Tribunal: TJES
Processo: 5000175-51.2021.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2022-03-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000175-51.2021.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RECORRIDO: LUCAS DE SOUSA PIO
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

16.03.2022 a 23.03.2022

Recurso inominado nº
5000175-51.2021.8.08.0008

Recorrente:
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

Recorrido:
LUCAS DE SOUSA PIO

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Thiago Balbi Costa

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO contra a sentença de ID nº
1810416
que julgou procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo, conforme certidão de ID nº
1810426
, e dispensado de preparo recursal, nos termos do artigo 1.007, §1º, do Código de Processo Civil. Contrarrazões tempestivas, como certificado no ID nº
1810427
.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Trata-se de Ação proposta em face do MUNICÍPIO BARRA DE SÃO FRANCISCO.

Sustenta a parte requerente que laborara junto ao requerido mediante contratação temporária durante os períodos descritos na inicial.

Alega que sua contratação fora concretizada como forma de burlar o princípio do concurso público, o que demandaria a declaração de sua nulidade como medida necessária à condenação do requerido ao pagamento das verbas atinentes ao FGTS em seu favor.

Sob tais fundamentos, propusera a presente ação, pugnando pela declaração de nulidade do vínculo que manteve junto ao requerido, assim como a condenação deste ao pagamento dos valores atinentes ao FGTS.

O requerido apresentou contestação.

É o breve relatório. Decido.

Inicialmente, cumpre pontuar que a matéria debatida nos autos já foi objeto de deliberação no âmbito do E. TJ/ES no bojo doIRDR Nº 00000005 (Processo Incidente nº 0028123-53.2016.8.08.0000). Assim, diante da considerável quantidade de ações judiciais em tramitação neste Juizado com tema idêntico, tenho que se mostra viável o
julgamento em bloco
, na forma do art. 12, §2º, inciso II, do NCPC.,
ipsis litteris
:

“Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

(...).

§2º. Estão excluídos da regra do caput:

I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II –
o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;
” (destaquei)

O feito encontra-se pronto para decisão, uma vez que não se apresentam questões processuais pendentes para análise, razão pela qual não vislumbro óbice para incursionar no mérito do processo, especialmente por conta de se tratar de matéria eminentemente de direito, cuja prova se concretiza por meio de elementos documentais, motivo pelo qual passo ao julgamento do mérito, nos termos do art. 355, I, CPC, até porque, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a antecipação do julgamento do processo é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do Magistrado (STF, RE nº 101.171-8/SP), circunstância efetivamente caracterizada na hipótese dos autos.

Quanto à contratação temporária atacada nos autos, consoante o entendimento das duas turmas do Supremo Tribunal Federal (STF), o decidido no RE 596.478/RR, em sede de repercussão geral, aplica-se também aos contratos administrativos temporários, celebrados com a Administração Pública, que tenham sido declarados nulos.

A causa que versa sobre os direitos da contratação temporária de servidores públicos deve ser julgada à luz do quanto decidido pelo STF, no julgamento de recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral.

Àquela oportunidade (RE 658026/MG), na interpretação do art. 37, IX, da Constituição Federal (CF), o STF assentou a tese de que, para que se considere válida a norma que dispõe sobre contratação temporária, é imprescindível que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;

b) o prazo de contratação seja predeterminado;

c) a necessidade seja temporária;

d) o interesse público seja excepcional;

e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Na ausência de tais requisitos, o julgado conclui que "a norma será inconstitucional e/ou a contratação estará eivada de ilegalidade, o que autorizará a decretação de sua nulidade ou sua anulação".

Também na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), firmado no julgamento de outro recurso submetido ao rito do art. 543-B, do CPC/1973, estou em que "as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS". Neste sentido, importa trazer à colação os excertos abaixo:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.

2. In casu, o acórdão recorrido assentou: "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF."

3. Agravo regimental DESPROVIDO.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRECEDENTES.

1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, "mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados".

2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.

3. Agravo regimental não provido.

Nesses termos, o contrato temporário válido só confere à parte requerente o direito de receber as verbas previstas na lei e no contrato. De mesma sorte, como os demais contratos, embora nulos, também não asseguram o direito à percepção de outras verbas senão o saldo de salário e o FGTS.

Verifica-se, na espécie, ser incontroverso o fato da requerente ter prestado serviços, mediante contratação temporária, junto ao requerido, vez que tal ponto não fora controvertido pelo requerido em sua peça de resistência, estando tal situação consubstanciada, também, pela documentação que instruíra a inicial, assim como aquela adunada pelo requerido.

Em que pese o demandado ter sustentado em sua defesa a adequação da contratação às exigências normativas atinentes, não se encontra demonstrada nos autos à superação daqueles requisitos estabelecidos pelo Colendo STF, especialmente a necessidade temporária da contratação (haja vista se tratar de cargo continuamente demandado pela Administração); a excepcionalidade do interesse público; e a demonstração da indispensabilidade da contratação, não se tendo comprovado que o ajuste se dera em função de ter se extrapolado o espectro das contingências normais da Administração.

Não se apresentara no caderno processual qualquer elemento minimamente hígido a demonstrar a necessidade temporária da contratação em tela (haja vista até mesmo o significativo espaço de tempo pelo qual perdurara o ajuste) e o excepcional interesse público (até porque se trata de atividade corriqueira no âmbito da Administração).

Assim, não se adequando o ajuste firmado com a autora aos requisitos estabelecidos pelo Colendo STF, tenho que a declaração de nulidade dos contratos em questão é medida que se impõe.

Nessa esteira, reconhecida a nulidade do contrato firmado entre a Administração e a requerente, tem-se que devidos os valores atinentes ao FGTS, na esteira dos julgados infra:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE COREAÚ. CONTRATO TEMPORÁRIO. NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE TEMPORÁRIA EXCEPCIONAL. NULIDADE DECRETADA. DIREITO A SALDO DE SALÁRIO. PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISUM A QUO REFORMADO EM PARTE. EXCLUÍDO O ADIMPLEMENTO DO 13º SALÁRIO E DAS FÉRIAS VENCIDAS ACRESCIDAS DO ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS MESMAS. 1. A questão tratada nos autos diz respeito a pedido de recebimento de verbas rescisórias relativas a saldo de salário, décimo terceiro salário e férias vencidas com o adicional de 1/3 constitucional sobre as mesmas. 2. Em se tratando de sucessivos contratos por tempo determinado, não há que se falar em necessidade temporária excepcional, justificando-se, portanto, a declaração de nulidade dos mesmos.
3. Conforme orientação sedimentada no Supremo Tribunal Federal, declarada a nulidade dos contratos firmados entre o poder público municipal e o particular, as únicas verbas devidas são os saldos de salário e os depósitos do FGTS
. 4. Como o FGTS não foi objeto dos pedidos da exordial, não pode o presente julgado discorrer sobre o mesmo, sob pena de agravar indevidamente a situação do ente público apelante. -
apelação conhecida e parcialmente provida, a fim de excluir o pagamento do décimo terceiro salário, além das férias vencidas acrescidas do adicional de um terço constitucional
. - reexame conhecido para modificar o índice de correção monetária.
(TJCE; APL-RN 0001537-25.2013.8.06.0069; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iracema Martin do Vale Holanda; Julg. 24/04/2017; DJCE 05/05/2017; Pág. 54).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE DO CONTRATRO. ADICIONAL INDEVIDO. O contrato temporário prorrogado sucessivamente por período incompatível com a hipótese de necessidade pública excepcional e temporária prevista pelo art. 37, IX, da CF, e contrariando o prazo máximo de duração estabelecido na legislação local é nulo por vício de ilegalidade, não sendo apto a produzir efeitos desde a sua formação.
Os direitos sociais aplicados aos servidores efetivos, previstos no art. 39, §3º, da CF, não são assegurados aos servidores contratados de forma ilegal, por afronta ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos. Em decisão plenária do Pretório Excelso, no RE 705.140/RS, em regime de repercussão geral, foi acordado, à unanimidade, que as contratações ilegítimas não têm quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. FGTS
(RE 705140, Relator Min. Teori Zavascki. Tribunal Pleno, j. 28/08/2014). (V.V.p) APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO -REGIME ESPECIAL: ART 39, §3º DA Constituição Federal. ADICIONAL NOTURNO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. PAGAMENTO DEVIDO. 1. A Constituição Federal (CF) estabelece, em seu art. 37, IX, a possibilidade de contratação temporária ou de excepcional interesse público, remetendo à Lei a disciplina do regime especial administrativo, não lhe aplicando as regras do regime estatutário ou celetista. 2. O regime constitucional dos servidores públicos efetivos e temporários (art. 39, §3º, da CF) estende-lhes determinados direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais. 3. No rol dos direitos sociais assegurados ao servidor público inclui-se o adicional noturno. 4. As férias, o terço constitucional e o décimo terceiro são pagos com base na remuneração do servidor, à que integra o adicional noturno.
(TJMG; APCV 1.0024.14.057901-2/003; Rel. Des. Belizário Antônio de Lacerda; Julg. 25/04/2017; DJEMG 05/05/2017).

Neste mesmo sentido é a tese firmada no julgamento do IRDR acima mencionado, senão vejamos:

Tese Firmada:

O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. FGTS.

Pelo exposto,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos constantes da inicial e
DECLARO NULOS
os vínculos contratuais firmados entre as partes nos períodos comprovados nos autos.
CONDENO
o

requerido a pagar em favor da parte autora os valores atinentes ao FGTS que deveriam ter sido recolhidos durante o período, devendo sobre o montante, até a expedição de requisição de pagamento ou precatório, incidiro art. 1º.-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, que autoriza a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Após o requisitório passa a incidir o IPCA-e, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4425, e juros de mora a partir da citação (RE nº 870947/SE, o Exmo. Min. Relator, Luiz Fux). O montante em questão deverá ser creditado em conta vinculada do FGTS atrelada à parte requerente (conforme assentado no IRDR acima mencionado). Por consequência,
RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO
, na forma do art. 487, I, CPC. Por consequência,
RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO
, nos termos dos artigos 12, II, 987, §2º e 487, I, ambos do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios
.

A recorrente alega, em apertada síntese, a inexistência de qualquer contratação temporária. Afirma que o recorrido nunca trabalhou para o Município Recorrente na condição de contratado temporariamente, mas sim em cargo comissionado, de livre nomeação pelo Gestor. Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando integralmente a condenação imposta.

Por sua vez, o recorrido afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que assiste razão ao recorrente.
Explico
.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, o recorrido ingressou com ação de nulidade de contratos administrativos com cobrança de valores referentes ao FGTS, após trabalhar para o Município recorrente supostamente como servidor contratado, em regime de designação temporária, no cargo de Diretor de Departamento, o entre os anos de 2009 a 2020. Ato contínuo, o magistrado proferiu sentença de procedência dos pedidos autorais, ensejando o presente recurso por parte do Município de Barra de São Francisco.

Pois bem.

Inicialmente, é importante mencionar que a contratação temporária está amparada em expressa previsão constitucional, conforme se extrai do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República (CF), o qual dispõe que
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
.

Dessa forma, observa-se que a validade da mencionada contratação exige o
preenchimento de alguns requisitos, quais sejam:
a) casos excepcionais previstos em lei; b) prazo de contratação predeterminado; c) necessidade temporária; d) interesse público excepcional; e) necessidade de contratação indispensável, vedada a contratação para serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, conforme já esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 658026).

Ocorre que é prática comum da Administração Pública a realização de sucessivas renovações dos contratos
celebrados em regime de designação temporária
, sem qualquer comprovação dos requisitos necessários, caracterizando
desvio do caráter temporário e excepcional da contratação
e negligenciando
seu dever de prover esses cargos com servidores efetivos, nomeados e investidos após prévia seleção por meio de concurso público.

Assim, o contrato
aparentemente constituído sob a forma temporária, na realidade, destina-se a suprir, pela via imprópria, as necessidades permanentes da Administração, fazendo com que o vínculo se estenda de forma indefinida.

Faz-se mister pontuar que a não observância da obrigatoriedade de
aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, conforme previsto no artigo 37, inciso II, da CF, implica a nulidade do ato,
em atendimento ao disposto no §2º do mencionado dispositivo.

Sobre essa matéria, o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal converge no sentido de reconhecer a nulidade destes contratos temporários, de modo que o empregado passa a ter direito ao recebimento de FGTS, não previsto nos contratos administrativos regulares, em razão do desvio de finalidade da contratação, sob pena de empobrecimento sem causa do contratado. Vejamos:

Agravo regimental em recurso extraordinário provido monocraticamente. 2. Direito Administrativo. 3. Contrato temporário.
As renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo. Direito aos depósitos do FGTS.
4. Entendimento jurisprudencial alcançado no julgamento dos temas 191 e 916 do Plenário Virtual. 5. Negado provimento ao agravo regimental, com majoração da verba honorária em 10%. (STF ARE 1183449 AgR, Relator: Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 28/06/2019, Segunda Turma, Data da Publicação: 06-08-2019)

Entendimento este também extraído dos julgamentos de Recursos Repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 191 e 916), onde fixaram-se as seguintes teses:

Tema 191:
É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

Tema 916:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Assim, observa-se que, ante a decretação de nulidade da contratação temporária, os contratados possuem direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao recebimento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

No mesmo sentido, tem-se a Súmula nº 22 editada pelo Tribunal de Justiça Capixaba, que assim dispõe:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Cumpre evidenciar que o
direito ao recebimento do crédito do FGTS é uma consequência da decretação da nulidade das contratações
, de modo que é necessária a propositura de uma demanda judicial para que se resolva a questão da nulidade e, somente posteriormente, se discuta acerca do direito ao recebimento do crédito do FGTS.

Todavia, compulsando os autos, verifica-se que o recorrido anexou as fichas funcionais nos IDs nº
1810407
e
181040
8, dos quais se extrai que

o cargo de Diretor de Publicidade era exercido no regime comissionado, de vínculo de servidor público não efetivo
.
Vejamos:

Ora, o artigo 37, inciso II da Constituição Federal dispõe que
“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Destarte, tendo em vista que os cargos comissionados não estão abarcados pelos regimes celetista ou estatutário, não há que se falar em pagamento de valores de FGTS, razão pela qual discordo do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, julgando improcedentes os pedidos do recorrido.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para reformar a sentença objurgada, julgando-se integralmente improcedentes os pedidos autorais e extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95, haja vista o provimento do recurso.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para reformar a sentença objurgada, julgando-se integralmente improcedentes os pedidos autorais e extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95, haja vista o provimento do recurso.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.