Tribunal: TJES
Processo: 5012610-45.2021.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012610-45.2021.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO ORIGINAL S/A
RECORRIDO: ULISSES FERRAZ MOULAES
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 23.08.2022

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5012610-45.2021.8.08.0012

RECORRENTE: BANCO ORIGINAL S/A

RECORRIDO: ULISSES FERRAZ MOULAES

JUIZ SENTENCIANTE: ADRIANO CORRÊA DE MELLO

RELATORA: JUÍZA GISELLE ONIGKEIT

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO AFASTADA. FRAUDE. NA TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE VALORES DA CONTA-CORRENTE DO AUTOR. FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ARTIGO 14, CDC. SÚMULA 479, STJ. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA DESVIADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em breve síntese, o autor alega que no dia 06.11.2021, ao receber o cartão vinculado a sua conta do Banco Original, efetuou o desbloqueio e em seguida transferiu, via Pix, a quantia de R$ 1.000,00 (hum mil reais) da sua conta que possui junto ao Nubank para a sua conta junto ao réu.

Narra, ainda, que no dia 08.11.2021 acessou a sua conta e constatou que o respectivo valor havia sido transferido para uma outra conta, via Pix, através de chave aleatória para o Sr. Vinicíus Oliveira Santos, alegando que desconhece a transação e o beneficiário em comento. Em razão disso, tentou resolver a situação com o Banco Réu, não logrando êxito, pois fora solicitado um laudo técnico de análise de instabilidade do celular, o qual a operadora não forneceu.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos autorais.

Nas razões recursais, o Recorrente argui, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva
ad causam
, uma vez que a parte recorrida teve seu número telefônico clonado, razão pela qual a responsabilidade seria única e exclusiva da operadora que permitiu a alteração do aparelho celular da parte sem adotar medidas de segurança para aferir a autenticidade do autor da solicitação. No mérito, sustenta que a fragilização dos dados por parte do consumidor configura culpa exclusiva da vítima, pois não é razoável crer que o Banco seja obrigado a identificar possíveis fraudes em débitos contraídos mediante inserção da senha de segurança.

Por fim, defende a ausência de ato ilícito, já que o mal uso da senha pessoal, configurado por culpa exclusiva do consumidor, é espécie do gênero fortuito externo, ou seja, fato que não guarda nexo de causalidade com a atividade exercida pelo fornecedor e que possui um rigoroso sistema interno que busca para impedir ações fraudulentas realizadas através da utilização dos dados de seus correntistas. Subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório a título de danos morais.

Ainda, acerca da ilegitimidade passiva do Recorrente, entendo pelo seu afastamento, uma vez que a relação jurídica de direito material fora estabelecida entre a autora e réu, tendo sido imputado a este a prática de ato ilícito, de modo que, aplicando-se a teoria da asserção, o debate compõe o mérito da demanda e com ele será solucionado.

Assim, afasto a preliminar arguida.

Em análise detida dos autos, registro que as razões recursais apresentadas não merecem prosperar.

A relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, salientando-se que o fornecedor é responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos do Recorrido é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

No mérito, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo.
N
ão há de se falar em ocorrência de fortuito externo, pois o fato, qual seja, a realização de transações desconhecidas, guarda perfeita relação com a atividade do fornecedor, não se mostrando estranho ao serviço prestado, ou seja, tal alegação não é capaz de afastar a responsabilidade do Recorrente, conforme exegese do art. 14 do CDC.

A hipótese dos autos é de fortuito interno, conforme a Súmula nº 479, STJ. Ou seja, em que pese o Recorrente alegue que o celular do Recorrido foi clonado, a responsabilidade da instituição financeira está inserida na teoria do risco do empreendimento e, em razão da fragilidade dos seus sistemas eletrônicos, não podem as instituições financeiras deixar de ser responsabilizadas no caso da ação de fraudadores.

Além disso, as falhas na prestação dos serviços não devem ser transferidas ao cliente/consumidor que, no caso, é parte vulnerável da relação.

Vejamos entendimento de Tribunais pátrios em casos semelhantes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DANOS MORAIS. TRANSFERÊNCIA DE VALORES, VIA PIX, ALÉM DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. DECISÃO QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A TUTELA PROVISÓRIA PARA IMPEDIR NEGATIVAÇÕES EM NOME DO AUTOR, E SE JÁ PROCEDIDAS A SUA EXCLUSÃO, BEM COMO OBSTAR QUE A RÉ PROCEDA DESCONTOS DIRETAMENTE DA CONTA BANCÁRIA DO CONSUMIDOR, SOB PENA DE MULTA. INSURGÊNCIA DA RÉ. ALEGOU, EM SUMA, QUE O AUTOR FOI VÍTIMA DO GOLPE DO SIM SWAP (CLONAGEM DE CHIP), DA AUSÊNCIA DE FALHA NO SERVIÇO PRESTADO, PORQUANTO A TRANSAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE CONTA ONLINE NECESSITA DE SENHA, ALÉM DE AVENTAR SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TESES INACOLHIDAS. AUTOR QUE DEMONSTROU A PROBABILIDADE DO SEU DIREITO E DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL. RÉ QUE INTEGRA A CADEIA DE CONSUMO, PODENDO FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. SITUAÇÃO NOTICIADA, QUE EM UM JUÍZO SUMÁRIO, INDICA A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, ESPECIALMENTE NO SISTEMA DE SEGURANÇA DA RÉ. NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR E DESCONTOS DE EMPRÉSTIMOS SUPOSTAMENTE NÃO CONTRATADOS, QUE POR CERTO DEMONSTRAM O PERIGO NA DEMORA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CARACTERIZADOS. DECISÃO MANTIDA. "Troca de titularidade da linha telefônica, mediante clonagem de chip (golpe do 'SIM Swap'), sem autorização do cliente. Inadmissibilidade. Falha no sistema de segurança com acesso a conta e-commerce para realização de transação fraudulenta. Risco inerente à atividade das empresas demandadas. Responsabilidade decorrente do risco da atividade. Fortuito interno. Dever de ressarcimento dos prejuízos". (TJSP; Apelação Cível 006464-25.2020.8.26.0292; Relator (a): JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/01/2022; Data de Registro: 19/01/2022). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5005780-21.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Haidée Denise Grin, Sétima Câmara de Direito Civil, j. 07-07-2022).

APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Prestação de Serviços - Fraude aplicada por terceiros no sistema de telefonia móvel e em aplicativo bancário - Autora postula indenização por danos morais - Sentença de improcedência em relação ao banco e de parcial procedência em relação à empresa de telefonia - Insurgência recursal da autora e da corré Claro - Preliminar de ilegitimidade passiva afastada - Autora imputa conduta irregular à corré - Golpe do "SIM SWAP" - Migração não autorizada do número de telefone celular da autora para outro chip em posse de terceiros - Facilitação de acesso aos dados e aplicativos da autora - Terceiros que acessaram conta bancária da autora e realizaram transações - Falha do sistema de segurança dos corréus - Inexistência de prova da regularidade da transferência da linha telefônica e das transações bancárias - Responsabilidade objetiva e solidária dos réus (artigo 7º , § único, CDC e Súmula 479 do STJ) - Dano moral evidenciado - Quantum mantido em R$5.000,00 - Sentença reformada apenas para condenar solidariamente o corréu ao pagamento da indenização pelos danos morais - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA CORRÉ DESPROVIDO (TJSP; Apelação Cível 1002088-21.2020.8.26.0510; Relator (a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Rio Claro - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/04/2021; Data de Registro: 12/04/2021; grifou-se).

À vista disso, constatando-se a fraude, é dever da instituição financeira efetuar a restituição dos valores transferidos, de forma indevida, da conta do consumidor, conforme fundamentado pelo magistrado sentenciante.

A luz do exposto, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença guerreada.

Condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.