Tribunal: TJES
Processo: 0001374-53.2019.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Favorecimento pessoal
Data de julgamento: 2022-07-18

Ementa:
APELAÇÃ
O CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL
.
TRIBUNAL DO JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS.
LEGÍTIMA DEFESA
.
VERSÕES FÁTICAS APRESENTADAS. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES PELO JURADOS
.
DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA
.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO COMPROVADA. PRIVILÉGIO NÃO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. REVISÃO. BIS IN IDEM.
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, não sendo absoluta, está sujeita ao controle do juízo ad quem, nos termos do que prevê o artigo 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal.
2.

Se a decisão dos jurados estiver apoiada em algum elemento probatório, não há falar-se em decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
3
.

O
Conselho de Sentença do Tribunal do Júri encontrou respaldo no acervo probatório produzido nos autos de maneira legítima, mormente quando, em plenário do Tribunal do Júri, o Ministério Público produziu acusação nos limites da pronúncia e a Douta Defesa sustentou a tese da
legítima defesa
,
pleiteando
a absolvição sem que o júri acolhesse a
respectiva
tes
e.

4
.

A majoração da pena base exige motivação idônea, devendo-se apoiar em elementos concretos.
5.

É
vedada a utilização da mesma circunstância para majorar a sanção em diferentes fases da dosimetria, sob pena de bis in idem
.
6.

Recurso
parcialmente
provido. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001374-53.2019.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO SANTOS DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por

Marcelo Santos da Silva e Jhonatan Borges de Almeida
em razão da sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha, que considerou os recorrentes como incursos nas sanções do
artigo 121, §2º, incisos II e IV, do Código Penal
, condenando-o
s, respectivamente,
à
s
pena
s
de

19
anos e 6 meses de reclusão

e
12 anos de reclusão
, ambos
em regime inicial fechado.

A defesa aduz a

insuficiência de provas

da autoria
dos recorrentes, destacando, em relação a Jhonatan, a
participação de menor importância
e, em relação a Marcelo, a incidência do
privilégio
e a
revisão da pena base
ao menor patamar previsto em lei
. Para ambos, ainda se pleiteia o
decote das qualificadoras.

Contrarrazões às fls. 359-360-verso.

A douta Procuradoria de Justiça opina pelo
parcial
provimento,
unicamente para afastar os antecedentes criminais atribuídos ao recorrente Marcelo
.

É, no essencial, o relatório.
À revisão
, por disposição legal.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de apelação interposta por

Marcelo Santos da Silva e Jhonatan Borges de Almeida
em razão da sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara de
São Gabriel da Palha
, que considerou o
s
recorrente
s
como incurso
s
nas sanções do
artigo 121, §2º, incisos II e IV, do Código Penal
, condenando-o
s, respectivamente,
à
s
pena
s
de

19
anos e 6 meses de reclusão

e
12 anos de reclusão
, ambos
em regime inicial fechado.

A defesa aduz a
insuficiência de provas

da autoria
dos recorrentes, destacando, em relação a Jhonatan, a
participação de menor importância
e, em relação a Marcelo, a incidência do
privilégio,
além de insurgir-se em face da

revisão da pena base
.

O recurso não merece provimento.

De acordo com a denúncia, “No dia 05 de maio de 2019, por volta das 02h45min, na Rodovia ES 344, Zona Rural, Vila Valério - ES, no lugar conhecido como “Bar do Schimidtão”, os denunciados, agindo em comunhão de desígnios com mais outras 02 pessoas não identificadas, com
animus necandi
, por motivo fútil e de modo a dificultar a defesa da vítima, mataram EVERTON ESTRELOW”
.

Ainda como narra o
parquet
,
a vítima teria se envolvido em uma briga para apartar a discussão, ocasião em que teria colocado a mão no tórax de Marcelo. Inconformado, Marcelo saiu do local mas retornou em seguida, desta vez acompanhado de Jonathan e outros dois agentes, ocasião em que efetuou disparos de arma de fogo contra a cabeça da vítima, levando-a a óbito.

T
ratando-se de procedimento do Tribunal do Júri,
a condenação

apenas será revista
se

manifestamente

contrária

à

prova

dos

autos
, a teor do artigo 593, §3º, do Código de Processo Penal.

Ao contrário do que sustentam os
apelante
s
, a versão trazida pelo Ministério Público encontra amparo nos
elementos colhidos durante a instrução
, havendo
prova suficiente a comprovação da autoria
.

Ao
Conselho de Sentença,
desde

que

fundado

em

algum

elemento

de

prova
, é legítimo formular a sua íntima convicção
afastando
a versão apresentada pela defesa, mesmo que ela se mostrasse plausível
. Frise-se não bastar que o veredicto seja controverso; é necessário, para o acolhimento da apelação fundada no artigo 593, inciso III, do CPP, que do confronto de provas fique evidenciada a
manifesta opção pela afronta à evidência dos autos.

Acerca dos fatos,

a testemunha
Valdirene Strelow
(
fls. 178-179 e mídia à fl. 180
) e
Walquimar Rodrigues
(
mídia à fl. 180
) deram conta da existência dos fatos, esclarecendo o entrevero ocorrido após o forró, sendo
Marcelo apontado por populares como a pessoa que proferiu os disparos de arma de fogo contra a vítima.

A testemunha
Sidineia Paulo da Silva (fl. 180)
disse que viu uma pessoa apontando uma arma na direção do "Mamão" e em seguida se virou para se proteger, quando ouviu o barulho de tiros. Disse ainda que, além dos dois ou três disparos proferidos, obteve a informação de que Everton estaria envolvido nos fatos por tentar separar uma briga.

Wagner Campos Polinário
, questionado acerca dos fatos (mídia à
fls. 193
), reforçou a existência de comentários na noite do crime, dando conta de que Marcelo e outra pessoa teriam assassinado a vítima.

Interrogado (
mídia à fl. 180
), o réu
Marcelo Santos da Silva confessou
a prática do delito e sua esposa,
Karla de Almeida Hermolau,
esclareceu que
a arma de fogo utilizada no crime pertencia a Jhonatan
, popularmente conhecido como “Bob Jota”. Senão vejamos:

“ao sair do "Forró do Schimitão sua esposa ficou o esperando na frente de um bar e ele adentrou no local para comprar cigarros; Que logo em seguida visualizou a vítima tentando agarrar e beijar sua esposa a força; Que então tentou conversar com ele, mas ele (a vítima) quis logo me bater; Em seguida,
pegou sua moto e levou sua esposa para a casa; Que então pegou uma arma de fogo em sua casa e retornou ao local dos fatos
; Que a vítima, ao vê-lo, começou a correr;
Que também e desferiu 03 disparos de arma de fogo contra a cabeça da vítima
; Que não conhecia Jhonatan Broges de Almeida; Que não ficou escondido na cada de Wanderson Bulian, vulgo Gordinho"; Que a arma utilizado no crime era um .32 (...)

“Que Marcelo não tinha arma de fogo e que quando ele foi preso alegou que
arma pertencia ao tal de Bob Jota
; Que já ouviu falar desse indivíduo e sabe que reside no Buraco Quente; Que nesse momento lhe é mostrada uma fotografia da pessoa de
Jhonatan Borges de Almeida e alega ser o indivíduo apelidado como Bob Jota
"

Frise-se, aliás, a conclusão lançada no

Relatório da Ordem de Serviço (
fls. 65/68
), o qual aponta
Jhonatan Borges de Almeida, vulgo "Bob Jota do Trem Bala"
, como o indivíduo que
emprestou a arma de fogo para Marcelo na noite dos fatos.

A partir deste elementos, coube aos jurados definirem se as provas são suficientes ao acolhimento da pretensão punitiva estatal, afastando a tese defensiva. O significado do advérbio de modo “manifestamente” é “claramente”, “incontestavelmente”, ou seja,
para ser desconsiderada, a versão deverá estar totalmente divorciada da prova;
do contrário,

haveria afronta à garantia de soberania dos veredictos, expressamente prevista no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da CRFB.

Salvo quando a decisão do Conselho de Sentença colidir, de forma inequívoca, com as provas técnicas e testemunhais, acolhendo versão claramente inaceitável, cabe a anulação pelo reconhecimento de que o veredicto foi manifestamente contrário à prova dos autos,
não sendo admitida a realização de novo julgamento por simples irresignação ordinária.

Como vem decidindo este
Egrégio Tribunal de Justiça
, “a decisão do júri somente comporta anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas ao caderno processual, vez que
é lícito aos jurados optar por
uma

das

versões

a

eles

apresentadas

para

análise
.” (TJES, ACr 0000967-42.2013.8.08.0050, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, DJ 19/10/2016)

Ademais, que não se alegue a
participação de menor importância
(
CP, art. 29 §1°
). Ao contrário do que se sustenta, os elementos que possivelmente levaram o júri à imposição da condenação indicam a contribuição efetiva de Jhonatan para a prática delitiva, sendo este apontado como
o responsável por
emprestar a arma de fogo utilizada
no crime,
além de
conduzir
a motocicleta que transportou Marcelo até o local
, ocasião em que, ciente da intenção do corréu, coadjuvou ao cerco e execução da vítima.

A partir destes elementos, não há dúvidas de que a cooperação e Jhonatan constituiu condição necessária ao resultado, o que distância sua conduta da
exceção pluralista descrita no art. 29 §1° do CP
.

No tocante ao
privilégio (CP, art. 121 §1°)
- sugerido em favor do réu Marcelo – há prova inquestionável de que
a execução
não
se verificou
logo após injusta provocação
da vítima
. Afora o
motivo fútil
e a
impossibilidade da vítima de oferecer qualquer tipo de resistência à ação dos agentes
–
o que também não se questiona à luz dos elementos constantes dos autos
– a
confissão
de Marcelo evidencia que o agente
se retirou do local e deslocou-se até a residência para pegar a arma de fogo utilizada na execução da vítima
.
Frise-se, ainda, a existência de
tempo hábil à convocação de outros agentes para coadjuvar ao delito,
bem como o
planejamento destinado ao cerco das ruas, não deixando qualquer chance de fuga à vítima
, o que denota fragilidade às alegações da defesa.

No que concerne às
dosimetrias
das penas, entendo que o MM. Juízo singular equivocou-se unicamente ao opor
maus antecedentes
ao réu
Marcelo
. Em consulta ao sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal, verifica-se a existencial de
uma só

condenação com trânsito em julgado em seu desfavor (G
E
n.º 0016766-83.2016.8.08.0030)
, a qual fora utilizada na
primeira
e na
segunda
fase da dosimetria. Se utilizada a título de agravante, a aferição desta circunstância para a fixação da pena base traduz inegável
bis in idem
.

Para além disso, a

análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP ocorreu de forma motivada em relação a ambos recorrentes
, o que justifica a elevação da sanção básica, especialmente em razão do elevado grau de reprovabilidade da conduta (
culpabilidade
).

Não se deve olvidar, ainda, “
ser admissível, quando reconhecida a incidência de duas qualificadoras, que uma delas seja utilizada para tipificar a conduta qualificada e a outra para fins de exasperação da pena-base
.“ (STJ, AgRg no REsp 1553373/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 04/06/2019)

Deste modo, em relação a
Marcelo
,
redimensiono a pena base
para
15 anos e 6 meses de reclusão
, mantendo, contudo, a
sanção básica
acometida a
Jhonatan
, fixada no mínimo legal
(12 anos de reclusão)

Em relação a
Marcelo
, presente a
atenuante da confissão

espontânea
e a
agravante da reincidência
, o MM. Juízo realizou a
compensação
das circunstâncias, o que deve ser mantido a teor do
tema n° 585 do STJ
.

Ainda na segunda fase, incide a
agravante prevista no art. 61, II, alínea
"c" do CP (recurso que impossibilitou a defesa da vítima) para os
dois recorrentes
.

Nesse particular, entendo que às circunstâncias fáticas apresentadas, notadamente em razão do
modus operandi
dos agentes,
legitimam a exasperação da pena de
Marcelo em 3 anos de reclusão
. Para o réu Jhonatan, deve se mantida a
compensação da referida agravante (CP, art. 61, II, "c")
com a
atenuante da menoridade relativa
.

Na ausência de
causas de diminuição
e
aumento de pena
, encontro a
s

pena
s

definitivas de 18
anos e 6 meses de reclusão
(para o réu Marcelo) e 12 anos de reclusão (para o réu Jhonatan).

A teor do artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP, tal como fixado na sentença,
o regime inicial será o fechado
para
ambos
recorrentes
.

Pelo exposto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
conheço do
s
recurso
s
para, no mérito,
a)

dar

parcial
provimento
ao apelo do réu
Marcelo
,
unicamente para afastar a circunstância judicial relativa aos
maus antecedentes;
e
b) nego provimento
ao recurso interposto por
Jhonatan
.

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃ
O CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL
.
TRIBUNAL DO JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS.
LEGÍTIMA DEFESA
.
VERSÕES FÁTICAS APRESENTADAS. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES PELO JURADOS
.
DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA
.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO COMPROVADA. PRIVILÉGIO NÃO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. REVISÃO. BIS IN IDEM.
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, não sendo absoluta, está sujeita ao controle do juízo ad quem, nos termos do que prevê o artigo 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal.
2.

Se a decisão dos jurados estiver apoiada em algum elemento probatório, não há falar-se em decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
3
.

O
Conselho de Sentença do Tribunal do Júri encontrou respaldo no acervo probatório produzido nos autos de maneira legítima, mormente quando, em plenário do Tribunal do Júri, o Ministério Público produziu acusação nos limites da pronúncia e a Douta Defesa sustentou a tese da
legítima defesa
,
pleiteando
a absolvição sem que o júri acolhesse a
respectiva
tes
e.

4
.

A majoração da pena base exige motivação idônea, devendo-se apoiar em elementos concretos.
5.

É
vedada a utilização da mesma circunstância para majorar a sanção em diferentes fases da dosimetria, sob pena de bis in idem
.
6.

Recurso
parcialmente
provido. Unânime.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.