Tribunal: TJES
Processo: 0000396-60.2021.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Crime Tentado; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-12-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000396-60.2021.8.08.0060

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MARCIANO FILADELPHO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
SIMPLES E QUALIFICADO
.
PERÍODO NOTURNO.
RECURSO DO MP. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ARROMBAMENTO DE JANELA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL COMPROVADA PELA PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO FURTO NOTURNO NAS HIPÓTESES DE FURTO QUALIFICADO.
TEMA 1.087 DO STJ. DESVALORAÇÃO DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RAZÃO DO CRIME TER SIDO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. CABIMENTO.
RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal. Precedentes STJ.

2. No entanto, é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. Precedentes STJ.

3. Caso em que o arrombamento da janela do estabelecimento comercial restou cabalmente comprovado pela confissão do réu, depoimento das vítimas e das testemunhas, afigurando-se despicienda, portanto, a realização de prova pericial.

4. Em sede de julgamento de Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a premissa de que a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP, visto que a pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

5. O furto qualificado cometido à noite atrai uma maior gravidade concreta ao fato delituoso, podendo ser considerada na primeira fase do cálculo dosimétrico, desde que observada a proibição da
reformatio in pejus
, que não se verifica na hipótese vertente.

6. Justifica-se a imposição de regime mais gravoso em razão da reincidência e desvaloração de 02 (duas) circunstâncias judiciais.

7. Recurso a que se dá provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000396-60.2021.8.08.0060
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARCIANO FILADELPHO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000396-60.2021.8.08.0060

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MARCIANO FILADELPHO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. Sentença (Doc. Vol. 01, pp. 189/196), proferida pelo Juízo da Vara Única de Atílio Vivacqua, por meio da qual o apelado
MARCIANO FILADELPHO
fora condenado nas iras do artigo 155,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 02 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da reincidência e desvaloração de 02 (duas) circunstâncias judiciais, e 90 (noventa) dias-multa.

Emerge da Denúncia (Doc. Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 10/9/2021, por volta de 03h30m da madrugada, o denunciado
tentou subtrair para si diversos objetos do comércio de
Sebastião Ribeiro de Andrade,
mediante a destruição ou rompimento de obstáculo
. Consta que, enquanto o proprietário dormia, o denunciado
arrombou uma pequena janela que ficava na parte d
e
trás do estabelecimento
e tentou furtar doces, chicletes, balas, bombons, salgadinho chips, pares de chinelo, caixas de suco, sabonetes e carteiras de cigarro, além da quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais), em espécie. Narra a exordial, ainda, que um vizinho notou a estranha movimentação de madrugada e ligou para informar o proprietário, sendo que,
quando
a
guarni
ção policial
cheg
ou
ao local, vários produtos do bar estavam do lado de fora
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Na sentença objurgada, o Juízo
a quo
afastou a qualificadora de rompimento de obstáculo, em razão da ausência de prova pericial.

Nesse viés, o apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
assevera que a qualificadora de rompimento de obstáculo, consistente em destruição de janela para adentrar no local, encontra-se cabal e inequivocamente comprovada nos autos, sendo desnecessária a prova pericial.

Ora, a
materialidade
é incontestável, restando consubstanciada no Boletim Unificado (Doc. Vol. 01, pp. 13/22), Auto de Apreensão (Doc. Vol. 01, pp. 29/30) e Auto de Restituição e Entrega (Doc. Vol. 01, pp. 31/32)

No tocante à
autoria
, tanto em sede inquisitorial (Doc. Vol. 01, pp. 21/22) quanto em Juízo (mídia anexa), o apelado
confessou a prática delitiva,
declarando

que

arrombou uma janela
localizada atrás do bar para adentrar no interior do estabelecimento comercial.

Digno de nota registrar, ainda, que, não bastasse a confissão do acusado, a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que
o acusado
rompeu um obstáculo (janela) para adentrar no imóvel
.

Nesse sentido, a vítima Sebastião Ribeiro de Andrade declarou no âmbito policial (Doc. Vol. 01, p. 19/20) e em Juízo (mídia anexa) que, ao chegarem no bar, verificaram que na parte de trás do estabelecimento
havia várias lajotas
quebradas (
cobogó
)
e, próximo ao buraco,
pelo lado de fora, havia uma caixa contendo vários produtos, esclarecendo que o réu arrombou uma janela com grade de ferro para adentrar ao local. Em Juízo (mídia anexa), a
vítima
afirmou que arcou com os custos para consertar a alvenaria destruída
pelo arrombamento causado pelo réu. Disse, ainda, que a Polícia Civil não esteve no local para realizar a perícia
.

Destaque-se, ainda, que, em sede inquisitorial, as testemunhas PMES Renato Gonzada Alvarenga e Sérgio Andrade Pereira (Doc. Vol. 01, pp. 15 e 17, respectivamente) declararam que o réu informou que havia entrado no bar
arrombando uma pequena janela por trás do mesmo
. Em Juízo (mídia anexa), as referidas ratificaram as declarações prestadas em âmbito policial, no sentido de que o acusado adentrou no local por meio de uma janela localizada nos fundos do imóvel.

É importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

À luz desse contexto, cumpre salientar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal.” (AgRg no REsp n. 1.822.262/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 8/11/2019).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça perfilha do posicionamento de que é “
dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial”.(AgRg no HC n. 570.476/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021
)
.

Nesse cenário, verifica-se que, na hipótese em tela, o
arrombamento da janela restou cabalmente comprovado pela confissão do réu, depoimento das vítimas e das testemunhas,
afigurando-se despicienda, portanto, a realização de prova pericial
.

À luz de tal panorama, impende salientar que, em sede de julgamento de Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a premissa de que a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que
a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP,
visto que a pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

Assim sendo, deve incidir no caso vertente a qualificadora do rompimento de obstáculo, devendo o acusado, ora apelante, ser condenado pela prática do delito inserto no artigo 155, § 4°, inciso I, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Na primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena, o Juízo primevo desvalorou o vetor
“antecedentes”
, em razão da existência de 03 (três) condenações penais com trânsito em julgado (Guias nº 136171, 184902 e 185857 constantes no Doc. Vol. 01, pp. 44/45), tendo sido utilizada Guia nº 136171 (art. 16, da Lei nº 10.826/03) para sopesar negativamente o referido modulador.

Além disso, fora aquilatado negativamente o vetorial
“
circunstâncias”
, consubstanciado no fato de se tratar de um pequeno comércio, com prejuízo irreparável ao proprietário caso houvesse a consumação, fato mais grave que deve ser repreendido com aumento na pena.

A causa especial de aumento de pena do repouso noturno (art.155, §1°, do CP) é aplicável somente às hipóteses de furto simples, sendo incabível no caso do delito qualificado, conforme tese firmada pelo STJ em Recurso Especial Representativo de Controvérsia.

Somado a isso,

a título de reforço argumentativo
, é de se pontuar, ainda, que, malgrado não seja mais cabível, a teor da tese firmada pelo STJ em Recurso Especial Representativo de Controvérsia (Tema 1.087), a majoração da reprimenda no crime de furto qualificado em razão de ter sido praticado durante o repouso noturno, é inegável reconhecer que
o furto qualificado cometido à noite atrai uma maior gravidade concreta ao fato
delituoso
, pode
ndo, pois,
ser considerada na primeira fase d
o cálculo dosimétrico,

desde que
observada a proibição da
reformatio in pejus
, que não se verifica na hipótese vertente.

À luz desse compasso, ante a existência de 02 (duas) circunstâncias judiciais desabonadas na
primeira fase
da dosimetria, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em
0
3
(
três
) anos e 0
6
(
seis
) meses
de reclusão.

Na
segunda fase
, presente
a atenuante de confissão
, inserta no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, bem como
a agravante da reincidência
(Doc. Vol. 01, pp. 171).

Nesse ponto, relembro que o c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema repetitivo nº 585, consignou que
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade” (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022)
.

No caso vertente, considerando que o réu é multirreincidente (Guias nº 136171, 184902 e 185857 constantes no Doc. Vol. 01, pp. 87/90), e levando-se em conta que fora utilizada uma das três condenações penais com trânsito em julgado para negativar a circunstância judicial antecedentes na primeira fase, remanescem 02 (duas) condenações, quais sejam, Guia nº 184902 (art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal) e Guia nº 185857 (art. 19, da Lei de Contravenções Penais e art. 28, da Lei nº 11.343/06), majoro a reprimenda na
fração de 1/6 (um sexto)
, fixando-a na fase intermediária em

04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão
.

Na
terceira etapa
dosimétrica, ausentes causas de aumento a serem aquilatadas. Presente a causa de diminuição inserta no art. 14, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que o crime não se consumou. À vista disso, procedo à redução da pena em 1/3 (um terço) pela tentativa, fixando-a
PENA DEFINITIVA
em
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
96 (noventa e seis) dias-multa,

valorando cada dia-multa em 1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o
regime inicial fechado
para cumprimento da pena, à teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, alínea “a”, do Código Penal, justificando-se a imposição de regime mais gravoso em razão da reincidência e desvaloração de 02 (duas) circunstâncias judiciais.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
para, reconhecendo a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, reformar a sentença objurgada e condenar o apelado
MARCIANO FILADELPHO
pela prática da conduta descrita no artigo 155, § 4°, inciso I, do Código Penal.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000396-60.2021.8.08.0060

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MARCIANO FILADELPHO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
SIMPLES E QUALIFICADO
.
PERÍODO NOTURNO.
RECURSO DO MP. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ARROMBAMENTO DE JANELA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL COMPROVADA PELA PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO FURTO NOTURNO NAS HIPÓTESES DE FURTO QUALIFICADO.
TEMA 1.087 DO STJ. DESVALORAÇÃO DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RAZÃO DO CRIME TER SIDO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. CABIMENTO.
RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal. Precedentes STJ.

2. No entanto, é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. Precedentes STJ.

3. Caso em que o arrombamento da janela do estabelecimento comercial restou cabalmente comprovado pela confissão do réu, depoimento das vítimas e das testemunhas, afigurando-se despicienda, portanto, a realização de prova pericial.

4. Em sede de julgamento de Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a premissa de que a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP, visto que a pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

5. O furto qualificado cometido à noite atrai uma maior gravidade concreta ao fato delituoso, podendo ser considerada na primeira fase do cálculo dosimétrico, desde que observada a proibição da
reformatio in pejus
, que não se verifica na hipótese vertente.

6. Justifica-se a imposição de regime mais gravoso em razão da reincidência e desvaloração de 02 (duas) circunstâncias judiciais.

7. Recurso a que se dá provimento.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.