Tribunal: TJES
Processo: 5004119-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004119-85.2021.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº
SUBSTITUTO GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA indeferida em primeiro grau. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DOS VÍCIOS APONTADOS PELA PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC EVIDENCIADOS.
RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I-
Em se tratando o lançamento de um procedimento administrativo, aplicam-se a ele os atributos do ato administrativo, razão pela qual está amparado por presunções de veracidade e legitimidade.

II-
Até prova em sentido contrário – uma vez que as presunções supracitadas são relativas ou
juris tantum
– o ato administrativo estampa não só uma situação de fato verdadeira e real, mas, também, uma conduta praticada em conformidade com o ordenamento jurídico.

III-
Malgrado a prova pericial produzida ainda não tenha sido submetida à dialética processual exauriente nos autos originários, certamente não é possível ignorá-la apenas por isso, até porque, caso o contraditório venha a demonstrar uma realidade absolutamente diversa, basta que eventual medida acautelatória seja revogada pelo Juízo “a quo”, restabelecendo, assim, o “statu quo ante”.

IV-
Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento (julgando prejudicado o Agravo Interno), a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004119-85.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CIRURGICA CONFIANCA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004119-85.2021.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MAGISTRADO: MM. JUIZ DE DIREITO UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito ativo interposto pela
CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.
, por meio do qual impugna a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Vitória/ES, que indeferira a liminar postulada pela Agravante no bojo da
“ação anulatória de débito fiscal”
por ela ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora Agravado.

A Agravante alega, em primeiro plano, que fora lavrado contra si o Auto de Infração nº 5.041.243-3, apurando valor devido de R$ 8.253.537,38 (oito milhões, duzentos e cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), relativo a ICMS não recolhido e multa, tendo sido o débito inscrito em Dívida Ativa (CDA nº 05381/2019).

Defende a Recorrente, outrossim, que a apuração do referido tributo padecera de vícios já identificados pela prova pericial produzida no curso da marcha procedimental, motivo pelo qual existiria respaldo jurídico para a concessão da tutela provisória postulada.

Em decisão proferida em agosto de 2021 – posteriormente desafiada por Agravo Interno –, o ínclito Desº Walace Kiffer, atuando como Substituto Legal, indeferira o efeito ativo postulado.

Em sua contraminuta (ID nº 1636441), o Estado do Espírito Santo propugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 14 de dezembro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004119-85.2021.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.
, por meio do qual impugna a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Vitória/ES, que indeferira a liminar postulada pela Agravante no bojo da
“ação anulatória de débito fiscal”
por ela ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora Agravado.

A Agravante alega, em primeiro plano, que fora lavrado contra si o Auto de Infração nº 5.041.243-3, apurando valor devido de R$ 8.253.537,38 (oito milhões, duzentos e cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), relativo a ICMS não recolhido e multa, tendo sido o débito inscrito em Dívida Ativa (CDA nº 05381/2019).

Defende a Recorrente, outrossim, que a apuração do referido tributo padecera de vícios já identificados pela prova pericial produzida no curso da marcha procedimental, motivo pelo qual existiria respaldo jurídico para a concessão da tutela provisória postulada.

Pois bem. De acordo com o art. 142 do CTN, c
ompete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento
, assim entendido o
procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Em se tratando o lançamento de um procedimento administrativo, aplicam-se a ele os atributos do ato administrativo, razão pela qual está amparado por presunções de
veracidade

e

legitimidade
.

Em suma, isso significa dizer o seguinte: até prova em sentido contrário – uma vez que as presunções supracitadas são relativas ou
juris tantum
– o ato administrativo estampa não só uma situação de fato verdadeira e real, mas, também, uma conduta praticada em conformidade com o ordenamento jurídico.

A despeito das considerações tecidas pelo Órgão “a quo”, há razões para crer que fora produzida prova robusta com aptidão de fragilizar, pelo menos em tese, as presunções de veracidade e legitimidade do ato administrativo.

Refiro-me ao laudo pericial acostado ao ID nº 1475353, cuja conclusão enuncia o seguinte:

“
Concluindo:

Este Perito informa que o auto de infração foi apurado de forma incorreta, devido ao fato dos lançamentos desconsiderarem a quantidade de produtos especificados na lista de PMC-Anvisa, apurando para algumas mercadorias valores totalmente irreais dos devidos pelo Requerente.

Considerando as quantidades para a aplicação de cada PMC, determinadas pela lista de PMC-ANVISA, as diferenças apuradas seriam de apenas
R$ 17.651,24
, conforme observados nos cálculos elaborados por este Perito juntado ao ANEXO IV.”

Decerto, trata-se de aspecto relevante, porque o Auto de Infração nº 5.041.243-3 apurara como devido o valor de R$ 8.253.537,38 (oito milhões, duzentos e cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), relativo a ICMS não recolhido e multa, tendo sido o débito inscrito em Dívida Ativa (CDA nº 05381/2019).

Ora, entre os
R$ 17.651,24

(dezessete mil seiscentos e cinquenta e um reais e vinte e quatro centavos)
encontrados pelo Perito do Juízo e os
R$ 8.253.537,38

(oito milhões, duzentos e cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos)
detectados pela Administração Tributária existe uma
diferença simplesmente abissal
, com plena aptidão, inclusive, de levar ao estado de insolvência patrimonial inúmeros negócios sadios e comercialmente viáveis, como parece ocorrer no caso da sociedade empresária ora Agravante.

Malgrado a prova pericial produzida ainda não tenha sido submetida à dialética processual exauriente nos autos originários, certamente não é possível ignorá-la apenas por isso, até porque, caso o contraditório venha a demonstrar uma realidade absolutamente diversa, basta que eventual medida acautelatória seja revogada pelo Juízo “a quo”, restabelecendo, assim, o “statu quo ante”.

Por outro lado, um novo indeferimento da tutela de urgência postulada constitui medida revestida de gravíssimas consequências, porque, para diversas operações empresariais, a apresentação de certidão negativa de débito (CND) ou mesmo de certidão positiva com efeitos de negativa (CPEN) constitiu verdadeiro pressuposto, a revelar que a denegação da tutela provisória poderá afetar sensivelmente a comprovação da regularidade fiscal da Recorrente, submetendo-a, num momento econômico ainda bastante instável e afetado pelos efeitos da pandemia, a seríssimas restrições negociais.

Logo, sem desmerecer a cautela empregada pelo Órgão “a quo”, o cenário probatório formado após a produção da prova pericial parece revelar a
probabilidade do direito invocado
, circunstância que tem motivado a concessão da tutela de urgência postulada, conforme ilustram as ementas a seguir:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO. Exercício de 2020. Indeferimento de pedido de
tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do tributo. Inadmissibilidade. Laudo pericial, produzido em setembro de 2019 em outro processo com as mesmas partes, que atesta a inexistência de melhoramentos previstos no
artigo 32, §1º, do Código Tributário Nacional
no local. Probabilidade do direito invocado demonstrada. Risco de dano comprovado. Presença dos requisitos da concessão da
tutela de urgência.
Recurso provido.” (TJSP; AI 2087352-64.2020.8.26.0000; Ac. 14021164; Itapevi; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Geraldo Xavier; Julg. 30/09/2020; DJESP 05/10/2020; Pág. 2766).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. IPTU. Município de São Bernardo do Campo. Novo pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Indeferimento da liminar. Não cabimento. Preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela. Probabilidade do direito alegado caracterizado pela documentação coligida aos autos e pela prova pericial, que demonstram, em fase não exauriente, incerteza quanto ao ato administrativo de lançamento do IPTU. Risco de dano consubstanciado em protestos extrajudiciais e execução da dívida, em tese, indevida, cuja elucidação do feito originário, dada a conjuntura da controvérsia, não se mostra, ao curto prazo, factível. Preenchimento dos requisitos para a concessão da
tutela de urgência. Decisão reformada.
Agravo provido, prejudicado o agravo interno.” (TJSP; AI 2207080-02.2020.8.26.0000; Ac. 14125806; São Bernardo do Campo; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 06/11/2020; DJESP 11/11/2020).

O
risco de dano
, a seu turno, também se revela demonstrado, estando materializado tanto nos óbices à obtenção das certidões quanto na possibilidade de sofrer constrições em execução fiscal por um débito no mínimo duvidoso, após levantamento realizado pelo Sr. Perito.

Isso significa dizer que estão presentes os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC para a concessão da tutela provisória, senão, vejamos:

“Art. 300.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
”

Ante o exposto,
conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento para reformar a decisão impugnada, a fim de, com base no art. 151, inc. V, do CTN, suspender a exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº
5.041.243-3 e inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 05381/2019.

Ato contínuo,
julgado prejudicado o Agravo Interno interposto pela Recorrente.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004119-85.2021.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº
SUBSTITUTO GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA indeferida em primeiro grau. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DOS VÍCIOS APONTADOS PELA PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC EVIDENCIADOS.
RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I-
Em se tratando o lançamento de um procedimento administrativo, aplicam-se a ele os atributos do ato administrativo, razão pela qual está amparado por presunções de veracidade e legitimidade.

II-
Até prova em sentido contrário – uma vez que as presunções supracitadas são relativas ou
juris tantum
– o ato administrativo estampa não só uma situação de fato verdadeira e real, mas, também, uma conduta praticada em conformidade com o ordenamento jurídico.

III-
Malgrado a prova pericial produzida ainda não tenha sido submetida à dialética processual exauriente nos autos originários, certamente não é possível ignorá-la apenas por isso, até porque, caso o contraditório venha a demonstrar uma realidade absolutamente diversa, basta que eventual medida acautelatória seja revogada pelo Juízo “a quo”, restabelecendo, assim, o “statu quo ante”.

IV-
Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento (julgando prejudicado o Agravo Interno), a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.