Tribunal: TJES
Processo: 5002607-67.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito; Competência
Data de julgamento: 2022-06-23

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - OMISSÃO CONFIGURADA -
SOFTWARE
DE GESTÃO - CONSUMIDOR FINAL - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMPETÊNCIA ABSOLUTA - FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1 –
Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 –
Desde a peça de ingresso o recorrente buscou demonstrar que a situação em apreço é semelhante àquela discutida nos autos da Apelação Cível de n. 0020771-84.2011.8.08.0011 na qual, à unanimidade, esta E. Quarta Câmara Cível entendeu se tratar de relação de consumo. Desse modo, não tendo sido apreciado o fundamento relativo ao precedente desta Câmara, passa-se a sanar a omissão apontada.

3
- o Superior Tribunal de Justiça entende que a pessoa jurídica que contrata o produto software não é considerada consumidora quando o programa tem o propósito de fomentar a atividade empresarial exercida.

4
- O presente entendimento não se coaduna com a realidade dos autos, haja vista que o software contratado é de gestão empresarial, tendo como função o auxílio à administração da empresa através de inúmeros módulos que funcionariam de forma integrada e harmônica, gerando ferramenta hábil à empresa para tomada de decisões e elaboração de planos de gestão econômica/empresarial, sendo, portanto, funcionalidade distante da atividade fim de uma empresa de comércio atacadista de ferragens, ferramentas e materiais de construção.

5
- A situação dos autos reclama a hipótese prevista no art. 2º do código de defesa do consumidor, uma vez que a empresa apelada é destinatária final do produto. Além disso, há que se ressaltar a hipossuficiência técnica da recorrente, tendo a empresa produzido a prova mínima esperada do consumidor que não tem conhecimento técnico quanto ao produto, uma vez que juntou aos autos o contrato que comprova a relação jurídica entre as partes, bem como os chamados realizados junto às embargadas para buscar soluções quanto aos supostos vícios.

6
- Tecidas essas considerações, é forçoso concluir que a decisão agravada merece ser reformada, haja vista a competência absoluta do Juízo em que reside o consumidor.

7
- Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Agravo de Instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002607-67.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME
AGRAVADO: TOTVS S.A. e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento opostos por
CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME,
face acórdão
prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, o qual, à unanimidade, negou provimento ao recurso.

Interpõe recurso
CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME
alegando omissão no acórdão, uma vez que se limitou a invocar um precedente do STJ e deixou de seguir os precedentes do TJES suscitados pelo Embargante em seu recurso, sem, contudo, demonstrar as razões pelas quais os precedentes não se aplicariam ao caso.

Aduz que, de forma semelhante ao precedente desta Quarta Câmara Cível, o embargante adquiriu o software desenvolvido pelas embargadas para auxiliá-la na administração de seu negócio, através da integração de vários módulos distintos, de modo que era sim a destinatária final do produto e serviço fornecido pelas embargadas.

Argumenta que, a fim de demonstrar sua vulnerabilidade na relação jurídica, invocou outros dois precedentes do TJES em que se reconheceu a vulnerabilidade técnica da empresa contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pelas contratadas.

Sustenta a sua hipossuficiência técnica e financeira perante as embargadas, devendo ser reconhecida a relação de consumo.

Contrarrazões ao movimento n. 2493588 e 2554437.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 20 de maio de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

Acompanho o Relator, a fim de conhecer e dar provimento aos embargos de declaração, para sanar a omissão assinalada no acórdão objurgado e, com isso, atribuindo-lhe efeitos infringentes, dar provimento ao precedente recurso de agravo de instrumento, para reconhecer a competência do juízo de origem para processar e julgar a demanda originária, ante a condição de consumidora da pessoa jurídica embargante, que adquiriu software de gestão empresarial, caracterizando-se como destinatária final do produto.

VOTO VENCEDOR

Como consta do relatório, trata-se de Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento opostos por
CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME,
face acórdão
prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, o qual, à unanimidade, negou provimento ao recurso.

Interpõe recurso
CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME
alegando omissão no acórdão, uma vez que se limitou a invocar um precedente do STJ e deixou de seguir os precedentes do TJES suscitados pelo Embargante em seu recurso, sem, contudo, demonstrar as razões pelas quais os precedentes não se aplicariam ao caso.

Aduz que, de forma semelhante ao precedente desta Quarta Câmara Cível, o embargante adquiriu o software desenvolvido pelas embargadas para auxiliá-la na administração de seu negócio, através da integração de vários módulos distintos, de modo que era sim a destinatária final do produto e serviço fornecido pelas embargadas.

Argumenta que, a fim de demonstrar sua vulnerabilidade na relação jurídica, invocou outros dois precedentes do TJES em que se reconheceu a vulnerabilidade técnica da empresa contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pelas contratadas.

Sustenta a sua hipossuficiência técnica e financeira perante as embargadas, devendo ser reconhecida a relação de consumo.

Contrarrazões ao movimento n. 2493588 e 2554437.

O juízo de admissibilidade é positivo, pois os pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos foram atendidos. Passo a analisar o recurso.

Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

E, no caso dos autos, tenho que assiste razão ao embargante.

Isso porque desde a peça de ingresso o recorrente buscou demonstrar que a situação em apreço é semelhante àquela discutida nos autos da Apelação Cível de n. 0020771-84.2011.8.08.0011 na qual, à unanimidade, esta E. Quarta Câmara Cível entendeu se tratar de relação de consumo.

Desse modo, não tendo sido apreciado o fundamento relativo ao precedente desta Câmara, passo a sanar a omissão apontada.

In casu,
trata-se de Agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que acolheu a exceção de incompetência relativa para determinar a remessa dos autos para um das Varas Cíveis de Vila Velha/ES, uma vez que a situação delineada nos autos afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, não tendo sido eleito foro na avença.

De uma análise detida dos presentes autos, observo que as partes firmaram contrato para implantação de
software gerencial
na empresa matriz e nas demais unidades de negócio da embargante.

O software deveria compreender todo o processo operacional da autora, desde compras de produtos, controle de lojas, estoque, faturamento, financeiro, livros fiscais, emissão de notas fiscais e pagamento de impostos.

No entanto, embora a recorrente tenha realizado o pagamento integral pelo software adquirido, as recorridas não foram capazes de implementar o novo sistema de forma satisfatória, de modo que os constantes erros apresentados tornaram inviável a sua utilização.

Quando do julgamento deste recurso, o E. Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, à época relator, entendeu que a utilização do
software
se deu para incremento da produção e facilitação de acesso aos produtos, de maneira que a recorrente não era a destinatária final, o que afastava a aplicação do CDC e, portanto, a regra de competência.

Contudo, com base no julgado já proferido por esta C. Quarta Câmara Cível, tenho que os aclaratórios merecem acolhimento com atribuição de efeitos infringentes, consoante os fundamentos que passo a expor.

Como bem delineado no acórdão embargado, o Superior Tribunal de Justiça entende que a pessoa jurídica que contrata o produto software não é considerada consumidora quando o programa tem o propósito de fomentar a atividade empresarial exercida, confira-se:

“As normas do CDC não são aplicáveis à aquisição e à importação de sistema de discos magnéticos e de software por empresa, não hipossuficiente nem vulnerável, no intuito de incrementar sua atividade industrial, ampliar a gama de produtos e aumentar os lucros. Igualmente, não se aplica o referido diploma ao transporte aéreo internacional dos referidos bens, por representar mera etapa do ato complexo de importar.(REsp 1156735/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/03/2017)”

No entanto, o presente entendimento não se coaduna com a realidade dos autos, haja vista que o
software
contratado é de
gestão empresarial
, tendo como função o auxílio à administração da empresa através de inúmeros módulos que funcionariam de forma integrada e harmônica, gerando ferramenta hábil à empresa para tomada de decisões e elaboração de planos de gestão econômica/empresarial, sendo, portanto,
funcionalidade distante da atividade fim de uma empresa de comércio atacadista de ferragens, ferramentas e materiais de construção
.

Desse modo, entendo que a situação dos autos reclama a hipótese prevista no art. 2º do código de defesa do consumidor, uma vez que a empresa apelada é destinatária final do produto.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Além disso, há que se ressaltar a hipossuficiência técnica da recorrente, tendo a empresa produzido a prova mínima esperada do consumidor que não tem conhecimento técnico quanto ao produto, uma vez que juntou aos autos o contrato que comprova a relação jurídica entre as partes, bem como os chamados realizados junto às embargadas para buscar soluções quanto aos supostos vícios.

Aliás, em caso semelhante, essa E. Quarta Câmara Cível, bem como a E. Terceira Câmara Cível deste Tribunal, já se posicionaram pela incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL REPARAÇÃO DE DANOS SOFTWARE DE GESTÃO EMPRESARIAL VÍCIO DO PRODUTO RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA NÃO COMPROVAÇÃO DO BOM FUNCIONAMENTO DO SISTEMA RESPONSABILIDADE OBJETIVA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS MANTIDA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EQUITATIVOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
2. Contudo, presente entendimento não se coaduna com a realidade dos autos, não sendo necessário recorrer à mitigação da teoria finalista para se reconhecer a relação de consumo entre as partes, haja vista que o software é de gestão empresarial, tendo como função o auxílio à administração da empresa através de inúmeros módulos que funcionariam de forma integrada e harmônica, gerando ferramenta hábil à empresa para tomada de decisões e elaboração de planos de gestão econômica/empresarial, sendo, portanto, funcionalidade distante da atividade fim de uma empresa de laminados. Desta feita, comprova-se que a empresa apelada é destinatária final do produto, restando caracterizada a hipótese prevista no art. 2º do código de defesa do consumidor.
3. A apelada produziu a prova mínima esperada do consumidor que não tem conhecimento técnico quanto ao produto, juntando o contrato que comprova a relação jurídica entre as partes, e-mails trocados entre elas que evidenciam a existência do vício e arrolamento de testemunhas que corroboram o alegado. [...]

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 011110207716, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/03/2018, Data da Publicação no Diário: 17/05/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS. SOFTWARE. MAU FUNCIONAMENTO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VULNERABILIDADE TÉCNICA DEMONSTRADA. TEORIA FINALISTA APROFUNDADA. ILEGITIMIDADE. ANÁLISE IN STATUS ASSERTIONES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROBA. PROVA DIABÓLICA. NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No atual estágio de desenvolvimento da jurisprudência, admite-se que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. Precedentes.
2) Caracterizada a vulnerabilidade técnica da contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pela contratada, justifica-se a aplicação das normas do CDC - de acordo com a Teoria Finalista Mitigada -, ainda que a aquisição do produto tivesse como objetivo o incremento de suas atividades, e não sua utilização como destinatária final.

[...] 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199006320, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 16/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO APLICAÇÃO DO CDC PESSOA JURÍDICA MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUISITOS VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA RELAÇÃO CONTRATUAL NÃO COMPROVADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na esteira de precedentes deste Sodalício, a Teoria Finalista comporta mitigação na hipótese de restar evidenciada situação de vulnerabilidade.
2. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor em relações consumeristas que envolvam Pessoas Jurídicas é possível na hipótese em que a pessoa jurídica figurar como destinatária final dos produtos e serviços oferecidos, bem como quando ficar demonstrada sua vulnerabilidade em face do contrato (STJ. AgInt no AREsp 1076242/SP, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017).

3. No presente caso, observo que o MM. Juízo a quo definiu a relação de consumo a partir dos documentos com os quais a autora instruiu a inicial, de modo que o produto foi adquirido na qualidade de destinatária final, ou seja, não foi utilizado o produto ou o serviço fornecido pelas requeridas/agravantes como insumo no desenvolvimento de sua atividade empresarial.
4. Contudo, à guisa de melhores elementos probatórios, a parte recorrente apenas sustentou que a empresa autora não pode ser equiparada ao consumidor, nos moldes da legislação consumerista, pois, além de não ser a destinatária final e econômica do software e do serviço adquirido, a relação contratual entre as partes se deu de forma equitativa e sem qualquer vulnerabilidade técnica. Contudo, não instruiu o presente recurso com qualquer elemento de prova apto a demonstrar as suas alegações e, por conseguinte, infirmar a decisão agravada. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199006437, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020)

Tecidas essas considerações, é forçoso concluir que a decisão agravada merece ser reformada, haja vista a competência absoluta do Juízo em que reside o consumidor.

Não é outro o entendimento do Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o c. Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas previstas no CDC. (AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017). 2. Há hipossuficiência dos executados face ao exequente, pois aqueles são agricultores, tratando-se a devedora principal de empresa individual de pequeno porte, situada em município do interior, enquanto este é instituição financeira de renome, sendo evidente a hipossuficiência técnica, econômica e fática dos agravados. Não se pode olvidar o grande poderio econômico da sociedade empresarial recorrente em relação à empresa individual recorrida, o que torna evidente sua vulnerabilidade.
3. Como já decidiu esse e. Tribunal de Justiça, reconhecida a relação de consumo, a competência se apresenta de forma absoluta, de maneira tal que pode ser reconhecida de ofício e deve ser fixada no domicílio do consumidor.
(TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 24169002110, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017). 4. Recurso conhecido, mas não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012412, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)

EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. 1. De acordo com entendimento do C. STJ, ¿tratando-se de relação de consumo, a competência é absoluta, podendo ser declinada de ofício.¿ (STJ, AgRg-REsp 1.110.944; Proc. 2008⁄0251104-7, RS; Quarta Turma, relator Ministro Raul Araújo, DJE 22.04.2016).
2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça é no sentido de que, tratando o contrato de uma relação de consumo, a competência do órgão julgador é absoluta, podendo ser declinada de ofício pelo magistrado, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.
3. Competência do juízo suscitante. (TJES, Classe: Conflito de competência, 100170012528, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/05/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017)

Assim, considerando a condição de consumidor do embargante, tenho por bem
ACOLHER
os presentes embargos de declaração com
EFEITOS INFRINGENTES
, a fim de
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento e, consequentemente, reconhecer a competência do juízo de origem para processar e julgar a demanda.

É como voto.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - OMISSÃO CONFIGURADA -
SOFTWARE
DE GESTÃO - CONSUMIDOR FINAL - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMPETÊNCIA ABSOLUTA - FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1 –
Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 –
Desde a peça de ingresso o recorrente buscou demonstrar que a situação em apreço é semelhante àquela discutida nos autos da Apelação Cível de n. 0020771-84.2011.8.08.0011 na qual, à unanimidade, esta E. Quarta Câmara Cível entendeu se tratar de relação de consumo. Desse modo, não tendo sido apreciado o fundamento relativo ao precedente desta Câmara, passa-se a sanar a omissão apontada.

3
- o Superior Tribunal de Justiça entende que a pessoa jurídica que contrata o produto software não é considerada consumidora quando o programa tem o propósito de fomentar a atividade empresarial exercida.

4
- O presente entendimento não se coaduna com a realidade dos autos, haja vista que o software contratado é de gestão empresarial, tendo como função o auxílio à administração da empresa através de inúmeros módulos que funcionariam de forma integrada e harmônica, gerando ferramenta hábil à empresa para tomada de decisões e elaboração de planos de gestão econômica/empresarial, sendo, portanto, funcionalidade distante da atividade fim de uma empresa de comércio atacadista de ferragens, ferramentas e materiais de construção.

5
- A situação dos autos reclama a hipótese prevista no art. 2º do código de defesa do consumidor, uma vez que a empresa apelada é destinatária final do produto. Além disso, há que se ressaltar a hipossuficiência técnica da recorrente, tendo a empresa produzido a prova mínima esperada do consumidor que não tem conhecimento técnico quanto ao produto, uma vez que juntou aos autos o contrato que comprova a relação jurídica entre as partes, bem como os chamados realizados junto às embargadas para buscar soluções quanto aos supostos vícios.

6
- Tecidas essas considerações, é forçoso concluir que a decisão agravada merece ser reformada, haja vista a competência absoluta do Juízo em que reside o consumidor.

7
- Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Agravo de Instrumento provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.