Tribunal: TJES
Processo: 5006692-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-07-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006692-96.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

ADVOGADO : ATILIO GIRO MEZADRE - OAB ES10221-A E OUTROS

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO OU SÚMULA VINCULANTE. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO ANTECIPATÓRIO. MANUTENÇÃO.

1. A concessão da tutela de evidência em sede liminar depende da demonstração documental dos fatos e, ainda, da existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivo ou súmula vinculante. Art. 311, II, CPC. Precedente STJ.

2. A existência de precedente do STF em repercussão geral acerca dos fatos documentalmente provados na demanda, deve ser concedida a tutela de evidência, sendo despicienda a discussão acerca do
periculum in mora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006692-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006692-96.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

ADVOGADO : ATILIO GIRO MEZADRE - OAB ES10221-A E OUTROS

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO por inconformado com a r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a medida liminar pleiteada pela empresa ora Agravada em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos comerciais da requerente (matriz-filial ou filial-filial).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 08 de junho de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/224/ 5006692-96.2021.8.08.0000_DI_AI

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006692-96.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

ADVOGADO : ATILIO GIRO MEZADRE - OAB ES10221-A E OUTROS

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito ao deferimento de
tutela de evidência
caracterizada pela suspensão de exigibilidade da cobrança de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos comerciais da Requerente (matriz-filial ou filial-filial), ora Agravada.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem vislumbrou a plausibilidade do direito alegado pela empresa e, ainda, o risco de inutilidade do provimento pela
“evidente demora burocrática dos processos judiciais”.

Irresignado, o Estado interpôs o presente Agravo de Instrumento.

Pois bem.

De acordo com o art. 311, II, do CPC, a concessão da tutela de evidência depende da demonstração dos seguintes requisitos cumulativos, a saber:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida,
independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo
, quando:

II -
as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente

e
houver tese
firmada em
julgamento de casos

repetitivos
ou em
súmula vinculante
;

Sobre o tema, o c. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA EXIGIDOS PELO ART. 311, II DO CÓDIGO FUX. DEFERE-SE, POR ESTA DECISÃO, A TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA, PARA AUTORIZAR QUE A REQUERENTE RECOLHA AS PARCELAS DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS, SEM INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO PRESENTE RECURSO OU DELIBERAÇÃO ULTERIOR. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O Pedido de Tutela Provisória de Evidencia se abriga sob a égide do disposto no art. 311 do Código Fux (CPC/2015) e
dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo
, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante.

2. Em relação à controvérsia dos presentes autos, registra-se que, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

3. Também se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016).

4.
No particular, os fundamentos da pretensão de que se autorize o recolhimento das parcelas das Contribuições ao PIS e à COFINS, sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, estão amparados nas conclusões do julgamento do mencionado RE 574.706/PR, subsumindo-se, desse modo, à hipótese prevista no art. 311, II do Código Fux.

5. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(AgInt na TutPrv no AREsp n. 300.743/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe de 1/4/2019.)

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

PETIÇÃO.

ATRIBUIÇÃO DE EFEITO

SUSPENSIVO A

RECURSO

ESPECIAL. AFASTAMENTO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA CONCEDIDA

NA

ORIGEM.

REQUISITOS

LEGAIS

CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEFERIMENTO DO PEDIDO. PROVIMENTO DO RECURSO.

1.

A concessão de tutela de evidência
, em caráter liminar, antes do escoamento do prazo para oferecimento de defesa, nos termos do art. 311,

II,

do

Código

de

Processo

Civil,

exige

não

somente

a comprovação

documental

das

alegações

de

fato,

mas

também

a existência

cumulativa

de tese firmada em julgamento de repetitivos ou em súmula vinculante, requisito não observado na hipótese
.

2. Agravo interno provido para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial. (AgInt na Pet 12.363/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/03/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA EXIGIDOS PELO ART. 311, II DO CÓDIGO FUX. DEFERE-SE, POR ESTA DECISÃO, A TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA, PARA AUTORIZAR QUE A REQUERENTE RECOLHA AS PARCELAS DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS, SEM INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO PRESENTE RECURSO OU DELIBERAÇÃO ULTERIOR. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O Pedido de Tutela Provisória de Evidencia se abriga sob a égide do disposto no art. 311 do Código Fux (CPC/2015) e dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante.

2. Em relação à controvérsia dos presentes autos, registra-se que, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

3. Também se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016).

4. No particular, os fundamentos da pretensão de que se autorize o recolhimento das parcelas das Contribuições ao PIS e à COFINS, sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, estão amparados nas conclusões do julgamento do mencionado RE 574.706/PR, subsumindo-se, desse modo, à hipótese prevista no art. 311, II do Código Fux.

5. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(AgInt no TutPrv no AREsp 300.743/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 01/04/2019)

Em reforço, este e. TJES:

EMENTA : DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS. PERICULUM IN MORA NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 526, nos autos do REsp repetitivo n. 1.272.827/PE de relatoria do ministro Mauro Campbell, firmou entendimento no sentido de que o art. 739-A do CPC/73 (art. 919 do CPC/2015) aplica-se às execuções fiscais e que atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor "fica condicionada" ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). ( STJ ; AgInt no AREsp 1182681/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018) . II.
Na hipótese, não se afigura demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (artigo 300, caput, do Código de Processo Civil), tampouco que a situação dos autos se enquadra nas hipóteses de tutela de evidência a que alude o artigo 311, do mesmo Diploma Processual.
III. Na peça vestibular dos Embargos à Execução, o Recorrente, ao menos no que diz respeito ao periculum in mora , limitou-se a formular pleito de atribuição de efeito suspensivo com fulcro em argumentos genéricos, inexistindo qualquer narrativa efetiva ou mesmo documentação capaz de demonstrar o iminente prejuízo que suportaria caso não fosse atribuído o pretendido efeito suspensivo nos Embargos à Execução, mormente no que tange às eventuais repercussões práticas no desenvolvimento das atividades habituais da empresa, pelo que não se revelam preenchidos os requisitos do artigo 300 ou do artigo 311, do Código de Processo Civil, capazes de conferir sustentáculo ao pleito recursal. IV. O julgamento meritório do agravo de instrumento acarreta a prejudicialidade da análise do recurso de agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência recursal. V. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190010460, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

No caso em julgamento, a r. decisão agravada a princípio se alinha à jurisprudência do STF que, em regime de repercussão geral, definiu:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

E, ainda, em outro precedente:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Desse modo, considerando que a pretensão manifestada pela empresa Demandante e demonstrada pelos documentos acostados à inicial se funda em precedente em repercussão geral, descabe falar em urgência do pedido, restando incólume a r. decisão agravada.

Esclareço, tão somente, que a presente decisão tem como nota a provisoriedade característica do julgamento de Agravo de Instrumento, em que a cognição é sumária.

Nada obsta que o aprofundamento cognitivo implique modificação do entendimento.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006692-96.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

ADVOGADO : ATILIO GIRO MEZADRE - OAB ES10221-A E OUTROS

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO OU SÚMULA VINCULANTE. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO ANTECIPATÓRIO. MANUTENÇÃO.

1. A concessão da tutela de evidência em sede liminar depende da demonstração documental dos fatos e, ainda, da existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivo ou súmula vinculante. Art. 311, II, CPC. Precedente STJ.

2. A existência de precedente do STF em repercussão geral acerca dos fatos documentalmente provados na demanda, deve ser concedida a tutela de evidência, sendo despicienda a discussão acerca do
periculum in mora.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.