Tribunal: TJES
Processo: 0000039-37.2016.8.08.0034
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. COISA JULGADA AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. DECOTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA EM 2/5. ELEMENTOS DO CASO CONCRETO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Embora os apelantes sejam réus em ambas as ações penais, trata-se de crimes distintos. Coisa julgada afastada.

2.
Pena-base adequadamente fixada.

3.
Se o
trânsito em julgado relativo ao crime anterior não antecedeu a prática do crime posterior, não se fala em reincidência.

4.
Os recorrentes
contavam com menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, de modo que a circunstância atenuante da menoridade relativa deve ser reconhecida.

5.
Elementos concretos do roubo que demonstram a correção do aumento de pena na terceira fase em 2/5 (dois quintos).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000039-37.2016.8.08.0034
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY BARRETO BRAZ e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
RIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

10/08/2022

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000039-37.2016.8.08.0034

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO ANDRADE ALBANI:-

Eminente Desembargador Relator, Doutor Willian Silva, no exercício da Presidência, a quem estendo os cumprimentos aos demais Desembargadores. Serei breve, em razão do adiantar da hora.

Cumprimento os colegas advogados aqui presentes, parabenizando a todos, inclusive, os serventuários, eventuais bacharéis pelo dia do advogado, que como dito anteriormente, é o dia de todos os profissionais da área.

Parabenizo o ilustre Procurador de Justiça, doutor Almiro Gonçalves pelas palavras ditas no início da Sessão e agradeço a Vossa Excelência.

Senhores Desembargadores, o caso, aqui, trata-se de uma apelação criminal oriunda da Comarca de Mucurici.

A sentença foi proferida pelo Doutor Helton Neves e, basicamente, são duas teses sustentadas nos recursos de apelação. Digo nos recursos porque são três réus e todos os recursos foram na mesma linha. E a questão que mais chama atenção é a questão preliminar em que arguimos uma nulidade absoluta, em razão de uma exceção de coisa julgada.

Senhores Desembargadores, vou me ater mais aos fatos para que Vossas Excelências possam entender todo o contexto e apreciar de forma adequada a causa: na ocasião, em 2011, os réus foram presos em flagrante, isso no dia 16 de novembro de 2011. Foi em razão de um roubo cometido na comarca de Mucurici e, naquele interregno, dentro de 15 (quinze), 20 (vinte) dias haviam ocorrido vários outros roubos, tanto em Montanha, como em Mucurici.

Como é de conhecimento de Vossas Excelências, lá no norte do Estado, a Delegacia é única. A mesma Delegacia atende aos Municípios de Mucurici e Ponto Belo.

Em razão dessa prisão em flagrante, foi autuado o inquérito policial. Na ocasião, quando autuado o inquérito, o douto Delegado determinou que fossem apensados ao inquérito todos os boletins de ocorrência. Enumerei aqui, na ocasião foram 8 (oito) boletins de ocorrência. Ou seja, oito roubos ocorridos naqueles dias próximos ali.

Como a Delegacia fica em Montanha, quando concluído o inquérito policial, ainda em 2011, naqueles dias mesmo, creio eu que até no prazo legal, foi proposta a ação criminal na comarca de Montanha. Ação essa tombada pelo nº 994-2. Essa ação teve o trâmite normal, sentença proferida em 26 de setembro de 2012. Na ocasião, a doutora Cláudia Cesana.

Como havia até confissão dos réus todos foram condenados. Quando da aplicação da pena, na própria sentença, a doutora Cláudia cita os fatos ocorridos no município diverso, em especifico, o distrito de Tabaiana.

Em razão da continuidade da oitiva, assim reconhecida na sentença proferida na Comarca de Montanha exasperou a pena, enfim, ao final, os réus foram recolhidos, cumpriram e se viram soltos.

Porém para a surpresa do réu e do apelante aqui, em 2016 nova denúncia foi ofertada, desta feita junto ao juízo da Comarca de Mucurici. E, pasmem, todos os autos, todos os atos do processo são cópias do inquérito anterior.

A nobre defesa do réu Wesley até opôs uma exceção de coisa julgada, em apartado. Entretanto, o doutor Helton, quando do julgamento, rejeitou a exceção e proferiu nova sentença. Proferiu nova sentença condenando novamente os réus pelos mesmos fatos já discutidos no processo de Montanha. Digo que são pelos mesmos fatos, por quê? Porque a doutora Cláudia fez menção ao fato. Chamo a atenção no recurso, transcrevi o trecho da sentença do processo de Montanha.

Então, Excelências, diante dessa situação, um tanto, quanto, peculiar, foi arguida na preliminar de apelação essa questão da nulidade, é o principal pleito da defesa que seja acolhida, reconhecendo a coisa julgada, em razão do processo anteriormente julgado em Montanha.

No mérito, propriamente dito, arguimos a questão da dosimetria da pena. Houve o parecer favorável da Procuradoria nesse sentido. Isso, porque, quando das circunstâncias, o juízo singular entendeu como desfavoráveis três circunstâncias judiciais, que são inerentes ao tipo e acabou exasperando a pena de forma indevida.

E ainda na segunda fase, também, reconheceu como circunstância negativa à reincidência, isso utilizando o processo de Montanha. Ou seja, a reincidência nem é cabível, seja porque o fato quando ocorrido não tinha trânsito em julgado no processo anterior, e até porque é o mesmo fato discutido no processo.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cumprimento o doutor Fabrício Andrade Albani pela sustentação oral.

E, considerando a questão da coisa julgada, com relação aos fatos, que seriam fatos imputados em outra ação penal, preciso revisitar os autos, exatamente por isso, peço o retorno dos autos.

*

con
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000039-37.2016.8.08.0034

APELANTE: WESLEY BARRETO BRAZ, FLAVIO JUNIOR DOS SANTOS, VAGNER LIMA MARTINS

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Eminentes pares,

Após a sustentação oral realizada pelo advogado, pedi retorno dos autos a fim de verificar a alegação de
coisa julgada
, e, após a análise detida dos autos, manifesto-me nos seguintes termos:

Trata-se de apelações interpostas por
Wesley Barreto Braz, Flávio Júnior dos Santos e Vagner Lima Martins

em face da sentença prolatada pelo juízo da
Vara Única de
Mucurici
/ES
, que considerou os recorrentes como incursos na figura tipificada no artigo
157, §2º, incisos I e II,

do Código Penal
, condenando-os às seguintes penas:

Wesley
: 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, no regime inicial fechado;

Flávio
: 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão e 196 (cento e noventa e seis), no regime inicial fechado;

Vagner
: 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

De acordo com a
denúncia
, no dia 9 de setembro de 2011, por volta das 16h30, no estabelecimento comercial localizado na rua Carlos Chagas, Distrito de Itabaiana, Flávio e Wesley, com
animus furandi
, em uma motocicleta emprestada por Vagner, mediante arma de fogo, subtraíram para si um cordão de prata, um aparelho celular Q5 e a quantia de, aproximadamente, R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões recursais,
Wesley
pleiteia a extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da suposta existência da coisa julgada. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; o decote da circunstância agravante da reincidência; a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa; a redução da fração da majorante disposta no artigo 157, 2º, I e II, do Código Penal e a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto.

Por sua vez,
Flávio
pugna pela extinção do processo sem resolução do mérito, alegando, também, coisa julgada. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; o decote da circunstância agravante da reincidência; a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa; a redução da fração da majorante disposta no artigo 157, 2º, I e II, do Código Penal e a fixação dos honorários advocatícios.

Vagner
, por fim, também suscita a existência de coisa julgada. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, bem como a fixação da fração de 1/3 para a majorante prevista no artigo 157, 2º, I e II, do Código Penal.

Cumpre, prefacialmente, afastar a alegação de coisa julgada, o que se mostra
manifestamente improcedente
.

Os apelantes, como visto, pugnam pelo reconhecimento da coisa julgada, sustentando que já teriam sido condenados pelos mesmos fatos apurados na presente ação penal, nos autos do processo nº 0000994-47.2011.8.08.0033.

Compulsando a sentença prolatada nos autos referidos, que foi trazida a este caderno processual pelos próprios recorrentes, vislumbro que
os fatos analisados nesta ação penal
não se confundem
com aqueles julgados no supramencionado processo
.

De uma simples análise da denúncia da ação penal nº 0000994-47.2011.8.08.0033, às folhas 11/14, verifica-se que, não obstante
tal processo alcance diversos roubos praticados pelos réus em datas próximas ao crime analisado no presente processo
,
o fato criminoso em apreço
, ocorrido em
9 de setembro de 2011
,
no supermercado do Distrito de Itabaiana
,
não foi abarcado naqueles autos
.

Apesar de naqueles autos, a denúncia
apenas apontar
o fato apurado nestes autos, a ação penal correlata, já transitada em julgado,
apurou
cinco
fatos
, ocorridos em
6/8, 3/9, 7/9 e 11/9 do ano de 2011
, e não o analisado nesta ação penal, como verificado.

Ademais, verifica-se que a arguição da coisa julgada já foi afastada, sendo objeto de enfrentamento nos autos da ação penal nº 0001019-47.2017.8.08.0034, tendo o juízo, naquela ação,
também rejeitado a exceção de coisa julgada apresentada pelo ora apelante Wesley
(folha 657).

Por todo o exposto, muito embora os apelantes sejam réus em ambas as ações penais,
trata-se de vítimas diferentes
,
em diferentes locais
,
com inquéritos policiais que investigam diferentes fatos
, não havendo que se falar, portanto, em reconhecimento de coisa julgada.

Quanto à
autoria
e
materialidade
,
muito embora não tenham sido questionadas
, ressalto que restaram incontestes por meio do boletim de ocorrência à folha 34, do relatório de diligência de folha 46, do auto de entrega à folha 56 e da prova oral produzida.

Prosseguindo, insurgem-se os apelantes a fim de que suas respectivas penas-base sejam redimensionadas para o mínimo legal.

Analisando em conjunto os critérios adotados pelo juízo na dosimetria e individualização da pena, pois semelhantes,
na
primeira fase
,
o

Magistrado fixou a
pena-base de
Wesley
e
Vagner
em
4
(
quatro
) anos
e 9 (nove) meses
de reclusão
e 50 (cinquenta) dias-multa
, pesando em desfavor dos réus as consequências do crime. Já a
pena-base de
Flávio
, foi fixada em
5
(
cinco
) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e 90 (noventa) dias-multa
, pesando em desfavor do mesmo os vetores da culpabilidade e das consequências do crime.

A
culpabilidade
, de fato, merece ser sopesada em desfavor de Flávio, pois além de ter premeditado o crime, ele que o executou diretamente, tendo adentrado o estabelecimento e subtraído os bens das vítimas.

Muito embora as
consequências do crime
não possam ser consideradas desfavoráveis ao fundamento de que os bens não foram recuperados, sabe-se que,
quando há
duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base

(AgRg no REsp 1954819/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021).

Nesse sentido, tendo em vista a existência de duas qualificadoras,
utilizo a prevista no
artigo 157,
§2º,
inciso I, do Código Penal, para manter a exasperação da pena-base
.

Na
segunda fase
, em relação à
Wesley
, o juízo reconheceu a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP). Já quanto à
Vagner
, foi reconhecida apenas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP). Por fim, em relação a
Flávio
, o juízo reconheceu apenas a agravante da reincidência (art. 61, I, CP).

Nesse ponto, os apelantes Wesley e Flávio pugnam pelo decote da agravante da reincidência.
Com razão
. Isso porque conforme se vê às folhas 596/597,
o trânsito em julgado relativo ao crime anterior não antecedeu a prática do crime posterior.
Enquanto o roubo ora em exame ocorreu em 2011 (quando ambos atuaram, também, em concurso), o trânsito em julgado da condenação relativa ao crime anterior deu-se apenas em 2015 (o que, em tese, poderia ter justificado o reconhecimento dos maus antecedentes, o que não poderá ser reparado em recurso exclusivo da defesa).

Ademais, tendo em vista que
Wesley e Vagner
contavam com menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos (folhas 82/83), merece reforma a sentença para que se
reconheça a circunstância atenuante da menoridade relativa
. Já
Flávio
, nascido em 20/1/1990 (folha 79), contava com 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, de modo que não faz jus à atenuante supramencionada.

Portanto, em relação à
Wesley e Vagner
, atenuo as penas em 1/6 e, limitado ao que prevê a súmula 231 do STJ, fixo as penas intermediárias em
4 (quatro) anos de reclusão
. Já em relação a
Flávio
, com o decote da reincidência, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas, fica a pena intermediária em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na
terceira fase
, considerando a causa de aumento de pena disposta no artigo 157, 2º, II, do Código Penal, correto o aumento da pena em 2/5 (dois quintos).
Isso porque os elementos dos autos demonstram maior gravidade da conduta, pois os recorrentes agiram em superioridade numérica (três agentes), sendo que, enquanto dois subtraíram os pertences das vítimas, o terceiro aguardava no carro para dar-lhes fuga. Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, conforme Súmula n. 443 desta Corte Superior de Justiça. No caso, o Colegiado estadual apresentou fundamentação concreta ao manter a fração de exasperação em 2/5 (dois quintos), porquanto ressaltou que o concurso de agentes e a restrição de liberdade da vítima tornou mais gravosa a prática delitiva, tendo sido essenciais para impedir qualquer reação por parte do ofendido [...] (HC n. 729.380/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

O enunciado n. 443 da Súmula desta Corte dispõe que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".In casu, a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para majorar a pena em patamar superior ao mínimo legal mostra-se idônea, pois está baseada em elementos concretos indicadores da maior gravidade da conduta. Precedentes [...] (AgRg no HC n. 586.946/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 9/10/2020.)

Portanto, fixo a pena definitiva de
Wesley e Vagner
em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa e a pena definitiva de Flávio em 7 (sete) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Considerando o
quantum
da pena fixada a todos os recorrentes, mantenho o
regime inicialmente semiaberto
para Vagner, fixando-o, também, para Wesley e Flávio em razão do decote da reincidência, nos moldes do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Isso posto,
CONHEÇO
dos recursos defensivos e, no mérito,
DOU
-LHE
S PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para redimensionar as penas fixadas aos recorrentes e readequar o regime inicial imposto a Wesley e Flávio.

Considerando o trabalho realizado por defensor dativo na defesa de
F
lávio Júnior dos Santos
, em grau recursal, entendo correto aplicar o valor na forma do artigo 85, §11 do CPC, fixando-o no patamar de R$ 500,00 (quinhentos reais).

É como voto.

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. COISA JULGADA AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. DECOTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA EM 2/5. ELEMENTOS DO CASO CONCRETO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Embora os apelantes sejam réus em ambas as ações penais, trata-se de crimes distintos. Coisa julgada afastada.

2.
Pena-base adequadamente fixada.

3.
Se o
trânsito em julgado relativo ao crime anterior não antecedeu a prática do crime posterior, não se fala em reincidência.

4.
Os recorrentes
contavam com menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, de modo que a circunstância atenuante da menoridade relativa deve ser reconhecida.

5.
Elementos concretos do roubo que demonstram a correção do aumento de pena na terceira fase em 2/5 (dois quintos).

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.