data da citação, ocasião em que incidirá a Taxa SELIC, que não se cumula com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Em atenção à regra do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, considerando que as partes restaram vencedora e vencida no presente feito e diante do acolhimento parcial do recurso de apelação, majoro a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais para 17% sobre o valor da condenação (CPC, art. 85).

Em atenção à sucumbência recíproca, distribuo o pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a Apelada e 80% para o Apelante (CPC, art. 85).

Os honorários advocatícios sucumbenciais serão distribuídos entre os sucumbentes na mesma fração, estando já englobados nesse percentual os honorários recursais.

Atente-se ao fato de que a Apelada é beneficiária da justiça gratuita (decisão de fls. 53/56), ocasião em que o pagamento das verbas sucumbenciais está sob condição suspensiva de exigibilidade (CPC, art. 98, § 3º).

É como voto.

1
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA Mº 608, STJ. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE MATERIAIS PARA A CIRURGIA COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 6.000,00. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA DA CITAÇÃO. SELIC. VEDADA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. Pode derradeiro, por se tratar de matéria e ordem pública, cuja alteração não configura reforma para pior, altero os consectários legais da indenização por dano moral para estabelecer que incida juros de mora pela taxa Selic desde a citação, considerando tratar de relação contratual, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0019158-84.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 14/12/2021; DJES 10/02/2022) e [...] 3. Indenização por danos morais a ser acrescida de juros de mora a partir da citação, pela Taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. Alteração de ofício. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AC 0029423-07.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 23/11/2021; DJES 11/01/2022)

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.
0006710-38.2018.8.08.0024

APELANTE:
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELAD
A
:
GISÉLIA FERREIRA DA SILVA

RELATOR: DES.
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO NÃO REGULAMENTADO.
R
ELAÇÃO DE CONSUMO
.
NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL. "STENT". ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. É incontroverso que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931).

2. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista.

3. Negativa de cobertura de stent, elemento essencial para o procedimento cirúrgico solicitado pelo médico assistente, de forma que essa exclusão contratual diz respeito a sua necessidade em circunstâncias regulares, e não em casos emergenciais.

4. Nessa senda, não parece razoável que o plano de saúde cubra o procedimento cirúrgico para o tratamento da doença, porém exclua apenas parte ínsita a este, qual seja, a prótese que faz parte da solução para a enfermidade.

5. É vedado aos planos de saúde limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do procedimento cirúrgico. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6. Reconhecimento de nulidade parcial da cláusula contratual, apenas atinente à negativa de cobertura de órteses e próteses, em atenção ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre as partes.

7. Redução do quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

8. No tocante aos consectários legais que devem ser observados, em se tratando de responsabilidade contratual, aplicam-se juros de mora desde a data da citação, com o índice da Taxa SELIC; (ii) desnecessária a manifestação sobre a correção monetária, que incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ), pelo risco de
bis in idem
, pois a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária.

9. Sucumbência recíproca reconhecida.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.