Tribunal: TJES
Processo: 5004055-41.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
EXECUÇÃO FISCAL
.
CERCEAMENTO DE DEFESA.

INSERÇÃO AUTOMÁTICA NA CDA. IMPOSSIBILIDADE.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO
.
CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA O CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE. DISTINÇÃO REALIZADA PELO PRÓPRIO STJ. SITUAÇÃO FÁTICA QUE AFASTA A APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1
)
Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão, proferida em execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade apresentada pelo sócio executado, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva
ad causam
.

2
)
Quanto a alegada ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

3)
A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

4)
Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

5)
Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, esta c. Câmara Cível entende que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória.

6)
No caso entelado neste recurso, não há como deixar de reconhecer que o processo administrativo fiscal de formação do título, não contou com nenhuma fase voltada a apurar a responsabilidade dos recorrentes, evidenciando sua inserção automática na certidão de dívida ativa, em descompasso com os preceitos retores da matéria, sobretudo com as disposições do supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional.

7)
Equivocou-se o magistrado
a quo
ao fixar o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, eis que a c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, sem extinção da dívida fiscal, a verba honorária sucumbencial deve ser arbitrada por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

8)
Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º
5004055-41.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MATEUS BASSINI
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
no intuito de reformar a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (id 2577041) que, ao acolher a
exceção de pré-executividade
oferecida por
Mateus Bassini
, reconhecendo a ilegitimidade do executado, ora agravado, para figurar no polo passivo, condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos moldes do art. 85, §3º, do CPC/15, a serem calculados com base no proveito econômico obtido, que corresponde ao valor da CDA.

Em suas razões recursais (id 2576878), o Estado sustenta, em síntese, que
(i)
não se trata de um simples caso que pode ser resolvido em exceção de pré-executividade, necessitando de ampla e complexa dilação probatória, de modo que ficou impossibilitado de produzir prova do grupo econômico fraudulento da Danúbio;
(ii)
a formação do grupo econômico já foi reconhecida em diversos feitos, justificando a responsabilização solidária dos sócios. Subsidiariamente, argumenta que
(iii)
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, pois a utilização do valor da CDA como base de cálculo da verba honorária, tal qual arbitrado pelo Juízo de 1º grau, resulta em valor exorbitante e incompatível com o trabalho desenvolvido pelo causídico no processo.

A parte agravada, em sede de contrarrazões (id 2785703), pugna pela manutenção incólume da decisão agravada.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, no intuito de reformar a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (id 2577041), que, ao acolher a
exceção de pré-executividade
oferecida por
Mateus Bassini
, reconhecendo a ilegitimidade do executado, ora agravado, para figurar no polo passivo, condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos moldes do art. 85, §3º, do CPC/15, a serem calculados com base no proveito econômico obtido, que corresponde ao valor da CDA.

Em suas razões recursais (id 2576878), o Estado sustenta, em síntese, que
(i)
não se trata de um simples caso que pode ser resolvido em exceção de pré-executividade, necessitando de ampla e complexa dilação probatória, de modo que ficou impossibilitado de produzir prova do grupo econômico fraudulento da Danúbio;
(ii)
a formação do grupo econômico já foi reconhecida em diversos feitos, justificando a responsabilização solidária dos sócios. Subsidiariamente, argumenta que
(iii)
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, pois a utilização do valor da CDA como base de cálculo da verba honorária, tal qual arbitrado pelo Juízo de 1º grau, resulta em valor exorbitante e incompatível com o trabalho desenvolvido pelo causídico no processo.

Pois bem. Cuida-se de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face da sociedade empresarial
Atol Comércio de Moveis Ltd
e seus sócios, cujos nomes constam na CDA 985/2015, no valor original de R$ 153.308,04 (cento e cinquenta e três mil, trezentos e oito reais e quatro centavos).

Naquele feito, o sócio executado, Sr.
Mateus Bassini
, ora agravado, apresentou exceção de pré-executividade alegando sua ilegitimidade passiva, o que foi acolhido pela Instância Primeva, resultando na extinção do feito sem resolução do mérito em relação a tal sócio. Em face desta decisão que é aqui se insurge o Estado do Espírito Santo.

No que diz respeito à ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN
1
.

E, conquanto o simples inadimplemento do tributo constitua uma ilicitude, uma vez que o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, a infração a que se refere o mencionado art. 135, de natureza subjetiva, é a
causa
do nascimento da obrigação tributária e, portanto, a ela concomitante, de sorte que a circunstância do contribuinte não ter solvido a tempo o débito tributário –
fato, por óbvio, posterior ao seu surgimento
–
não configura suporte fático apto a fazer incidir o aludido preceito, mesmo porque, caso se admite-se o contrário, os sócios sempre seriam os responsáveis pelas dívidas da sociedade. A propósito, leciona
Misabel Abreu Machado Derzi
2
atualizando a obra do saudoso
Aliomar Baleeiro
:

“[...] o ilícito é assim prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo”

Indigitada compreensão encontra-se consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
3
, de onde colho o seguinte excerto:

“Ademais, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto ou, no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.”
(AgInt no AREsp 632.520/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017)

Nesse contexto, é de se concluir que a inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, entendo que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória.

No caso entelado neste recurso, não há como deixar de reconhecer que o processo administrativo fiscal de formação do título (id 2577036), não contou com nenhuma fase voltada a apurar a responsabilidade do recorrido, evidenciando sua inserção automática na certidão de dívida ativa, em descompasso com os preceitos retores da matéria, sobretudo com as disposições do supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional – circunstância que, em tese, leva ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio executado.

Nesse particular, o Estado afirma que houve a formação de grupo econômico engendrado para sonegar, encerrar empresas com dívidas e abrir outras com o mesmo objeto social, o que já fora reconhecido pelo Poder Judiciário em diversas outras demandas. Por isso, argumenta o ente federado que
(i)
há necessidade de dilação probatória, o que afastaria a possibilidade de conhecimento da objeção de pré-executividade;
(ii)
está configurada a responsabilidade solidária do sócio agravado, decorrente do já reconhecido esquema de sonegação fiscal.

Acontece que
tais fatos deveriam ter sido demonstrados pelo Fisco estadual antes do ajuizamento do feito executivo em face do sócio
– seja em sede administrativa ou já durante o processo judicial, mediante instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica –, o que não restou observado no caso em apreço.

Deveras, a constituição de título contra o sócio da empresa responsável tributária, levada a efeito ao alvedrio da autoridade tributante e sem a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, constitui vício na formação do título executivo, capaz de infirmar a presunção de veracidade e legitimidade da CDA.

Em contrapartida, entendo que assiste razão ao Estado quando se insurge contra o capítulo decisório que arbitrou os honorários advocatícios sucumbenciais. Explico.

No que concerne especificamente à possibilidade de fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, sem resultar na extinção do processo, não é demais rememorar que o Tribunal da Cidadania decidiu, em sede de julgamento de recurso repetitivo (Tema n° 961) – portanto, de observância obrigatória por esta c. Corte (art.927, III, CPC/15) –, pelo cabimento de tal fixação, desde que observado o princípio da causalidade. Confira-se:

Tema/Repetitivo nº 961

Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

Na hipótese em apreço, o órgão julgador, de maneira escorreita, se atentou ao princípio da causalidade e, considerando que foi o Estado quem deu causa à propositura da demanda, condenou o ente público ao pagamento das despesas daí recorrentes.

Todavia, a meu ver, equivocou-se na fixação do
quantum
a ser pago pelo ente federado, tendo em vista a recente decisão da c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
deve ser arbitrada por equidade a verba honorária no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade tão somente para exclusão do excipiente do polo passivo de execução fiscal
, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Neste ponto, não desconheço que a Corte Especial do STJ decidiu, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 1.076), pela impossibilidade, via de regra, da fixação dos honorários por apreciação equitativa, que ficaria restrita às situações em que
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.

Acontece que, em se tratando especificamente da definição de proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade é acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, sem extinção da dívida fiscal – que é exatamente o caso dos autos –, a e.
Primeira Turma do STJ aplicou expressamente a técnica de
distinguishing
,
afastando a aplicação do Tema Repetitivo nº 1.076
, concluindo pela necessidade de arbitramento da verba honorária sucumbencial por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, senão vejamos:

[...] EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. De início, cumpre esclarecer que
a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte
, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. A questão aqui debatida cinge-se à
definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal
.

3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que,
quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado
,
os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa
, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC,
porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
. Precedentes [...]

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022) (g.n.)

Bem por isso, considerando as peculiaridades do caso concreto – exceção de pré-executividade acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva do ora recorrido –, que versou sobre matéria exclusivamente de direito, de baixa complexidade e que não demandou dilação probatória, entendo que a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é adequada para remunerar os causídicos que atuaram no feito em favor do excipiente.

Por tais razões, sem maiores delongas,
conheço
do recurso e, no mérito,
dou
-lhe
parcial
provimento
, tão somente a fim de fixar os honorários advocatícios sucumbenciais, por apreciação equitativa, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

1
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

2

I
n
Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 757.

3
Súmula nº 430, STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
EXECUÇÃO FISCAL
.
CERCEAMENTO DE DEFESA.

INSERÇÃO AUTOMÁTICA NA CDA. IMPOSSIBILIDADE.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO
.
CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA O CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE. DISTINÇÃO REALIZADA PELO PRÓPRIO STJ. SITUAÇÃO FÁTICA QUE AFASTA A APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1
)
Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão, proferida em execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade apresentada pelo sócio executado, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva
ad causam
.

2
)
Quanto a alegada ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

3)
A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

4)
Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

5)
Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, esta c. Câmara Cível entende que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória.

6)
No caso entelado neste recurso, não há como deixar de reconhecer que o processo administrativo fiscal de formação do título, não contou com nenhuma fase voltada a apurar a responsabilidade dos recorrentes, evidenciando sua inserção automática na certidão de dívida ativa, em descompasso com os preceitos retores da matéria, sobretudo com as disposições do supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional.

7)
Equivocou-se o magistrado
a quo
ao fixar o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, eis que a c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, sem extinção da dívida fiscal, a verba honorária sucumbencial deve ser arbitrada por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

8)
Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.