Tribunal: TJES
Processo: 5002944-22.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002944-22.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUICAO DE PECAS E

ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO

: ROBERTTA PROBST MARCONDES DE ALBUQUERQUE - OAB
PR95804 e outros

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

2. No julgamento da repercussão geral afeta ao Tema 1.093, o STF firmou o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota relativo ao ICMS consoante Emenda Constitucional nº 87/2015, exige a edição de lei complementar instituindo as normas gerais. Todavia, houve modulação dos efeitos da tese para a incidência a partir de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24.2.2021.

3. O Mandado de Segurança subjacente ao recurso foi impetrado em 2022, o que afasta, a princípio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente TJES.

4. A ausência de relevância da fundamentação e, ainda, a inexistência de risco de ineficácia da medida mantêm hígida a decisão agravada que indeferiu a liminar no
writ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002944-22.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUICAO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002944-22.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUICAO DE PECAS E

ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO

: ROBERTTA PROBST MARCONDES DE ALBUQUERQUE - OAB
PR95804 e outros

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela empresa NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUICAO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA

em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que indeferiu a liminar em Mandado de Segurança tendente à suspensão da exigibilidade da obrigação relativa à cobrança de ICMS-DIFAL até o fim do exercício de 2022, com a aplicação da LC nº 190/22 apenas no exercício de 2023, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Requereu, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso com a reforma da decisão.

Decisão ID 2430855 recebendo o recurso somente no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 20 de outubro de 2022.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA –
MÉRITO

ACOMPANHAR

Rememoro que cuidam de recurso de agravo de instrumento interposto por
NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUIÇÃO DE PECAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTIVOS LTDA - EPP
em face da decisão que consta do evento 12501127 dos autos de origem, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo agravante em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr. Subsecretário da Receita da Secretaria da Fazenda do
ESTADO
D
O ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência de suspensão da exigibilidade da obrigação relativa à cobrança de ICMS-DIFAL até o fim do exercício de 2022, com a aplicação da LC nº 190/22 apenas no exercício de 2023, respeitada a anterioridade nonagesimal.

O eminente relator, Desembargador Substituto Marcos Antônio Barbosa de Souza, proferiu voto para conhecer e negar provimento ao recurso, fundamentando que “
o Mandado de Segurança foi impetrado em 2022, o que afasta, a princípio, a aplicação do entendimento do Supremo [Tema 1.093] e, da mesma maneira, a relevância da fundamentação imprescindível ao deferimento da liminar pretendida no writ
” e que, com base na decisão proferida pelo STF na ADI nº 7.070/DF, “
não seria, a princípio, necessária a observância do princípio da anterioridade expresso no art. 150, III, ‘b’, da CF, reforçando a higidez da r. decisão agravada
”. Assim, concluiu que além de inexistente relevância da fundamentação, não se verifica a urgência necessária à concessão da medida, notadamente pela solidez financeira da empresa.

Solicitei vista dos presentes autos para analisar com mais acuidade o objeto da demanda e, após detida análise dos autos e exame das teses recursais, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Desembargador relator.

Tal como já elucidado pelo culto relator, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988).

Ocorre que, para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a criação ou majoração de tributo, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III
- cobrar tributos;

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida. Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo - Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Em que pese, em um primeiro momento, ter admitido a aplicação da anterioridade nonagesimal, posteriormente foram indeferidos os pedidos liminares nas ADI’s nº 7.066, 7.070 e 7.078, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar no 190/2022 aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, ficando assentado na decisão do Ministro Relator que:

[...]

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

[...].

Veja-se que, em princípio, os fundamentos lançados pelo Ministro Alexandre de Moraes, quando da apreciação dos pedidos liminares formulados nas ADI’s no. 7.066, 7.070 e 7.078, quanto ao afastamento do princípio da anterioridade anual a partir da vigência da Lei Complementar no 190/22, notadamente aqueles relativos à ausência de agravamento da situação do contribuinte ou repercussão econômica em relação à obrigação tributária principal, revelam-se suficientes também para excluir a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, embora tal ponto não tenha sido expressamente enfrentado naquele
decisum
.

A propósito, no atual estágio de julgamento das referidas ADIs, já foi proferido voto de relatoria no sentido de
“declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal’, contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022”
(ADIs 7070 e 7078)
.

Como já mencionado, o Excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.

Por todo o exposto, acompanho o eminente Desembargador relator no sentido de
CONHECER
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão agravada, que indeferiu a liminar mandamental pleiteada.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002944-22.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUICAO DE PECAS E

ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO

: ROBERTTA PROBST MARCONDES DE ALBUQUERQUE - OAB
PR95804 e outros

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA (RELATOR):

A controvérsia diz respeito a liminar em Mandado de Segurança tendente à suspensão da exigibilidade da obrigação relativa à cobrança de ICMS-DIFAL até o fim do exercício de 2022, com a aplicação da LC nº 190/22 apenas no exercício de 2023.

A empresa Agravante pretende, pois, seja observado
observe o princípio da
anterioridade nonagesimal
para a exigência da exação.

Pois bem.

Na análise prefacial do recurso, restou consignado,
verbis:

Apesar de haver referência de pedido liminar no bojo das razões do presente recurso, as Agravantes em momento algum demonstraram a
urgência
necessária à concessão da medida liminar, ou mesmo embasaram o requerimento com efetiva pretensão urgente.

Os fatos descritos nos autos não permitem aferir situação de urgência suficiente à concessão da medida liminar em Mandado de Segurança, notadamente porque não há nos autos prova quanto à prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual.

Não há, nesse momento, risco de ineficácia do provimento jurisdicional ou perecimento do objeto litigioso.

Ademais, a aparente solidez financeira das Impetrantes, com matriz localizada em Curitiba/PR e outras duas filiais em outro Estado, demonstra a possível suportabilidade da carga tributária impugnada, o que reforça a inexistência de situação de urgência imprescindível ao deferimento da liminar.

Em adição, importante destacar que o Exmo. Sr. Presidente deste e. TJES, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferiu a pretensão do Estado do Espírito Santo em situação análoga e estendeu os efeitos da decisão a diversos processos, “
considerando o risco da proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais
”.

A medida reafirma a necessidade de cautela e, no mínimo, a formação do contraditório recursal necessário ao deferimento de pretensão desse jaez.

Nessa linha, penso que a conclusão deva ser mantida.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado nos autos (TEMA 1.093) consolidou o seguinte entendimento:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, restaram modulados os efeitos da decisão para aplicação a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), com a ressalva da modulação em relação às ações judiciais em curso, assim compreendidas aquelas ajuizadas até
24.2.2021
.

No caso em julgamento, por sua vez, o Mandado de Segurança foi impetrado em 2022, o que afasta, a princípio, a aplicação do entendimento do Supremo e, da mesma maneira, a relevância da fundamentação imprescindível ao deferimento da liminar pretendida no
writ.

Na mesma linha, destaco precedente deste e. TJES:

EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3.
O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Em acréscimo, o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente na ADI 7070/DF, Relator Min. Alexandre de Moraes concluiu que “
a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.”

Logo, não seria, a princípio, necessária a observância do princípio da anterioridade expresso no art. 150, III, “b”, da CF, reforçando a higidez da r. decisão agravada.

Em verdade, consoante art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, a liminar no
mandamus
somente poderá ser deferida quando houver
fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da medida
. Confira-se:

Art. 7
º
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(
omissis
)

III -
que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medid
a, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

No caso em julgamento, além da inexistência de relevância da fundamentação, não verifiquei a
urgência
necessária à concessão da medida, notadamente pela solidez financeira da empresa, já mencionada na análise inaugural do presente recurso.

Desse modo permanece irretocável a r. decisão objurgada.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002944-22.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: NPPC COMERCIO VAREJISTA E DISTRIBUICAO DE PECAS E

ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO

: ROBERTTA PROBST MARCONDES DE ALBUQUERQUE - OAB
PR95804 e outros

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

2. No julgamento da repercussão geral afeta ao Tema 1.093, o STF firmou o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota relativo ao ICMS consoante Emenda Constitucional nº 87/2015, exige a edição de lei complementar instituindo as normas gerais. Todavia, houve modulação dos efeitos da tese para a incidência a partir de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24.2.2021.

3. O Mandado de Segurança subjacente ao recurso foi impetrado em 2022, o que afasta, a princípio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente TJES.

4. A ausência de relevância da fundamentação e, ainda, a inexistência de risco de ineficácia da medida mantêm hígida a decisão agravada que indeferiu a liminar no
writ.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.