Tribunal: TJES
Processo: 5007338-09.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-04-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007338-09.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: GABRIEL DA SILVA PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – EDITAL –
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PELO CERTAME
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago.

2. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação.

3. Inexistindo constatação de vícios na nomeação dos servidores temporários capazes de caracterizar a preterição do agravado e, por conseguinte, justificar sua nomeação em sede de liminar, deve ser reformada a decisão que deferiu a antecipação de tutela na demanda ajuizada na origem.

4. Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007338-09.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: GABRIEL DA SILVA PEREIRA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007338-09.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: GABRIEL DA SILVA PEREIRA

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
NOVA VENÉCIA
contra a r. decisão com cópia no evento 1967583, que
deferiu
o pedido de tutela antecipada formulado por
GABRIEL DA SILVA PEREIRA

nos autos da ação ordinária, determinando a imediata nomeação do requerente no cargo de monitor de transporte escolar.

Em suas razões (evento 1967571), o agravante aduz, em resumo, que (i) o agravado foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, possuindo mera expectativa de direito; e (ii) “
as contratações temporárias foram justificadas pelo motivo da falta de estabilidade para manter o serviço de transporte escolar de forma contínua em decorrência da pandemia do Covid-19, ou seja, de acordo com o nível do risco em que o Município for enquadrado, será necessário a rescisão dos contratos temporários, pois as aulas não serão presenciais, logo não haverá transporte escolar
”.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer a concessão de efeito ativo, a fim de que seja determinada a suspensão do pronunciamento vergastado. No mérito, requer a sua reforma e o consequente indeferimento do pedido liminar formulado na origem.

Contrarrazões apresentadas espontaneamente pelo agravado no ID nº 2001964.

Por meio da decisão no evento 2002203, foi deferida a antecipação da tutela recursal pleiteada, por haver vislumbrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Em razão do deferimento de antecipação de tutela recursal, GABRIEL DA SILVA PEREIRA interpôs AGRAVO INTERNO (evento 2010967), sendo que a parte adversa, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (evento 2325254).

O pedido de reconsideração formulado no AGRAVO INTERNO foi indeferido (ID nº 2053572)

A Douta Procuradoria de Justiça ofereceu parecer (evento 2344059), revelando desinteresse jurídico no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 31 de março de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007338-09.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: GABRIEL DA SILVA PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
NOVA VENÉCIA
contra a r. decisão com cópia no evento 1967583, que
deferiu
o pedido de tutela antecipada formulado por
GABRIEL DA SILVA PEREIRA

nos autos da ação ordinária, determinando a imediata nomeação do requerente no cargo de monitor de transporte escolar.

Em suas razões (evento 1967571), o agravante aduz, em resumo, que (i) o agravado foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, possuindo mera expectativa de direito; e (ii) “
as contratações temporárias foram justificadas pelo motivo da falta de estabilidade para manter o serviço de transporte escolar de forma contínua em decorrência da pandemia do Covid-19, ou seja, de acordo com o nível do risco em que o Município for enquadrado, será necessário a rescisão dos contratos temporários, pois as aulas não serão presenciais, logo não haverá transporte escolar
”.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer a concessão de efeito ativo, a fim de que seja determinada a suspensão do pronunciamento vergastado. No mérito, requer a sua reforma e o consequente indeferimento do pedido liminar formulado na origem.

Contrarrazões apresentadas espontaneamente pelo agravado no ID nº 2001964.

Por meio da decisão no evento 2002203, foi deferida a antecipação da tutela recursal pleiteada, por haver vislumbrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Em razão do deferimento de antecipação de tutela recursal, GABRIEL DA SILVA PEREIRA interpôs AGRAVO INTERNO (evento 2010967), sendo que a parte adversa, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (evento 2325254).

O pedido de reconsideração formulado no AGRAVO INTERNO foi indeferido (ID nº 2053572)

A Douta Procuradoria de Justiça ofereceu parecer (evento 2344059), revelando desinteresse jurídico no feito.

Pois bem. Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos na demanda originária e que culminaram na prolação da decisão hostilizada.

Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada por
GABRIEL DA SILVA PEREIRA
, ora agravado, em que narra ter sido aprovado na 25ª (vigésima quinta) colocação para o cargo de Monitor de Transporte Escolar, tendo sido ofertada 01 (uma) vaga e cadastro de reserva junto à Prefeitura de Itapemirim.

Segundo alega, não foram nomeados nenhum dos candidatos aprovados no certame. No entanto, afirma que foram nomeados 25 (vinte e cinco) servidores em designação temporária que exercem a mesma função para a qual ele foi aprovado.

Diante basicamente desses fatos, ajuizou a demanda de origem, em que requereu, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado ao requerido que proceda à sua nomeação.

Ao receber a inicial, contudo, o Eminente Magistrado
a quo

deferiu
o pedido liminar, consubstanciado no entendimento, em suma, de que “
aqueles atos que, a princípio, eram discricionários, norteados pela conveniência, passam, com a contratação temporária indicativa de necessidade de preenchimento das vagas, a ser vinculados, gerando direito subjetivo para o candidato aprovado, porque todo o concurso está vinculado ao edital que o gerou
”.

Foi justamente em face desta decisão contra a qual se interpôs o presente recurso, que passo a examinar.

Pois bem. Após detida análise dos autos, agora com ainda mais elementos para embasar a formação do convencimento acerca da controvérsia, tenho que o entendimento adotado quando do deferimento da tutela recursal de urgência deve ser mantido.

E tal se explica em virtude de que o candidato autor, ora agravado, participou de certame cujo edital previu 01 (uma) vaga para provimento do cargo de monitor de transporte escolar, ao passo que o recorrido restou aprovado apenas na 25ª (vigésima quinta) posição.

Destarte, na linha do posicionamento que venho externando em situações análogas, a simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva.

Ora, em diversas outras oportunidades, tenho afirmado que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, sobre a alegada contratação temporária, é firme no sentido de que o candidato aprovado
fora
do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há
comprovação
do
preenchimento dos cargos por contratados temporários
, de
verba orçamentária disponível
e de
cargo vago
.

Nesse sentido, vejamos o que decidiu a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Discute-se no
mandamus
o direito à nomeação de candidata classificada
fora do número de vagas
em concurso para o cargo de Técnico em enfermagem do Estado do Tocantins
.

2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira efetiva,
a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação
, o que não ocorreu na espécie
.

3. No caso, a candidata obteve a 18ª colocação no concurso para o preenchimento de 10 vagas e formação de cadastro de reserva, não havendo nos autos elementos que comprovem a preterição do direito à nomeação, pois não se demonstrou o real surgimento de vagas efetivas para o cargo pretendido, no período de validade do concurso, para a localidade específica.

4. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público.

5. Da mesma forma, inexistem documentos suficientes para caracterizar a ilegalidade das contratações temporárias, sendo necessária dilação probatória para que se realize juízo de valor a respeito dos pressupostos autorizadores da celebração de contratos com fundamento no art. 37, IX, da Constituição da República.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.

(RMS 41.787/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015)

Cito, ainda, os seguintes precedentes do Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

II -
A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

III -
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

IV -
Na hipótese em tela, apesar da existência de contratação precária, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.

V - Ademais, verifica-se que a ora recorrente foi aprovada em 26º (vigésimo sexto) lugar no concurso que disponibilizou apenas 7 (sete) vagas para o cargo de Vistoriador/Emplacador - Emplacamento de Veículos, na sede do Detran em Natal.

VI - Assim, ainda que ultrapassado o óbice acima mencionado, para a caracterização de seu direito líquido e certo, deveria a recorrente comprovar de plano a preterição pela existência de contratações precárias suficientes de modo a alcançar sua colocação no certame, o que, também, não ocorreu no caso, não sendo a via eleita, ademais, própria à dilação probatória.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

A propósito, tem-se, ainda, os seguintes julgados do Excelso
Supremo Tribunal Federal
:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Agravo regimental não provido.

(ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(ARE 768267/AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

No caso vertente, o autor não comprova, o que é fundamental para o acolhimento de sua pretensão liminar, a existência de
cargo efetivo vago
e ocupado por servidor contratado temporariamente.

Portanto, não vislumbro a ocorrência de preterição capaz de gerar automaticamente o direito à nomeação do autor, candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, pois “
a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado (AgInt no MS 22.126/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018)”
.

Calha acentuar, ademais que, no presente caso, o Município motivou a contratação temporária na instabilidade gerada pela pandemia do Covid-19, já que as aulas ficaram suspensas em diversos momentos durante este período.

Aliás, em processo que se discute a nomeação para o mesmo cargo, este Sodalício adotou a mesma orientação no julgamento do agravo de instrumento nº 5007355-45.2021.8.08.0000, de Relatoria do e. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

O que me parece, portanto, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, é que o candidato recorrido não demonstrou satisfatoriamente a verossimilhança de suas alegações, na medida em que, ao menos com base na cognição sumária que se pode realizar, é possível afirmar a inexistência de vícios na nomeação dos servidores temporários capazes de caracterizar a preterição do agravado e, por conseguinte, justificar sua nomeação em sede de liminar.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão singular, consequentemente, indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial de origem.

Por fim, julgo
PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007338-09.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: GABRIEL DA SILVA PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – EDITAL –
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PELO CERTAME
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago.

2. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação.

3. Inexistindo constatação de vícios na nomeação dos servidores temporários capazes de caracterizar a preterição do agravado e, por conseguinte, justificar sua nomeação em sede de liminar, deve ser reformada a decisão que deferiu a antecipação de tutela na demanda ajuizada na origem.

4. Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso e JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos termos do voto do Relator.