Tribunal: TJES
Processo: 5004364-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5004364-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
GESSIVANIA SCHULZ BALIZA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE –
MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR
NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL
DA ANS
– COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL – CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer
medicamento ou realizar
procedimento não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min.
Luis Felipe Salomão
, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível
ou necessária
para o sucesso do seu tratamento.

2
.
D
a análise da Resolução Normativa ANS nº 465 de 24/02/21, que atualiza o
supracitado
rol, a cobertura dos medicamentos antineoplásicos, ainda que para uso domiciliar, revela-se obrigatória, como se observa do art.18, X, da resolução. Assim, embora o medicamento OLAPARIBE (Lynparza) não se encontre expressamente previsto no rol da ANS, tem-se que a sua utilização no domicílio do paciente, por si só, não constitui barreira ao seu fornecimento pelo plano de saúde.

3.
Na hipótese dos autos,
verifica-se que a agravada apresentou os exigidos exames e laudos médicos
, que demonstram a necessidade da utilização do medicamento nesta nova fase do tratamento, sobretudo pelo fato de que, embora atualmente sem evidência de doença residual em exames de imagem,
a paciente

“mantém elevação moderada de marcadores tumorais (CA 125 = 131)”
, bem como por
é

“portadora da variante patogênica de BRCA2”
, conforme
laudo assinado pelo médico oncologista, que em duas oportunidades consignou a importância da disponibilização do medicamento. Além disso, observa-se que o medicamento é especialmente indicado para pacientes com mutação BRCA, como é precisamente o caso da agravada.

4. Quanto ao risco de sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação,
resta inolvidável
que a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida da agravada, enquanto sua manutenção implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para
a
agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo, em consonância com os ditames constitucionais, que elencam a saúde como direito fundamental de todo cidadão,
de modo que, demonstrada, ao menos em juízo de cognição sumária,
a necessidade e utilidade do uso imediato do medicamento, que, inclusive, já vem sendo de fato utilizado, ante o cumprimento da decisão agravada, sua revogação, antes de encerrada a fase instrutória, acarretaria riscos e prejuízo muito maiores à agravada do que à agravante.

5
.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004364-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: GESSIVANIA SCHULZ BALIZA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5004364-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
GESSIVANIA SCHULZ BALIZA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

agrava por instrumento da decisão de Id 1536970 (Id 7500074 dos autos de origem), proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível d
e São Mateus
, em Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais ajuizada por
GESSIVANIA SCHULZ BALIZA,
que deferiu o pedido de antecipação de tutela “
para determinar que a requerida, no prazo de 15 (quinze) dias, forneça mensalmente a medicação – OLAPARIBE (Lynparza), até quando necessário e recomendado para tratamento da autora GESSIVANIA SCHULZ BALIZA, nos exatos termos do laudo médico de id. n° 7375376, sob pena de multa diária”.

Em suas razões de Id 1512187, a agravante sustenta, em síntese, que:

I)
a cobertura contratual está limitada aos procedimentos e medicamentos descritos como obrigatórios pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS vigente
à
época da solicitação;
II)
há também expressa exclusão do fornecimento de
medicação
para tratamento domiciliar;
III)
o medicamento Olaparibe (Lynparza) não se encontra na referida lista de cobertura mínima obrigatória da ANS;
IV)
o plano de saúde da agravada não inclui a cobertura solicitada, razão pela qual houve a correta negativa;
V)
a decisão recorrida submete a agravante a onerosidade excessiva, sendo que não houve qualquer conduta abusiva de sua parte.

Com base em t
ais alegações
, pugnou pela suspensão dos efeitos da decisão recorrida e sua posterior reforma, com a revogação da liminar deferida pelo juízo
a quo.

Em decisão de Id
1660381, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões de Id 1754132, pugnando pelo improvimento
do recurso.

É o relatório.
Peço dia
para julgamento.

Vitória (ES), 2
7
de janeiro de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5004364-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
GESSIVANIA SCHULZ BALIZA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de
Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais ajuizada por
GESSIVANIA SCHULZ BALIZA,
ora agravada,

em face de
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, colimando o fornecimento do medicamento
OLAPARIBE (Lynparza)
pela requerida, ora agravante.

Alegou a autora, para tanto, ser usuária do plano de saúde da agravante e
portadora de Neoplasia Maligna do Ovário, tendo sido já submetida a tratamento e, inclusive, cirurgias para retirada dos ovários, havendo, ainda, previsão de cirurgia para retirada dos seios.

Embora o tratamento da moléstia já tenha sido realizado, foi receitado pelo médico oncologista que a acompanha a utilização do medicamento
OLAPARIBE (Lynparza),
pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, tendo em vista a
“elevação moderada de marcadores tumorais”.

O medicamento foi, contudo, negado pelo plano de saúde, sob a justificativa de ausência de previsão no rol de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Id
1536969).

Ajuizada esta ação, o juízo de piso, por meio da decisão de Id 1536970 (Id 7500074 dos autos de origem),
concedeu a tutela de urgência pleiteada na inicial
“
para determinar que a requerida, no prazo de 15 (quinze) dias, forneça mensalmente a medicação – OLAPARIBE (Lynparza), até quando necessário e recomendado para tratamento da autora GESSIVANIA SCHULZ BALIZA, nos exatos termos do laudo médico de id. n° 7375376, sob pena de multa diária”.

Irresignada,
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs este Agravo de Instrumento, sustentando, em síntese, que:
I)
a cobertura contratual está limitada aos procedimentos e medicamentos descritos como obrigatórios pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS vigente
à
época da solicitação;
II)
há também expressa exclusão do fornecimento de
medicação
para tratamento domiciliar;
III)
o medicamento Olaparibe (Lynparza) não se encontra na referida lista de cobertura mínima obrigatória da ANS;
IV)
o plano de saúde da agravada não inclui a cobertura solicitada, razão pela qual houve a correta negativa;
V)
a decisão recorrida submete a agravante a onerosidade excessiva, sendo que não houve qualquer conduta abusiva de sua parte.

Em decisão de Id
1660381, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Pois bem. Denota-se que a controvérsia paira sobre a obrigatoriedade de cobertura contratual pela agravante
do fornecimento de medicamento
não expressamente exemplificado no contrato firmado entre as partes e que se encontra fora do rol da ANS.

Sobre o tema,
no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou
entendimento
no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
Julgamento:
10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Isso posto, assim como orientou o relator Min. Luis Felipe Salomão, entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível
para o sucesso do seu tratamento.

Avaliar essa imprescindibilidade não passa apenas por identificar se o fármaco ou tratamento é recomendado na literatura médica para o paciente. Essa análise já foi feita pelo médico, tanto assim que o receitou. O que precisa ser investigado é se existem alternativas médicas cobertas pelo contrato, se já foram tentadas outras vias de tratamento, se o medicamento ou procedimento é de alto custo e existem evidências médicas conclusivas acerca dos seus resultados para os pacientes, dentre outros aspectos.

Inclusive, cabível a aplicação de um dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade
ou necessidade do tratamento
, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS
.

No caso destes autos, verifica-se que o medicamento OLAPARIBE
(Lynparza)
teve sua autorização para uso devidamente aprovada pela Agência Naciona
l
de Vigilância Sanitária – ANVISA no ano de 2017 e encontra-se registrado sob o nº
116180255
1
.

Ademais, conforme documentação de Id 1536969, sua utilização é indicada precisamente para pacientes portadores de câncer de ovário e câncer de mama e possui eficácia comprovada, fatos esses que, inclusive, não foram objeto de impugnação pela requerida, ora agravante, que sustenta sua irresignação, em suma, na ausência de previsão contratual de fornecimento do supracitado medicamento para uso domiciliar e de previsão no rol obrigatório da ANS.

Nesse sentido, faz-se imperioso destacar que a cláusula 3.1.1 do contrato de plano de saúde firmado entre as partes assim dispõe:

3.1.1 – A CONTRATADA assegurará aos beneficiários regularmente inscritos e satisfeitas as respectivas condições, a cobertura básica prevista neste Título, compreendendo a cobertura de todas as especialidades reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, visando o tratamento de todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde da Organização Mundial da Saúde/10ª Revisão CID-10,
conforme Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar vigente à época do evento.

Observa-se, pois, que a agravante compromete-se contratualmente a oferecer todos os serviços e tratamentos previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

Isso posto, tem-se que da análise da Resolução Normativa ANS nº 465 de 24/02/21, que atualiza o referido rol, a cobertura dos medicamentos antineoplásicos, ainda que para uso domiciliar, revela-se obrigatória, como se observa do art.18, X, da resolução,
in verbis:

Art. 18. O Plano Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme definições constantes na Lei n.º 9.656 de 1998 e regulamentação infralegal específica vigente, não incluindo internação hospitalar ou procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que, embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a doze horas, ou serviços como unidade de terapia intensiva e unidades similares,
e

devendo garantir cobertura para:

[...]

X - medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, respeitando o disposto nos Anexos desta Resolução Normativa e, preferencialmente, as seguintes características:

a) medicamento genérico: medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, geralmente produzido após expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, e designado pela Denominação Comum Brasileira - DCB ou, na sua ausência, pela Denominação Comum Internacional - DCI, conforme definido pela Lei n.º 9.787/1999; e

b) medicamento fracionado: medicamento fornecido em quantidade distinta da embalagem original, conforme necessidade do paciente e definição do órgão competente, esta atualmente a cargo da ANVISA.

Assim, embora o medicamento OLAPARIBE (Lynparza) não se encontre expressamente previsto no rol da ANS, tem-se que a sua utilização no domicílio do paciente, por si só, não constitui barreira ao seu fornecimento pelo plano de saúde.

No mais, conforme o entendimento anteriormente destacado, havendo
a comprovação, por meio de laudo e exames médicos acerca da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento relativo a moléstia com cobertura contratualmente prevista, como no caso em tela, revela-se a possibilidade de se exigir o fornecimento pelo plano de saúde.

Na hipótese dos autos,
verifico que a agravada apresentou os exigidos exames e laudos médicos (I
d1536969
), que demonstram a necessidade da utilização do medicamento nesta nova fase do tratamento, sobretudo pelo fato de que, embora atualmente sem evidência de doença residual em exames de imagem,
a paciente

“mantém elevação moderada de marcadores tumorais (CA 125 = 131)”
, bem como por
é

“portadora da variante patogênica de BRCA2”
, conforme
laudo assinado pelo médico oncologista Dr. Francisco Schiffler Netto (CRM-ES 5335), que em duas oportunidades consignou a importância da disponibilização do medicamento.

Além disso, observa-se do documento de Id
1536969
(Id 7375356 dos autos de origem), que o medicamento é especialmente indicado para pacientes com mutação BRCA, como é precisamente o caso da agravada.

Os documentos
, portanto,
são
esclarecedor
es
no sentido de que
o medicamento
é imprescindível à saúde da agravada.

Aliás, ressalto que a agravante em nenhum momento questionou a indicação do
medicamento
em questão, limitando-se, unicamente, em suas razões recursais, a alegar que
seu fornecimento para uso domiciliar
não
possui
previsão contratual
e
nem no rol da ANS.

A
título de ilustração
do anteriormente exposto
,
cito

as seguintes ementas de julgado
s

do
c. STJ e deste e. TJ/ES,
mutatis mutandis
:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO
. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA DE MAMOPLASTIA BILATERAL. PROCEDIMENTO INDICADO PARA TRATAMENTO DE HIPERPLASIA MAMÁRIA BILATERAL. RECUSA INDEVIDA CARACTERIZADA.
DEVER DA OPERADORA DE INDENIZAR A USUÁRIA. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E ANGÚSTIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DELIMITADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DANO MORAL AFASTADO. JULGAMENTO: CPC/15. [...] 4. Nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 5. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 6. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 7. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 8. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 9. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 10. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 11. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 12. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida. 14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo. 15. Hipótese em que a circunstância de o procedimento não constar do rol de procedimentos e eventos em saúde, não é apta a autorizar a operadora a recusar o seu custeio, sobretudo considerando que a cirurgia prescrita para a recorrida não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exceção previstas no art. 10 da Lei 9.656/1998. 16. Ausente a indicação no acórdão recorrido de que a conduta da operadora, embora indevida, tenha agravado a situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pela recorrida, ultrapassando o mero inadimplemento contratual, ou ainda de que a recorrida se encontrava em situação de urgente e flagrante necessidade de assistência à saúde, deve ser afastada a presunção do dano moral. 17. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1876630/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 11/03/2021).

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. CARÁTER EXPERIMENTAL. NÃO INCLUSO NO CONTRATO FIRMADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando que o objetivo primordial daquele que adere a um plano de saúde é justamente a garantia de manutenção da saúde e de preservação da vida, a negativa ao custeio de medicamentos ou de tratamentos mesmo em razão de o tratamento não se encontrar nas hipóteses de cobertura previstas pela ANS não se justifica diante da comprovação de sua necessidade para a eficácia do tratamento do paciente.

2. A negativa da operadora do plano de saúde ao custeio de tratamento necessário ao recorrido equivale, em última análise, à própria negativa de cobertura ao tratamento médico prescrito pelo profissional da área médica que acompanha o quadro clínico do paciente.

3. A recusa perpetrada pela operadora do plano de saúde fere o fim primordial do contrato ao acarretar uma desvantagem exagerada ao usuário (Lei nº 8.078/90, art. 51, IV) que, ao celebrá-lo visa justamente precaver-se diante da imprevisibilidade da doença que poderá acometê-lo e, por recear não ter acesso ao procedimento ou tratamento médico necessário para curar-se, assegura-se contra tais riscos contratando o respectivo plano de saúde.

4. Consoante a orientação jurisprudencial majoritariamente adotada por este E. Tribunal de Justiça, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sob o argumento de não estar previsto no rol da ANS e, portanto, ser experimental. Desse modo, deve ser considerada abusiva a cláusula que exclui a cobertura de determinado tratamento médico quando este se mostra imprescindível para assegurar a saúde ou a vida do segurado, em evidente prestígio da tutela do direito à vida e da saúde.

5. Verifico que,
in casu
, o médico especialista em oncologia, que acompanha o paciente, após descrever, minuciosamente, o quadro de saúde do recorrido, solicitou o encaminhamento do paciente para a radioterapia por ser portador de neoplasia maligna de próstata evidenciado por histopatológico de 21/01/2014, enfatizando que a melhor maneira de realizar a radioterapia com menos chances de complicações seria a adoção da técnica de IMRT, a qual permite esculpir estruturas ao redor do tumor bem como a realização de planejamento inverso (fl. 43).

6. Por derradeiro, convém destacar que este Egrégio Tribunal de Justiça, ao se debruçar em casos análogos ao dos presentes autos, compreendendo, inclusive, a mesma entidade de saúde recorrente, manteve integralmente a decisão agravada, que determinou o custeio das sessões de Radioterapia pela técnica de IMRT.

7. Se revelou razoável a implementação do tratamento indicado pelo médico que assiste o agravado, o qual, certamente, possui melhores condições técnicas para determinar a que tratamento deve ser submetido seu paciente. Precedentes deste E. Tribunal e STJ.

8. O
quantum debeatur
em relação aos danos morais deve ser reduzido no valor de R$ 5.000,00, visto que este valor se mostra adequado, em razão da natureza da condenação em danos morais, por representar, ao mesmo tempo, uma reparação pelos danos sofridos pela vítima, e também possuir um caráter punitivo, de modo a evitar perpetuação desse tipo de ato pelo infrator, levando-se em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O referido valor está dentro do praticado por este E. Tribunal de Justiça em casos análogos. Precedentes do TJES.

9. No tocante ao termo inicial para incidência de juros e correção monetária, entendo que, tendo em vista a responsabilidade contratual, os juros moratórios devem contar a partir da citação, conforme art. 405 do CC e a correção monetária deve incidir desde a data do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJ/ES. Apelação Cível nº
0011602-29.2014.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA. Data de Julgamento: 06/08/19. Data da Publicação no Diário: 14/08/19). (grifo nosso)

Quanto ao risco de sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação,
resta inolvidável
que a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida da agravada, enquanto sua manutenção implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para
a
agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo,
em consonância com os ditames constitucionais, que elencam a saúde como direito fundamental de todo cidadão,
de modo que, demonstrada, ao menos em juízo de cognição sumária,
típico das tutelas de urgência como a ora analisada,
a necessidade e utilidade do uso imediato do medicamento, que, inclusive, já vem sendo de fato utilizado, ante o cumprimento da decisão agravada, sua revogação, antes de encerrada a fase instrutória, acarretaria riscos e prejuízo muito maiores à agravada do que à agravante.

Por fim, destaco que não há perigo de irreversibilidade da medida, já que, no caso de improcedência do pedido inicial ao final do processo originário,
a
agravante poderá cobrar da agravada o valor despendido com os referidos procedimentos, direito este que lhe é garantido, inclusive, pela norma do art. 302, I, do Código de Processo Civil, nestes termos:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

[...]

Assim, presentes os requisitos do art.300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, não há que se falar em reforma da decisão que deferiu a antecipação de tutela.

Ante o
exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

1
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351608303201519/?nomeProduto=lynparza

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5004364-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
GESSIVANIA SCHULZ BALIZA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE –
MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR
NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL
DA ANS
– COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL – CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer
medicamento ou realizar
procedimento não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min.
Luis Felipe Salomão
, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível
ou necessária
para o sucesso do seu tratamento.

2
.
D
a análise da Resolução Normativa ANS nº 465 de 24/02/21, que atualiza o
supracitado
rol, a cobertura dos medicamentos antineoplásicos, ainda que para uso domiciliar, revela-se obrigatória, como se observa do art.18, X, da resolução. Assim, embora o medicamento OLAPARIBE (Lynparza) não se encontre expressamente previsto no rol da ANS, tem-se que a sua utilização no domicílio do paciente, por si só, não constitui barreira ao seu fornecimento pelo plano de saúde.

3.
Na hipótese dos autos,
verifica-se que a agravada apresentou os exigidos exames e laudos médicos
, que demonstram a necessidade da utilização do medicamento nesta nova fase do tratamento, sobretudo pelo fato de que, embora atualmente sem evidência de doença residual em exames de imagem,
a paciente

“mantém elevação moderada de marcadores tumorais (CA 125 = 131)”
, bem como por
é

“portadora da variante patogênica de BRCA2”
, conforme
laudo assinado pelo médico oncologista, que em duas oportunidades consignou a importância da disponibilização do medicamento. Além disso, observa-se que o medicamento é especialmente indicado para pacientes com mutação BRCA, como é precisamente o caso da agravada.

4. Quanto ao risco de sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação,
resta inolvidável
que a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida da agravada, enquanto sua manutenção implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para
a
agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo, em consonância com os ditames constitucionais, que elencam a saúde como direito fundamental de todo cidadão,
de modo que, demonstrada, ao menos em juízo de cognição sumária,
a necessidade e utilidade do uso imediato do medicamento, que, inclusive, já vem sendo de fato utilizado, ante o cumprimento da decisão agravada, sua revogação, antes de encerrada a fase instrutória, acarretaria riscos e prejuízo muito maiores à agravada do que à agravante.

5
.
Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.