Tribunal: TJES
Processo: 5001682-33.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Creditamento
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001
682-33.2020
.8.08.0024

APELANTE:
ARQUIPÉLAGO FESTAS E EVENTOS EIRELI

APELAD
O:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
E
MBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL
–

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO OCORRÊNCIA –
BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO ARTIGO
530-
B
do
ICMS
–
PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PREVISTOS NAS ALÍNEAS “A” E “B” DO INCISO IV DO DISPOSITIVO –
R
ECOLHIMENTO DE IMPOSTO A MENOR –
REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – S
E
NTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A
apresentação de
impugnação na seara administrativa
leva a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o processo administrativo,
o que por sua vez impede ocorrência de decadência e prescrição,
até o deslinde do feito administrativo mediante a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária,
exatamente o que ocorreu no caso em exame.

2. O contribuinte possuía a liberalidade de optar ou não pelo benefício descrito no artigo 530- B, mas uma vez o fazendo deveria atender às exigências constantes das alíneas “a” e “b”,
declara
ndo
a opção, mediante lavratura de termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência
e comunicar a opção à Gerência Fiscal, por intermédio da Agência da Receita Estadual de sua circunscrição
.

3.
U
ma vez não atendidas às exigências em questão,

o contribuinte
ficar
ia
impossibilitado de
gozar o benefício,
fato este que,
se observado, implica n
a lavratura do auto de infração
por recolhimento a menor do imposto e não por descumprimento de obrigação acessória
.

4. C
orreta também
a
tipificação d
a multa aplicada com base na alínea “a” do inciso V do §1º do artigo 75 da Lei Estadual 7.000/ 2001.

5.
C
onsta expressamente da CDA o valor da dívida em VRTE,
bem como
que este será convertido em moeda corrente pelo valor do VRTE vigente na data do pagamento,
nos exatos termos do que preconizado pela Lei estadual 7.000/2001, que por sua vez também dispõe acerca dos juros moratórios em seu artigo 96.

6. Recurso conhecido e improvido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 19 de julho de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001682-33.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ARQUIPELAGO FESTAS E EVENTOS EIRELI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001682-33.2020.8.08.0024

APELANTE
: ARQUIPÉLAGO BAR E RESTAURANTE LTDA ME

APELADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por ARQUIPÉLAGO BAR E RESTAURANTE LTDA ME em face da r. sentença (id 2627644) que julgou improcedente os embargos à execução por ela opostos em face do Estado do Espírito Santo, referente a execução fiscal nº 5003787-17.2019.8.08.0024.

Em suas razões (id 2627659), aduz o Apelante que o processo administrativo permaneceu imotivadamente paralisado por 05 anos, 06 meses e 17 dias, salientando que a inércia injustificada da Fazenda Pública Estadual viola o direito do contribuinte a um processo célere e eficaz, nos termos do artigo 50, LXXVIII da Constituição Federal. Assim, argumenta que o Magistrado adotou entendimento equivocado quanto à suspensão de exigibilidade do crédito tributário prevista no Art. 151, III, do CTN, ao considerar que o término da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorre com o julgamento final do processo administrativo, quando no âmbito estadual o lapso temporal da suspensão foi regulamentado pelo Artigo 829 do RICMS (então vigente) que estabelecia prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse decisão.

Salienta que a norma do art. 151 do CTN não versa sobre hipótese de suspensão ou interrupção de prescrição, mas sobre a suspensão da exigibilidade do crédito, afetando apenas o hipotético direito material perquirido e, por consequência, não trata de norma processual no sentido de impedir o regular processamento do feito administrativo pela Fazenda Pública Estadual. Portando, defende que a norma do art. 151 do CTN não regula ou se aplica aos casos de prescrição, tal como afirmado pelo Magistrado.

Afirma que pleiteou a aplicação da analogia com a adoção do §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 ou do artigo 174, I do CTN, e não do artigo 40 da LEF que traz apenas uma das hipóteses de prescrição intercorrente – execução frustrada por ausência de bens penhoráveis.

Argumenta ainda que o processo administrativo fiscal é nulo, e por consequência também a CDA, em razão de o Auto de infração descrever situação fática diversa daquela que ocorreu na realidade, haja vista que se valeu de benefício fiscal previsto no art. 530-B do RICMS durante o exercício de 2010, apurando e recolhendo o ICMS, utilizando-se a alíquota de 5,05%. E, durante o referido exercício, o seu Contador deixou de cumprir obrigações acessórias próprias de seu Ofício, tais como: comunicar à fazenda pública e registrar em livro próprio a utilização do referido benefício fiscal. Assim, conclui que não descumpriu uma obrigação principal, mas obrigações acessórias e instrumentais, passíveis de sanções distintas da preconizada no Auto de Infração.

Desse modo, afirma que o ente fiscal tipificou a conduta no art. 168, IX, alínea “b” do RICMS/ES, e em seguida, aplicou a multa de 100% com esteio no artigo 75, §1º, V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Todavia, defende que o art. 530-B estabelece um incentivo fiscal incondicionado que não exige do contribuinte prévio requerimento e autorização do ente fiscal para usufruí-lo e os termos das alíneas “a” e “b” do inciso IV, do art. 530-B do RICMS, descrevem obrigações acessórias ou instrumentais, logo, em caso de descumprimento destas, caberia ao fisco exigir o cumprimento de multa e não a atuação pelo descumprimento da obrigação principal de recolher tributos.

Assim, afirma que ao contrário ao entendimento do Magistrado de origem, o art. 530-B do RICMS/ES, criou um benefício incondicionado, estabelecendo somente dois requisitos objetivos para que o Contribuinte pudesse optar pelo Benefício Fiscal de redução de base de cálculo: (1) que seja empresa do setor de bar e restaurante; e (2) que não esteja no Simples Estadual, requisitos estes que afirma ter preenchido.

Salienta que quando o art. 530-B foi revogado no exercício de 2011, passando a vigorar o art. 530- L-R-F, estabelecendo diversas condições para fruição do benefício fiscal, a apelante informa ter cumprido todas as condições estabelecidas nesse novo regramento.

Conclui dizendo que no âmbito Estadual, a Lei Estadual nº 7.000/01, em seu art. 138, dispõe que a falta de segurança na determinação da infração é causa de nulidade do lançamento, sendo certo que o erro material constante do Auto de Infração e da CDA não é passível de modificação pelo poder judiciário, pois redundaria na alteração do próprio lançamento, sendo forçoso concluir por sua completa nulidade, ainda que seja oportunizado à fazenda pública novo lançamento.

Afirma por fim que há nulidade no Auto de Infração por erro material na tipificação da multa aplicada, uma vez que a autoridade fiscal ao invés de tipificar a multa aplicada com base na alínea “a” do inciso V, do §1º, do artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001, deveria ter tipificado com base no inciso I, “a”, do §1º, do art. 75 da referida Lei. Defende que a aplicação da multa com esteio no artigo 75, §1º, V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, deve ser excepcional, ou seja, somente se a conduta do autuado não se modular nas demais hipóteses descritas dos demais incisos do §1º do art. 75.

Assim, conclui afirmando que é equivocada a fundamentação da decisão administrativa, mantida pela r. sentença, uma vez que a discussão quanto a utilização do benefício do art. 530-B em contraponto ao regime ordinário restringe-se à alíquota e não à base de cálculo, de modo que, independentemente da alíquota aplicável ao caso, a do benefício fiscal (5,05%) ou do regime ordinário (17%), a base de cálculo apurada pela Notas Fiscais e Cupons Fiscais de venda é a mesma, o que, em outros termos, comprova que todas as operações de saídas da apelante foram escrituradas e declaradas.

Desse modo, defende que é inquestionável que as operações se encontravam regularmente escrituradas nos livros fiscais próprios, bem como foram declaradas ao final das apurações de cada exercício mensal, circunstância fática que se amolda perfeitamente à hipótese prevista no inciso I, “a”, do §1º, do art. 75, da Lei 7.000/01 e não na hipótese capitulada no Auto de Infração, referendada pela r. sentença. Logo, o erro material constante do auto de infração não admite transmutação pelo poder judiciário, pois redundaria na alteração do próprio lançamento, de modo que o reconhecimento da nulidade é medida que se impõe.

Defende também que deve ser reconhecida a nulidade da CDA, em virtude da ilegal acumulação da taxa SELIC com juros de mora de 1% a.m (um por cento ao mês), tendo em vista que a VRTE é apurada com base na taxa SELIC, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual nº 6.556/2000. Assim, entende que se o VRTE é baseado na variação da taxa SELIC, que a seu turno engloba correção monetária e juros de mora, há impedimento para sua acumulação com os juros de mora de 1% ao mês, na forma do que estabelece a Súmula 523 do STJ.

Por fim, defende que acaso não sejam acolhidas as teses anteriores, pugna pelo provimento do apelo a fim de que seja desonerada, dos juros e correção, do período de inércia do ente fiscal em promover o julgamento em 1ª instância, isto é, deve ser reformada a sentença para excluir do montante da execução os encargos financeiros (atualização pela VRTE e Juros de mora) durante o período compreendido entre a data de encaminhamento à Gerência Tributária para julgamento (04/01/2012) e a data do julgamento da defesa administrativa (21/07/2017).

Intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões ocasião em que defendeu que não ocorreu a prescrição da pretensão de cobrança dos créditos tributários, haja vista que o curso da prescrição foi suspenso em razão da interposição de impugnação. Salienta que o STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que enquanto perdurar o julgamento do recurso interposto em esfera administrativa, não há que se cogitar em transcurso da prescrição, até a notificação do contribuinte acerca da decisão final. Assim, como no caso a Apelante foi notificada da autuação em 29/09/2011, referente ao exercício de 2010, tendo oferecido impugnação em 31/10/2011 e em 21/07/2017 foi preferida decisão final na seara administrativa, da qual o devedor teve ciência em 21/08/2017, momento em que foi constituído definitivamente o crédito tributário. Assim, aduz que o débito foi inscrito em dívida ativa em 04/04/2018 e ajuizada a execução fiscal em 30/08/2019, tendo o despacho ordinatório, no qual o juiz ordenou a citação na execução fiscal proferido em 23/10/2019, isto é, posteriormente à vigência da Lei Complementar n. 118/2005, de sorte que não decorreu a prescrição, porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação pessoal, que consubstancia marco interruptivo da prescrição.

Em relação aos juros e correção do período em que o processo permaneceu paralisado, o apelado salienta que a apelante visa se valer da própria torpeza, eis que se utilizou do lapso temporal do processo administrativo no intuito de obter prescrição intercorrente (tese principal refutada pela sentença). Conclui salientando que acaso estivesse mesmo de boa-fé em manejar a referida impugnação na seara administrativa, deveria a apelante ter depositado o valor incontroverso do débito, com o que se livraria do ônus ora questionado. Contudo, optou por não depositar na seara administrativa o valor incontroverso e, portanto, sofrerá com as consequências naturais de tal conduta.

Por fim, afirma que inexiste nulidade no auto de infração,

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS

sessão: 19/07/2022

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 28/06/2022

VOTO VENCEDOR

V
OTO

C
onforme relatado, o apelante pretende a reforma da sentença que
j
ulgou improcedente os embargos à execução por el
e
opostos
em face do Estado do Espírito Santo
,
referente a execução fiscal nº 5003787-17.2019.8.08.0024
.

em suas razões
(evento
2627660
)
, aduz a parte recorrente, em síntese, que (i)
a ocorrência de

prescrição
intercorrente administrativa fiscal, face ao cabimento de analogia frente a ausência de previsão legal, eis que o processo permaneceu paralisado imotivadamente por mais
de 05 anos;
ii) a
nulidade do processo fiscal e C
DA
em razão da inexistência da conduta infracional descrita no auto de infração,
haja vista que se utilizou de benefício fiscal previsto no artigo 530- B do
ICMS
durante o exercício de 2010 e assim apurou e recolheu o I
CMS
utilizando a alíquota de 5,05.
A
ssim, afirma que no referido período o seu contador deixou de cumprir obrigações acessórias próprias de seu ofício, como comunicar a fazenda pública e registrar em livro próprio a utilização do aludido benefício fiscal, o que no seu ver implica no descumprimento de obrigações acessória e instrumentais passíveis de sanções distintas daquela constante do auto de infração. iii) nulidade do auto de infração por erro material na tipificação da multa aplicada, eis que a Autoridade Fiscal ao invés de tipificar a multa aplicada com base na alínea “a” do inciso V do §1º do artigo 75 da Lei Estadual 7.000/ 2001, deveria tê-lo feito com base no
inciso I, “a” do §1º do artigo 75 da referida Lei, e afirma que tal
vício
é
insanável por necessitar de transmutação do fundamento fático, o que levaria a extinção da execução; iv)
afirmou ainda que a CDA é nula por erro material decorrente do excesso de execução, eis que
nos termos da Súmula 523 do STJ bem como do entendimento firmado por aquele Tribunal,
é vedada a cumulação do VRTE (SELIC) com juros de mora de 1% ao mê
s, tendo em vista que a VRTE é apurada com base na taxa SELIC;
v) por fim, questiona a necessidade de exclusão dos juros e correção monetária durante o período que o processo administrativo permaneceu paralisado, uma vez que implica em enriquecimento ilícito pela desídia injustificada do estado.

D
e início, rejeito a alegação de prescrição intercorrente nos autos do processo administrativo fiscal em questão,
em razão de ter permanecido paralisado por mais de 05 (cinco) anos desde o encaminhamento à Gerência Tributária para julgamento, ocorrido em janeiro de 2012, e o efetivo julgamento em julho de 2017.

Entendo assim por considerar que não merece retoques a decisão do i. Magistrado de origem ao consignar
que, na forma do entendimento sedimentado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça,
a apresentação de
impugnação na seara administrativa
leva a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o processo administrativo,
o que por sua vez impede ocorrência de decadência e prescrição,
até o deslinde do feito administrativo mediante a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária,
exatamente o que ocorreu no caso em exame.

Nesse sentido, apresento recente
s
aresto
s

do C. STJ bem como de tribunais pátrios
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE VER ANALISADA SUPOSTA OFENSA À LEGISLAÇÃO LOCAL É VEDADA PELA SÚMULA Nº 280/STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZATIVO LEGAL. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No pertinente à interpretação do art. 45 da Lei Estadual 5.427/2009, inviável o conhecimento do Recurso Especial. Com efeito, a alteração do julgado, conforme pretendido nas razões do recursais, demandaria, necessariamente, a análise da legislação local para o deslinde da controvérsia, providência vedada em sede de Recurso Especial. Desse modo, aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula nº 280/STF, segundo o qual por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário. 2. O Tribunal fluminense, ao manter a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, afastou a prescrição do título extrajudicial que embasou a pretensão executiva do ente estadual seguindo
a orientação consolidada na jurisprudência do STJ, segundo a qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica (RESP 1.113.959/RJ, Rel. Min. Luiz FUX, DJe 11.3.2010). Precedentes: AgInt no RESP 1.587.540/PE, Rel. Min. Regina HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016AgInt no RESP 1.638.268/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 1º.3.2017.
3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a orientação deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, a vedação expressa na Súmula nº 83/STJ. 4. Agravo interno da sociedade empresarial a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 851.126; Proc. 2016/0019149-7; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Manoel Erhardt; DJE 18/03/2022)
(grifou-se)

APELAÇÃO CÍVEL. Execução fiscal. Exceções de pré-executividade acolhidas. ISS dos exercícios de 1999 a 2002. 1) Reconhecimento da prescrição intercorrente administrativa. Não cabimento. Hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude da impugnação administrativa do débito, nos termos do art. 151, III, do CTN. Conclusão do procedimento em maio de 2017, ocasião em que se iniciou o prazo prescricional. Precedente do STJ. 2) Inclusão do sócio no polo passivo da ação. Empresa executada que não foi localizada no endereço indicado em seu cadastro. Hipótese que torna possível a inclusão dos sócios no polo passivo da execução. Inteligência da Súmula nº 435 do STJ. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 1502267-84.2018.8.26.0309; Ac. 15708619; Jundiaí; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eutálio Porto; Julg. 27/05/2022; DJESP 01/06/2022; Pág. 3221)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. Prescrição intercorrente do processo administrativo e prescrição do fundo de direito da ação. Não caracterização. Recurso que suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN. Fluência do prazo prescricional que se dá a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão. Súmula nº 622 do e. STJ. Ausência de previsão legal específica de prescrição intercorrente no processo administrativo. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de documentos fiscais considerados inábeis. Não comprovação da veracidade da compra e venda. Inexistência de indícios de boa-fé e das operações comerciais. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AC 0152662-62.2008.8.26.0100; Ac. 15631783; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Alves Braga Junior; Julg. 02/05/2022; DJESP 31/05/2022; Pág. 2480)

Ademais, convém salientar que, acerca da prescrição intercorrente, o Tribunal da Cidadania também possui entendimento no sentido de inaplicabilidade no processo administrativo fiscal, face a ausência de normativa específica, veja-se:
“
(...)
somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica (RESP 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/3/2010) 5. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.732.120; Proc. 2020/0181311-9; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 01/07/2021)

Fixado isso, observo que melhor sorte não possui o Apelante em relação a tese de que
o
processo fiscal e
a
C
DA
são nulos
em razão d
e não ter praticado a
conduta infracional
nele descrita
,
uma vez que teria se utilizado d
e benefício fiscal previsto no artigo 530-
B
do
ICMS
durante o exercício de 2010,
o qual, segundo afirma,
constitui direito subjetivo que independe de autorização administrativa prévia d
o ente fiscal,
e assim apurou e recolheu o
ICMS
utilizando a alíquota de 5,05%.
Assim, conclui que as alíneas “a” e “b” do inciso IV, do art. 530-B do RICMS, descrevem obrigações acessórias, que, se descumpridas pelo contribuinte deveriam leva o fisco a exigir o cumprimento de multa e não a atuação pelo descumprimento da obrigação principal de recolher tributos, recolhidos a menor.

P
ara melhor análise da tese apresentada, de que o benefício em tela não exige qualquer requerimento prévio a autoridade fiscal, convém trazer à baila o disposto no artigo 530- B caput e inciso IV, alíneas “a” e “b” do RICMS:

Art. 530-B. Os estabelecimentos de bares, restaurantes, empresas preparadoras de refeições coletivas e similares, não enquadrados no regime de que trata o art. 145, em substituição ao regime ordinário de apuração e recolhimento do imposto,
poderão optar pela redução da base de cálculo
, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de cinco inteiros e cinco décimos por cento sobre a receita tributável, vedado o aproveitamento de quaisquer créditos,
observado o seguinte:
(...)

IV - O CONTRIBUINTE QUE OPTAR PELO BENEFÍCIO
deverá
:

a)declarar a opção, mediante lavratura de termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência;

b)comunicar a opção, à Gerência Fiscal, por intermédio da Agência da Receita Estadual de sua circunscrição;
(...)

(grifo nosso)

Após análise do dispositivo em referência, concluo, tal como salientado pelo i. Magistrado de origem, que o contribuinte possui liberalidade de optar ou não pelo benefício, mas uma vez o fazendo deverá atender às exigências constantes das alíneas “a” e “b”, isto é,
declarar a opção, mediante lavratura de termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência
e comunicar a opção à Gerência Fiscal, por intermédio da Agência da Receita Estadual de sua circunscrição, ou seja, não basta optar pela fruição do benefício,
o contribuinte deve atender
às exigências dispostas na legislação

para fazê-lo
.

N
esse contexto, uma vez não atendidas às exigências em questão,

frise-se, conduta omissiva esta admitida expressamente pela apelante,
o contribuinte
ficará impossibilitado de
gozar o benefício,
fato este que,
se observado, implica n
a lavratura do auto de infração
por recolhimento a menor do imposto e não por descumprimento de obrigação acessória,
exatamente o que efetivado pelo Fisco Estadual

no caso da apelante
no exercício 2010.

Assim,

entendo como legítima a lavratura do Auto de Infração a fim de exigir do contribuinte, ora apelante,
o imposto
que deixou de ser recolhido
,
eis
que não atendeu às exigências para fins de se enquadrar no benefício previsto no citado
artigo 530-B do RICMS/ES.

Nesse raciocínio
, entendo como correta também
a
tipificação d
a multa aplicada com base na alínea “a” do inciso V do §1º do artigo 75 da Lei Estadual 7.000/ 2001,
que assim estabelece:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 1.º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

V - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido;”

Ora, a tese da Apelante de que a multa deveria ter sido aplicada com base n
o
inciso I, “a” do §1º do artigo 75 da referida Lei
7.000/2001 não se sustenta
uma vez que a aplicação da multa com base neste
dispositivo (
artigo 75, § 1º, I, “a”, da Lei Estadual nº 7000/2001)
serve
para os casos de falta de recolhimento do ICMS, com as operações devidamente escrituradas, de modo que, sendo o contribuinte sancionado
por inadimplemento, ainda que parcial, do tributo, face a adoção indevida de benefício fiscal,
sobre ele deve
rá
incidir a sanção prevista no art. 75, § 1º, V, “a” da Lei Estadual nº 7000/2001,
acertadamente aplicada no caso em tela.

Para que não haja dúvidas,
a recorrente utiliz
ou
-se de benefício fiscal para o qual não atendeu às obrigações prévias dispostas em Lei,
e assim
recolheu imposto a menor aplicando irregularmente
redução da
sua
base de cálculo
d
e 17% (dezessete por cento) para 5,05% (cinco inteiros e cinco décimos por cento),
sendo portanto legítima a tipificação do Auto de Infração ora em análise.

No que concerne a alegação do recorrente de que a
CDA é nula por erro material decorrente do excesso de execução,
uma vez que
é vedada a cumulação do VRTE,
a qual é apurada com base na
SELIC, com juros de mora de 1% ao mê
s, tendo em vista que a VRTE é apurada com base na taxa SELIC,
razão também não possui a apelante.

N
esse contexto, destaco que de acordo com
os precedentes firmados pelo C.
STJ no julgamento do
s
R
ecursos Especiais 8
79.844/ MG
e 1.111.189/SP
, submetido à s
istemática dos recursos repetitivos,
a taxa Selic
é aplicável
aos débitos tributários, desde que haja Lei Estadual autorizativa
dispondo nesse sentido.

No Estado do Espírito Santo,
a Lei 7.000/ 2001 dispõe que o crédito tributário será atualizado com base na variação da VRTE (valor de referência do tesouro estadual)
e
no caso dos autos,

c
onsta expressamente da CDA o valor da dívida em VRTE,
bem como
que este será convertido em moeda corrente pelo valor do VRTE vigente na data do pagamento,
nos exatos termos do que preconizado pela Lei estadual 7.000/2001, que por sua vez também dispõe acerca dos juros moratórios em seu artigo 96.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A CDA se apresenta hígida porque atende aos requisitos legais do art. 202, do CTN e do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, estando dotada de presunção de liquidez e certeza, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório pela Apelante. 2. A multa não possui caráter confiscatório e se revela razoável diante da aplicação do art. 75, parágrafo primeiro, inciso I, alínea “a”, da Lei 7.000/2001. 3. Em relação à correção monetária, está expresso que o valor da dívida ativa, devidamente identificada em VRTE, seria convertida em moeda corrente na data do pagamento, demonstrando a sua incidência e a forma de aplicação legal. 4. Os juros de mora vêm devidamente definidos na CDA, com base no art. 96, da Lei nº 7.000/2001.
5. Sobre a sustentada inaplicabilidade da Taxa Selic, para fins de atualização monetária, percebe-se que o índice sequer está previsto na CDA, considerando que a atualização do débito submete-se

ao “VRTE”.
6. Recurso desprovido. (TJ/ES, 3ª Câmara Cível, Apelação nº 0040386-55.2010.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, julgado em 24/01/17, publicado em 03/02/17)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CDA. REQUISITOS ART. 202, CTN E ART. 2º, § 5º, LEI 6.830/80. ATENDIDOS. DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA. MULTA. ART. 75, INCISO I, ALÍNEA A, LEI Nº 7.000/01. 40%. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PROVA. VRTE EXPRESSA NA CDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 6. Não obstante o apelante alegue suposta incidência ilegal da Taxa Selic como forma de correção monetária, assim como concluiu o juízo de origem, não existem provas de tal tese, haja vista que a CDA é clara ao expressar que a dívida será convertida em moeda corrente pelo valor da VRTE vigente na data do pagamento. Procedentes TJES. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110200888, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/03/2020, Data da Publicação no Diário: 02/09/2020)

Por fim,
verifico que carece de amparo legal a pretensão do recorrente
de
ver excluído
os juros e correção monetária durante o período que o processo administrativo permaneceu paralisado,
sobretudo se considerado que
sequer efetuou o
depósito do valor do débito enquanto o discut
ia
administrativamente, o que levaria à suspensão da exigibilidade do tributo
e
o
desincumbiria de eventua
is
ônus.

Concluo, portanto, que agiu corretamente o julgador de origem ao julgar improcedentes os embargos a execução.

Ante o exposto, CONHEÇO do apelo interposto, porém NEGO-LHE PROVIMENTO.

A título de honorários recursais, majoro a verba fixada em primeiro grau para
1
5
%
(q
uinze
por cento)
sobre o proveito econômico obtido e 10% (dez por cento) no que exceder a primeira faixa
.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001
682-33.2020
.8.08.0024

APELANTE:
A
RQUIPÉLAGO FESTAS E EVENTOS EIRELI

APELAD
O:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
E
MBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL
–

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO OCORRÊNCIA –
BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO ARTIGO
530-
B
do
ICMS
–
PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PREVISTOS NAS ALÍNEAS “A” E “B” DO INCISO IV DO DISPOSITIVO –
R
ECOLHIMENTO DE IMPOSTO A MENOR –
REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – S
E
NTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A
apresentação de
impugnação na seara administrativa
leva a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o processo administrativo,
o que por sua vez impede ocorrência de decadência e prescrição,
até o deslinde do feito administrativo mediante a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária,
exatamente o que ocorreu no caso em exame.

2. O contribuinte possuía a liberalidade de optar ou não pelo benefício descrito no artigo 530- B, mas uma vez o fazendo deveria atender às exigências constantes das alíneas “a” e “b”,
declara
ndo
a opção, mediante lavratura de termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência
e comunicar a opção à Gerência Fiscal, por intermédio da Agência da Receita Estadual de sua circunscrição
.

3.
U
ma vez não atendidas às exigências em questão,

o contribuinte
ficar
ia
impossibilitado de
gozar o benefício,
fato este que,
se observado, implica n
a lavratura do auto de infração
por recolhimento a menor do imposto e não por descumprimento de obrigação acessória
.

4. C
orreta também
a
tipificação d
a multa aplicada com base na alínea “a” do inciso V do §1º do artigo 75 da Lei Estadual 7.000/ 2001.

5.
C
onsta expressamente da CDA o valor da dívida em VRTE,
bem como
que este será convertido em moeda corrente pelo valor do VRTE vigente na data do pagamento,
nos exatos termos do que preconizado pela Lei estadual 7.000/2001, que por sua vez também dispõe acerca dos juros moratórios em seu artigo 96.

6. Recurso conhecido e improvido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 19 de julho de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.