Tribunal: TJES
Processo: 0008843-64.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006) - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAR A PENA-BASE E INDEFERIR O BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS - BIS IN IDEM - INOCORRÊNCIA - QUALIFICADORA DA CALAMIDADE PÚBLICA (ART. 61, INC. II, "J", DO CP) - PANDEMIA DO CORONAVÍRUS - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS - DECOTE - PARCIAL PROVIMENTO.

1.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008843-64.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KAYRAN ALMEIDA DE BRITO NEVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0008843-64.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAYRAN ALMEIDA DE BRITO NEVES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
KAYRAN ALMEIDA DE BRITO NEVES
, em face da decisão do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 98/100), que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Sustenta a defesa nas razões de fls. 116/121 que o magistrado
a quo
utilizou indevidamente a natureza e a quantidade de drogas em dois momentos distintos da dosimetria, incorrendo em
bis in idem
, bem como não deve ser aplicada a agravante em razão da pandemia, razão pela qual requer o redimensionamento da pena.

Contrarrazões (fls. 123/124-v.) e parecer da Procuradoria de Justiça (id. 31511118), ambos pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão
.

Vitória-ES, 16 de setembro de 2022.

JAIME FERREIRA ABREU

Desembargador Convocado

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0008843-64.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAYRAN ALMEIDA DE BRITO NEVES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: Des. NEY BATISTA COUTINHO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, destacando, desde logo, que o apelante, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, s
ustenta a defesa nas razões de fls. 116/121 que o magistrado
a quo
utilizou indevidamente a natureza e a quantidade de drogas em dois momentos distintos da dosimetria, incorrendo em
bis in idem
, bem como não deve ser aplicada a agravante em razão da pandemia, razão pela qual requer o redimensionamento da pena.

Tendo ocorrido impugnação específica e não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no art. 599 do CPP (
tatum devolutum quantum appellatum
). Nesse sentido, afirma Eugênio Pacelli:

“Vimos que o efeito devolutivo da apelação é, como regra, o mais amplo possível, desde que assim demarcado no recurso: tantum devolutum quantum appellatum. No entanto, como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa. Quando, ao contrário, a parte pretender impugnar apenas parte do julgado (art. 599, CPP), o efeito devolutivo se limitará àquela matéria impugnada”. (Curso de Processo Penal, 2018, p. 997).

Após analisar os autos, verifica-se que consta da fundamentação da sentença que:

[...] Não incide a causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 por estar vislumbrado, além da expressiva quantidade e natureza de droga apreendida, ele foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos da ação penal 0 0008479-29.2019.8.08.0030, cuja crime foi praticado em 01/08/2019, data esta anterior ao crime em apuração nos presentes autos, porém a sentença transitou em julgado em 21/01/2020, data posterior ao crime em testilha. E, ainda, deve ser relevado que se fosse reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 40 do art. 33 da Lei no 11.343/06 ao acusado, este Juízo estaria indo na contramão da lei, sendo injusto, tratando com desigualdade e heterogeneidade as réus que estivessem condenados apenas em uma única ação e pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, lesionando, por seu turno, as princípios da isonomia e da individualização da pena. [...]

Ao proceder a dosimetria da pena (fls. 98/100), o magistrado
a quo
decidiu:

[...] Verifico que a réu agiu com grau de
culpabilidade
normal inerente ao crime a ele imputada. Os
antecedentes criminais
do acusado estão maculados, foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos da ação penal n° 0008479-29.2019.8.08.0030, cujo entendimento é pacifico nos Tribunais Superiores, não contradizendo a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

[...]

Não foi possível aferir a sua
conduta social
. Não ha elementos nos autos que certifiquem a sua
personalidade
. Os
motivos
dos crimes não devem sopesar em desfavor do réu. As
circunstâncias do crime
não são desfavoráveis. As
consequências
do crime são normais a espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ocorrência dos delitos. Sem se olvidar pesa-se em desfavor do denunciado a
natureza e a quantidade de droga apreendida
, conforme se depreende dos autos de apreensão e de constatação provisória da natureza e quantidade da substância, e do laudo toxicológico definitivo.

Feitas essas considerações,
FIXO-LHE
a
PENA-BASE
em
07 (SETE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA
.

Levando em consideração que concorrendo a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alinea "d", do Código Penal, que é preponderante, com a circunstância agravante da ocasião de calamidade pública, ATENUO a pena em 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO E MULTA, razão pela qual FIXO-A DEFINITIVAMENTE em 06 (SEIS) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA, a míngua de causas que possam diminuir ou aumentá-la.

Quanta a pena de multa, filio-me ao entendimento de que a quantidade de dias-multa deve ser dosada a partir dos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade (sistema trifásico), a que resulta na necessidade de que as penas sejam coerentes e proporcionais entre si. Por outro ado, entendo que o valor do dia-multa deve ser escolhido com base na capacidade econômica do acusado (CP, art. 60).

Sendo assim, considerando a disposto no art. 49 e seguintes do Código Penal, bem coma as circunstâncias judiciais já analisadas (CP, art. 59) e a condição econômica do denunciado, FIXO A PENA DE MULTA em 616 (SEISCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, vigente a época do fato.

Incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e sursis, previstos nos arts. 44 e 77 do mesmo Código, levando em consideração que a pena em concreto aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

FIXO inicialmente o regime SEMIABERTO para a cumprimento da somatória das penas impostas ao acusado, nos termos do art. 33, § 20, alínea "b', do Código Penal.

A detração não alterará o regime de cumprimento de(CPP, art. 387, §21), deixando tal tarefa ao juízo das execuções penais. [...]

Assim, acertadamente, o magistrado exasperou a pena-base, preponderando as circunstâncias previstas no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que a pena-base fixada em 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão e multa, por se mostrar proporcional e razoável com relação ao caso concreto.

No tocante à incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, esta pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

No caso em análise, além de o réu ostentar condenação por fato anterior, com trânsito em julgado durante o trâmite do presente processo,
pelo crime de tráfico de drogas,
o
modus operandi
, já que o acusado praticava a traficância próximo à escola (Cid Adalberto Reis) e a natureza e a quantidade de material apreendido
(1 bucha de maconha, 20 papelotes de cocaína, 12g de cocaína para embalo, 46 unidades de ectasy e 15 unidades de LSD),
revelam a dedicação do acusado às práticas criminosos
, o que impede a aplicação do benefício previsto no
§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido é o entendimento do c. STJ:

[...] 1. A mais recente orientação da Terceira Seção desta Casa é de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a
quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa
. [...] (AgRg no HC n. 598.871/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022 - grifo nosso).

Quanto ao decote da agravante da calamidade pública, o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "
a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente
" (HC n. 736.703/SP, relator Ministro
JESUÍNO RISSATO
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 30.5.2022).

Ao fundamentar a aplicação da agravante prevista no art. 61, inc. II, "j", do CP, o magistrado
a quo
ressaltou:

[...] Incide a circunstância agravante em razão do crime ter sido praticado em ocasião de calamidade pública, previstas no art. 61, inciso II, alínea "j", do CP, já que
o delito foi praticado meio à pandemia do coronavírus
".

Outrossim, não consta dos autos qualquer informação de que a conduta delitiva, em razão do estado de calamidade pública, gerou maior incapacidade ou dificuldade para atuação da polícia em prol da sociedade (vítima do delito), existindo apenas prova de que o crime ocorreu durante a pandemia do coronavírus, o que impede o seu reconhecimento.

Esse é o entendimento do c. STJ:

[...] III.In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente. Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito no período da pandemia. IV.
A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente
. [...] (HC n. 736.703/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022 - grifo nosso).

Desse modo, merece acolhida o pedido defensivo de decote da referida agravante (art. 61, inc. II, "j", do CP), razão pela qual fixada a pena-base em 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão e multa, levando em consideração a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, "d", do CP), a
pena intermediária
deve ser arbitrada em
5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e, por inexistirem causas de diminuição ou aumento de pena, torna-se
definitiva
.

Em atenção ao princípio da proporcionalidade, redimensiona-se a
pena pecuniária
para
590 (quinhentos e noventa) dias-multa
, mantendo-se a sentença em seus demais termos.

Mediante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena para
5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de
590 (quinhentos e noventa) dias-multa
.

É como voto.

VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006) - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAR A PENA-BASE E INDEFERIR O BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS - BIS IN IDEM - INOCORRÊNCIA - QUALIFICADORA DA CALAMIDADE PÚBLICA (ART. 61, INC. II, "J", DO CP) - PANDEMIA DO CORONAVÍRUS - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS - DECOTE - PARCIAL PROVIMENTO.

1. Decota-se
a agravante (art. 61, inc. II, "j", do CP) quando
não consta dos autos qualquer informação de que a conduta delitiva, em razão do estado de calamidade pública, gerou maior incapacidade ou dificuldade para atuação da polícia em prol da sociedade (vítima do delito), existindo apenas prova de que o crime ocorreu durante a pandemia do coronavírus, o que impede o seu reconhecimento.

2. Em atenção ao princípio da proporcionalidade, redimensiona-se a

pena pecuniária.

3. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.