Tribunal: TJES
Processo: 0000633-25.2020.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-06-02

Ementa:
E
MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.

DOSIMETRIA.
PENA BASE
REDUZIDA
.
DECOTE DA CONDUTA SOCIAL. ATENUANTES. APLICAÇÃO CORRETA DA FRAÇÃO DE 1/6.

APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06.
REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE.
P
OSS
E DE ARMA E ART. 29, §1º III DA LEI 8.6050/98. PENA-BASE REDUZIDA. DESPROPORCIONALIDADE. REC
URSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Não se pode olvidar que o STF, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, fixou o entendimento no sentido de que
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE nº 603.616/RO). Ademais, recentemente têm decidido que
“
c
aracterizadas fundadas razões, prévias à realização da diligência, a indicarem, de forma concreta, situação de flagrante, mostra-se lícita a entrada forçada em domicílio desprovida de prévia autorização judicial”(
HC 158769, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 31-05-2019 PUBLIC 03-06-2019), como verificado
in casu.
A ação policial ocorreu com base em justificativas fundadas e diligências prévias, razão pela qual, não há como reconhecer a nulidade nas provas produzidas nos autos como sustentado pelo apelante.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

3.

O réu afirmou em juízo que a droga era para consumo próprio, contudo, a quantidade encontrada não condiz com o que é usualmente encontrado com usuários. Ademais, as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante e apreensão de balança de precisão e munição, não deixam dúvidas de que a droga se destinava à traficância. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4. A conduta social encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea já que “viver do tráfico e não possuir emprego formal” não servem para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar. Pena-base redimensionada.

5. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena foi reduzida em 1/6. Não prospera o pedido da defesa para que seja a redução seja mais favorável já que a fração utilizada encontra amparo na jurisprudência do STJ.

6. Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, o magistrado deixou corretamente de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de réu reincidente.

7. Reduzidas as penas quantos aos crimes do art. 12 da Lei 10.826/03 e art. 29, §1º,inciso III da Lei 9.605/98 já que a exasperação da pena-base pela valoração apenas dos antecedentes não se mostrou proporcional.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000633-25.2020.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO LUIZ SUAVE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposto por
BRUNO LUIZ SUAVE
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado com incurso nas penas do art. 33, “
caput”
c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 e do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/1998.

Em suas razões recursais, o réu alega nulidade da prova obtida por meio ilícito, bem como pleiteia a sua absolvição por insuficiência de provas para o crime de tráfico de drogas e a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. Pugna ainda pela redução da pena, pela maior redução da pena pela atenuante do art. 65, I do CP e que seja reconhecido o tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça.

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
BRUNO LUIZ SUAVE
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado com incurso nas penas do art. 33, “
caput”
c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 e do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/1998.

Em suas razões recursais, o réu alega nulidade da prova obtida por meio ilícito, bem como pleiteia a sua absolvição por insuficiência de provas para o crime de tráfico de drogas e a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. Pugna ainda pela redução da pena base, pela maior redução da pena em razão da atenuante do art. 65, I do CP, bem como seja reconhecido o tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 02 de julho de 2020, por volta das 10h45min, o denunciado Bruno Luiz Suave, de forma livre e consciente, em comunhão de desígnios com o adolescente infrator
E.E.O.R, guardavam e tinham em depósito, com intuito de venda, 34 (trinta e quatro) unidades de substância entorpecente conhecida como maconha, sendo 31 buchas, 01 tablete, 01 pedaço do tamanho de uma caixa de fósforo e 1 pequena porção em uma sacola, 01 (uma) pedra de substância entorpecente vulgarmente conhecida como crack que após ser fracionada renderiam 40 pedras para venda, 08 unidades de substância entorpecente conhecida como LSD, 02 balanças de precisão, um pássaro silvestre - coleiro, R$ 1.043,00 (mil e quarenta e três reais) em espécie e 13 munições calibre .22, bem como mantinha em cativeiro um pássaro silvestre coleiro, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do processo decorrente da apreensão ilícita de drogas, por suposta violação de domicílio
.

Não se pode olvidar que o STF, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, fixou o entendimento no sentido de que
“
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”

(RE nº 603.616/RO).

Ademais, recentemente tem decidido que
“
c
aracterizadas fundadas razões, prévias à realização da diligência, a indicarem, de forma concreta, situação de flagrante, mostra-se lícita a entrada forçada em domicílio desprovida de prévia autorização judicial”(
HC 158769, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 31-05-2019 PUBLIC 03-06-2019), como verificado
in casu.

Entendo que não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que o tráfico de drogas é crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante que iniciou com denúncias de tráfico de drogas no local e a visualização do réu arremessando uma sacola com drogas em direção ao rio e prosseguiu quando a guarnição avistou pelo portão da casa de Bruno a existência de drogas no seu interior, não houve ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão do apelante.

Na situação dos autos, a justa causa extrai-se, exatamente, da circunstância de os policiais terem recebido informações de tráfico de drogas debaixo da ponte onde lograram êxito em abordar o réu na posse de drogas. Ao se dirigirem à residência do réu, a guarnição visualizou pelo portão a droga dentro casa, o que justificou o ingresso no interior da residência onde encontram drogas, munições e um pássaro silvestre.

De acordo com os depoimentos do PM/ES Carlos Aguilar Pereira de Oliveira e do PM/ES Michael Romeira Lima na esfera policial (fls. 11/12),
logo após, a guarni
çã
o avistou pelo portão da cas
a
de BRUNO LUIZ SUAVE 01 (urna) bucha e material de embalo em c/ma de urna mesa que fica do lado de fora; que as policials adentr
a
r
e
m a res
i
dência, po
i
s a portão estava aberto, e no interior da resid
ê
ncia de BRUNO LUIZ SUAVE foi localizado mais 01 (uma) balan
ç
a de pre
c
isão, 01 (u
ma
) fac
a
co
m
resqu
ícios
de "maconha", 01 (u
m
) pássaro si
l
vestre se
m
registro pelo órgão competente; que debaixo de cama foi
l
ocalizado 01 (u
m
) tablete de 'rnaconha" co
m
13 (treze)
m
uni
çõ
es de ca
l
ibre.22, na sal
a
fo
i l
ocalizado 01 (uma) balan
ç
a de prec
i
são e vários materia
i
s para
o
e
m
balo de drogas e 01 (u
ma
) pedra, ta
manho
m
é
di
o
, de substância similar a "crack'.

Com base nessas premissas, entendo que a ação policial ocorreu com base em justificativas fundadas e diligências prévias, razão pela qual, não há como reconhecer a nulidade nas provas produzidas nos autos como sustentado pelo apelante.

Prosseguindo, a materialidade delitiva do crime de tráfico restou claramente demonstrada nos autos, através do Auto de Apreensão (fl. 20), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 21) e do Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 78/81 e fls. 95/97). Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial (fls. 11/12) quanto em juízo (mídia eletrônica, fl. 92), atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia.

Os policiais confirmaram que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e receberam informações de que haviam pessoas vendendo drogas e quando a guarnição se aproximou visualizaram o réu arremessando um frasco no rio que continha maconha.

Conforme depoimento do PM/ES Carlos Aguilar Pereira de Oliveira (fl. 92):

(...)
Que se recorda dos fatos; que estavam em patrulhamento na rua e receberam informações que motoqueiros estavam fazendo bagunça, momento em que a guarnição aproximou do local onde estava o denunciado BRUNO LUIZ SUAVE, e este, ao avistar a viatura, arremessou um frasco em direção ao rio; que o frasco foi localizado pelos policiais e dentro dele haviam 15 (quinze) ou 20 (vinte) buchas de “maconha”; que junto ao denunciado estava E. E. O. R

e mais dois indivíduos; que E. E. O. R

é conhecido pela prática de tráfico de drogas, eis que recebem diversas denúncias; que o portão da casa de BRUNO LUIZ SUAVE

estava aberto, onde adentraram e conseguiram localizar uma bucha de “maconha” e material para embalar as drogas em cima de uma mesa; que dentro do quarto do denunciado foi localizado um tablete de “maconha”, com aproximadamente 400 (quatrocentas) gramas, um pedaço grande, também foi encontrado munição de calibre 22; que na casa em que E. E. O. R

estava ficando, ele relatou que teria uma porção de “maconha”, foi encontrado também balança de precisão, algumas buchas de “maconha”; que o declarante percebeu que na residência havia alguns documentos de pessoas que são usuárias de drogas e deixam o documento no local como forma de pagamento; que no local existem diversas ocorrências de tráfico de drogas, inclusive, na mesma semana os policiais abordaram um indivíduo no local; que existem imagens do local com indivíduos portando submetralhadoras, outras armas, além de homicídios que acontece frequentemente; que geralmente quem frequenta é o grupo dos denunciados, pois outros grupos jamais iriam ali; que o denunciado com outros criminosos, como Jeferson Marinho, lideram o tráfico naquele local; que confirma as declarações prestadas na esfera policial; que na casa de BRUNO LUIZ SUAVE

foi encontrado tablete de “maconha”, munição calibre 22, tudo embaixo da cama dele; que o acusado afirmou aos policiais que tinha uma garrucha, porém vendeu a arma e ficou com as munições (...) que a residência do denunciado tem muro e o portão estava aberto; que do lado de fora tinha uma mesa, uma bucha de “maconha” e material para embalo(...) que a casa é do BRUNO LUIZ SUAVE, pois tinham roupas dele; que a casa do pai de BRUNO LUIZ SUAVE

fica ao lado; que o policial AGUILAR quase prendeu o pai de Bruno, eis que ele disse aos policiais para “quebrar o galho e liberar o filho, pois é pouca coisa”; que na casa de BRUNO não havia ninguém, mas a casa dele é separada da casa do pai e fica ao lado, ademais, se o pai do denunciado estivesse dentro da casa, com certeza seria preso; que as imagens informadas acima pelo declarante dizem respeito a outras ocorrências, não estão relacionadas com os fatos narrados nesse processo; que na casa de E. E. O. R

foi encontrado “maconha”, balança de precisão e material para embalar as drogas; que os outros indivíduos que estavam no local não assumiram a propriedade da droga, pois o policial viu BRUNO arremessando o frasco com as drogas (...) que não se recorda qual a casa onde encontrou os rolos de plástico e as sacolés; que quando avistou BRUNO LUIZ SUAVE arremessando os objetos o declarante estava cerca de 20 (vinte) metros de distância do acusado, e BRUNO LUIZ SUAVE

estava em frente à casa, próximo a um barco; que a casa de BRUNO LUIZ SUAVE

é murada e tem um portão de ferro que consegue ser visto no interior da residência (...)
”

No mesmo sentido é o depoimento do PM/ES Michael Romeiro Lima (fl. 92):

“
(...) Que ao chegarem com a viatura próximo ao local, avistaram o denunciado BRUNO LUIZ SUAVE

arremessando um pote contendo diversas buchas de “maconha” na beira do rio; que ao realizarem as buscas, a guarnição notou uma casa ao lado da residência de Bruno, que, segundo o denunciado, estava alugado para outra pessoa; que no quintal havia mais substâncias similar a “maconha”; que segundo BRUNO LUIZ SUAVE

não era a casa dele, mas posteriormente, os policiais descobriram que era a residência do denunciado; que haviam mais drogas na residência, inclusive tablete de droga que foi apreendido no local; que avistou o denunciado se desfazendo de um frasco contendo as substâncias e dentro desse recipiente havia 20 (vinte) buchas de “maconha”; que os policiais tinham informações que a residência era do pai de BRUNO LUIZ SUAVE; que ao verificarem que no quintal tinham mais substâncias, BRUNO LUIZ SUAVE

foi questionado novamente e, nesse momento, o pai do denunciado chegou à residência, momento em que o pai de BRUNO LUIZ SUAVE

confirmou que este morava no local, onde foi localizado o restante da substância; que não se recorda se BRUNO confirmou o ato de jogar as substâncias no rio, pois o declarante estava na diligência, mas afirma que o avistou dispensando o frasco contendo as drogas; que também foram encontrados drogas na residência de BRUNO LUIZ SUAVE, e que nesta casa também moravam o pai do denunciado; que os policiais já tinham informações que BRUNO LUIZ SUAVE

traficava e essas informações vieram através de moradores vizinhos e outros policiais que trabalham em Piúma/ES; que confirma as declarações prestadas na esfera policial; que quando a guarnição chegou ao local dos fatos, viram que quatro pessoas estavam conversando e, ao avistarem a viatura, ficaram nervosos e viram o acusado BRUNO LUIZ SUAVE

dispensando as drogas; que o local existem muitas ocorrências de tráfico de drogas, conhecido como ponto de tráfico; que a abordagem ocorreu na beira do rio, perto das casas, que eles estavam embaixo da árvore em uma mesa de madeira que fica na frente da casa, próximo ao rio; que os policiais adentraram em duas residências, sendo encontrado na casa de E. E. O. R

algumas porções de maconha no congelador e na casa de BRUNO um tablete, munições de calibre 22; que na abordagem observaram que o denunciado BRUNO havia dispensado a droga; que com os outros rapazes não foi encontrado nada de ilícito; que o acusado BRUNO LUIZ SUAVE

tentou jogar a substância dentro do rio, porém o pote parou próximo ao mato; que a casa localizada no segundo andar era o local onde E. E. O. R. estava ficando e estava utilizando o local para vender as drogas; que o imóvel da casa de BRUNO LUIZ SUAVE

foi avistada uma

porção de maconha e resquícios no portão, o qual estava aberto e, segundo o denunciado, não era a casa dele; que os policiais apreenderam a droga, depois o pai do denunciado chegou e confirmou que moravam naquela residência, sendo encontrado o tablete de “maconha” e as munições; que entraram pelo portão da casa; que o portão não era todo fechado; que o pai de BRUNO LUIZ SUAVE

acompanhou a busca realizada pelos policiais na residência; que a guarnição verificou, dentro das circunstâncias dos fatos, que havia indícios do denunciado querer ocultar alguma coisa ilícita; que encontraram na residência munições, um tablete de drogas embaixo da cama de BRUNO LUIZ SUAVE

e outras coisas (...)”

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento
policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

O réu afirmou em juízo que a droga era para consumo próprio, contudo, a quantidade encontrada não condiz com o que é usualmente encontrado com usuários. Ademais, as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante e apreensão de balança de precisão e munição, não deixam dúvidas de que a droga se destinava à traficância.

Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

É cediço que para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também pelo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo a analisar a dosimetria.

Do crime do art. 33
caput
da Lei 11.343/06

A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa com base no art. 42 da Lei 11.343/06, valorando negativamente os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime.

Os antecedentes foram devidamente valorados em razão da sentença penal condenatória nos autos nº 0000138-78.2020.8.08.0062, assim como as circunstâncias do crime com base na quantidade de drogas apreendidas.

Contudo, a conduta social encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea já que “viver do tráfico e não possuir emprego formal” não servem para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar.

Assim, redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena foi reduzida em 1/6. Não prospera o pedido da defesa para que seja a redução mais favorável, já que a fração utilizada encontra amparo na jurisprudência do STJ.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE. DESVALOR DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO EM 1/3. LEGALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO JUSTIFICA ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso concreto, a Corte de origem majorou a pena-base no dobro, em razão o desvalor da culpabilidade e das consequências do crime, o que representa um acréscimo em fração superior a 1/6, que não se mostra proporcional, uma vez que não há gravidade maior às referidas circunstâncias judiciais, mostrando-se mais razoável a fração de 1/6 para cada vetorial negativa.

2.
O nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado.

3. A aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica Precedentes.

(...)

(AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022) GRIFEI.

Dessa forma, fixo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, o magistrado deixou corretamente de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,

p
or se tratar de réu reincidente.

Presente a causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/06, elevo a pena em 1/6 fixando-a definitivamente em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Do crime do art. 12 da Lei 10.826/03

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado fixou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção valorando negativamente os antecedentes em razão de sentença pena condenatória.

Apesar de devidamente fundamentado o incremento da pena, entendo que o aumento não foi proporcional, razão pela qual fixo a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em
01 (um) ano de detenção e 05 (cinco) dias-multa,
as quais torno definitivas ante a inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena.

Do crime do art. 29, §1º, inciso III da Lei 9.605/1998

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado fixou a pena-base em 09 (nove) meses de detenção valorando negativamente os antecedentes em razão de sentença pena condenatória.

Apesar de devidamente fundamentado o incremento da pena, entendo que o aumento não foi proporcional, razão pela qual fixo a pena em 07 (sete) meses de detenção.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em

06 (seis) meses
de detenção e 05 (cinco) dias-multa,
as quais torno definitivas ante a inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial semiaberto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena do réu para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, mantenho o regime inicial semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

E
MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.

DOSIMETRIA.
PENA BASE
REDUZIDA
.
DECOTE DA CONDUTA SOCIAL. ATENUANTES. APLICAÇÃO CORRETA DA FRAÇÃO DE 1/6.

APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06.
REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE.
P
OSS
E DE ARMA E ART. 29, §1º III DA LEI 8.6050/98. PENA-BASE REDUZIDA. DESPROPORCIONALIDADE. REC
URSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Não se pode olvidar que o STF, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, fixou o entendimento no sentido de que
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE nº 603.616/RO). Ademais, recentemente têm decidido que
“
c
aracterizadas fundadas razões, prévias à realização da diligência, a indicarem, de forma concreta, situação de flagrante, mostra-se lícita a entrada forçada em domicílio desprovida de prévia autorização judicial”(
HC 158769, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 31-05-2019 PUBLIC 03-06-2019), como verificado
in casu.
A ação policial ocorreu com base em justificativas fundadas e diligências prévias, razão pela qual, não há como reconhecer a nulidade nas provas produzidas nos autos como sustentado pelo apelante.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

3.

O réu afirmou em juízo que a droga era para consumo próprio, contudo, a quantidade encontrada não condiz com o que é usualmente encontrado com usuários. Ademais, as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante e apreensão de balança de precisão e munição, não deixam dúvidas de que a droga se destinava à traficância. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4. A conduta social encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea já que “viver do tráfico e não possuir emprego formal” não servem para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar. Pena-base redimensionada.

5. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena foi reduzida em 1/6. Não prospera o pedido da defesa para que seja a redução seja mais favorável já que a fração utilizada encontra amparo na jurisprudência do STJ.

6. Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, o magistrado deixou corretamente de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de réu reincidente.

7. Reduzidas as penas quantos aos crimes do art. 12 da Lei 10.826/03 e art. 29, §1º,inciso III da Lei 9.605/98 já que a exasperação da pena-base pela valoração apenas dos antecedentes não se mostrou proporcional.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.