Tribunal: TJES
Processo: 5006457-32.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-04-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - IMPOSTO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR - RECURSO PROVIDO.

1 –
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

2 -
Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º, vigente à época: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

3 -
Por seu turno, o art. 4º traz a definição do estabelecimento: Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

4 -

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 1.117.121/SP (Tema 198), firmou entendimento no sentido de que a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese, é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

5 -
As unidades econômicas das prestadoras descritas nos autos de infração estão localizadas em municípios diversos do Município de Aracruz, na medida em que situadas nas cidades de Vila Velha, São Paulo, Sorocaba, Vitória e Serra - não necessariamente nessa ordem.

6 -
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006457-32.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTALEIRO JURONG ARACRUZ LTDA.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se
de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
ESTALEIRO JURONG ARACRUZ LTDA
em face da decisão, proferida nos autos da Ação Anulatória, ajuizada em face de
MUNICIPIO DE ARACRUZ
, que deferiu parcialmente o pleito liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do credito tributário objeto do auto de infração n. 07/2018, mantendo, contudo, operante a exigibilidade dos créditos tributários dos autos de infração n. 60/2017, 118/2017 e 03/2018.

Em suas razões recursais, sustenta o agravante que a decisão indeferiu o pedido de antecipação de tutela, em caráter liminar, sem apreciar um dos três argumentos deduzidos na inicial, qual seja, a nulidade dos autos de infração por carência de fundamentação da decisão administrativa que os manteve hígidos.

Alega que a decisão agravada apenas transcreveu os conceitos de “estabelecimento prestador” e “unidade econômica” da lei que sequer divergem daqueles utilizados na petição inicial, mas passou a largo do argumento da agravante, qual seja, o de que na hipótese dos autos não há “estabelecimento prestador” e nem “unidade econômica” no Município de Aracruz, sendo constatação que independe de dilação probatória, pois pode ser extraída dos próprios autos de infração.

Argumenta que, considerando-se a disposição do art. 3º e 4º da Lei Complementar 116/03, é correto afirmar que o local de recolhimento do tributo é onde o estabelecimento prestador conta com sua estrutura organizacional, não podendo subverter a competência tributária e tornar regra a capacidade tributária do Município onde são prestados os serviços. E que o simples fato de uma parte dos serviços eventualmente ser prestada no Município de Aracruz não desloca o estabelecimento do prestador para tal municipalidade.

Aduz que não basta que a empresa tenha uma pequena estrutura para prestação de serviços no local ou que seu pessoal se transfira para esse Município de modo eventual. É necessária a presença de uma estrutura organizacional mínima, com independência e certa autonomia financeira-administrativa, verificada, por exemplo, pela existência de pessoal próprio.

Em sede de contrarrazões, sustenta a municipalidade que a competência tributária, quanto ao recolhimento sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, é do local onde efetivamente o serviço foi prestado e que, no caso, trata-se do Município de Aracruz/ES.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 29 de março de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se
de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
ESTALEIRO JURONG ARACRUZ LTDA
em face da decisão, proferida nos autos da Ação Anulatória, ajuizada em face de
MUNICIPIO DE ARACRUZ
, que deferiu parcialmente o pleito liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do credito tributário objeto do auto de infração n. 07/2018, mantendo, contudo, operante a exigibilidade dos créditos tributários dos autos de infração n. 60/2017, 118/2017 e 03/2018.

Em suas razões recursais, sustenta o agravante que a decisão indeferiu o pedido de antecipação de tutela, em caráter liminar, sem apreciar um dos três argumentos deduzidos na inicial, qual seja, a nulidade dos autos de infração por carência de fundamentação da decisão administrativa que os manteve hígidos.

Alega que a decisão agravada apenas transcreveu os conceitos de “estabelecimento prestador” e “unidade econômica” da lei que sequer divergem daqueles utilizados na petição inicial, mas passou a largo do argumento da agravante, qual seja, o de que na hipótese dos autos não há “estabelecimento prestador” e nem “unidade econômica” no Município de Aracruz, sendo constatação que independe de dilação probatória, pois pode ser extraída dos próprios autos de infração.

Argumenta que, considerando-se a disposição do art. 3º e 4º da Lei Complementar 116/03, é correto afirmar que o local de recolhimento do tributo é onde o estabelecimento prestador conta com sua estrutura organizacional, não podendo subverter a competência tributária e tornar regra a capacidade tributária do Município onde são prestados os serviços. E que o simples fato de uma parte dos serviços eventualmente ser prestada no Município de Aracruz não desloca o estabelecimento do prestador para tal municipalidade.

Aduz que não basta que a empresa tenha uma pequena estrutura para prestação de serviços no local ou que seu pessoal se transfira para esse Município de modo eventual. É necessária a presença de uma estrutura organizacional mínima, com independência e certa autonomia financeira-administrativa, verificada, por exemplo, pela existência de pessoal próprio.

Em sede de contrarrazões, sustenta a municipalidade que a competência tributária, quanto ao recolhimento sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, é do local onde efetivamente o serviço foi prestado e que, no caso, trata-se do Município de Aracruz/ES.

É o breve relatório. Passo à análise do recurso.

In casu
, pretende o agravante a atribuição de efeito ativo ao recurso para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente dos Autos de Infração n. 60/2017, 118/2017 e 03/2018, o que lhe foi concedido por este Relator quando da análise do pleito liminar.

E após compulsar detidamente os presentes autos, não vejo razões para alterar o entendimento por mim anteriormente proferido, consoante razões que passo a expor.

O
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º, vigente à época:
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

Por seu turno, o art. 4º traz a definição do estabelecimento:
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 1.117.121/SP (Tema 198), firmou entendimento no sentido de que
a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)
.

No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese, é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

Confira-se:

EMENTA: TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA LC 116/2003 - AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os serviços de pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e outros recursos minerais, previstos pelo item 7.21, da lista anexa à LC 116/2003, não se enquadram nas exceções previstas nos incisos I a XXV do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, razão pela qual o local da prestação dos serviços é o do estabelecimento prestador.
2. Dessa forma, em conformidade com a lei complementar nº 116/2003, a competência para cobrança do ISS é do Município onde se localiza o estabelecimento do prestador de serviço.
3. Nesse sentido, é a orientação consolidada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça: Com efeito, para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 408/68 e 3º da LC 116/03). Precedente: AgInt no REsp 1.709.665/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/5/2018. (REsp 1681153/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019). 4. Assim, vislumbra-se que a parte apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que as aludidas empresas possuem estabelecimento prestador na circunscrição territorial do Município de Linhares/ES, conforme determina o artigo 4º da Lei Complementar 116/2003. Desta forma, a manutenção da sentença recorrida, que anulou o auto de infração e determinou o cancelamento da inscrição em dívida ativa nele lastreado, é medida que se impõe. 5. Recurso conhecido e desprovido, prejudicada a remessa necessária.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140124485, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020)

TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. MATÉRIA DE DIREITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE.

1. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo n.

1.060.210/SC, a Primeira Seção definiu que a partir da LC 116/03, para fins de incidência do ISS, o sujeito ativo da relação tributária será, em regra, o município em que estiver localizado o estabelecimento prestador do serviço, sendo apenas excepcionalmente admitido o local da prestação para tanto, como no caso de expressa previsão legal ou quando houver comprovação de existência de unidade com poderes decisórios.

2. Hipótese em que a Corte local não observou a diretriz jurisprudencial traçada nesse precedente obrigatório ao afirmar que o Município do Rio de Janeiro possuiria competência para tributar os serviços prestados pela contribuinte, mesmo que o estabelecimento do prestador estivesse localizado no Município de Três Rios ? RJ.

3. Revela-se inaplicável a Súmula 7 do STJ ao caso, por ser a matéria em debate exclusivamente de direito, sendo desnecessário o revolvimento dos fatos e das provas dos autos para se chegar à conclusão de que o acórdão recorrido está contrário ao posicionamento deste Tribunal Superior.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1752712/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 22/10/2021)

Após analisar detidamente os documentos trazidos ao meu conhecimento, entendo que as unidades econômicas das prestadoras descritas nos autos de infração estão localizadas em municípios diversos do Município de Aracruz, na medida em que situadas nas cidades de Vila Velha, São Paulo, Sorocaba, Vitória e Serra - não necessariamente nessa ordem.

Assim, ao menos em sede de agravo de instrumento, não observo a existência de unidade econômica das prestadoras de serviços no Município de Aracruz, motivo pelo qual confirmo a antecipação de tutela recursal anteriormente conferida.

Registro, por oportuno, que tais conclusões derivam de cognição sumária, realizada a partir dos documentos trazidos ao meu conhecimento, sem prejuízo de que a competente instrução do feito originário venha a desconstituir as conclusões aqui exaradas.

Firme nas razões expostas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - IMPOSTO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR - RECURSO PROVIDO.

1 –
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

2 -
Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º, vigente à época: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

3 -
Por seu turno, o art. 4º traz a definição do estabelecimento: Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

4 -

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 1.117.121/SP (Tema 198), firmou entendimento no sentido de que a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese, é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

5 -
As unidades econômicas das prestadoras descritas nos autos de infração estão localizadas em municípios diversos do Município de Aracruz, na medida em que situadas nas cidades de Vila Velha, São Paulo, Sorocaba, Vitória e Serra - não necessariamente nessa ordem.

6 -
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.