Tribunal: TJES
Processo: 0000748-51.2020.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000748-51.2020.8.08.0028 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO SILVA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
-
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343/06 – NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -

REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
.
59 E 68 DO CP E ART.

42
, D
A LEI DE TÓXICOS
-

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
R
EINCIDÊNCIA
–
INVIABILIDADE -

DETRAÇÃO PENAL –

NÃO CABIMENTO -
JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
-
Encontrando-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade d
o crime
de tráfico
,
não há que se falar em absolvição
ou
na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da
Lei de Tóxicos
.
2
-
C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza
da substância entorpecente,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3 –
Inexiste
espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a verificação de ser o recorrente
reincidente
.
4
-
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.
Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do
apelante
,
na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal
.
5
-

Recurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 29 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000748-51.2020.8.08.0028
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO SILVA MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000748-51.2020.8.08.0028 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO SILVA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
LEANDRO SILVA MACHADO
,
irresi
g
nad
o
com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
da Comarca de
I
úna
, que julgou

procedente a pretensão punitiva estatal para condená-l
o
nas sanções do artigo 33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/06,
artigos 12 e 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03
,
a uma pena
de 0
9
(
nove
)
anos
e 03 (três) meses
de reclusão

e
01 (um) ano de detenção, e
ao pagamento de
645
(se
iscentos e quarenta e cinco
) dias-multa,
para cumprimento
no regime inicial
f
echado
.

Em suas razões de recurso o recorrente busca a sua absolvição do crime de tráfico de drogas, ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base; para que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, consequentemente, a fixação do regime aberto. Por fim, pugna pela aplicação da detração penal.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pe
lo
ilustre Procurador

Sócrates de Souza
, opinou pelo
improvimento do apelo
.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 29 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000748-51.2020.8.08.0028 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO SILVA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LEANDRO SILVA MACHADO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de
I
úna
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, artigos 12 e 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a uma pena de 09 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, e ao pagamento de 645 (seiscentos e quarenta e cinco) dias-multa, para cumprimento no regime inicial
f
echado
.

Em suas razões de recurso o recorrente busca a sua absolvição do crime de tráfico de drogas, ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base; que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, consequentemente, a fixação do regime aberto. Por fim, pugna pela aplicação da detração penal.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador
Sócrates de Souza
, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia
2
5 de junho de 2020, os denunciados Isabel Cristina da Silva Machado e Leandro Silva Machado,
foram flagrados mantendo em depósito crack e maconha, bem como possuíam no interior de sua residência arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada por meio do B.U. nº 42609953, do Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelo Policial Militar, Fagner Osório Simões, que participou da diligência que culminou na prisão do réu, tendo consignado que receberam diversas informações de que um indivíduo chamado Leandro estava fazendo forte movimento de tráfico em Iúna, além de distribuição de entorpecentes. No dia dos fatos conseguiram observar a movimentação na residência do acusado Leandro e, quando ele embarcou no carro junto com os outros indivíduos, a guarnição prosseguiu para abordagem, ocasião em que lograram êxito em apreender o material descrito no B.U. Destacou que posteriormente retornaram até a residência de Leandro, onde localizaram o restante do material apreendido.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastá-los, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, as denúncias anônimas, bem como a forma com que se encontravam as drogas, além da apreensão de armas, balança de precisão, alta quantia em dinheiro, material de embalo, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo”, “guardar” e “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição, tampouco
na pretendida desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06.

No que se refere a pena-base d
o
recorrente
,
verifico que
foi fixada em
0
6

(
se
is)
anos

e 03 (três) meses
de reclusão
e
ao pagamento de

625
(
se
iscentos e vinte e cinco
) dias-multa
.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese, o magistrad
o,
além de considerar negativa a circunstância judicial dos antecedentes criminais (condenação transitada em julgado nos autos de nº 000479-77.2019.8.08.0050),

sopesou

com preponderância, a natureza das drogas apreendidas
(“
altamente danosa, pois se cuida de

crack, substância entorpecente com alto poder nocivo tanto

para a
sa
ú
de
do usuário,

quanto para a sociedade
”
)
, nos exatos termos d
o art. 42, da Lei de Tóxicos
e art. 59
.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

“
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - (...).III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 143 gramas de cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.Precedentes. Habeas Corpus não conhecido.(HC 549.479/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)”.

Portanto
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
,
haja vista a
natureza
da
s
substância
s
entorpecente
s,

q
ue
prepondera sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos,
o
MM. Ju
iz
,
procede
ndo

correta
mente
conforme determinação legal,

deixou de aplicar a referida causa de diminuição,
tendo em vista
que o acusado
é
reincidente, conforme verificou nos autos da Ação Penal nº0000479-77.2019.8.08.0050
.

Assim
,
constata-se

que este
não preenche o
s
requisito
s

legais
, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

Tendo em vista que não houve modificação na pena do apelante, resta prejudicada a análise da alteração do regime inicial.

Postula também a defesa
a
realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal
.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, em razão da reincidência.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTS. 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. 2.3. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2.4. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
(...).
2.(...
).
4. O tempo cumprido pelo Apelante em prisão cautelar não foi suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de penal. Detração que deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180052305, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do
art.
387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu
que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução
.

Por fim
, quanto aos
honorários
a serem fixados ao defensor dativo
,
conforme o entendimento
firmado n
esta 2ª Câmara Criminal
, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo

(cuja verba será arcada pelo Estado),
e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil,
haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados
.

Ressalta-se,
ainda,
que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim,
l
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
advogad
o

Victor Vieira de Oliveira
, OAB/ES nº
30
.
274
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

Vitória, 29 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000748-51.2020.8.08.0028 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO SILVA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
-
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343/06 – NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -

REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
.
59 E 68 DO CP E ART.

42
, D
A LEI DE TÓXICOS
-

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
R
EINCIDÊNCIA
–
INVIABILIDADE -

DETRAÇÃO PENAL –

NÃO CABIMENTO -
JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
-
Encontrando-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade d
o crime
de tráfico
,
não há que se falar em absolvição
ou
na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da
Lei de Tóxicos
.
2
-
C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza
da substância entorpecente,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3 –
Inexiste
espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a verificação de ser o recorrente
reincidente
.
4
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O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.
Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do
apelante
,
na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal
.
5
-

Recurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 29 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.