Tribunal: TJES
Processo: 0000033-27.2020.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Desobediência
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO INIDÔNEA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1. Não há dúvidas acerca da materialidade delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas, consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico, acostados aos autos (31 buchas de maconha, pesando massa total de 26 gramas).

2. Também restou devidamente demonstrada a autoria delitiva pela prova oral coligida, pois os policiais militares, em sede judicial, confirmaram a narrativa dos fatos descritos na denúncia, e, segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

3.
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, razão pela qual devem elas prevalecer sobre as negativas da acusada acerca da traficância, mormente diante das diversas contradições existentes em seu interrogatório e informações destoantes acerca de como se deram os fatos.

4. A condição em que foram encontradas e o contexto em que se deram os fatos evidenciam com nitidez a autoria delituosa imputada à ré pelo crime de tráfico de drogas, sendo, por isso, inviável sua absolvição ou a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio.

5. Conforme orienta o STJ,
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.001.614/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

6. Constata-se que as consequências elencadas pelo magistrado
a quo
são genéricas e inerentes ao tipo penal, devendo ser decotada sua valoração negativa.

7. Além disso, inidônea a valoração negativa dos motivos do crime, porque
“a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base”
(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

8. Não há motivos para recrudescimento da pena-base em razão da culpabilidade, uma vez que o fato de as drogas apreendidas estarem em local de fácil acesso não excede ao tipo penal, mormente considerando que a existência de menores na residência já é valorada de forma negativa nas circunstâncias do delito.

9. Por outro lado, a existência de dois menores vulneráveis residindo com a ré e sob sua guarda, expostos à criminalidade que ali se dava, constitui fundamento legítimo para exasperação da pena-base.
Mutatis mutandis:

STJ, HC n. 524.610/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 15/10/2019.

10. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser aferidos no momento da prolação da sentença condenatória, de forma que se ali não havia sentença condenatória transitada em julgado contra a acusada, a benesse não pode ser a ela negada.

11. Inexistindo elementos nos autos que evidenciem a dedicação da acusada a atividades criminosas e considerando que, quando da prolação da sentença condenatória, ela era primária, possuidora de bons antecedentes e não reincidente, aplico-lhe a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

12. Acerca do pedido de concessão da Justiça Gratuita, reafirmo o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, ‘nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais’ (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000033-27.2020.8.08.0022
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: INA ROCHA PEREIRA SALAZAR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por INÁ ROCHA PEREIRA SALAZAR contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a ora recorrente nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, e do art. 329 do CP, a 07 (sete) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição do delito de tráfico de drogas por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a redução da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado, reduzindo-se proporcionalmente a pena de multa, e a concessão da Justiça Gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por INÁ ROCHA PEREIRA SALAZAR contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a ora recorrente nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, e do art. 329 do CP, a 07 (sete) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição do delito de tráfico de drogas por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a redução da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado, reduzindo-se proporcionalmente a pena de multa, e a concessão da Justiça Gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de início, consigno que o magistrado
a quo
condenou a acusada pelo crime de tráfico, a 07 (sete) anos de reclusão, e pelo crime de resistência, aplicando-lhe a pena de 10 (dez) meses de detenção. No entanto, assim consignou ao final da dosimetria:

DA APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CÓDIGO PENAL):
No caso dos autos, constato serem os crimes praticados em concurso material, vez que mediante uma só ação a acusada praticou dois delitos, ao passo que, aplico-lhe a pena mais grave, 07 (sete) anos de reclusão, no entanto, considerando que o aumento de pena em sua fração mínima superaria a pena definitiva do artigo 329,
caput
do Código Penal, deixo de aplicá-la, conforme artigo 70, parágrafo único, do Código Penal, razão pela qual,
FIXO A PENA DEFINITA EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
.

Assim, laborou nitidamente em equívoco, resultando a pena definitiva da ré naquela estabelecida para o crime de tráfico de drogas. Contudo, não tendo a Acusação se insurgido quanto a tal situação, resta inviável a esta Corte realizar qualquer retoque para agravar a situação da acusada, sob pena de indevido
reformatio in pejus
.

Feitos tais esclarecimentos, passo à análise do recurso defensivo, nos limites impostos pelo efeito devolutivo da apelação.

No tocante ao crime de tráfico de drogas imputado à ré, consta de denúncia que, em 15/01/2020, por volta de 10:56 horas, a acusada foi flagrada guardando, numa gaveta em sua residência, 31 (trinta e uma) buchas de
maconha
, todas embaladas e prontas para o comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Tais fatos decorreram do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos do procedimento nº 0000978-48.2019.8.08.0022.

Não há dúvidas acerca da materialidade delitiva, consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico, acostados aos autos (31 buchas de maconha, pesando massa total de 26 gramas).

É sobre a autoria delitiva que reside a controvérsia. No entanto, após cotejar a prova oral coligida, reputo que ficou devidamente evidenciada nos autos.

A denunciada, em seu interrogatório judicial, inicialmente, negou os fatos a si atribuídos, afirmando desconhecer a gaveta onde as drogas foram encontradas, as quais não teriam sido mostradas a ela pelos policiais que efetuaram as diligências. No entanto, mais adiante, confessou que as drogas eram de sua propriedade, ora declarando que as adquiriu de um rapaz em Linhares que havia falecido, ora que as comprou em Aracruz. Afirmou que adquiriu com o objetivo de uso para fins medicinais.

Os policiais militares, em sede judicial, confirmaram a narrativa dos fatos descritos na denúncia, em total coerência com os depoimentos prestados em sede inquisitiva. De suas declarações depreende-se que foram à residência da denunciada para cumprir mandado de busca e apreensão e, no local, ouviram a denunciada pedindo ao menor Hugo que pegasse uma sacola de remédio que estava na gaveta, tendo o menor atendido a solicitação e atirado a sacola pela janela.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

In casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, razão pela qual devem elas prevalecer sobre as negativas da acusada acerca da traficância, mormente diante das diversas contradições existentes em seu interrogatório e informações destoantes acerca de como se deram os fatos.

Em relação à alegação da Defesa de que a droga encontrada era para o consumo pessoal da ré, importante ter em mente que
“o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

Ainda que as drogas não tenham sido apreendidas diretamente na posse da ré ou que não tenha ela sido flagrada no ato de venda, as declarações dos policiais militares denotam o tráfico de drogas exercido pela acusada que, além de sempre dificultar a atuação policial, tem sua residência conhecida como ponto de fuga de traficantes.

Além disso, os entorpecentes apreendidos estavam embalados e prontos para a venda e a acusada solicitou que o menor jogasse fora a sacola onde estavam as drogas. A ré, ainda, se contradisse em suas declarações, afirmando inicialmente que desconhecia as drogas, tendo ao depois relatado que lhes pertenciam, mas que eram destinadas ao uso, embora declare que nunca as utilizou.

Embora não seja vultosa a quantidade de droga apreendida, a condição em que foram encontradas, além do contexto acima narrado em que se deram os fatos evidenciam com nitidez a autoria delituosa imputada à ré pelo crime de tráfico de drogas, sendo, por isso, inviável sua absolvição ou a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio.

Em relação à dosimetria, assim constou da sentença, quanto à primeira fase:

Sopesando as circunstâncias judiciais incidentes no caso, vê-se que o acusado agiu com alta reprovabilidade. É que, os motivos e metas, a atitude interna que se reflete no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram o
índice alto da culpabilidade
, vez que conforme desponta-se dos autos, as drogas encontradas – prontas para o comércio – estariam em local de fácil acesso
. Seus antecedentes, ou fatos da sua vida
ante acta
, não são aptos a exasperação da pena base. A sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo e na sociedade não foi apurada. Sua personalidade ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir, e etc., indicam não haver qualquer indício de sociopatia.
Os motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesadas em desfavor da acusada, pois apesar de informar que não precisasse de promover tráfico de drogas para aferição de lucro, uma vez que afirma ser aposentada, a mesma estaria promovendo o tráfico, e como consequência lógica, estaria aferindo, sim, lucro com base em atividade ilícita
.

As circunstâncias,
que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, também devem ser sopesadas em desfavor do acusado, uma vez que moravam dois menores de idade, que estavam (ou estão) sob a guarda da ré.
As consequências
são graves, pois atualmente o tráfico de droga funciona como motivação para a prática de numerosos delitos, tais quais, homicídio, lavagem de dinheiro, corrupção de servidores público, roubo, furto e etc. Ademais, atinge um grande número de jovens que tem suas vidas sociais e econômicas destruídas pelos os efeitos nefastos da droga.
Especificamente por se tratar de procedimento da Lei de Drogas, considero também, a natureza da substância apreendida, que não deve ser considerado de forma negativa, por ser inerente à configuração do próprio tipo, bem como a quantidade de droga apreendida, que também não deve ser considerada em desfavor do denunciado. Considerando que o sujeito do delito é a coletividade, deixo de proceder qualquer análise em relação ao comportamento da vítima.

Assim, estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
a pena base de 07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
à razão de um 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos, corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento.

Conforme orienta o STJ,
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.001.614/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

De plano, constata-se que as consequências elencadas pelo magistrado
a quo
são genéricas e inerentes ao tipo penal, devendo ser decotada sua valoração negativa.

Além disso, reputo inidônea a valoração negativa dos motivos do crime, porque
“a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base”
(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Também não vejo motivos para recrudescimento da pena-base em razão da culpabilidade, uma vez que o fato de as drogas apreendidas estarem em local de fácil acesso não me parece exceder ao tipo penal, mormente considerando que a existência de menores na residência já é valorada de forma negativa nas circunstâncias do delito.

Por outro lado, a existência de dois menores vulneráveis residindo com a ré e sob sua guarda, expostos à criminalidade que ali se dava, constitui fundamento legítimo para exasperação da pena-base.
Mutatis mutandis:

STJ, HC n. 524.610/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 15/10/2019.

Firmadas tais premissas, haja vista remanescer apenas uma circunstância judicial negativa contra a ré, reputo necessário o redimensionamento da pena-base, para, utilizando-me do parâmetro de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, fixá-la em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Não foram reconhecidas, pelo sentenciante, atenuantes e agravantes, nem causas de aumento ou de diminuição.

Ao afastar a figura do tráfico privilegiado, o sentenciante consignou que
“a acusada não possui bons antecedentes, vez que respondeu, antes dos fatos aqui averiguados, a diversos outros procedimentos criminais, conforme se verifica da certidão de antecedentes juntada aos autos”
.

No entanto, não constatei no processo originário nenhuma anotação sobre condenação transitada em julgado relativa a fatos anteriores, tanto que não foram reconhecidos pelo sentenciante os maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, nem a reincidência, na fase intermediária.

Em consulta ao sistema
Ejud,
constatei a existência de diversos procedimentos, diversos cíveis e criminais sem relevância, como cartas precatórias e procedimentos em que a ora acusada figurou como testemunha ou como vítima.

Verifiquei a existência de diversos registros por crimes de menor potencial ofensivo supostamente praticados pela ora acusada, mas em sua grande maioria não resultaram em condenação criminal. Alguns foram arquivados por ausência de representação criminal das vítimas, outros por reconhecimento da prescrição e cumprimento de condições impostas relativas aos institutos da suspensão condicional do processo e da transação penal.

Contra a acusada consta apenas uma condenação criminal transitada em julgado, pelo crime de desacato, previsto no art. 331 do CP, exarada nos autos do processo 0000836-44.2019.8.08.0022, relativa a fato ocorrido em 27/09/2019 e transitada em julgado em 03/12/2021, ou seja, posteriormente à sentença condenatória proferida nestes autos, em 18/10/2021.

Como assentado pelo STJ, os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser aferidos no momento da prolação da sentença condenatória, de forma que se ali não havia sentença condenatória transitada em julgado contra a acusada, a benesse não pode ser a ela negada. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019). 2. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória. Na espécie, no momento da prolatação da sentença condenatória (4/8/2021) o agravado respondia a outra ação penal pelo mesmo delito, no entanto, inexistia o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que só ocorreu em 23/2/2022, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

Inexistindo elementos nos autos que evidenciem a dedicação da acusada a atividades criminosas e considerando que, quando da prolação da sentença condenatória, ela era primária, possuidora de bons antecedentes e não reincidente, aplico-lhe a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

Fixo a pena definitiva da ré, então, em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 208 (duzentos e oito) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, 2º, do CP, e substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, conforme art. 44 do CP.

Acerca do pedido de concessão da Justiça Gratuita, reafirmo o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, ‘nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais’ (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e

DOU-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reduzir as penas aplicadas à ré para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa, alterado o regime inicial de cumprimento para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO INIDÔNEA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1. Não há dúvidas acerca da materialidade delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas, consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico, acostados aos autos (31 buchas de maconha, pesando massa total de 26 gramas).

2. Também restou devidamente demonstrada a autoria delitiva pela prova oral coligida, pois os policiais militares, em sede judicial, confirmaram a narrativa dos fatos descritos na denúncia, e, segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

3.
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, razão pela qual devem elas prevalecer sobre as negativas da acusada acerca da traficância, mormente diante das diversas contradições existentes em seu interrogatório e informações destoantes acerca de como se deram os fatos.

4. A condição em que foram encontradas e o contexto em que se deram os fatos evidenciam com nitidez a autoria delituosa imputada à ré pelo crime de tráfico de drogas, sendo, por isso, inviável sua absolvição ou a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio.

5. Conforme orienta o STJ,
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.001.614/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

6. Constata-se que as consequências elencadas pelo magistrado
a quo
são genéricas e inerentes ao tipo penal, devendo ser decotada sua valoração negativa.

7. Além disso, inidônea a valoração negativa dos motivos do crime, porque
“a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base”
(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

8. Não há motivos para recrudescimento da pena-base em razão da culpabilidade, uma vez que o fato de as drogas apreendidas estarem em local de fácil acesso não excede ao tipo penal, mormente considerando que a existência de menores na residência já é valorada de forma negativa nas circunstâncias do delito.

9. Por outro lado, a existência de dois menores vulneráveis residindo com a ré e sob sua guarda, expostos à criminalidade que ali se dava, constitui fundamento legítimo para exasperação da pena-base.
Mutatis mutandis:

STJ, HC n. 524.610/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 15/10/2019.

10. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser aferidos no momento da prolação da sentença condenatória, de forma que se ali não havia sentença condenatória transitada em julgado contra a acusada, a benesse não pode ser a ela negada.

11. Inexistindo elementos nos autos que evidenciem a dedicação da acusada a atividades criminosas e considerando que, quando da prolação da sentença condenatória, ela era primária, possuidora de bons antecedentes e não reincidente, aplico-lhe a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

12. Acerca do pedido de concessão da Justiça Gratuita, reafirmo o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, ‘nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais’ (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas aplicadas à ré para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa, alterado o regime inicial de cumprimento para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.