Tribunal: TJES
Processo: 0021802-81.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-11-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA DO DEVEDOR NÃO CONSTITUÍDA - ENVIO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO DESATUALIZADO DO DEVEDOR - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTREM A ATITUDE MALICIOSA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
No caso em tela, é fato incontroverso que a instituição financeira recorrente enviou notificação ao endereço antigo do devedor, embora o próprio recorrido tenha informado a mudança de endereço ao credor, de modo que não restou comprovada a mora quando do ajuizamento da ação de busca e apreensão.

2
- Em que pese o recorrente argumente que o inadimplemento por si só é capaz de corroborar a comprovação da mora, a Súmula 72 do C. Superior estabelece que “a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão”.

Desse modo, conquanto a ação tenha sido julgada improcedente, a hipótese reclamaria, em verdade, o indeferimento da petição inicial.

3
- A desídia da instituição financeira em promover a atualização cadastral do recorrido não configura, por si só, litigância de má-fé, devendo ser observada as hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.

4
- No caso, inexistem circunstâncias outras relevantes que denotem a prática dolosa de atos fraudulentos e (ou) atentatórios à dignidade da Justiça passíveis de serem imputadas ao apelante, não podendo ser presumida a atitude maliciosa.

5
- Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021802-81.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: VALDIR DE SOUZA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação cível interposto por
ITAU UNIBANCO S.A.
contra a r. sentença proferida nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
VALDIR DE SOUZA,
que julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais, aduz o banco apelante que a mora do apelado foi devidamente configurada em 09/05/2018, quando deixou de efetuar os pagamentos das parcelas pactuadas.

Argumenta que apenas houve equívoco no envio da notificação do apelado em endereço diverso do atualizado, não havendo que se falar em configuração de má-fé, uma vez que a mora era existente.

Em contrarrazões, o apelado pugna, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 20 de outubro de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator

VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de
recurso de apelação cível interposto por
ITAU UNIBANCO S.A.
contra a r. sentença proferida nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
VALDIR DE SOUZA,
que julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais, aduz o banco apelante que a mora do apelado foi devidamente configurada em 09/05/2018, quando deixou de efetuar os pagamentos das parcelas pactuadas.

Argumenta que apenas houve equívoco no envio da notificação do apelado em endereço diverso do atualizado, não havendo que se falar em configuração de má-fé, uma vez que a mora era existente.

Em contrarrazões, o apelado pugna, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Analisando detidamente os presentes autos, noto que a improcedência da ação de busca e apreensão está fundamentada na ausência de comprovação da mora do devedor, na medida em que, conquanto o apelado tenha informado previamente à instituição financeira a mudança de seu endereço residencial, a notificação extrajudicial fora encaminhada ao endereço antigo do recorrido, não tendo o banco procedido à atualização do cadastro.

Como cediço, o Decreto-Lei n º 911/69, em seu art. 3º, positiva que o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, requerer contra o devedor a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente.

Registro que a Súmula nº 72 do C. Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
.

Prevê o
art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69,
in verbis
:

Art. 2
o

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

(...)

§ 2
o

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por
carta registrada com aviso de recebimento
,
não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.

(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
.

Dessa forma, em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial a ser entregue
no domicílio do devedor
, sendo dispensada a notificação pessoal
,

ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69.

No caso em tela, é fato incontroverso que a instituição financeira recorrente enviou notificação ao endereço antigo do devedor, embora o próprio recorrido tenha informado a mudança de endereço ao credor, de modo que não restou comprovada a mora quando do ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Em que pese o recorrente argumente que o inadimplemento por si só é capaz de corroborar a comprovação da mora, a Súmula 72 do C. Superior estabelece que “
a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão”
.

Destaco:
“A comprovação da mora do devedor consiste em pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL 911/66, consoante já sedimentou o colendo STJ no enunciado n.° 72 de sua súmula”.
(TJES, Classe: Agravo AI, 47169001410, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 12/04/2017).

Desse modo, conquanto a ação tenha sido julgada improcedente, a hipótese reclamaria, em verdade, o indeferimento da petição inicial.

Todavia, no que concerne à condenação do requerente ao pagamento de multa por litigância de má-fé, tenho que, neste ponto, a sentença merece reforma.

Isso porque a desídia da instituição financeira em promover a atualização cadastral do recorrido não configura, por si só, litigância de má-fé, devendo ser observada as hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Da análise das razões do
decisum
objurgado, observo que o d. magistrado
a quo
entendeu que a recorrente alterou a verdade dos fatos ao enviar a notificação extrajudicial ao endereço incorreto do requerido e, ainda assim, alegar que ele tenha sido constituído em mora.

No entanto, entendo que, no caso, inexistem circunstâncias outras relevantes que denotem a prática dolosa de atos fraudulentos e (ou) atentatórios à dignidade da Justiça passíveis de serem imputadas ao apelante, não podendo ser presumida a atitude maliciosa.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de, tão somente, reformar a sentença no tocante à condenação por litigância de má-fé.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA DO DEVEDOR NÃO CONSTITUÍDA - ENVIO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO DESATUALIZADO DO DEVEDOR - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTREM A ATITUDE MALICIOSA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
No caso em tela, é fato incontroverso que a instituição financeira recorrente enviou notificação ao endereço antigo do devedor, embora o próprio recorrido tenha informado a mudança de endereço ao credor, de modo que não restou comprovada a mora quando do ajuizamento da ação de busca e apreensão.

2
- Em que pese o recorrente argumente que o inadimplemento por si só é capaz de corroborar a comprovação da mora, a Súmula 72 do C. Superior estabelece que “a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão”.

Desse modo, conquanto a ação tenha sido julgada improcedente, a hipótese reclamaria, em verdade, o indeferimento da petição inicial.

3
- A desídia da instituição financeira em promover a atualização cadastral do recorrido não configura, por si só, litigância de má-fé, devendo ser observada as hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.

4
- No caso, inexistem circunstâncias outras relevantes que denotem a prática dolosa de atos fraudulentos e (ou) atentatórios à dignidade da Justiça passíveis de serem imputadas ao apelante, não podendo ser presumida a atitude maliciosa.

5
- Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.