Tribunal: TJES
Processo: 0000684-77.2020.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas; Sucumbência; Honorários Advocatícios; Sistema Remuneratório e Benefícios; Juros/Correção Monetária
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
P
ROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
.
MUNICÍPIO DE BREJETUBA. FUNÇÃO GRATIFICADA.
DESVIO DE FUNÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Conforme disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

II –
Na hipótese,
não há prova do desempenho de atribuições estranhas ao cargo efetivo ocupado
pelo autor/apelante
,
previstas na Lei Municipal 009/1998,
quiçá exclusivas da
Função Gratificada de Chefe do Setor de Contratos, prevista no Anexo I, da Lei
Municipal
368/2008.

I
II – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000684-77.2020.8.08.0016
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: CLEMILSON MEROTO DELA COSTA
APELADO: MUNICIPIO DE BREJETUBA-ES
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO
CÍVEL
N
º
0000684-77.2020.8.08.0016

A
PELANTE: CLEMILSON MEROTO DELA COSTA

APELADO: MUNICIPIO DE BREJETUBA

JUIZ: DR. JOSE BORGES TEIXEIRA JUNIOR

RELATOR: DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

T
rata-se de
recurso de apelação cível interposto por CLEMILSON MEROTO DELA COSTA em face de sentença que julgou improcedente o pedido autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou o autor/apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 13% (treze por cento) sobre o valor da causa, consoante artigo 85, §§2º e 3º do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou que “
busca o reconhecimento de que mesmo após ter sido retirado o pagamento de beneficio pelo exercício de função de confiança de chefia de contratos, manteve-se durante o período de dezembro/2014 a
julho
/2020 no exercício da referida função
”, razão pela qual “
Requer em consequência, que o município pague o subsídio em questão, no período não alcançado pela prescrição, que se trata de um adicional de 40% pago aos servidores efetivos ocupantes de cargos de chefia, nos termos da Lei 123/2001.
”

Para tanto, destacou que após a sua exoneração da função gratificada, “
não houve nomeação de outro servidor para (o) cargo, continuando o requerente no mesmo setor, realizando a mesma função, sem a devida gratificação
”, além de que as atividades
por ele desempenhadas
“
não condizem com tarefas de um servidor na função de atendente, e sim de alguém que se responsabilizado por um setor, que no caso e o de contratações em compras, aquisições e obras
”.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
N
º
0000684-77.2020.8.08.0016

A
PELANTE: CLEMILSON MEROTO DELA COSTA

APELADO: MUNICIPIO DE BREJETUBA

JUIZ: DR. JOSE BORGES TEIXEIRA JUNIOR

RELATOR: DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de apelação cível interposto por CLEMILSON MEROTO DELA COSTA em face de sentença que julgou improcedente o pedido autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou o autor/apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 13% (treze por cento) sobre o valor da causa, consoante artigo 85, §§2º e 3º do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou que “
busca o reconhecimento de que mesmo após ter sido retirado o pagamento de beneficio pelo exercício de função de confiança de chefia de contratos, manteve-se durante o período de dezembro/2014 a
julho
/2020 no exercício da referida função
”, razão pela qual “
Requer em consequência, que o município pague o subsídio em questão, no período não alcançado pela prescrição, que se trata de um adicional de 40% pago aos servidores efetivos ocupantes de cargos de chefia, nos termos da Lei 123/2001.
”

Para tanto, destacou que após a sua exoneração da função gratificada, “
não houve nomeação de outro servidor para (o) cargo, continuando o requerente no mesmo setor, realizando a mesma função, sem a devida gratificação
”, além de que as atividades
por ele desempenhadas
“
não condizem com tarefas de um servidor na função de atendente, e sim de alguém que se responsabilizado por um setor, que no caso e o de contratações em compras, aquisições e obras
”.

Com efeito, segundo disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

Nesse passo, “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes’.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.)

Sobre a
temática,
válido trazer à baila que o Excelso
S
upremo
Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF, já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

No mesmo judicioso voto, prosseguiu
a
Eminente Relator
a, Ministra Cármen Lúcia,
ao afirmar
que
“Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que
somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela
superveniência
de norma modificadora de competências”
,
concluindo
o mencionado julgamento no sentido de que
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

N
esta esteira manifesta-se
o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho,
a
o asseverar
que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(
Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

Em complementação ao aludido
raciocínio
, prossegue aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas
. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função”.

Especificadamente no que concerne ao caso dos autos, verifico que as atribuições do cargo público ocupado pelo autor/apelante, a saber, “Atendente”, encontram-se previstas na Lei Municipal 009/1998, cuja descrição sumária consiste em “
executar tarefas simples de rotina administrativa, envolvendo aplicação de leis, regulamentos, portarias e normas em geral.
”

Constam, ainda, as seguintes atribuições: “
preencher fichas, formulários, talões, mapas, tabelas, requisições e/ou outros;
(...) auxiliar nos serviços relacionados ao recebimento, registro, classificação, arquivamento, guarda e conservação de documentos em geral; (...) auxiliar na elaboração da folha de pagamento de pessoal; (...) auxiliar nos cálculos dos tributos municipais; auxiliar no
s serviços de lançamento da dívida ativa dos contribuintes em atraso com os pagamentos devidos à Prefeitura; (...)
auxiliar na execução de coleta de preços e no acompanhamento dos processos de compras
; (...) executar outras tarefas correlatas.
”

Examinados os autos verifico que conquanto o autor/apelante tenha sido nomeado, em 03.01.2013, pela Portaria 432/2013, para exercer a
Função Gratificada de Chefe do Setor de Contratos, prevista no Anexo I, da Lei Municipal 368/2008,
fora exonerado, a partir de 1º.12.2014, pela Portaria 759/2014.

Dito isso,
e
mbora tenha permanecido atuando no Setor de Contratos da Prefeitura Municipal de Brejetuba nos meses que se seguiram, não há prova do desempenho de atribuições estranhas ao cargo efetivo ocupado, quiçá exclusivas da Função Gratificada retromencionada, sendo insuficientes para este desiderato as imagens que demonstram acesso ao sistema de computação (Betha Compras) utilizado pela Administração Pública, assim como o envio de publicações para o Diário Oficial, e-mails para o Setor de Licitação e encaminhamentos de mero expediente em procedimentos administrativos,
sendo de pontuar que as provas testemunhais não afastam tal conclusão.

Quiçá há a comprovação d
a prática de
atos com caráter decisório pelo apelante
ou mesmo a gerência deste sobre o setor
. Pelo contrário. O acervo probatório denota que as atividades desempenhadas encontravam-se rigorosamente dentro dos limites das atribuições do cargo público efetivo por ele ocupado, notadamente no que se refere ao
auxílio
na execução d
a
coleta de preços e no acompanhamento dos processos de compras,

mediante a observância
d
a legislação pertinente
,
sendo de destacar que
, segundo previsto na lei de regência, e
ventuais
questões e problemas deveriam ser relatados pelo servidor ao superior hierárquico.

Não há, portanto, que se falar
no pagamento da gratificação por desempenho de Função Gratificada de Chefe do Setor de Contratos prevista no Anexo I, da Lei Municipal 368/2008
,
revelando-se acertada a conclusão sentencial,
consoante
sobressai-se
d
a jurisprudência deste e. TJES:

APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO DESVIO DE FUNÇÃO AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS.
1.
O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhou atividades estranhas às atribuições do cargo de agente de arrecadação do município de Brejetuba. Na realidade, o acervo probatório denota que foram executadas tarefas de competência do recorrente e correlatas ao seu cargo efetivo.

2. A falta de comprovação do desempenho de funções estranhas ao cargo para o apelado foi nomeado impede a percepção da diferença remuneratória pretendida.

3.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 016200006019, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso de apelação cível, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 14
% (
catorze
por cento) sobre o valor da causa,
nos termos do artigo
85, §§2º, 3º
e 11,
do CPC/15.

É como voto.

DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
P
ROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
.
MUNICÍPIO DE BREJETUBA. FUNÇÃO GRATIFICADA.
DESVIO DE FUNÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Conforme disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

II –
Na hipótese,
não há prova do desempenho de atribuições estranhas ao cargo efetivo ocupado
pelo autor/apelante
,
previstas na Lei Municipal 009/1998,
quiçá exclusivas da
Função Gratificada de Chefe do Setor de Contratos, prevista no Anexo I, da Lei
Municipal
368/2008.

I
II – Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.