Tribunal: TJES
Processo: 5000729-40.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
PROCESSO CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
. ICMS-
ST.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
APELAÇÃO
CONHECID
A
E
DES
PROVID
A
. PREJUDICADA A
REMESSA NECESSÁRIA
.

I.
A

substituição tributária para frente consiste na atribuição a um contribuinte
d
a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto de toda a cadeia econômica vindoura da mercadoria,
sendo os demais contribuintes substituídos,
regime
a que
se submete
a recorrida ao desempenhar sua atividade no
comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo (CNAE 46.81-8-01).

I
I.
O
auto de infração
objeto da presente demanda apontou
inobservância
a
o art
igo
207, § 1º do RICMS,
o qual, segundo a embargante,
gozaria de fundamentação deficitária a ponto de inviabilizar o exercício amplo de sua defesa, estando em desacordo com os termos do artigo 814 do mesmo diploma. A análise promovida pelo perito judicial elucidou sobremaneira a dinâmica que caracterizou a autuação, contrapondo-a ao agir da embargante,
indo ao encontro de tal linha argumentativa.

I
II
.

O comando sentencial
acertadamente
fixou a verba honorária
nos termos do artigo 85, §3º do CPC, eis que inaplicável o §8º do preceptivo,
como bem
assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça
a
o
julgar o tema repetitivo 1076
.

I
V
.
Apelo
conhecido e
des
provido. R
eexame necessário prejudicado
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000729-40.2018.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5000729-40.2018.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
:
RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

JUIZ: DR.
JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-
se
de
remessa necessária e de
apelação cível
pertinentes à
sentença
i
d
nº
2830580
,
que acolheu
os embargos à execução fiscal opostos, anulando o auto de infração nº 440.117-72 e a certidão de dívida ativa nº 05112/2013.

Em razões de apelação,
aleg
ou-se

que “
a tipificação da infração está correta, pois trata-se da compensação de crédito de imposto não estabelecidos na legislação, e o sujeito passivo utilizava créditos em valores superiores ao ICMS das Notas Fiscais de Entrada em relação ao ICMS retido por substituição tributária, procedimento este não previsto na legislação de regência do ICMS, pois a legislação de regência do ICMS dispõe que o crédito corresponderá ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou à prestação”.
Outrossim, equivocadas foram as premissas tomadas pelo
expert
, bem
como
excessiva a verba honorária fixada, cabendo a reforma da sentença.

Contrarrazões
pelo desprovimento do recurso
(id nº 2830588)
.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5000729-40.2018.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
:
RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

JUIZ: DR.
JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme
o
relat
ad
o, trata-se
de
remessa necessária e de
apelação cível
pertinentes à
sentença
i
d
nº
2830580
,
que acolheu
os embargos à execução fiscal opostos, anulando o auto de infração nº 440.117-72 e a certidão de dívida ativa nº 05112/2013.

Em razões de apelação,
aleg
ou-se

que “
a tipificação da infração está correta, pois trata-se da compensação de crédito de imposto não estabelecidos na legislação, e o sujeito passivo utilizava créditos em valores superiores ao ICMS das Notas Fiscais de Entrada em relação ao ICMS retido por substituição tributária, procedimento este não previsto na legislação de regência do ICMS, pois a legislação de regência do ICMS dispõe que o crédito corresponderá ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou à prestação”.
Outrossim, equivocadas foram as premissas tomadas pelo
expert
, bem
como
excessiva a verba honorária fixada, cabendo a reforma da sentença.

O compulsar dos autos

revela que,
a partir d
o
s

processo
s
administrativo
s
nº
26194732, 31359795, 59283610, 62965787 e 64415120, foram glosados créditos de ICMS-ST aproveitados pela empresa
pel
a realização de operações de venda de óleo diesel a consumidor final, no período de janeiro/2002 a maio/2002,
pois
superior
es, segundo o Fisco,
ao destacado nas notas fiscais de entrada, o que estaria em desconformidade com a legislação estadual.

Pois bem. Cabe rememorar que a
substituição tributária para frente consiste na atribuição a um contribuinte
d
a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto de toda a cadeia econômica vindoura da mercadoria,
sendo os demais contribuintes substituídos,
regime
a que
se submete
a recorrida ao desempenhar sua atividade no
comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo (CNAE 46.81-8-01).

O
auto de infração
objeto da presente demanda apontou
inobservância
a
o art
igo
207, § 1º do RICMS,
o qual, segundo a embargante,
gozaria de fundamentação deficitária a ponto de inviabilizar o exercício amplo de sua defesa, estando em desacordo com os termos do artigo 814 do mesmo diploma.

A análise promovida pelo perito judicial
(id nº 2830532)
elucidou sobremaneira a dinâmica que caracterizou a autuação, contrapondo-a ao agir da embargante, valendo, tal como fez o julgador primevo, destacar seus trechos mais relevantes
das respostas dos quesitos do Estado
. Confira-se:

“
QUESITO 01

Queira o Sr. Perito informar qual foi o critério de cálculo na apuração dos valores adotado pelo contribuinte ao lançar estes em seu livro de Apuração do ICMS, quadro CRÉDITO DO IMPOSTO sob rubrica ‘007 – Estorno de Débitos (conf. discriminado)’, que serviram para abater os valores a débitos nas saídas para o consumidor final na venda de óleo diesel?

Resposta: O critério adotado pelo Contribuinte foi de estornar o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de óleo diesel às empresas de transportes, por força do art. 95 do RICMS/98, para cujas vendas o ICMS já havia sido pago antecipadamente por substituição tributária.

QUESITO nº 02

Queira o Sr. Perito informar se o lançamento sob a rubrica ‘007 – Estorno de Débitos (conf. discriminado)’ é o correto para autenticar o direito a abater o ICMS destas operações de saída de combustível, óleo diesel, tributado a consumidor final. Se positivo, tem amparo legal no RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 4373-N de 02/12/1998?

Resposta: Uma vez que a Embargante escritura no livro registro de saídas os valores destacados no documento fiscal, os quais serão transportados para o livro de apuração do ICMS e, tendo cumprido as disposições legais como Contribuinte Substituída e não se ‘creditado’ do ICMS-ST pago quando da aquisição da mercadoria, caso não estornasse tal valor acabaria pagando em duplicidade o ICMS, razão pela qual concluímos pela procedência do ‘estorno de débito’ praticado, com exceção ao valor praticado no mês de abril/2002.

QUESITO nº 03

O critério adotado pelo contribuinte para o cálculo e lançamento dos valores estornados atendeu ao disposto no artigo 78 do RICMS/98? Se positivo, qual?

Resposta: Segundo o auto de infração a autuação decorreu por infringência ao artigo 78
[...]
Entretanto, tratando-se a autuação por crédito indevido lançado no Livro de Registro de Apuração como ‘Outros Créditos’ e não dos valores creditados em função da entrada de mercadorias no estabelecimento a que se referem os artigos 70 e 77, bem como não tendo ocorrido as situações previstas no artigo 143, melhor seria descrever o artigo 144 como dispositivo infringido, uma vez que as disposições contidas no Capítulo IX do RICMS/98 referem-se à apuração do imposto como um todo, como também não se identifica nos autos (i) qualquer menção de os documentos não serem autênticos ou (ii) que a escrituração tenha ocorrido fora dos prazos e, por fim, (iii) a verificação da escrituração nas condições estabelecidas na legislação tributária estadual, cujas condições também não se encontram definidas para o caso em pauta, razões pelas quais entendemos ter ocorrido atendimento ao citado artigo.

QUESITO nº 04

Os valores do ‘ICMS Destacado” na planilha anexa ao auto de infração 440.117-7 nas operações de saída são iguais aos apurados e lançados pelo contribuinte em seu livro de Apuração do ICMS sob a rubrica ‘007 – Estorno de Débitos (conf. discriminado)’, que correspondem ao valor do ICMS das saídas de óleo diesel para consumidor final? Se há divergências, quais e porquê?

Resposta: Na planilha anexa ao citado auto de infração intitulada ‘Aproveitamento de ICMS referente venda a consumidor final’, no quadro referente a ‘SA
Í
DA’ na coluna com inscrição ‘ICMS DEST.’ encontram-se os valores de R$286.039,73; R$241.761,16; R$243.198,17; R$245.262,83 e R$226.693,55 respectivamente para os meses de janeiro a maio de 2002, os quais não são iguais aos lançados pelo contribuinte no livro RAICMS como estorno de débitos nos meses de janeiro (286.044,41), abril (247.538,58) e maio (235.023,26) conforme demonstrado no APÊNDICE 03, pelo qual também evidencia-se as divergências apontadas qu
e
estão descritas nas folhas relativas a ‘DETALHE DOS AJUSTES’. Somente em relação ao mês de abril/2002 constata-se divergência no valor de R$11.698,21 em decorrência de estornos relativos as notas fiscais 98242, 98243, 98362, 98490, 98563, 98625, 98695, 98843 e 98917, cujas vendas foram efetuadas pelo CFOP 5.73 (venda na condição de SUBSTITUTO), o qual deveria ser o único valor para constar do auto de infração em comento.

[...]

QUESITO nº 06

É correto afirmar que o Fisco lançou como ‘Valor unitário com S.T.’ no tocante as Entradas de óleo diesel na planilha que subsidia o auto de infração 440.117-7, os valores da última entrada do mês anterior ao apurado, nos meses de janeiro, fevereiro, abril e maio e no mês de março o maior valor da entrada?

Resposta: Não, de acordo com o fiscal autuante ‘os valores utilizados na planilha de fls. 02 do processo nº 26194732 foram os maiores
(...)’ [...].

QUESITO nº 07

É correto afirmar que o critério utilizado pelo Fisco, conforme item 6, ao apropriar-se de valores unitários com ST acima da média das entradas do mês foi benéfico ao contribuinte, a fim de compensar o ICMS debitado nas saídas de óleo diesel para consumidor final? Se negativo, por qual razão?

Resposta: Observa-se que o critério utilizado pelo Fisco, não de forma explícita, mas nas tratativas administrativas (principalmente pela capitulação original do auto de infração), decorre por analogia ao parágrafo 1º do art. 207, pelo qual o remetente pode creditar-se do imposto destacado relativo à aquisição da mercadoria, na proporção da quantidade saída, quando da saída destinada a estabelecimento fabricante ou situado em outro Estado, escriturando-o no mês da operação, no item ‘007 - Outros Créditos’ - do Livro Registro de Apuração do ICMS.
Tal entendimento da Fiscalização, além de totalmente inadequado ao caso - uma vez não se referir a vendas para fabricantes e sim às empresas de transporte localizadas no Estado - confronta com o art. 195 do RICMS/98 que VEDA a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto. Isso porque, uma vez a Embargante ter pago antecipadamente o ICMS sobre o valor presumido de venda, dá-se por encerrado o ciclo de tributação da mercadoria conforme definido no art. 204, fugindo a esta regra somente na hipótese de comercialização do produto por valor superior ao Preço Máximo de Venda (PMV) fixado por autoridade competente, quando o acréscimo ficará sujeito a complementação do ICMS, conforme previsto no art. 203, §5º. Assim, tendo a Embargante destacado nos documentos fiscais valores inferiores ao PMV, conforme demonstrado no APÊNDICE 04, e tais valores tendo sido transportados para o livro de apuração do ICMS, caso não estornado acabaria pagando em duplicidade o ICMS, uma vez cumprido as disposições legais como Contribuinte Substituída e não se ‘creditado’ do ICMS-ST pago quando da aquisição da mercadoria“
.

Inafastável, portanto, a conclusão quanto a ter obrado em equívoco o recorrente, ente fazendário, ao promover lançamento tributário com tais contornos e inscrever em dívida ativa o débito em questão, não tendo trazido a esta instância argumentos aptos a afastar a conclusão primeva

no sentido da
nulidade do auto de infração
e
inexigibilidade da certidão
correspondente.

De igual modo se dá quanto ao pleito de alteração do arbitramento promovido quanto aos honorários sucumbenciais, o qual acertadamente se deu nos termos do artigo 85, §3º do CPC, eis que
inaplicável o §8º do preceptivo
.

Sobre o tema, assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça o seguinte entendimento:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. [...] RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1.
O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz – em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes. 3. A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado". 4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.
[...]
Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados. 10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.
[...]
16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura. 17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.
[...]
24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ” (REsp 1850512/SP, REsp 1877883/SP, REsp 1906623/SP, REsp 1906618/SP,
publicados em
31/5/2022).

Ante o exposto,
sem qualquer delonga,
conheço e nego provimento ao apelo, restando prejudicada a
remessa necessária
.

Em atenção ao §11 do artigo 85 do CPC, majoro a verba honorária em
um por cento, acrescido o precentual na faixa do escalonamento que o comportar, conforme os limites dispostos no §3º do mesmo dispositivo.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
. ICMS-
ST.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
APELAÇÃO
CONHECID
A
E
DES
PROVID
A
. PREJUDICADA A
REMESSA NECESSÁRIA
.

I.
A

substituição tributária para frente consiste na atribuição a um contribuinte
d
a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto de toda a cadeia econômica vindoura da mercadoria,
sendo os demais contribuintes substituídos,
regime
a que
se submete
a recorrida ao desempenhar sua atividade no
comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo (CNAE 46.81-8-01).

I
I.
O
auto de infração
objeto da presente demanda apontou
inobservância
a
o art
igo
207, § 1º do RICMS,
o qual, segundo a embargante,
gozaria de fundamentação deficitária a ponto de inviabilizar o exercício amplo de sua defesa, estando em desacordo com os termos do artigo 814 do mesmo diploma. A análise promovida pelo perito judicial elucidou sobremaneira a dinâmica que caracterizou a autuação, contrapondo-a ao agir da embargante,
indo ao encontro de tal linha argumentativa.

I
II
.

O comando sentencial
acertadamente
fixou a verba honorária
nos termos do artigo 85, §3º do CPC, eis que inaplicável o §8º do preceptivo,
como bem
assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça
a
o
julgar o tema repetitivo 1076
.

I
V
.
Apelo
conhecido e
des
provido. R
eexame necessário prejudicado
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.