Tribunal: TJES
Processo: 5004110-60.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2022-05-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DE OFÍCIO DO ENCARGO PROBATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA – SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO – PERTINÊNCIA DA REDISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBANTE – AUSÊNCIA DE PROVA DIABÓLICA E DE FATO NEGATIVO – AUSÊNCIA DE PROVA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não há ilegalidade quanto à inversão
ex officio
do ônus probatório, porquanto o julgador é o destinatário das provas e tem a faculdade de proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório, quando constatar a dificuldade de cumpri-lo ou a maior facilidade da parte adversa de obter as provas.

2.
No julgamento do agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, esta colenda Câmara Cível compreendeu que a sub-rogação do credor hipotecário fora reconhecida no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

3.
A inversão do encargo probatório permite que a pertinente prova técnica clarifique o
quantum
atualizado do crédito dos agravados e a própria possibilidade de divisão do imóvel, embora ostente uma única matrícula no cartório de registro imobiliário.

4.
Não foi dificultado o encargo probante do banco agravante, vez que a questão da sub-rogação já foi decidida por este colendo órgão colegiado, tampouco em fato negativo, mormente quando sopesados os recibos de pagamento emitidos pelo próprio recorrente.

5.
É natural que o encargo probatório seja destinado ao agravante, em especial diante de ter sido o beneficiário do pagamento parcial, por ser o credor da execução que ocasionou a penhora do imóvel objeto de discussão e pelo fato de ser instituição financeira, que guarda o histórico de suas transações.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004110-60.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A
AGRAVADO: YOLANDA THEREZINHA DE ANDRADE AMARAL - ME e outros (8)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004110-60.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

AGRAVADO: YOLANDA THEREZINHA DE ANDRADE AMARAL - ME, TALES AMARAL TOREZANI, IAGO AMARAL TOREZANI, AILA AMARAL TOREZANI, TOMAS AMARAL TOREZANI, MARISA AMARAL, PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL, INGRID ALEXIA VERVLOET AMARAL, ESPÓLIO DE ANTÔNIO SOBREIRA DO AMARAL

Advogado do(a) AGRAVANTE: HENRIQUE QUINTAES VELLO - ES11070
Advogado do(a) AGRAVADO: FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogado do(a) AGRAVADO: FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogado do(a) AGRAVADO: FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogado do(a) AGRAVADO: FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogado do(a) AGRAVADO: FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogado do(a) AGRAVADO: FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogados do(a) AGRAVADO: ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994, RONEY DUTRA MOULIN - ES9711-A
Advogado do(a) AGRAVADO: ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogados do(a) AGRAVADO: ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994, RONEY DUTRA MOULIN - ES9711-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO
S/A
(BANDES)
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/02 do evento 875702), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que na tutela cautelar antecedente registrada sob o nº 0037458-53.2018.8.08.0024, ajuizada por
SOCIEDADE DE ENSINO GERAÇÃO
,
TALES AMARAL TOREZANI
,
IAGO AMARAL TOREZANI
,
TOMAS AMARAL TOREZANI
e
MARIZA AMARAL
, em desfavor de
PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL
, I
NGRID ALEXIA VERVLOET AMARAL
e do ora agravante, não conheceu dos declaratórios de Pedro e Ingrid, procedeu à redistribuição dinâmica do ônus da prova e deferiu o pedido autoral de produção de prova pericial.

Nas razões recursais apresentadas no evento 875591, em síntese, o agravante alega que:
(I)
“
a sub-rogação convencional tem caráter puramente contratual, devendo haver um acordo entre o credor originário e o sub-rogado, algo contemporâneo ao pagamento e expressamente declarado, uma vez que a sub-rogação não se presume.
”;
(II)
“
a ressalva constante do documento, não prova o fato em si (sessão do crédito ou pagamento com sub-rogação convencional), incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade (Parágrafo único, do art. 408, do CPC), pois ao terceiro não interessado, que paga a dívida em nome do devedor original, dá-se o animus donandi, ou seja, o faz por mera liberalidade, não surgindo daí qualquer direito.
”;
(III)
“
o AGRAVATE nega a ocorrência de cessão do crédito ou de sub-rogação convencional, sendo a ele impossível a produção de prova negativa (de que não celebrou o negócio jurídico). Por sua vez, é plenamente possível aos AGRAVADOS a comprovação dos fatos que alegam (com a simples exibição do contrato em juízo).
”; e que
(IV)
“
a exigência de prova do AGRAVANTE de que não firmou negócio jurídico com João Carlos Torezani (não ocorrência de cessão do crédito ou de sub-rogação convencional) é fato negativo, cujo ônus não pode ser atribuído ao réu do feito de origem, lembrando que a relação entre as partes não é consumerista, afastada, portanto, a previsão do art. 6º, VIII, do CDC.
”.

Com fulcro nesses argumentos, sustenta presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para sobrestar a eficácia da decisão agravada até ulterior apreciação do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de afastar a redistribuição do ônus da prova, “
em face da desobrigação do encargo pelo autor acarretar em uma prova diabólica ao réu (art. 373, §2º, do CPC)
” (evento 875591).

No evento 877131, o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca reconheceu a sua suspeição para o julgamento deste recurso, ante o patrocínio dos interesses dos agravados pelos Drs. Marcelo Abelha Rodrigues e Flávio Cheim Jorge, e determinou a redistribuição por prevenção de Câmara.

A ilustre coordenadora de Protocolo, Registro e Distribuição, na promoção acostada ao evento 921251, advertiu sobre o fato de que figurei como relator designado do acórdão prolatado no agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024.

O douto Desembargador Carlos Simões Fonseca, no despacho do evento 931808, reiterou a averbação de sua suspeição, nos ditames do artigo 145, §1º, do CPC.

O culto Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, por seu turno, no despacho do evento 1017506, reconheceu a minha prevenção para apreciar este recurso, nos termos do artigo 164, §1º, do Regimento Interno desta egrégia Corte.

Na decisão do evento 1022746, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/13 do evento 1023532, os agravados pugnam que o recurso seja conhecido e improvido, uma vez que:
(a)
“
operou-se, indubitavelmente, a sub-rogação convencional de João Torezani em parte da dívida, nos termos do art. 986, I do Código Civil de 1916, então vigente (idêntico, neste ponto, ao art. 347, I do CC/02)
” (fl. 04);
(b)
“
o crédito dos autores é superior ao do BANDES: ainda que não se possa, sem a realização de perícia, afirmar qual é o valor atual do crédito que toca aos requerentes, não há dúvidas de que ele supera aquele que diz respeito ao exequente daqueles autos, conforme cálculo juntado à petição inicial do processo de origem
” (fl. 06);
(c)
“
já produziram prova suficiente acerca da sub-rogação.
” (fl. 08);
(d)
“
Nada mais natural, portanto, do que o próprio credor, ora agravante, cujo crédito fora parcialmente quitado pelo Sr. João Carlos Torezani, receber o encargo de provar a sub-rogação, justamente por ter maior facilidade de produzir prova a esse respeito.
” (fl. 09).

A requerida Ingrid Alexia Vervloet Amaral, na manifestação de fls. 01/10 do evento 1365202, aduz que:
(1)
o relator não observou que o espólio de Antônio Sobreira Amaral não foi citado na ação de origem;
(2)
o pagamento parcial não legitima a posse de Marisa Amaral e de seus filhos;
(3)
“
foram os próprios Agravados que arguiram a sub-rogação convencional inexistindo qualquer prova neste sentido. Todavia, respeitosamente, tal fato não desincumbe os Agravados de fazerem prova de suas alegações que deveria ter sido apresentado com a exordial, o que não ocorreu no caso em tela.
” (fl. 09).

No despacho do evento 1777407, determinei a intimação do Espólio de Antônio Sobreira do Amaral e Pedro Alberto Lucarelli Amaral, para apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento.

Embora devidamente intimado pelo Diário Eletrônico da Justiça (e-diário) do dia 14 de dezembro de 2021, as partes supracitadas se quedaram inertes, segundo a r. certidão do evento 2526080.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO
S/A
(BANDES)
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/02 do evento 875702), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que na tutela cautelar antecedente registrada sob o nº 0037458-53.2018.8.08.0024, ajuizada por
SOCIEDADE DE ENSINO GERAÇÃO
,
TALES AMARAL TOREZANI
,
IAGO AMARAL TOREZANI
,
TOMAS AMARAL TOREZANI
e
MARIZA AMARAL
, em desfavor de
PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL
, I
NGRID ALEXIA VERVLOET AMARAL
e do ora agravante, não conheceu dos declaratórios de Pedro e Ingrid, procedeu à redistribuição dinâmica do ônus da prova e deferiu o pedido autoral de produção de prova pericial.

O juiz de primeiro grau, com arrimo no artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil, redistribuiu o encargo probante, pois compreendeu que os requeridos ostentam melhores condições de demonstrar a alegação de sub-rogação do Sr. João Carlos Torezani nos direitos creditícios do banco demandado.

Finalmente, deferiu o pleito dos requerentes de produção de prova pericial de engenharia e nomeou o Sr. Antenor Evangelista como
expert
do juízo para definir o valor atual do crédito autoral, a importância hodierna do imóvel e a possibilidade de divisão do bem em litígio.

Nesta hipótese, observo o preenchimento parcial dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, porque impugna decisão que versa sobre a redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, inciso XI, do CPC) é passível de impugnação e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento.

Neste caso, entendo ser cabível a utilização da técnica de fundamentação
per relationem
1
, já que não encontro no presente instrumento elementos de prova que me façam concluir de maneira diversa à decidida na análise da liminar do agravo de instrumento registrado sob o nº 5004295-98.2020.8.08.0000, interposto pelos requeridos Pedro e Ingrid.

Por oportuno, transcrevo os seguintes fundamentos do v. acórdão do evento 2105692 do processo de nº 5004295-98.2020.8.08.0000, de relatoria da Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria e que foi acompanhado na íntegra pelos eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Samuel Meira Brasil Júnior:

Em que pese o inconformismo dos agravantes, não há ilegalidade quanto à inversão
ex officio
do ônus probatório, porquanto o julgador é o destinatário das provas (art. 370 do CPC) e tem a faculdade (art. 373, §1º, do CPC) de proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório, quando constatar a dificuldade de cumpri-lo ou a maior facilidade da parte adversa de obter as provas.

Vale lembrar que o poder de iniciativa instrutória do juiz decorre do próprio modelo cooperativo do CPC (art. 6º), sendo que se constatada a desigualdade entre as partes e a maior dificuldade de produção de determinada prova, o magistrado tem o dever de proceder à inversão para não afetar o direito material, procedimento que não viola à imparcialidade, e sim prima pela resolução meritória da demanda.

Aliás, destaco que este entendimento encontra respaldo na jurisprudência e na doutrina pátria, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPEDIMENTO DO JUIZ. PENDÊNCIA DE PROCESSO. QUADRA ESPORTIVA. MÁ EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. 1) O art. 144, IX, do CPC estabelece o impedimento do juiz que promove ação contra a parte, mas o dispositivo só se aplica na pendência do processo, vale dizer, até o trânsito em julgado da causa em que participa o magistrado. 2) Ausente prova capaz de demonstrar que os vícios surgidos na quadra esportiva decorreram da má execução do contrato de empreitada, afasta-se o direito à pretensão indenizatória.
3) A inversão do ônus da prova, mesmo nas relações de consumo, não ocorre de maneira automática, pois deve o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, justificar a redistribuição do encargo probatório.
4) Apelo provido. (TJAP; Rec. 0050683-53.2018.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carmo Antônio; Julg. 16/07/2020; DJEAP 05/08/2020; Pág. 23)

O legislador brasileiro autoriza o juiz, preenchidos certos pressupostos, redistribuir o ônus da prova, diante de peculiaridades do caso concreto. A redistribuição é feita caso a caso. É chamada, por isso, de distribuição dinâmica do ônus da prova – embora, como já se viu, também ser dinâmica a distribuição feita por convecção das partes. A redistribuição judicial do ônus da prova pode ser feita de ofício e é impugnável por agravo de instrumento (art. 1.015, inciso XI, CPC).
2

Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Registre-se que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
3

Considero que não houve
error in procedendo
do magistrado, que observou o dever de cooperação com as partes (art. 10 do CPC), visto que concedeu o prazo de 15 (quinze) dias para que as partes requeridas produzissem as provas que julgassem necessárias para se desincumbirem do encargo probatório.

No que concerne à sub-rogação operada em prol do Sr. João Carlos Torezani, saliento que no julgamento do agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, esta colenda Câmara Cível compreendeu que este instituto já fora reconhecido no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

Foi devidamente citado que os recibos de pagamento (evento 894797) indicam a sub-rogação, e não o mero adimplemento por liberalidade por parte do Sr. João Carlos Torezani, tendo inclusive constado nos referidos documentos que o ato era destinado à quitação de parte da dívida do Café Glória S/A.

Cumpre mencionar que também no julgamento do recurso de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, interposto pelo BANDES, restou afastada a prejudicial de mérito da prescrição trienal e quinquenal por ter sido alcançado que a pretensão dos ora agravados é declaratória, portanto, imprescritível.

Outrossim, a título argumentativo, foi ponderado que o prazo prescricional foi interrompido pelo ajuizamento de ação executiva pelo supracitado banco, circunstância que aproveita ao credor sub-rogado e seus sucessores, vide:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL PRELIMINARES ILEGITIMIDADE ATIVA DOS HERDEIROS E DA SOCIEDADE DE ENSINO REJEITADAS PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA PRETENSÃO DECLARATÓRIA INTERRUPÇÃO JUDICIAL E TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO MÉRITO SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO DESALOJAMENTO DE FAMÍLIA E DE ESCOLA REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA PREENCHIDOS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar: Os herdeiros ostentam legitimidade ativa
ad causam
, uma vez que o de cujus não deixou bens a inventariar, o que clarifica a ausência da figura do espólio. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar: A sociedade de ensino possui pertinência para figurar no polo ativo da demanda de origem, na medida em que a tutela provisória de urgência antecedente não tangencia somente o crédito objeto de suposta sub-rogação, mas também abarca os serviços educacionais ofertados pela agravada. Preliminar rejeitada.
3. Prejudicial de mérito: A princípio, percebe-se que a tutela provisória de natureza antecedente funciona como uma espécie de exceção oposta pelos herdeiros agravados em desfavor do banco agravante, e que essa defesa de caráter declaratório não está fulminada pela prescrição trienal. 4. Prejudicial de mérito: Ainda que não seja considerada a natureza declaratória do pedido dos recorridos, o lapso prescricional somente fluiu a partir da formação da coisa julgada em relação à habilitação do de cujus no processo executivo. 5. Prejudicial de mérito: O ajuizamento da ação de execução pelo banco agravante interrompe a prescrição, ato que aproveita ao sub-rogado, logo, não há que se falar que o prazo prescricional foi não foi reiniciado com o pagamento efetivado pelo de cujus . Prejudicial de mérito rejeitada.
6. Mérito: O pagamento de parte substancial da dívida da sociedade empresária executada pelo de cujus obedeceu as diretrizes para a sub-rogação, conforme decidido por esta colenda Câmara Cível no julgamento do agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000. 7. Mérito: O magistrado de primeiro grau, ao deferir a tutela provisória de urgência, pautou por evitar o mal maior, que consistiria no desalojamento de uma família que reside há décadas no imóvel, e cujo sucedido teve a diligência de quitar parcela do débito para ser caracterizado como credor hipotecário. 8. Mérito: A tutela deferida pelo órgão a quo obsta que os serviços educacionais da microempresa agravada sejam prejudicados. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001629, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019)

Mister ressaltar que a inversão permite que a pertinente prova técnica clarifique o
quantum
atualizado do crédito dos agravados e a própria possibilidade de divisão do imóvel, embora ostente uma única matrícula no cartório de registro imobiliário.

Por fim, reputo que a maior facilidade dos agravantes e do banco requerido de produzirem a prova pericial decorre do fato de que aqueles são réus no feito executivo promovido por este, processo em que foi penhorado o imóvel objeto da lide. (redação original, acórdão do agravo de instrumento nº 5004295-98.2020.8.08.0000, evento 2105692)

Cumpre mencionar, ainda, que não vislumbro que a inversão do ônus probante tornou excessivamente difícil o exercício do direito do banco recorrente (art. 373, §3º, inciso II, do CPC), mormente por encampar o entendimento de que a questão da sub-rogação já foi decidida no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000.

Outrossim, tenho que sequer há que se falar em comprovação de fato negativo (art. 373, §2º, do CPC), porque os próprios recibos emitidos pelo BANDES (evento 875705) ressalvaram que o pagamento do Sr. João Carlos Torezani resultou na aquisição do crédito que a instituição financeira detinha perante o Café Glória S/A.

Finalmente, pondero que é natural que o banco credor receba o encargo de provar a sub-rogação, porquanto é o autor da execução que ocasionou a penhora do imóvel objeto da lide e foi o beneficiário da quitação parcial da dívida realizada pelo Sr. João Carlos Torezani. Aliás, por constituir instituição financeira, ostenta melhores condições de guardar os registros das transações efetuadas.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
REsp 1570427/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 02/09/2016.

2
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela – 12. Ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 139.

3
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 11. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 719.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DE OFÍCIO DO ENCARGO PROBATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA – SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO – PERTINÊNCIA DA REDISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBANTE – AUSÊNCIA DE PROVA DIABÓLICA E DE FATO NEGATIVO – AUSÊNCIA DE PROVA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não há ilegalidade quanto à inversão
ex officio
do ônus probatório, porquanto o julgador é o destinatário das provas e tem a faculdade de proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório, quando constatar a dificuldade de cumpri-lo ou a maior facilidade da parte adversa de obter as provas.

2.
No julgamento do agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, esta colenda Câmara Cível compreendeu que a sub-rogação do credor hipotecário fora reconhecida no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

3.
A inversão do encargo probatório permite que a pertinente prova técnica clarifique o
quantum
atualizado do crédito dos agravados e a própria possibilidade de divisão do imóvel, embora ostente uma única matrícula no cartório de registro imobiliário.

4.
Não foi dificultado o encargo probante do banco agravante, vez que a questão da sub-rogação já foi decidida por este colendo órgão colegiado, tampouco em fato negativo, mormente quando sopesados os recibos de pagamento emitidos pelo próprio recorrente.

5.
É natural que o encargo probatório seja destinado ao agravante, em especial diante de ter sido o beneficiário do pagamento parcial, por ser o credor da execução que ocasionou a penhora do imóvel objeto de discussão e pelo fato de ser instituição financeira, que guarda o histórico de suas transações.

6
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.