Tribunal: TJES
Processo: 5001207-10.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-10-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
: 5001207-10.2021.8.08.0035

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

A
PELA
D
O
:
LUIZ DELFINO CANAL

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – RECONDUÇÃO DE SERVIDOR –
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO
–
ILEGALIDADE DO ATO -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A recondução pode ser entendida como o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação ou desistência de estágio probatório relativo a outro cargo, ou de reintegração do anterior ocupante.

2.
O pedido de vacância - tal qual realizado pelo Impetrante em 24.10.2010, quando assumiu o cargo de Técnico Municipal de Nível Superior I – Meio Ambiente - não rompe definitivamente o vínculo do servidor com o cargo de origem, mas mantém a ligação suspensa, permitindo, assim, a recondução ao cargo anterior, caso seja inabilitado no estágio probatório relativo ao novo cargo, ou se desejar voluntariamente retornar, nos termos do art. 29 da Lei n.º 8.112/90.

3.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“o servidor que desiste do estágio probatório, ainda que não tenha sido regularmente inabilitado, tem o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado”
(RMS 30.973/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012).

4.
Ademais, deve-se considerar também o fato de que a anulação de sua recondução, exteriorizada pela Portaria nº 234/2021, não foi precedida pelo contraditório, situação que corrobora a existência de ilegalidade no ato anulatório.

5.
O poder-dever da Administração Pública de anular seus próprios atos, quando eivados de vício, não supre a observância obrigatória do devido processo legal.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001207-10.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PREFEITO DE VILA VELHA e outros
APELADO: LUIZ DELFINO CANAL
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5001207-10.2021.8.08.0035

A
PELANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

A
PELAD
O
:
LUIZ DELFINO CANAL

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

R
ELATÓRIO

Cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra a r. decisão (ID 3006512) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
LUIZ DELFINO CANAL,
julgou procedente o pedido autoral, para conceder a segurança pleiteada e declarar a ilegalidade da Portaria nº 234/2021, cassando seus efeitos.

Em suas razões (ID 3006515), aduz o recorrente, em síntese, que: (
i
) a portaria nº 234/2021

foi precedida de regular processo administrativo (nº 53959/2020)
,
expedida pelo Prefeito, e publicada no Diário Oficial Municipal de Vila Velha; (
iii
) o ato de recondução do servidor impetrante amparou-se no princípio da autotutela, com fulcro no art. 52, § 1º da LC nº 006/2002; e (i
v
) o exercício do contraditório e da ampla defesa teria sido diferido pela Municipalidade ante o interesse público, e que caberia ao servidor provocar a Administração Pública a esse respeito.

Contrarrazões do apelado no ID 3006519, requerendo o desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de setembro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5001207-10.2021.8.08.0035

A
PELANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

A
PELAD
O
:
LUIZ DELFINO CANAL

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra a r. sentença (ID 3006512) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
LUIZ DELFINO CANAL,
julgou procedente o pedido autoral, para conceder a segurança pleiteada e declarar a ilegalidade da Portaria nº 234/2021, cassando seus efeitos.

Em suas razões (ID 3006515), aduz o recorrente, em síntese, que: (
i
) a portaria nº 234/2021

foi precedida de regular processo administrativo (nº 53959/2020)
,
expedida pelo Prefeito, e publicada no Diário Oficial Municipal de Vila Velha; (
iii
) o ato de recondução do servidor impetrante amparou-se no princípio da autotutela; tendo em vista que foi respaldada pelo art. 52, § 1º da LC n. 006/2002; e (i
v
) o exercício do contraditório e da ampla defesa teria sido diferido pela Municipalidade ante o interesse público, e que caberia ao servidor provocar a Administração Pública a esse respeito.

Contrarrazões do apelado no ID 3006519, requerendo o desprovimento do recurso.

Na origem, trata-se de “mandado de segurança” impetrado pelo ora apelado em face de ato coator alegadamente perpetrado pelo Prefeito do Município de Vila Velha, consubstanciado na edição da Portaria nº 234/2021, de 08/02/2021.

Aduz, em suma, que tornou-se estável no cargo de Agente de Fiscalização em 26/07/2009 e em 24/10/2011, solicitou vacância do cargo de Agente de Fiscalização Pública, da Secretaria de Meio Ambiente e passou a ocupar o cargo de Técnico Municipal de Nível Superior I –Meio Ambiente, iniciando suas atividades em 25/10/2011, após aprovação e nomeação em concurso público.

Sustenta que, além dos cargos de provimento por concurso público, ocupou cargo comissionado padrão CC-2 de 02/01/2001 a 01/08/2006; e, posteriormente, cargo padrão CC-2 de 23/01/2013 até 31/12/2020.

Alega que, tendo em vista ocupar cargo de provimento em comissão, o estágio probatório do cargo de Técnico Municipal de Nível Superior I –Meio Ambiente ficou sobrestado, por força da LCM nº 06/2002, no período de 23/01/2013 a 24/10/2019, data da entrada em vigor da Lei Complementar Municipal nº 071/2019, que excluiu a suspensão do estágio probatório do servidor que ocupar cargo comissionado do Município de Vila Velha.

Porém, a LCM nº 071/2019 teve sua eficácia suspensa com efeito
ex nunc
, pelo Egrégio Tribunal de Justiça, através da liminar concedida no processo nº 0007972-27.2020.8.08.0000, publicada em 23/11/2020.

Segue sustentando que, por não ter concluído o estágio probatório, formulou requerimento de recondução ao cargo de Agente de Fiscalização I –Meio Ambiente, sendo instaurado o processo administrativo nº 17.033/2020, sendo que, após longa tramitação, seu pedido fora deferido e publicada a Portaria nº 724, de 17/12/2020.

Entretanto, aduz que, para sua surpresa, o ato de recondução fora anulado pela autoridade coatora mediante a Portaria nº 234, de 08/02/2021, ato que, segundo seu entender, viola os postulados da ampla defesa e do contraditório.

Destarte, por entender que sua recondução – materializada pela Portaria nº 724/2020 – é medida legal, impetrou, na origem, a via mandamental objetivando, em caráter liminar, o sobrestamento dos efeitos da Portaria nº 234/2021 que, como dito, anulou seu ato de recondução.

O MM. Juiz singular, ao receber a inicial, deferiu a tutela de urgência por entender que o servidor que desiste do estágio probatório, ainda que não tenha sido regularmente inabilitado, tem o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, suspendendo os efeitos da Portaria nº 234/2021.

Irresignado, o Município de Vila Velha interpôs agravo de instrumento, que tramitou sob o n. 5001447-07.2021.8.08.0000, ao qual, por maioria de votos, foi negado provimento, mantendo-se a liminar deferida.

Pois bem.

Inicialmente, faz-se cabível esclarecer que a recondução pode ser entendida como o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação ou desistência de estágio probatório relativo a outro cargo, ou de reintegração do anterior ocupante.

O pedido de vacância - tal qual realizado pelo Impetrante em 24.10.2010, quando assumiu o cargo de Técnico Municipal de Nível Superior I – Meio Ambiente -
não rompe definitivamente o vínculo do servidor com o cargo de origem
, mas mantém a ligação suspensa, permitindo, assim, a recondução ao cargo anterior, caso seja inabilitado no estágio probatório relativo ao novo cargo,
ou se desejar voluntariamente retornar
, nos termos do art. 29 da Lei n.º 8.112/90.

Em outros termos, o pedido de declaração de vacância pela posse em outro cargo inacumulável mantém o vínculo entre o servidor e seu cargo original suspenso, sujeito à condição resolutiva de aprovação no estágio probatório no cargo de destino.

In casu
, observa-se que o impetrante, de forma voluntária, desistiu de exercer o cargo de Técnico Municipal de Nível Superior I – Meio Ambiente, almejando retornar ao cargo de Agente de Fiscalização I – Meio Ambiente, conforme requerido no bojo do processo administrativo acostado no ID 1178856.

Destaca-se que a Procuradoria Municipal opinou de forma favorável ao pretendido pelo impetrante, ou seja,
pela possibilidade de recondução, conforme
ID
1178861
. Ato contínuo, fora publicada a Portaria nº 724/2020 reconduzindo o ora apelado ao cargo de Agente de Fiscalização I.

Outro não é o entendimento do C. STJ:
“o servidor que desiste do estágio probatório, ainda que não tenha sido regularmente inabilitado, tem o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado”
(RMS 30.973/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012).

Destarte, considerando o entendimento adotado pelo C. STJ alinhavado e demais esclarecimentos, as teses adotadas pelo impetrante se revelam plausíveis.

Ademais, deve-se considerar também o fato de que a anulação de sua recondução, exteriorizada pela Portaria nº 234/2021, não foi precedida pelo contraditório, situação que corrobora a existência de ilegalidade no ato anulatório.

Não se mostram plausíveis as alegações do impetrado, ora apelante, de que o contraditório teria sido diferido/postergado, pois não se demonstrou que, ainda que posteriormente, foi dado ao impetrante a oportunidade de defesa e, menos ainda, de recurso.

De igual forma não prospera a alegação do apelante de que caberia ao impetrante provocar a administração pública com seus argumentos, e, somente após eventual resposta negativa buscar o judiciário, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa são princípios que a Administração Pública tem o dever de observar.

Ademais, a provocação do Judiciário é direito constitucionalmente assegurado ao impetrante (CF, art. 5º. inc. XXXV).

De fato, encontra respaldo a afirmativa do apelante de que a Administração, com fulcro no princípio da autotulela, tem o poder-dever de anular seus atos eivados de vícios ou ilegalidades.

Ocorre que, consoante esclarecido, a Portaria nº 724/2020, que deferiu a recondução do servidor impetrante ao seu cargo originário não padece de vício ou ilegalidade aptos a justificar sua anulação, vez que o vínculo entre o servidor e seu cargo de origem (Agente de fiscalização) não foi rompido, lhe sendo garantida a recondução em decorrência da desistência voluntária do estágio probatório referente ao cargo assumido posteriormente (Técnico Municipal de Nível Superior).

Para além, ainda que demonstrada a existência de vício capaz de ensejar a anulação da Portaria nº 724/2020, o contraditório e a ampla defesa, como dito antes, deveriam ser respeitados no bojo do processo administrativo que precedeu a referida portaria.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria confirma: o poder-dever da Administração Pública de anular seus próprios atos, quando eivados de vício, não supre a observância obrigatória do devido processo legal. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEIÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR AO SERVIÇO PÚBLICO. ANULAÇÃO VIA DECRETO DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Após o advento do Código de Processo Civil de 2015, a impossibilidade jurídica do pedido não mais caracteriza condição autônoma da ação, passando a integrar o próprio mérito da demanda, motivo pelo qual refuta-se a preliminar suscitada; 2. Além disso, o ordenamento jurídico brasileiro contempla a possibilidade de controle jurisdicional de atos administrativos eivados de ilegalidades, ainda que com certos limites; 3.
A Administração Pública possui o poder-dever de anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais. Todavia, quando tais atos implicarem invasão na esfera jurídica dos interesses individuais, faz-se obrigatória e imprescindível a instauração de processo administrativo prévio, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório
; 4. Na hipótese, as provas pré-constituídas evidenciam que não houve prévia notificação da interessada para manifestação acerca das supostas ilegalidades atribuídas à sua reintegração e da possibilidade de anular-se tal ato.
De igual maneira, não lhe foi garantido o direito de defesa, de apresentação de documentos e argumentos, de modo a interferir na decisão administrativa; 5. Segurança concedida, com a consequente anulação do ato administrativo.
(TJAM; MS 4001108-18.2017.8.04.0000; Câmaras Reunidas; Rel. Des. Jomar Ricardo Saunders Fernandes; DJAM 14/03/2018; Pág. 9)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,

NEGA
R-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo
a q
u
o
, a qual concedeu a segurança pleiteada para declarar a ilegalidade da Portaria nº 234/2021, cassando seus efeitos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
: 5001207-10.2021.8.08.0035

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

A
PELA
D
O
:
LUIZ DELFINO CANAL

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – RECONDUÇÃO DE SERVIDOR –
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO
–
ILEGALIDADE DO ATO -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A recondução pode ser entendida como o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação ou desistência de estágio probatório relativo a outro cargo, ou de reintegração do anterior ocupante.

2.
O pedido de vacância - tal qual realizado pelo Impetrante em 24.10.2010, quando assumiu o cargo de Técnico Municipal de Nível Superior I – Meio Ambiente - não rompe definitivamente o vínculo do servidor com o cargo de origem, mas mantém a ligação suspensa, permitindo, assim, a recondução ao cargo anterior, caso seja inabilitado no estágio probatório relativo ao novo cargo, ou se desejar voluntariamente retornar, nos termos do art. 29 da Lei n.º 8.112/90.

3.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“o servidor que desiste do estágio probatório, ainda que não tenha sido regularmente inabilitado, tem o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado”
(RMS 30.973/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012).

4.
Ademais, deve-se considerar também o fato de que a anulação de sua recondução, exteriorizada pela Portaria nº 234/2021, não foi precedida pelo contraditório, situação que corrobora a existência de ilegalidade no ato anulatório.

5.
O poder-dever da Administração Pública de anular seus próprios atos, quando eivados de vício, não supre a observância obrigatória do devido processo legal.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.