Tribunal: TJES
Processo: 5005123-26.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - REINCIDÊNCIA COMO CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO - REFLEXOS NA EXECUÇÃO DA PENA - PRECEDENTES DO STJ - QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG - AGRAVO IMPROVIDO.

1. A reincidência figura-se como um instituto de caráter personalíssimo por se tratar de uma condição pessoal do apenado, possibilitando a individualização da pena em sede de execução. Neste sentido, não há que se falar em reformatio in pejus, tendo vista que a aplicação dos efeitos da reincidência são considerados apenas na definição do requisito objetivo para concessão de livramento condicional pelo juízo da execução penal.

2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n.1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019).

3.
AGRAVO IMPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005123-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ALESSANDRO DA COSTA RIBEIRO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5005123-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ALESSANDRO DA COSTA RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: PRISCILA DE ASSIS PEREIRA - ES26049

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por ALESSANDRO DA COSTA RIBEIRO em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Viana, que aplicou os efeitos da reincidência como condição pessoal apta a gerar efeitos em toda a execução.

Diante do teor da decisão, a Defesa requer que o recurso interposto seja provido, sustentando que não seria dado ao Juízo da Execução reconhecer, em seu desfavor, qualquer situação processual não elencada originariamente na sentença condenatória, a qual, já transitada em julgado, não poderia ser modificada, pois representaria reformatio in pejus.

Ao fim, pugna pelo provimento do agravo, para que não seja considerada pelo juízo da execução a sua condição de reincidente, requerendo a retificação do cálculo de pena.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º grau onde requer seja improvido o recurso.

Juízo de retratação, oportunidade em que fora mantida a decisão agravada.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Sem revisão por força regimental.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5005123-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ALESSANDRO DA COSTA RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: PRISCILA DE ASSIS PEREIRA - ES26049

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
ALESSANDRO DA COSTA RIBEIRO
em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Viana, que aplicou os efeitos da reincidência como condição pessoal apta a gerar efeitos em toda a execução.

Diante do teor da decisão, a Defesa requer que o recurso interposto seja provido, sustentando que não seria dado ao Juízo da Execução reconhecer, em seu desfavor, qualquer situação processual não elencada originariamente na sentença condenatória, a qual, já transitada em julgado, não poderia ser modificada, pois representaria reformatio in pejus.

Ao fim, pugna pelo provimento do agravo, para que não seja considerada pelo juízo da execução a sua condição de reincidente, requerendo a retificação do cálculo de pena.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º grau onde requer seja improvido o recurso.

Juízo de retratação, oportunidade em que fora mantida a decisão agravada.

Pois bem.

Após recentes decisões do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendi por reformular meu entendimento, acompanhando os nobres colegas que compõem este Colegiado, no sentido de que a condenação anterior reconhecida na sentença, seja como maus antecedentes, seja como reincidência, possa ser utilizada pelo juízo das execuções penais no cálculo dos direitos do apenado.

Neste sentido, a Terceira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência (EREsp 1738968/MG), pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das turmas daquela corte, permitindo inclusive o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução, independentemente da manifestação do juízo de conhecimento. Vejamos a síntese:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (STJ - EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019)

Como também se extrai do julgado, a jurisprudência orienta no sentido de reconhecer o instituto da reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Precedentes recentíssimos: AgRg no AREsp n. 1.471.125/MG, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 29/8/2019; AgRg no REsp n. 1.819.736/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019; AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 1º/8/2018; AgRg no REsp n. 1.802.099/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 5/8/2019; AgRg no REsp n. 1.818.339/MG, desta relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe 30/8/2019;e AgRg no REsp n. 1.790.637/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019.

Por conseguinte, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, tal como argumenta a defesa. De acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena por se tratar de condição pessoal do apenado.

À propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 476.422/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015).

2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (SAgRg no HC 506275, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).

Tal entendimento também reflete a atual orientação deste Colegiado:

ACÓRDÃO AGRAVO EM EXECUÇÃO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA NA FASE DE EXECUÇÃO DE PENA MÁCULA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - INDIFERENÇA CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL QUE ACOMPANHA O CONDENADO NA FASE EXECUTIVA PRECEDENTES DO STJ RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O fato de na sentença condenatória ter o magistrado utilizado a condenação penal pretérita em face do réu para a valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59, CP), deixando de reconhecer a agravante da reincidência, não impede que o Juiz da Execução assim o faça no momento de realizar a aferição dos requisitos para aquisição de benefícios e progressão de regime. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu e atualmente reconhece que a condição de reincidente (art. 63, CP) acompanha o condenado tanto no processo de conhecimento como na fase de execução e mesmo que não seja reconhecida no curso da ação penal, em nenhuma das duas etapas da dosimetria, é devido ao Juiz da fase executiva considerá-la para fins de aquisição de benefícios previstos na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84). Precedentes do STJ. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100190007359, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/06/2019, Data da Publicação no Diário: 16/07/2019).

Dessa forma, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas na decisão da magistrada a quo, deve ser mantida a r. decisão – nessa parte - que aplicou os efeitos de reincidência que deverá incidir sobre os cálculos dos benefícios do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo.

Nesse mesmo sentido é o parecer do douto Procurador de Justiça Adonias Zam:

“... Deflui-se do art. 63 do Código Penal a ausência de exigência de reconhecimento da reincidência em sentença condenatória, de forma que eventuais omissões em sentenças anteriores não podem impedir o Juízo da Execução de reconhecer a existência da reincidência.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça recentemente firmou o entendimento que o “Juízo da Execução pode promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes, ainda que não esteja reconhecida expressamente na sentença penal condenatória transitada em julgado” (STJ. EREsp 1.738.968-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019. (Info. 662).

Infere-se, destarte, que a reincidência pode repercutir na execução penal, independentemente de ter sido reconhecida, ou não, pelo juízo da condenação, pois o reconhecimento da reincidência na fase executória não importa em modificação da condenação passada em julgado, mas apenas o reconhecimento de uma condição inerente ao réu.

Outrossim, eventual omissão na condenação não torna o agente primário, já que uma sentença condenatória não tem o condão de modificar a definição legal de um fato jurídico.

Desta feita, limitou-se o juízo de execução a aferir as condições pessoais do réu durante o cumprimento da pena, verificando sua aptidão para obtenção dos benefícios. Nessa oportunidade, reconheceu a alegada reincidência, que consiste em circunstância objetiva e pessoal com consequências diferentes nos processos de conhecimento e de execução, afastando assim a alegação de ofensa ao princípio da coisa julgada.

Cabe salientar ainda que, diferentemente do que sustenta o Recorrente, a reincidência é uma circunstância pessoal, de modo que o seu reconhecimento estende-se sobre a totalidade das penas aplicadas ao condenado, não cabendo falar em sua repercussão apenas em relação à pena originária do processo em que foi reconhecida.

Desse modo, a decisão proferida pela Magistrada a quo foi bem acertada, o que não há que se falar em reforma da decisão impugnada...”

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente Agravo de Execução e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - REINCIDÊNCIA COMO CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO - REFLEXOS NA EXECUÇÃO DA PENA - PRECEDENTES DO STJ - QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG - AGRAVO IMPROVIDO.

1. A reincidência figura-se como um instituto de caráter personalíssimo por se tratar de uma condição pessoal do apenado, possibilitando a individualização da pena em sede de execução. Neste sentido, não há que se falar em reformatio in pejus, tendo vista que a aplicação dos efeitos da reincidência são considerados apenas na definição do requisito objetivo para concessão de livramento condicional pelo juízo da execução penal.

2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n.1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019).

3.
AGRAVO IMPROVIDO
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DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 5005123-26.2022.8.08.0000, em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.