Tribunal: TJES
Processo: 5001056-19.2021.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RODRIGO CARDOSO FREITAS
Órgão julgador: RODRIGO CARDOSO FREITAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001056-19.2021.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: LAILA MENGALI MORO DA SILVA
RELATOR(A
):RODRIGO CARDOSO FREITAS

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5001056-19.2021.8.08.0011

RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO: LAILA MENGALI MORO DA SILVA

RELATOR: MM JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS.

Trata-se de Recurso Inominado interposto por EDP ESPIRITO SANTO DE ENERGIA S.A. em face da Sentença de Evento
1691746
.

A decisão objurgada resolveu o mérito para julgar improcedente

o pedido contraposto e

procedente em parte

o pedido inicial para: (i) decretar a anulação do
Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) 3484574
com consequente cancelamento da cobrança da dívida atribuída pela ré à autora no valor de R$ 2.867,05 e/ou R$ 2.853,01; (ii) condenar

a ré a abster-se de promover novas cobranças dos supracitados valores, de modo integral ou parceladamente, nas faturas mensais de consumo de energia elétrica do imóvel da autora (código de instalação nº 160643236); (iii) condenar

a ré a abster-se de protestar e/ou lançar o nome da autora em cadastros de proteção ao crédito também em decorrência de eventual não pagamento de mencionados numerários ora postos em discussão.

Em suas razões apresentadas ao ID
1691750
, o recorrente pugna, preliminarmente, pela concessão de efeito suspensivo, bem como pela incompetência dos juizados para apreciar o feito. No mérito, aduz que: (i) pelo critério da especialidade, a Lei das Concessões deve se sobrepor ao CDC (ii) o procedimento que resultou no TOI impugnado é regular e seguiu os ditames da Resolução ANEEL 414/10; (iii) rechaça as teses de unilateralidade de produção do TOI, arbitrariedade na fixação dos valores e ilegalidade de suspensão do fornecimento; (iv) houve exercício regular de direito ao promover a cobrança.

Contrarrazões ao ID
1691756
.

É o relatório.

Inicialmente, entendo que estão presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual, recebo em seu regular feito, conforme o artigo 43 da Lei 9099/95.

À partida, afasto o pedido de que o recurso seja recebido no efeito suspensivo, considerando que o recurso inominado tem como regra o efeito devolutivo, como forma de propiciar a execução provisória da sentença.
Dito isso,
indefiro

o pedido de atribuição de efeito suspensivo
.

Quanto a preliminar de incompetência dos Juizados Especiais Cíveis, essa não merece ser acolhida. Isso porque, em que pese os argumentos da recorrente, o debate em questão é meramente de direito. Assim,
as provas dos autos são suficientes para analisar a demanda,
podendo o feito ser dirimido pela simples análise documental. Assim, rejeito a preliminar de
incompetência.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Inclusive, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e já firmou entendimento no sentido de que é aplicável o CDC às relações entre concessionárias de serviço público e o usuário final. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. [...] 2. Destaca-se que a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica. [...] (STJ, REsp 1671081 AL 2017/0108596-4, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 03/08/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12/09/2017)

Em sua petição inicial sustenta o requerente que foi surpresado com a suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica sem que houvesse aviso prévio.

Quando a ocorrência de fraude, segundo alega o requerente, o mesmo não teria sido previamente cientificado tampouco participou do procedimento de apurar vícios em seu medidor e de subsequente substituição.

A requerida afirmou em sua defesa ter realizado inspeção na unidade consumidora do requerente, ocasião em que foi constatada irregularidade no relógio e necessidade de substituição por um novo. Sustentou, ainda, que a cobrança do valor correspondente à diferença do consumo está fundamentada na Resolução nº 414/2010 da ANEEL, de forma que agiu em exercício regular de um direito reconhecido, sendo legítima a cobrança.

Com efeito, apesar de a substituição do medidor estar amparada no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, observo que a requerida não cumpriu adequadamente o dever de informação imposto pelo § 7º do citado artigo, que exige a comunicação prévia ao consumidor, por meio de correspondência específica, quando da execução do serviço, com informações referentes às leituras do medidor retirado e do instalado,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Constato, também, que até mesmo a substituição do aparelho foi feita sem a presença do requerente/recorrido, de maneira que a requerida não cumpriu a contento as exigências impostas pelo artigo 129, §§ 2º e 5º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no tocante à comunicação da requerente quanto à lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) nº 3488830,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 5 o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

Portanto, a requerida não observou corretamente as exigências impostas pela ANEEL para proceder a substituição do medidor da unidade consumidora do requerente, não tendo de igual modo provado nos autos que os lacres do relógio da requerente estavam violados.

Por tais justificativas, não pode a parte autora ser considerada responsável pelas irregularidades, devendo a responsabilidade, neste caso, recair sobre a própria requerida que, pelo exposto, não tem direito de efetuar a cobrança do valor complementar.

A respeito do tema, os Tribunais Pátrios, inclusive o e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, tem entendimento firme de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado
unilateralmente
pela concessionária, de modo que a não participação do consumidor configura
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, sendo considerado, por conseguinte, instrumento inapto para justificar a cobrança de valores excedentes.

A confirmar esse entendimento, colaciono a seguinte ementa de julgamento do e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS ENERGIA ELÉTRICA TOI. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - AFERIÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE DO MEDIDOR - COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. 1. - A fraude no medidor de consumo de energia elétrica, se apurada unilateralmente pela concessionária, não autoriza o corte no fornecimento. Ocorrendo o corte, pode o consumidor socorrer-se do judiciário para buscar o seu restabelecimento. 2. - O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores. 3. - O corte indevido de fornecimento de energia elétrica ensejou dissabores que ultrapassam a barreira do mero aborrecimento e são passíveis de reparação. 4. - O valor da indenização por danos morais não pode ensejar enriquecimento sem causa e, sim, representar a função compensatória, ante o abalo sofrido. Considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, tendo em vista ainda os casos análogos já analisados por este e. Tribunal de Justiça mostra-se adequado o valor do dano moral fixado na sentença em R$ 3.000,00 (três mil reais). 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 01/12/2020)

Assim, deve ser acolhido o pedido autoral para o fim de ser declarada a nulidade do ato administrativo que permitiu a cobrança efetuada pela requerida, ante a ausência de respaldo legal para a sua consecução.

Também entendo que não merece prosperar à fundamentação exarada pela requerida no sentido de que a legislação aplicada à hipótese seria a lei nº 8.987/95 (concessão de serviços públicos) em detrimento da Lei nº 8.078/90 (código de defesa do consumidor).

A ré elabora sua tese sob a necessidade de observância ao princípio da especialidade, visto que, segundo seu entendimento, a Lei nº 8.987/95 se adequa melhor ao caso de fornecimento de energia elétrica.

No entanto, ao analisar os referidos diplomas legais, resta claro que as normatizações tratam de temas diversos. A Lei nº 8.987/95 regulamenta o regime geral das concessões e permissões de serviço público e, em momento algum, leciona sobre a atividade de distribuição de energia elétrica e como essa deve ser balizada diante da ótica consumerista, de maneira que tal atribuição é exclusiva à Lei nº 8.078/90.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO INOMINADO E NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/1995. Condeno ainda a Recorrente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

Acompanho o voto do eminente Relator.

...

O SR. JUIZ DE DIREITO BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

Acompanho o voto do eminente Relator.

...

DECISÃO

Como consta em ata, a Decisão foi a que segue: à unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO INOMINADO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/1995. Ainda, condenou-se a Recorrente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.