Tribunal: TJES
Processo: 0009537-87.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
PENAL. PENA-BASE. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. IMPUTAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A quantidade e a natureza da droga, no caso, justificam por si sós a elevação da pena-base e a fixação do regime inicial mais gravoso. Preponderância do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 sobre o artigo 59 do CP.

2.
É indevido o reconhecimento da reincidência quando a imputação anterior utilizada para esta finalidade tenha sido atingida pela prescrição.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009537-87.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELVIN DA SILVA VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por

Kelvin da Silva Vieira
em razão da sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, condenando-o à pena de 6 anos de reclusão e 520 dias-multa, em regime inicial fechado.

O apelante, em síntese, aponta equívocos na fixação da
pena
base
, requerendo, ainda, o afastamento da
reincidência,
o que implica na fixação do
regime inicial
semiaberto
.

Contrarrazões nos autos.

A douta Procuradoria de Justiça opina no sentido de que seja
dado
parcial
provimento ao recurso.

É, no que basta, o relatório. À revisão, por disposição legal.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0009537-87.2020.8.08.0012

APELANTE: KELVIN DA SILVA VIEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Kelvin da Silva Vieira
interpôs apelação contra a sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, condenando-o à pena de 6 anos de reclusão e 520 dias-multa, em regime inicial fechado.

Diante da farta prova oral produzida nos autos – seja pelo depoimento claro dos policiais militares participantes da diligência que culminou com o flagrante, seja pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo –,
o recorrente limita a sua insurgência a:

a)
suposto
excesso na pena-base
, que não deveria ser fixada acima do mínimo legal;

e

b)
o

equívoco no reconhecimento da
reincidência
, o qual resultou na inadequada fixação do regime prisional fechado.

No que concerne à
pena-base
, sem razão o apelante.

Embora algumas das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal tenham sido
sopesadas negativamente de forma genérica
, como a
culpabilidade
e as
consequências
, não há dúvidas de que
os
critérios

adicionais
previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são, de fato, são
extremamente
prejudiciais ao réu
e foram destacados pelo juízo singular como fator de majoração
.

Frise-se ainda,
nem mesmo o afastamento da reincidência,
acometida ao recorrente de forma equivocada - já que
a imputação anterior utilizada para esta finalidade foi atingida pela prescrição, o que gerou a declaração da extinção da punibilidade
– é capaz de ensejar a
redução da pena base
ao crivo da proporcionalidade.

Como se extrai da sentença objurgada, foram apreendidas ao todo
532 pinos de coca
í
na,
além de outros
252 pinos d
a mesma substância e
447 buchas de maconha
.

Nesse sentido, interpretando a sentença em sua completude, resta claro que o juízo de origem fez incidir a regra prevista no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que assim dispõe: “o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.” Ou seja, afora as circunstâncias previstas no CP, será de suma importância para o encontro da pena-base a análise da quantidade e da natureza da droga,
o que, no caso, justifica,
por si só,
a elevação da sanção em razão não só da considerável
quantidade
de droga apreendida como, também,

da
natureza

altamente

nociva
ao usuário.

Assim, razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base
pouco

acima

do

mínimo
,
6
anos de reclusão
, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão. Na ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e aumento de pena, a mantenho como
sanção definitiva
.

Quanto ao
regime prisional
, a despeito da benevolência ministerial – a qual opina para a fixação do semiaberto -, entendo que a sentença não merece reformas, devendo ser mantido o
fechado
. Ora, o mesmo motivo que justifica o afastamento da pena-base do mínimo é aquele que autoriza a
fixação de regime inicial mais gravoso.

Embora o
quantum
objetivo de pena pudesse justificar o regime semiaberto, o certo é que
a

quantidade
e

natureza

da

droga
, por si só,
legitimam a
impo
sição

d
o regime inicial fechado
. Esse é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
:

O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718/STF. No caso, considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da
quantidade e nocividade da droga apreendida
, há circunstância concreta que recomenda o
regime mais gravoso
, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (STJ, HC 321.684/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 30/03/2016)

Sendo assim,
conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento
, unicamente para
afastar a condição de reincidente
atribuída ao recorrente, mantendo, contudo, os demais pontos estabelecidos na sentença impugnada.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

PENAL. PENA-BASE. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. IMPUTAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A quantidade e a natureza da droga, no caso, justificam por si sós a elevação da pena-base e a fixação do regime inicial mais gravoso. Preponderância do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 sobre o artigo 59 do CP.

2.
É indevido o reconhecimento da reincidência quando a imputação anterior utilizada para esta finalidade tenha sido atingida pela prescrição.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.