Tribunal: TJES
Processo: 5006557-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) preceitua que integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas
o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados
(IPI)
, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos
(§ 2º)
.

2. Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

3. Recurso
conhecido e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de novembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006557-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LOJAS RENNER S.A. e outros (2)
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento n. 5006557-50.2022.8.08.0000

Agrav
antes: Lojas Renner S/A e Outros

Agravado
: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

C
uida-se de agravo de instrumento interposto por Lojas Renner S/A, Maxmix Comercial Ltda. e Fashion Business Comércio de Roupas Ltda. contra a decisão proferida no id. 15532917, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado preventivamente contra o Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, na qual a liminar restou indeferida.

Nas razões de id. 2978432, as agravantes alegam que (a) são empresas de varejo integrantes do Grupo Renner, e atuam com a venda de mercadorias; (b) sujeitam-se ao recolhimento do ICMS, que vem sendo cobrado com inclusão dos valores referentes ao PIS e
à
COFINS na base de cálculo; (c) caso assim não procedam, serão autuadas com cobrança da diferença, multa e juros de mora; (d)
segundo a Lei Kandir, a base de cálculo do ICMS na hipótese da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte é o valor da operação; (e)
somente os custos e despesas intrinsecamente relacionados com essa operação, tal como ocorre com o frete, juros e descontos, devem integrar a base de cálculo;

(f)
os valores referentes ao PIS e à COFINS não têm vínculo com a operação de circulação de mercadorias; (g) deve ser observado o Tema 69 da
R
epercussão
G
eral,
que considera
inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (h) as receitas da União não compõem o valor da operação e não atraem a incidência do ICMS.

Requerem
o provimento do recurso e a reforma da decisão
, a fim de que lhes
seja assegurado o direito de apurar e recolher o ICMS apuração normal, ICMS-ST, ICMS importação, ICMS Arrematação, ICMS Diferencial de Alíquotas sem incluir, em sua base de cálculo, os valores a título de PIS
e
COFINS destacados nas notas fiscais por elas emitidas
.

C
ontrarrazões no id. 3475528.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 3523775, pela prescindibilidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de novembro de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Sessão do dia 29.11.2022

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Sessão 29/11

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

No que concerne ao Tema 69 da Repercussão Geral, é cediço que
“O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, conforme julgamento desta Corte, na sistemática de Repercussão Geral, no RE 574.406-RG-ED/PR”
(RE 1352890 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 09-05-2022 PUBLIC 10-05-2022).

Sucede que as agravantes buscam o inverso
na ação mandamental originária
, ou seja, a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, não
havendo que se falar em vinculação ao precedente paradigmático do Supremo Tribunal Federal.

O art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) preceitua que integra a base de cálculo o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas
o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados
(IPI)
, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos
(§ 2º)
.

Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

De igual teor:

“
A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1/6/2016)

A jurisprudência de outros Tribunais de Justiça é no mesmo sentido:

Agravo de Instrumento – Execução fiscal – OBJEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE – ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL – BASE DE CÁLCULO ICMS - PIS/PASEP E COFINS – Decisão agravada que rejeitou a exceção de não executividade oposta pela empresa-executada, sob o fundamento de inexistir qualquer nulidade acometida à CDA que embasa o procedimento executivo, não tendo ocorrido inconstitucionalidade na inclusão de PIS-PASEP e COFINS na alíquota do ICMS – Pretensão de reforma – Inadmissibilidade - 1. Higidez do título executivo fiscal – Cumprimento dos requisitos formais de validade – Certidão de dívida ativa que goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3º, da LEF e art. 204, do CTN) – tributo sujeito a "lançamento por homologação", cabendo à autoridade fiscal apenas ratificar, ainda que implicitamente, as informações previamente declaradas pelo contribuinte – Desnecessidade de instauração de procedimento administrativo – Inteligência do Enunciado nº 436, da Súmula do C. STJ –
2. Inaplicabilidade do quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, afetado à sistemática de repercussão geral, que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que o valor recolhido a título de ICMS não consiste em faturamento, ou mesmo receita em contexto mais amplo, do contribuinte – A base de cálculo do ICMS deve ser o valor da operação mercantil realizada
-
O legislador infraconstitucional englobou no termo "valor da operação ou do serviço prestado" o montante correspondente ao repasse do conteúdo econômico do PIS/Pasep e da COFINS ao consumidor, por liberalidade da própria contribuinte, por tratar-se de mero repasse econômico e não jurídico, que não possui caráter tributário
- Inteligência do art. 155, §2º, inciso XII, alínea "i", da CF/88 c.c. art. 13, da Lei Complementar nº 87/1996 – Precedentes do C. STJ e deste E. TJSP - - Decisão mantida - Recurso da empresa-contribuinte não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2227913-70.2022.8.26.0000; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/11/2022; Data de Registro: 11/11/2022)
(g. n.)

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - VALOR DA OPERAÇÃO - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
O ICMS tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado, razão pela qual os custos incidentes e que compõem o preço final constituem a base de cálculo do ICMS, dentre eles o PIS e a COFINS
. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.116114-6/002, Relator(a): Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD Convocado), 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/10/2022, publicação da súmula em 04/11/2022)
(g. n.)

Não se verificam, portanto, os requisitos autorizadores da liminar em mandado de segurança pretendida pelos agravantes, devendo a decisão recorrida ser mantida integralmente.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) preceitua que integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas
o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados
(IPI)
, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos
(§ 2º)
.

2. Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

3. Recurso
conhecido e desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de novembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.