Tribunal: TJES
Processo: 5003883-02.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5003883-02.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO:
RIKELMY EUZÉBIO DO AMARAL

RELATORA:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGISLAÇÃO CIVIL ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO LEI 911/1969.
Inadimplemento de uma
(01)
prestação. Pagamento efetuado.
EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. PERMANÊNCIA DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR-FIDUCIÁRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. BOA-FÉ E CONSERVAÇÃO DO CONTRATO.
PRAZO RAZOÁVEL PARA DEVOLUÇÃO DO BEM.
ASTREINTE. REDUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
O
STJ afirmou a tese de que é inviável, nos contratos de alienação fiduciária, de acordo com a atual legislação, a purgação da mora mediante pagamento parcial,
bem como a aplicação da teoria de adimplemento substancial
.

2.
Hipótese dos autos em que o
agrava
do
/
devedor fiduciário, além do pagamento integral da
única parcela vencida (novembro de 2021)

continua
a efetuar o
adimplemento
das demais parcelas e
daquelas
que estão vencendo no curso do processo
,
demonstrando,
a toda evidência,
o interesse em conservar o contrato
celebrado com a instituição financeira agrava
nte
.

3.
C
onsiderando
a judicialização da crise contratual, por se tratar

de relação de consumo e privilegiando o princípio da conservaçã
o,
da
boa-fé
e
da
função social do contrato, deve ser oportunizado à parte o cumprimento da avença mesmo após
o brevíssimo
período de inadimplência
e
mediante
a sistemática
do pagamento da
única
prestaç
ão
inadimplida
,
que não se confunde com a purgação da mora mediante pagamento parcial.
Força dos precedentes restrita se evidenciada a '
‘distinção’
' (distinguish) da situação ao recurso repetitivo enunciado 306, do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

4. Prazo de 05 (cinco) dias para devolução do automóvel ao devedor fiduciário que não se mostra exíguo,
porquanto idêntico àquele fixado para o pagamento da dívida
(art.3º, §2º, do Dec. Lei 911/1969),
corroborando, assim, com o tratamento isonômico entre as partes.

5. Desproporcionalidade do v
alor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) arbitrado pelo togado primevo
a título de multa diária para devolução do automóvel ao devedor fiduciário
,
uma vez que é
montante superior a própria parcela inadimplida pelo agravado e devidamente purgada, sendo razoável reduzi-la à metade
e limitá-la ao montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

6. Recurso parcialmente provido para
reduzir o valor da multa diária para R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003883-02.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: RIKELMY EUZEBIO AMARAL
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003883-02.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO:
RIKELMY EUZÉBIO DO AMARAL

RELATORA:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
BANCO ITAUCARD S/A
, com o fito reformar decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Linhares, que nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
RIKELMY EUZÉBIO DO AMARAL
, determinou a devolução do veículo ao agravado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Nas razões recursais, aduz o agravante que a purgação da mora deve respeitar o pagamento da integralidade da dívida e não apenas a prestação vencida.

A seguir, sustenta que exíguo o prazo de 05 (cinco) dias para devolução do veículo, bem como considera exorbitante a multa diária fixada pelo juízo, notadamente porque não estipulada limitação.

Feitas essas considerações, n
ão se descura que
a
Lei 10.931/2004, alterando o art. 3º do Decreto-Lei
911/69
, facultou ao réu o pagamento da
“integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.”

A interpretação meramente literal da Lei nº 10.931/2004 não deixa dúvida de que, a partir das alterações havidas, a única possibilidade do devedor fiduciante reaver o bem objeto do contrato de alienação fiduciária seria efetuar o pagamento não apenas da parcela em atraso, mas também das parcelas vincendas, acrescidas, logicamente, dos juros e encargos bancários.

Es
s
e é, inclusive, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria,
firmado
na dinâmica dos Recursos Repetitivos.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR.
1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária".
2. Recurso especial provido. (REsp 1418593/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 27/05/2014)

Não bastasse,
a
Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.622.555/MG, decidiu pela impossibilidade de se aplicar a teoria do adimplemento substancial aos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, considerando a sua manifesta incompatibilidade com a respectiva legislação de regência sobre alienação fiduciária.

Assim, seja por uma exegese literal da norma, ou por uma rasa subsunção dos elementos da lide aos precedentes do Tribunal da Cidadania, seria censurável a decisão recorrida.

Entretanto, a fim de coibir essa inflexibilidade, surge o processo de
distinguirão

(distinguishing),
que
tem amparo na doutrina e encontra previsão expressa no Novo
CPC,
inclusive encontrando destaque em
enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

“306. O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente,
tratar-se
de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução
jurídica diversa.
“

N
a hipótese aqui tratada
,
de registrar,

que
o agrava
do
/
devedor fiduciário, segundo consta d
os autos
,
além do pagamento integral da
única parcela vencida (novembro de 2021)

continua
a efetuar o
adimplemento
das demais parcelas e
daquelas
que estão vencendo no curso do processo,
consoante se verifica dos documentários anexados ao Id nº 3292097,
demonstrando,
a toda evidência,
o interesse em conservar o contrato
celebrado com a instituição financeira agrava
nte
.

Ademais, o fato da Instituição Financeira agravante estar recebendo normalmente os valores vincendos evidencia seu interesse na continuidade do trato contratual.

O
ordenamento jurídico é composto de normas que ora se apresentam sob a forma de regras, ora de princípios,
ambos
devem se harmonizar no momento da construção da justiça para o caso concreto. Se em determinada situação jurídica incidirem regras e princípios aparentemente conflitantes, deve o julgador avaliar qual das normas melhor atende aos objetivos do direito, ou seja, realiza a justiça e promove a pacificação social.

No âmbito do consumidor, além d
e seu imanente protecionismo normativo,
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem
com ele

atuar
como
um
equalizador, de forma a inibir que situações sob a aparente legalidade e contratualidade possam eleger e culminar em condições de
potencial lesividade
à
dignidade humana,
ou, sob a perspectiva do fornecedor
,
no descumprimento das contraprestações contratuais pelos produtos e serviços dele adquiridos.

E como lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, (in
Código Civil
Anotado e Legislação Extravagante, 2º Ed. RT, nota 4 ao art.
1º do CDC
):

"O microssistema do
CDC
é lei de natureza principiológica. Não é nem lei geral nem lei especial. Estabelece os fundamentos sobre os quais se erige a relação jurídica de consumo, de modo que toda e qualquer relação de consumo deve submeter-se à principiologia do
CDC
.

Conseqüentemente, as leis especiais setorizadas (v.g. seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do
CDC
.

Não seria admissível, por exemplo, que o setor de transportes fizesse aprovar lei que regulasse a indenização por acidente ou vício do serviço, fundada no critério subjetivo (dolo ou culpa), pois isso contraria o princípio da responsabilidade objetiva, garantido pelo artigo
6º do CDC
. Como o
CDC
não é lei geral, havendo conflito aparente entre suas normas e alguma lei especial, não se aplica o princípio da especialidade (Lex specialis derogat generalis): prevalece a regra principiológica do
CDC
sobre a lei especial que o desrespeitou. Caso algum setor queira mudar as regras do jogo, terá de fazer modificações no
CDC
e não criar lei à parte, desrespeitando as regras principiológicas fundamentais das relações de consumo, estatuídas no
CDC
."

De registrar, que
o

abrandamento
na espécie
da exigência de pagamento do valor integral
de uma só vez
, além de não causar prejuízo ao credor, permite o esgotamento dos efeitos
contratuais
inicialmente pretendidos pelas partes,
corroborando com restabelecimento da normalidade no cumprimento de suas cláusulas e na consecução
d
e

sua
função social, possibilitando que ele
continue e
termine exatamente conforme a vontade
preestabelecida na
sua
formação
, e não
com a perpetuação da patologia que ensejou a crise na sua execução.

Assim,
no caso,
deve prevalecer o princípio da conservação do negócio jurídico, implicitamente previsto no art.
54, §2º,
da Lei 8.078/1990
, que prevê que ao consumidor cabe exercer a opção, de ao invés da resolução do contrato em que incorreu em inadimplemento, postular o
seu
cumprimento, pondo-se em dia com suas obrigações e efetuando a purgação da mora
e o depósito judicial das parcelas vencidas
,
que
nos dizeres de Antônio Junqueira de Azevedo, consiste em
"procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano da existência, quanto da validade, quanto da eficácia. (...) O princípio da conservação, portanto, é a
consequência
necessária do fato de o ordenamento jurídico, ao admitir a categoria negócio jurídico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negócio jurídico"
(
in Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 66-67
)

N
ão é demais lembrar o art.8º do Código de Processo Civil ao enunciar que
“
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Destarte,

neste caso específico, cabe a exceção para autorizar a
o devedor fiduciante o pagamento da
única parcela vencida, conferindo, assim, uma melhor i
nterpretação do § 2º, do artigo 3º, do Decreto-Lei nº 911/69 com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como com os ditames do CDC e, notadamente
,
o princípio da conservação dos contratos.

Em evolução, quanto ao prazo fixado pelo Juízo “a quo” para cumprimento da obrigação, certo que o artigo 218, §1º, do CPC determina que na hipótese em que “a lei for omissa, o juiz determinará os prazos em consideração à complexidade do ato”.

No caso, o prazo de 05 (cinco) dias não se mostra exíguo para o cumprimento da determinação imposta pelo Juízo, eis que é mesmo previsto para o pagamento da dívida (art.3º, §2º, do Dec. Lei 911/1969), não se trata de uma demanda complexa, além do mais, um dia após efetivado o cumprimento do mandado de busca e apreensão (12/04/2022), o recorrido procedeu com o pagamento da única parcela em aberto.

Com efeito, considerando a faculdade conferida pelo artigo 3º, §2º, do Decreto Lei nº 911/69, caberia à instituição financeira ser diligente e conservar o veículo na mesma comarca, ou em local próximo para pronta devolução, no caso da purgação da mora pelo devedor, como ocorreu “in casu”.

Em relação ao valor da multa, sabe-se que o
“objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação de forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”
, (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, Revista dos Tribunais, página 1.454)

Outrossim, não pode servir como instrumento de enriquecimento sem causa, como nas hipóteses em que o valor das “astreintes” ultrapassa o valor da tutela específica perseguida em juízo.

Na espécie, embora longe de ser exorbitante o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) arbitrado pelo togado primevo, entendo pela sua desproporcionalidade, porque fixada em montante superior a própria parcela inadimplida pelo agravado e devidamente purgada, sendo razoável reduzi-la à metade, o que encontra, inclusive, amparo na jurisprudência deste Tribunal.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CANCELAMENTO DE GRAVAME. MULTA COMINATÓRIA. EXORBITÂNCIA NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3. As astreintes são instrumento processual adequado à busca de maior efetividade da tutela jurisdicional, funcionando como mecanismo de indução do devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial. 4. Tem-se assim que o valor das astreintes deve ser elevado o bastante para inibir o devedor que intenciona descumprir a obrigação e para sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento. De outro lado, é consenso que seu valor não pode implicar enriquecimento injusto do credor. Precedente STJ.
5. O arbitramento de multa cominatória no valor diário de R$500,00 (quinhentos reais) mostra-se devidamente razoável se observada a situação econômica do recorrente, empresa de grande porte, não havendo de se falar em exorbitância do valor. 6. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189001651, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA AUDIÊNCIA PRÉVIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR, NA ORIGEM. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DAS ASTREINTES ACOLHIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. As astreintes funcionam como meio de execução indireta de medida judicial, não devendo se tornar mais atrativa do que o próprio bem da vida almejado. Na hipótese de a multa ultrapassar, em grandeza ou importância, a tutela específica, desvirtuando a sua finalidade, há que se ter cuidado para não gerar uma indústria das astreintes, tema que já foi objeto de crítica pelo Tribunal da Cidadania.
4. In casu, à luz dos fatos apresentados; das condições econômicas do autor e do réu; do direito que amparou a pretensão; da urgência, lesão, da possibilidade de revisão do valor da multa, constato a prévia fixação de valor exacerbado de modo que entendo que a multa diária deve ser reduzida para o patamar de R$ 500,00 (Quinhentos reais) por dia de relutância, limitada ao montante de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais)
. 5. Embargos de declaração prejudicados. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189015431, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/08/2019, Data da Publicação no Diário: 22/08/2019)

Consigne-se, outrossim, que a decisão recorrida determinou a incidência da multa “ad infinitum”, motivo pelo qual deve ser fixado um limite máximo para a sua aplicação, ao meu sentir, em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Por todo o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, apenas para reduzir
o valor da multa diária para R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

D
é
BORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora
convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5003883-02.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO:
RIKELMY EUZÉBIO DO AMARAL

RELATORA:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGISLAÇÃO CIVIL ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO LEI 911/1969.
Inadimplemento de uma
(01)
prestação. Pagamento efetuado.
EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. PERMANÊNCIA DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR-FIDUCIÁRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. BOA-FÉ E CONSERVAÇÃO DO CONTRATO.
PRAZO RAZOÁVEL PARA DEVOLUÇÃO DO BEM.
ASTREINTE. REDUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
O
STJ afirmou a tese de que é inviável, nos contratos de alienação fiduciária, de acordo com a atual legislação, a purgação da mora mediante pagamento parcial,
bem como a aplicação da teoria de adimplemento substancial
.

2.
Hipótese dos autos em que o
agrava
do
/
devedor fiduciário, além do pagamento integral da
única parcela vencida (novembro de 2021)

continua
a efetuar o
adimplemento
das demais parcelas e
daquelas
que estão vencendo no curso do processo
,
demonstrando,
a toda evidência,
o interesse em conservar o contrato
celebrado com a instituição financeira agrava
nte
.

3.
C
onsiderando
a judicialização da crise contratual, por se tratar

de relação de consumo e privilegiando o princípio da conservaçã
o,
da
boa-fé
e
da
função social do contrato, deve ser oportunizado à parte o cumprimento da avença mesmo após
o brevíssimo
período de inadimplência
e
mediante
a sistemática
do pagamento da
única
prestaç
ão
inadimplida
,
que não se confunde com a purgação da mora mediante pagamento parcial.
Força dos precedentes restrita se evidenciada a '
‘distinção’
' (distinguish) da situação ao recurso repetitivo enunciado 306, do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

4. Prazo de 05 (cinco) dias para devolução do automóvel ao devedor fiduciário que não se mostra exíguo,
porquanto idêntico àquele fixado para o pagamento da dívida
(art.3º, §2º, do Dec. Lei 911/1969),
corroborando, assim, com o tratamento isonômico entre as partes.

5. Desproporcionalidade do v
alor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) arbitrado pelo togado primevo
a título de multa diária para devolução do automóvel ao devedor fiduciário
,
uma vez que é
montante superior a própria parcela inadimplida pelo agravado e devidamente purgada, sendo razoável reduzi-la à metade
e limitá-la ao montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

6. Recurso parcialmente provido para
reduzir o valor da multa diária para R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas.

ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da e. Relatora.

Vitória/ES, 06 de dezembro de 2022

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.