Tribunal: TJES
Processo: 0011540-48.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Material; Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-10-13

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS.
APELANTE/RÉU REVEL –
CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA - PLURALIDADE DE RÉUS –
PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA - APELAÇÃO PARCIALMENTE NÃO CONHECIDA –
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO AFASTADA PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS - BENEFÍCIO DEFERIDO –
LEGITIMIDADE PASSIVA DA PROMITENTE-VENDEDORA - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO
ART.
85, CAPUT E
ART.
86, § ÚNICO, AMBOS DO CPC.

1. - A análise da apelação interposta pelo réu revel, embora a ele não tenham sido aplicados os efeitos da revelia em razão do disposto no art. 345, inciso I do CPC, em razoabilidade, deve se limitar às questões essencialmente de direito e às matérias passíveis de exame de ofício pelo julgador, sob pena de se conferir à parte nova oportunidade de apresentar matérias relativas a defesa, o que neste momento processual estão preclusas. Precedentes dos e. Tribunais Pátrios. Preclusão reconhecida – recurso parcialmente provido.

2. - Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de pobreza goza de presunção de veracidade, e, portanto, o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita depende de provas suficientes para afastar a referida presunção.

Não existindo elementos suficientes para afastar a presunção que milita em favor da parte postulante, é de rigor o deferimento da gratuidade da justiça.

3. - No contrato em discussão nos autos, os apelantes figuram como promitentes vendedores, portanto, são parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

4. - Não deve prosperar a alegação de inversão do ônus de sucumbência, posto que fixada em consonância com o disposto no art. 85, caput e 86, § único, ambos do CPC.

5 – Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011540-48.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IVANETE BOZZI e outros
APELADO: MARLENE ALVES DA SILVA MIGUEL ROSA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0011540-48.2013.8.08.0048.

A
PELANTE
S
: IVANETE BOZZI E ANDERSON JOSE DEMUNER DE JESUS.

APELADA: MARLENE ALVES DA SILVA MIGUEL ROSA.

PARTE INTERESSADA PASSIVA: APLICK IMÓVEIS LTDA-ME.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRI
O

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
IVANETE BOZZI
e
ANDERSON JOS
É
DEMUNER DE JESUS

em face da r. sentença de fls. 248-52, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 265-66, proferida pela ilustre Juíza de Direito da Segunda Vara Cível de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de rescisão contratual c/c perdas e danos e danos morais, com pedido cautelar” ajuizada contra eles e contra
APLICK IMÓVEIS LTDA-ME
por
IVANETE BOZZI
e
ANDERSON JOSE DEMUNER DE JESUS
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para:

- DECLARAR rescindido o CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA REALIZADO ENTRE ANDERSON JOSÉ DEMUNAR IVANETE BOZZI e MARLENE DA SILVA MIGUEL ROSA (fls. 20/23);

- CONDENAR solidariamente os Requeridos à restituição do montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros a partir da citação;

- CONDENAR solidariamente os Requeridos ao pagamento do montante de R$ 3.551,63 (três mil, quinhentos e cinquenta e um reais e sessenta e três centavos), acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros a partir da citação;

- CONDENAR solidariamente os Requeridos ao pagamento do montante de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) referente à Cláusula Penal, acrescidos de correção monetária e juros a partir da citação;

- CONDENAR solidariamente os Requeridos ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Em suas razões de fls. 268-97, sustentam os apelantes, em síntese, que: (1) fazem jus ao benefício da gratuidade de justiça; (2) a contestação apresentada é tempestiva, sendo que o início da fluência do prazo é com a juntada aos autos do mandado devidamente cumprido; (3) em razão da contestação ter sido considerada intempestiva não houve apreciação das seguintes matérias (3.1) da ilegitimidade do polo passivo; (3.2) da inexistência de culpa do segundo e terceiro requerido; (3.3) da inexistência de devolução de valores, posto que a autora foi quem deu culpa a não concretização da comercialização do imóvel; (3.4) da inexistência do pagamento de cláusula penal – da inexistência de arras; (3.4) da inexistência de danos morais; (3.5) da reconvenção; (4) a inversão do ônus de sucumbência.

Requereu a anulação da r. sentença, com o retorno dos autos para regular processamento da ação, afastando a revelia e admitindo a contestação e reconvenção e a produção da prova oral requerida, sendo realizado novo julgamento. Subsidiariamente, requereu o provimento do recurso para reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a ação e procedente a reconvenção.

Contrarrazões às fls. 308-18, tendo a apelada suscitado preliminar de inovação recursal em relação ao tópico II (preliminar, mérito e reconvenção).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 11/10/2022.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0011540-48.2013.8.08.0048.

A
PELANTE
S
: IVANETE BOZZI E ANDERSON JOSE DEMUNER DE JESUS.

APELADA: MARLENE ALVES DA SILVA MIGUEL ROSA.

PARTE INTERESSADA PASSIVA: APLICK IMÓVEIS LTDA-ME.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V
OTO

PRELIMINAR

Conforme relatado, a apelada suscitou preliminar de inovação recursal em relação ao tópico II (preliminar, mérito e reconvenção). Insta esclarecer que tais pontos constituem as seguintes matérias: (3.1) da ilegitimidade do polo passivo; (3.2) da inexistência de culpa do segundo e terceiro requerido; (3.3) da inexistência de devolução de valores, posto que a autora foi quem deu culpa a não concretização da comercialização do imóvel; (3.4) da inexistência do pagamento de cláusula penal e da inexistência de arras; (3.4) da inexistência de danos morais; (3.5) da reconvenção.

Devidamente intimados, os apelantes apresentaram manifestação no id n. 3270584.

De início, destaco que o Código de Processo Civil dispõe que: “Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. § 1º
O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação,
fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução”.

Portanto, no caso em análise verifico que houve o comparecimento espontâneo dos apelantes/requeridos em 06/08/2016 e 29/08/2016, sendo que a contestação apenas foi apresentada em 26/06/2017, ou seja, quase um ano após a primeira manifestação. Portanto, não há que se falar em tempestividade da contestação.

Dito isso, entendo que a análise da apelação interposta pelo réu revel, embora a ele não tenha sido aplicados os efeitos da revelia em razão do disposto no art. 345, inciso I do CPC, em razoabilidade, deve se limitar às questões essencialmente de direito e às matérias passíveis de exame de ofício pelo julgador, sob pena de se conferir à parte nova oportunidade de apresentar matérias relativas a defesa, que neste momento processual estão preclusas.

Veja-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. SUSCITADA A EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO/OMISSÃO NO ARRESTO OBJURGADO. VÍCIOS NÃO CONSTATADOS. DECISÃO QUE FUNDAMENTOU COM A CLAREZA NECESSÁRIA AS RAZÕES QUE ENSEJARAM NO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. MANIFESTO PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E REANÁLISE DE QUESTÕES APRECIADAS. DESCABIMENTO. [...] RÉ REVEL. EFEITO MATERIAL DA REVELIA NÃO APLICADO (
ART. 345, INC. I DO CPC
). PLURALIDADE DE RÉUS. CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA OI S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL). INCIDÊNCIA, CONTUDO, DOS EFEITOS PROCESSUAIS DA REVELIA. PRECLUSÃO DE TESES NÃO ARGUIDAS EM PRIMEIRO GRAU (
ART. 346, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC
). MATÉRIAS ALEGADAS EM APELAÇÃO QUE FICAM RESTRITAS ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NO
ART. 342 DO CPC
E ÀS ALEGAÇÕES TRAZIDAS PELA OUTRA RÉ EM DEFESA. (TJSC; APL 0312414-33.2019.8.24.0038; Quarta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. José Agenor de Aragão; Julg. 24/02/2022).

______________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Sentença que julga parcialmente procedentes os pedidos exordiais. Recurso da primeira requerida. Tempestividade do recurso. Contagem realizada de acordo com o disposto no
art. 346 do código de processo civil
. Insurgência protocolada dentro do prazo. Ré revel. Efeito material da revelia não aplicado (
art. 345, inc. I do CPC
). Pluralidade de réus. Contestação apresentada pelas requeridas. Incidência, contudo, dos efeitos processuais da revelia. Preclusão de teses não arguidas em primeiro grau (
art. 346, parágrafo único do CPC
). Matérias alegadas em apelação que ficam restritas às hipóteses previstas no
art. 342 do CPC
e às alegações trazidas pelas demais requeridas em defesa. Responsabilidade da administradora do cartão. Única tese que pode ser analisada neste grau recursal. Inexistência de elementos probatórios mínimos a comprovar falha na prestação de serviço. Decisão mantida. Honorários advocatícios recursais. Fixação. Súmula nº 52 do órgão especial desta corte. Recurso conhecido em parte e, nesta, desprovido. (TJSC; AC 0302611-85.2014.8.24.0075; Tubarão; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; DJSC 09/09/2019; Pag. 430)

______________________________________________________

(...) 1. A ausência de contestação obsta que sejam objeto de debate nas razões recursais matérias fáticas, importando na perda da faculdade processual de discutir e se contrapor aos fatos apontados na exordial, cabendo discussão em sede recursal apenas de matérias de direito ou de ordem pública. Conhecimento parcial do apelo principal. [...] 4.Apelação cível principal conhecida em parte e, na extensão, não provida. Apelação adesiva conhecida e não provida.(TJDF; APC 07033.04-81.2020.8.07.0005; Ac. 131.2840; Primeira Turma Cível; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 27/01/2021; Publ. PJe 09/02/2021)

Dito isso, na linha deste entendimento jurisprudencial, entendo que não se trata de hipótese de inovação recursal conforme alegado pelo apelado, mas de que houve preclusão na análise das matérias que deveriam ter sido veiculadas na contestação.

Portanto, estão preclusas as matérias relativas a (3.2) da inexistência de culpa do segundo e terceiro requerido; (3.3) da inexistência de devolução de valores, posto que a autora foi quem deu culpa a não concretização da comercialização do imóvel; (3.4) da inexistência do pagamento de cláusula penal e da inexistência de arras; (3.4) da inexistência de danos morais; (3.5) da reconvenção.

Por outro lado, a alegação de ilegitimidade do polo passivo se tratar de matéria de ofício e, portanto deve ser analisada.

Posto, isso
não conheço parcialmente do recurso.

VOTO

MÉRITO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
IVANETE BOZZI
e
ANDERSON JOS
É
DEMUNER DE JESUS

em face da r. sentença de fls. 248-52, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 265-66, proferida pela ilustre Juíza de Direito da Segunda Vara Cível de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de rescisão contratual c/c perdas e danos e danos morais, com pedido cautelar” ajuizada contra eles e contra
APLICK IMÓVEIS LTDA-ME
por
IVANETE BOZZI
e
ANDERSON JOSE DEMUNER DE JESUS
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para:

- DECLARAR rescindido o CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA REALIZADO ENTRE ANDERSON JOSÉ DEMUNAR IVANETE BOZZI e MARLENE DA SILVA MIGUEL ROSA (fls. 20/23);

- CONDENAR solidariamente os Requeridos à restituição do montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros a partir da citação;

- CONDENAR solidariamente os Requeridos ao pagamento do montante de R$ 3.551,63 (três mil, quinhentos e cinquenta e um reais e sessenta e três centavos), acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros a partir da citação;

- CONDENAR solidariamente os Requeridos ao pagamento do montante de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) referente à Cláusula Penal, acrescidos de correção monetária e juros a partir da citação;

- CONDENAR solidariamente os Requeridos ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Em suas razões de fls. 268-97, sustentam os apelantes, em síntese, que: (1) fazem jus ao benefício da gratuidade de justiça; (2) a contestação apresentada é tempestiva, sendo que o início da fluência do prazo é com a juntada aos autos do mandado devidamente cumprido; (3) em razão da contestação ter sido considerada intempestiva não houve apreciação das seguintes matérias (3.1) da ilegitimidade do polo passivo; (3.2) da inexistência de culpa do segundo e terceiro requerido; (3.3) da inexistência de devolução de valores, posto que a autora foi quem deu culpa a não concretização da comercialização do imóvel; (3.4) da inexistência do pagamento de cláusula penal – da inexistência de arras; (3.4) da inexistência de danos morais; (3.5) da reconvenção; (4) a inversão do ônus de sucumbência.

Pois bem.

De saída, saliento que remanescem para a análise do presente recurso as seguintes teses: a concessão do benefício da gratuidade de justiça, a ilegitimidade do polo passivo e a inversão do ônus de sucumbência.

Em relação à concessão do benefício da gratuidade de justiça, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de pobreza firmada por pessoa física goza de presunção de veracidade, e, portanto, o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita depende de provas suficientes para afastar a referida presunção.

Neste sentido, vejamos:

(...) 2. Tratando-se de pessoa física, há presunção juris tantum de que quem pleiteia o benefício não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer seu próprio sustento ou de sua família. Tal presunção, contudo, é relativa, podendo o magistrado indeferir o pedido de justiça gratuita se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. Precedentes. 3. No caso, as instâncias ordinárias, examinando a situação patrimonial e financeira do recorrente, concluíram haver elementos suficientes para afastar a declaração de hipossuficiência, indeferindo, por isso, o benefício da justiça gratuita. Nesse contexto, a alteração das premissas fáticas adotadas no acórdão recorrido demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via estreita do recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (STJ, AgInt no AREsp 1722201/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021)

É isso, ainda, o que se pode extrair da redação dos §§ 2º e 3º do art. 99 do CPC/15, in verbis:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Entretanto, ao reanalisar os documentos acostados aos autos, não observo elementos capazes de afastar a presunção que goza a declaração firmados pelos recorrentes, notadamente diante de suas declarações de imposto de renda (fls. 171 e 173) e dos documentos de fls. 174-177.

Repiso, tratando-se de pessoa física a requerer a benesse em cotejo, a presunção de fragilidade econômica milita em seu favor, de modo que para seu indeferimento o julgador deve observar provas que revelem a possibilidade do postulante de arcar com as despesas. Desta forma, verifico que os apelantes fazem jus a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

De outro lado, entendo que não merece prosperar a alegação da ilegitimidade passiva dos apelantes, isso porque o contrato em discussão figuram como promitentes vendedores, conforme se depreende no contrato particular de compra e venda colacionado aos autos. Nesse ponto, conforme bem salientado pelo MM. Juiz de primeiro grau “A existência da relação contratual é fato incontroverso nos autos, devendo ser apurada a responsabilidade dos Réus no que pertine a sua inércia referente a apresentação dos documentos solicitados pela instituição financeira, que inviabilizou o financiamento bancário para a compra do mesmo”.

Por fim, também não deve prosperar a alegação de inversão do ônus de sucumbência, posto que fixada em consonância com o disposto no art. 85, caput e 86, § único, ambos do CPC.

Posto isso,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso para, nesta parte,
DAR-LHE PARCIAL

PROVIMENTO,
para fins de conceder os apelantes o benefício da gratuidade da justiça e, por consequência suspender a exigibilidade das verbas de sucumbência, nos termos do art. 98,§3º do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS.
APELANTE/RÉU REVEL –
CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA - PLURALIDADE DE RÉUS –
PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA - APELAÇÃO PARCIALMENTE NÃO CONHECIDA –
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO AFASTADA PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS - BENEFÍCIO DEFERIDO –
LEGITIMIDADE PASSIVA DA PROMITENTE-VENDEDORA - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO
ART.
85, CAPUT E
ART.
86, § ÚNICO, AMBOS DO CPC.

1. - A análise da apelação interposta pelo réu revel, embora a ele não tenham sido aplicados os efeitos da revelia em razão do disposto no art. 345, inciso I do CPC, em razoabilidade, deve se limitar às questões essencialmente de direito e às matérias passíveis de exame de ofício pelo julgador, sob pena de se conferir à parte nova oportunidade de apresentar matérias relativas a defesa, o que neste momento processual estão preclusas. Precedentes dos e. Tribunais Pátrios. Preclusão reconhecida – recurso parcialmente provido.

2. - Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de pobreza goza de presunção de veracidade, e, portanto, o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita depende de provas suficientes para afastar a referida presunção.

Não existindo elementos suficientes para afastar a presunção que milita em favor da parte postulante, é de rigor o deferimento da gratuidade da justiça.

3. - No contrato em discussão nos autos, os apelantes figuram como promitentes vendedores, portanto, são parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

4. - Não deve prosperar a alegação de inversão do ônus de sucumbência, posto que fixada em consonância com o disposto no art. 85, caput e 86, § único, ambos do CPC.

5 – Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.