Tribunal: TJES
Processo: 5011561-55.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-10-18

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
N.º
5011561-55.2021.8.08.0048

APELANTE:
JR-ADAMVER INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ÓTICOS S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar.

2.
Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos.

3.
O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.

4. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDA
o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
), à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

Vitória, 20
de setembro
de 2022
.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011561-55.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JR-ADAMVER INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS OTICOS S/A e outros (2)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO
CÍVEL
N.º
5011561-55.2021.8.08.0048

APELANTE:
JR-ADAMVER INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS OTICOS S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JR-ADAMVER INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS OTICOS S/A

em face da sentença proferida no ID n. 2804433, pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual de Serra/ES, nos autos do processo n. 5011561-55.2021.8.08.0048 ajuizado pelo Recorrente contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, CPC/15, diante da ausência de interesse processual, sob o fundamento de que não foi especificado "de forma concreta e individualizada as operações que teriam sido objeto de autuação fiscal, pretendendo um salvo conduto para a não incidência de ICMS sobre quaisquer operações".

Em suas razões (ID n. 2804448), a Apelante argumenta, em síntese, que as notas fiscais apresentadas na peça inicial são suficientes para demonstrar o seu interesse de agir à luz do que dispõe o tema 115 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Deste modo, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja reconhecido interesse processual de agir, com a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para o julgamento do mérito. Subsidiariamente, requer o julgamento do mérito, pela teoria da causa madura.

Contrarrazões apresentadas no ID n. 2804454, nas quais o Estado do Espírito Santo defende, basicamente, a manutenção da sentença, uma vez que a Apelante pretende a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em todas as operações de transferências entre as propriedades de maneira abstrata, sem a aferição da incidência do imposto em cada caso concreto.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 22 de julho de 2022.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 20/09/2022

Desembargador Substituto Lyrio Regis de Souza Lyrio:

Acompanho o voto da eminente relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JR-ADAMVER INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS OTICOS S/A
em face da sentença proferida no ID n. 2804433, pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual de Serra/ES, nos autos do processo n. 5011561-55.2021.8.08.0048 ajuizado pelo Recorrente contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, CPC/15, diante da ausência de interesse processual, sob o fundamento de que não foi especificado "de forma concreta e individualizada as operações que teriam sido objeto de autuação fiscal, pretendendo um salvo conduto para a não incidência de ICMS sobre quaisquer operações".

Argumenta a Apelante que foi comprovado o interesse de agir no ajuizamento da demanda, devendo haver o retorno dos autos para julgamento do mérito e sustenta que a hipótese se amolda à jurisprudência pacificada no Tema 115 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Apelado, por seu turno, afastou os argumentos em contrarrazões, argumentando que inexiste interesse processual no caso, pois a aferição da incidência do imposto que deve se dar caso a caso, nunca em abstrato. Alega, ainda, que é vedado ao Poder Judiciário estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos, para situações futuras e hipotéticas.

Cinge-se a controvérsia acerca do alegado interesse de agir na modalidade adequação, pois, segundo consta na sentença objeto de insurgência da Apelante, não foram especificadas na as operações que teriam sido objeto de autuação fiscal de forma concreta e individualizada, o que, segundo o juízo
a quo
, correspondia a um verdadeiro salvo-conduto para a não incidência de ICMS sobre quaisquer operações.

Entendo que deve ser mantida a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

A doutrina divide o interesse processual subdivide-se no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado.

No caso sob exame, a Apelante apresentou Notas Fiscais de
Saída
das mercadorias no ID n. 2804416, no entanto,
não
identificou as Notas Fiscais de Entrada
em relação ao outro estabelecimento para análise de que houve deslocamento dos produtos entre locais pertencentes ao mesmo contribuinte.

Ademais, os valores apontados na planilha do ID n. 2804417 são unilaterais, realizados pela própria Apelante, sem que se tenha, contudo, qualquer elemento suficiente para identificar que houve a indevida incidência do tributo.

Apesar de pacificado na jurisprudência sobre a ilegalidade da cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, no presente caso não restou demonstrado que houve a execução da cobrança, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar.

Os elementos apontados pela Apelante na petição inicial são insuficientes para indicar a alegada exigência por parte do fisco Estadual de recolhimento do ICMS, de forma que a demanda não pode servir de salvaguarda para que o contribuinte consiga proteção pretendida a situações gerais e abstratas, impossibilitando o exercício do controle fiscal por parte do Estado. Sobre a hipótese, eis a jurisprudência:

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

Em relação à alegada orientação constante no Tema 115 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que deve ser afastada, eis que a hipótese examinada pela Corte Superior tratava apenas da liquidação de valores, considerando a existência do direito à repetição de indébito.

O caso em exame nem sequer se chega a essa fase e é anterior a esse ponto, considerando que não houve a comprovação do recolhimento do imposto e, assim, não haveria que se falar em restituição.

Ademais, a questão sob análise é referente especificamente à ação de repetição de indébito tributário de
taxa de iluminação pública
,
contudo, o que se discute nos presentes autos é a incidência indevida do ICMS, que se trata de um Imposto, com fato gerador distinto, não se aplicando à hipótese.

Por fim, quanto à alegação sobre a restituição dos valores, convém registrar que, considerando a extinção do feito sem julgamento do mérito em relação à declaração de inexigibilidade do tributo, o pedido de restituição dos valores, via reflexa, também se mostra prejudicado, não havendo que se falar em exame desse ponto por ser decorrência lógica.

Por tais fundamentos,
C
ONHEÇO
do recurso e, no mérito,

NEGO-LHE

PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença vergastada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL
N.º
5011561-55.2021.8.08.0048

APELANTE:
JR-ADAMVER INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ÓTICOS S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar.

2.
Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos.

3.
O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.

4. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDA
o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
), à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

Vitória, 20
de setembro
de 2022
.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.