Tribunal: TJES
Processo: 0000248-65.2020.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-12-17

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR.
SENTENÇA QUE TRATA DE DEMANDA DIVERSA. ARTIGO 489, DO CPC. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA.

1. É nula por violar o disposto no artigo 489, do CPC, a sentença que trata de demanda diversa da examinada nos autos.

2. Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000248-65.2020.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SELMA APARECIDA TURINO ARRIVABENE
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0000248-65.2020.8.08.0066

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE
:
SELMA APARECIDA TURINO ARRIVABENE

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de
apelação cível interposta por
SELMA APARECIDA TURINO ARRIVABENE, por inconformada com a sentença que denegou a segurança.

Do exame dos autos, verifiquei tratar-se de mandado de segurança impetrado pela ora Recorrente, apontando, como ato coator, a omissão na nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o cargo
MaPA Professora – Educação Infantil e Ensino Fundamental Anos Iniciais,
do Município de Marilândia, não obstante a existência de cargos vagos e as reiteradas contratações temporárias efetivadas
para o r
eferido
cargo
, durante o prazo de validade do concurso,
s
endo, inclusive, realizado processo seletivo para a contratação temporária dos candidatos aprovados no concurso público, para os cargos para os quais foram aprovados no concurso público.

Verifiquei, outrossim, que a sentença prolatada nos autos não trata da Impetrante e, tampouco, do cargo almejado pela mesma.

Conquanto indique corretamente no número do processo e o nome das partes no cabeça
lho e o dispositivo publicado no DJe, aparentemente, trate do presente processo, o relatório, a fundamentação e o dispositivo da sentença (juntada aos autos e constante do andamento do processo no site do TJES na internet) dizem respeito a demanda totalmente distinta, qual seja, uma ação ordinária, ajuizada por Adriano Vitor de Oliveira Tinelli em face do Município de Marilândia, servidor municipal efetivo, ocupante do cargo de operador de máquinas, que pleiteia a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade. Vejamos:

“
Trata-se de
Ação Ordinária
ajuizada por
ADRIANO VITOR DE OLIVEIRA TINELLI
em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA -ES.

Inicial
e documentos às fls. 02/16 por meio da qual informa o requerente que é servidor público municipal, tendo tomado posse em seu cargo de operador de máquinas, em 04/06/2016. Esclarece que no período de julho/2016 a abril/2017 não recebeu o adicional de insalubridade que lhe era devido, tendo passado a receber a referida rubrica apenas em maio de 2017, na monta de 20% sobre o salário mínimo. Afirmou que seu direito resta assegurado pelas Leis Municipais nºs 304/97, 003/1993 e LC 016/2008.

Decisão de fl.18.

Contestação
às fls. 20/24.

É o relatório,
DECIDO
.

FUNDAMENTAÇÃO

O artigo 355 do Código de Processo Civil oportuniza ao magistrado o julgamento antecipado da lide se esta versar unicamente sobre questões de direito, como no caso dos autos, razão pela qual passo ao seu imediato julgamento.

Pretende o autor o recebimento de adicional de insalubridade em função de seu cargo de operador de máquinas no período de julho/2016 a abril/2017.

Sobre o tema, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.

No caso dos autos, o requerente fundamenta seu pedido na Lei Municipal 304/1997 e 003/1993, bem como, na LC 016/2008.

A Lei 304/1997 do Município de Marilândia restou revogada pela Lei 767/2008, ou seja, antes mesmo da ora requerente tomar posse em seu cargo (2016).

Já as Leis 003/1993 e LC 016/2008 apenas prevêem o direito dos servidores públicos municipais em receberem o dito adicional sem, contudo, explicitar em quais casos e em quais graus será paga a citada rubrica.

O Regime Jurídico, então vigente, é genérico ao reconhecer o direito ao adicional e não prevê todos os requisitos necessários para a sua concessão, inclusive, as profissões por ele abarcadas, não podendo o Judiciário, diante de uma norma geral, determinar o pagamento retroativo de tal verba.
(TJ-PE - AC: 5362356 PE, Relator: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 20/02/2020, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 16/03/2020)

Em outra palavras, a eficácia de tais leis é condicionada à edição de uma norma regulamentadora que disponha sobre a definição das atividades consideradas insalubres, bem como sobre os percentuais a serem pagos, já que esses elementos dependem de lei específica, não se admitindo, nesse caso, a aplicação por analogia do disposto na legislação federal, pois o art. 39, “caput” e § 3º, da Constituição Federal, atribui competência exclusiva à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para,
no âmbito de cada um deles
, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Nesse sentido, já se manifestou o E. TJES:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - REMESSA NECESSÁRIA - “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE” - SERVIDORES PÚBLICOS (DO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA) - DIREITO SUBJETIVO AO “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE” - REGULAMENTAÇAO MUNICIPAL - PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE - BASE DE CÁLCULO DO “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE” - VENCIMENTO OU SALÁRIO-MÍNIMO - ENUNCIADO Nº 4, DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Carece de direito subjetivo o servidor público que postula o pagamento de “adicional de insalubridade” referente a período anterior à edição de ato regulamentador de concessão da referida gratificação (“adicional de insalubridade”). 2. Tendo a lei municipal condicionado o pagamento de “adicional de insalubridade” à existência de regulamentação municipal específica, ante o princípio da estrita legalidade, não há como aplicar, analogicamente, portaria do Ministério do Trabalho com o objetivo de definir graus e percentuais de insalubridade.
3. Conforme jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal (SFT), não é possível ao Poder Judiciário estabelecer o salário-básico do servidor como base de cálculo do ¿adicional de insalubridade¿ em substituição ao salário-mínimo, não obstante o enunciado da Súmula de Jurisprudência Vinculante nº 4, daquela Corte, posto não ser dado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária, em que são partes MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA e ROBERTO CARLOS DE SOUZA E OUTROS. ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos termos do voto do Desembargador Annibal de Rezende Lima, designado Relator para a elaboração do respectivo acórdão. Vitória, 15 de Março de 2011. PRESIDENTE RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 66030001946, Relator Designado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2011, Data da Publicação no Diário: 19/04/2011) (TJ-ES - Remessa Ex-officio: 66030001946 ES 66030001946, Data de Julgamento: 15/03/2011, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2011)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000785-10.2013.8.08.0033 AGTE.: SEBASTIÃO SILVESTRE SALVINO AGDO.: MUNICÍPIO DE MONTANHA JUIZ: DR. ANTÔNIO CARLOS FACHETI FILHO RELATORA: DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA A C Ó R D Ã O EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. 1)
Assente na jurisprudência dos Sodalícios pátrios que a existência de norma local prevendo genericamente o pagamento do adicional de insalubridade não dispensa a necessidade de regulamentação específica, capaz de definir quais são as atividades ditas insalubres e em que percentual cada uma delas será remunerada. À míngua desta regulamentação específica, afigura-se inviável o pagamento do aludido adicional
. 2) A edição da Lei Complementar nº 23⁄2014, do Município de Montanha, garantiu o pagamento do adicional de insalubridade a partir de sua vigência, e não com efeitos retroativos para abarcar o período de tramitação desta demanda. 3) Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Vitória⁄ES, 19 de maio de 2015. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADORA RELATORA (TJ-ES - AGV: 00007851020138080033, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 19/05/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/05/2015)

Considerando-se que o ônus da prova incumbe à parte autora,
ex vi
do art. 373, I do CPC/2015, não tendo o autor comprovado o termo
a quo
da vigência de legislação regulamentadora do benefício ora pretendido, forçosa a improcedência de seu pleito.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a pretensão autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I do CPC.

Consequentemente, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa; ressaltando que tal parte litiga sob o manto da justiça gratuita.

Publique-se. Registre-se e Intime-se.

Havendo apresentação de recurso na forma do art. 1.009 do Código de Processo Civil, proceda-se a intimação do apelado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida, remetam-se os autos à instância superior.

Após o trânsito em julgado, e nada mais havendo a ser feito,
arquive-se.

Marilândia, data conforme registro no sistema.”

N
esse contexto, a sentença recorrida não observou o disposto no artigo 489,
caput e § 1º, do CPC, sendo, portanto, nula.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para anular a sentença recorrida, devolvendo os autos ao Juízo de origem.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR.
SENTENÇA QUE TRATA DE DEMANDA DIVERSA. ARTIGO 489, DO CPC. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA.

1. É nula por violar o disposto no artigo 489, do CPC, a sentença que trata de demanda diversa da examinada nos autos.

2. Recurso provido. Sentença anulada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.