Tribunal: TJES
Processo: 5004204-71.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-05-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DISCUSSÃO ACERCA DE INCIDÊNCIA OU NÃO DE ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS - NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PROVIDO.

1 – Não se desconhece o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, assim como pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial repetitivo n. AREsp 278.656/RS, no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que não há a transferência de propriedade.

2 - No mesmo sentido, o enunciado da Súmula n. 166/STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

3 – Todavia, não se pode olvidar que, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.

4 - Com isso, a autoridade administrativa fiscal, tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode se omitir em realizar o lançamento devido, ainda que exista controvérsia doutrinária e/ou jurisprudencial acerca da incidência do tributo.

5 - N
o caso dos autos, muito embora a agravada sustente que as operações entre sua matriz e filiais seriam de mera transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos, não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante, sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais. Necessidade de maior dilação probatória.

6 – D
eve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente, a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos, não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais.

7 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004204-71.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TREM ALIMENTOS SAUDAVEIS LTDA - EPP
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da d
ecisão que, nos autos da na ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição do indébito tributário sob nº 5013981-08.2021.8.08.0024, deferiu o pedido de concessão de tutela de urgência ordenando ao Requerido que se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes ao lançamento e cobrança de ICMS atinente a simples transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos da Requerente.

Irresignado, sustenta o agravante, em síntese, que: (I) não há prova inequívoca das alegações da agravada a ensejar a antecipação do provimento jurisdicional; (II) em se tratando de ICMS, em que a ocorrência do fato imponível se dá de maneira individualizada em relação a cada um dos estabelecimentos, esses são considerados, para fins fiscais, entes autônomos.

Decisão liminar indeferindo o efeito suspensivo (Id n. 1493088).

Sem contrarrazões apesar de intimada.

É o relatório no essencial.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 12 de Abril de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da d
ecisão (Id n. 8127096 – autos originários) proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, na ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição do indébito tributário sob nº 5013981-08.2021.8.08.0024, deferiu o pedido de concessão de tutela de urgência ordenando ao Estado requerido que se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes ao lançamento e cobrança de ICMS atinente a simples transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos da Requerente.

Irresignado, sustenta o agravante, em síntese, que: (I) não há prova inequívoca das alegações da agravada a ensejar a antecipação do provimento jurisdicional; (II) em se tratando de ICMS, em que a ocorrência do fato imponível se dá de maneira individualizada em relação a cada um dos estabelecimentos, esses são considerados, para fins fiscais, entes autônomos.

Decisão liminar indeferindo o efeito suspensivo (Id n. 1493088).

Sem contrarrazões apesar de intimada a parte agravada.

É o relatório no essencial. Passo a análise do mérito.

No presente caso, a autora/agravada pretende, em síntese, que o Estado demandado/agravante se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS, relativo ao deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, sob o fundamento de que a mera circulação física de mercadorias não é fato gerador de ICMS, mas tão somente a circulação jurídica, na qual há mudança de titularidade da mercadoria.

Pois bem. Não desconheço o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, assim como pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial repetitivo n. AREsp 278.656/RS, no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que não há a transferência de propriedade, nos termos da Súmula 166 do STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Destaco:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO. 1. Conforme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010. 2. Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS. 3. Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019)

Todavia, não se pode olvidar que, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.

Com isso, a autoridade administrativa fiscal, tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode se omitir em realizar o lançamento devido, ainda que exista controvérsia doutrinária e/ou jurisprudencial acerca da incidência do tributo.

Em outras palavras, o poder fiscalizatório da Administração Tributária, decorrente do Poder de Polícia inerente à atividade fiscal, consiste em atividade vinculada, não podendo o Poder Judiciário inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

Ao admitir tal fato, estaria o Judiciário emitindo uma espécie de “cheque em branco” ao contribuinte, possibilitando a este burlar a arrecadação tributária ao realizar operações que, em tese, seriam objeto de tributação, sem a necessária autuação fiscal.

Ora, muito embora a agravada sustente que as operações entre sua matriz e filiais seriam de mera transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos,
não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante,
sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais.

É indubitável que deve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente, a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos,
não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais,
eis que nenhuma garantia há de que a empresa somente efetuará operações de transferências físicas de mercadorias entre seus estabelecimentos, de forma exclusiva.

No caso dos autos, portanto
,
em que pese a agravada classifique as operações de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferências para estabelecimentos do mesmo contribuinte, a meu juízo, tais alegações ainda carecem de maior dilação probatória.

A meu ver, o acervo documental carreado pela Agravada, até aqui, não é capaz de
subsidiar um juízo de verossimilhança acerca de suas alegações, de modo que tenho que merece ser reformado o pronunciamento hostilizado que resolveu pelo deferimento da tutela de urgência almejada pela Agravada, até por medida de prudência e autocontenção judicial, sob pena de invadir o processo de tributação do Poder Executivo.

Consigno, nessa oportunidade, que caso venha a ocorrer a fiscalização tributária e a eventual autuação, a empresa será previamente notificada da autuação, sendo a ela oportunizados os meios administrativos de defesa, sem olvidar, ainda, da possibilidade de discussão judicial do débito antes de ser operada a inscrição em dívida ativa.

Sendo assim, entendo pelo
provimento do Recurso de Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada
e in
deferir o pedido de concessão de tutela de urgência formulado pela agravada.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso do Estado do Espirito Santo e
dou-lhe provimento.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DISCUSSÃO ACERCA DE INCIDÊNCIA OU NÃO DE ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS - NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PROVIDO.

1 – Não se desconhece o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, assim como pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial repetitivo n. AREsp 278.656/RS, no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que não há a transferência de propriedade.

2 - No mesmo sentido, o enunciado da Súmula n. 166/STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

3 – Todavia, não se pode olvidar que, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.

4 - Com isso, a autoridade administrativa fiscal, tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode se omitir em realizar o lançamento devido, ainda que exista controvérsia doutrinária e/ou jurisprudencial acerca da incidência do tributo.

5 - N
o caso dos autos, muito embora a agravada sustente que as operações entre sua matriz e filiais seriam de mera transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos, não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante, sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais. Necessidade de maior dilação probatória.

6 – D
eve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente, a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos, não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais.

7 - Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.