Tribunal: TJES
Processo: 0002644-10.2011.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
2644
-
10
.20
11
.8.08.00
08

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
,
E 35 C/C ARTIGO

40,
INCISO
VI,
TODOS DA LEI

Nº
11.343/2006
,
NA FORMA

DO ARTIGO
69
DO CÓDIGO PENAL
.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS
. INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA APLICADA
. DESCABIMENTO
.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

C
ediço que para a comprovação do crime de tráfico não se faz imprescindível a realização de atos de merc
â
ncia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente, a quantidade e a incriminação de Policiais, o que só se desfigura quando o agente comprova a destinação exclusiva para uso próprio, o que não se verifica na hipótese. Sendo assim, resta sobejamente comprovado que o apelante cometeu o crime disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

3.
O
STJ tem orientado no sentido de que o
quantum
de redução da atenuante e aumento da agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.
De modo que, fica a cargo do julgador estabelecer o
quantum
de aumento ou diminuição dentro dos parâmetros razoáveis, observados os limites da discricionariedade vinculada, como na espécie.

3
.

No caso dos autos,
verific
a-se
que o apelante não faz jus à causa especial de diminuição de pena, por estar fartamente comprovada a dedicação do mesmo à atividade criminosa, especialmente evidenciada pela associação para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes demonstrada nos autos.

4.
Quanto a
assistência judiciária gratuita
é
sabido que em favor daquele que requer a isenção do pagamento das custas processuais - exatamente o que constitui a gratuidade de justiça -, dizendo-se financeiramente hipossuficiente, milita uma presunção legal de

veracidade quanto a tal declaração. No entanto, a isenção das custas processuais é matéria a ser discutida no âmbito da execução da pena, devendo se aguardar o transcurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para se aferir se o condenado terá ou não condições de realizar o devido pagamento, conforme prescreve o artigo 12 da Lei 1.060/50.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em _________/_________/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002644-10.2011.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
2644
-
10
.20
11
.8.08.00
08

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA

em face da sentença de fls. 113/117, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu nas iras do
artigo 33,
caput,
e art. 35,
c/c art. 40, inciso VI, todos
da Lei nº 11.343/06
, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de
11 (o
nze
) anos e 0
9
(
nove
) meses
e 22 (vinte e dois) dias
de reclusão e 1.
618
(
um
mil,
seiscentos e dezoito)
dias-multa,
a serem cumpridas em regime inicialmente
fechado.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
122
/
148
,

p
ugnando
a Defes
a
pela
absolvição pela falta de provas para com a prática dos delitos (artigo 386, inciso VII, do CPP) e ou, redução da pena aplicada, aplicação do § 4º da Lei 11.343/06, benefício da justiça gratuita e restituição da motocicleta apreendida.

Contrarrazões
às
fls.
157
/
167
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
ID 2841869
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Eis o breve relatório. Ao
revisor
.

V
itória/ES,
1
8
de
julho
de 2022.

D
esembargador

WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
2644
-
10
.20
11
.8.08.00
08

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA

em face da sentença de fls. 113/117, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu nas iras do
artigo 33,
caput,
e art. 35,
c/c art. 40, inciso VI, todos
da Lei nº 11.343/06
, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de
11 (o
nze
) anos e 0
9
(
nove
) meses
e 22 (vinte e dois) dias
de reclusão e 1.
618
(
um
mil,
seiscentos e dezoito)
dias-multa,
a serem cumpridas em regime inicialmente
fechado.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
122
/
148
,

p
ugnando
a Defes
a
pela
absolvição pela falta de provas para com a prática dos delitos (artigo 386, inciso VII, do CPP) e ou, redução da pena aplicada, aplicação do § 4º da Lei 11.343/06, benefício da justiça gratuita e restituição da motocicleta apreendida.

Contrarrazões
às
fls.
157
/
167
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
ID 2841869
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Pois bem.

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Comungo do entendimento explicitado pelo douto Procurador de Justiça, no sentido de que razão
não
assiste ao apelante. Explico.

Da absolvição por insuficiência de provas dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35,
caput
, da lei 11.343/03

Conforme relatado, o apelante alega não haver provas que ele tenha praticado os delitos que lhes estão sendo imputados ou a inexistência de provas suficientes para a condenação nos autos, requer a reforma da r. sentença a fim de ser absolvido.

Todavia, examinando acuradamente os autos da presente ação penal, correto é o juízo condenatório proferido em face do apelante, pois, com efeito, ao contrário do que sustenta sua combativa defesa, o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35,
caput,
da Lei nº 11.343/06, sendo que o apelo traduz apenas o natural inconformismo com o bom direito aplicado.

Verifica-se que a denúncia relata que:

“
[...] Consta dos autos do IP, que aos 29 dias do mês de junho do ano de 2011, por volta das lOhOOmin, os militares foram informados de que o denunciado LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA estava promovendo o tráfico de drogas no Bairro Patrim
ô
nio das Mocas, tendo coma seus auxiliares as adolescentes
Weslei Alves da Silva e Lucas Alves
. Apurou-se que as militares ao chegar ao Bairro Patrimônio das Mocas a menor Weslei foi abordado e a ele foi perguntado se havia drogas nas proximidades da casa do denunciado LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA, tendo Weslei dito que sabia onde tinha apenas uma pedra de crack, entregando-a em seguida.

Ficou apurado que as policiais foram até a quintal da casa do denunciado LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA e viram uma trilha que seguia até a umas bananeiras, local em que o denunciado escondeu 109 (cento e nove) pedras de crack, que estavam enterradas ao lado de um pé de banana, acondicionadas dentro de um pote. O denunciado LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA fugiu da cidade tão logo soube que a polícia o estava procurando por causa das drogas, contando com o apoio de Walas Isidoro da Silva, que foi abordado escondendo a
moto HondaICG, cor preta, placa MTS 4181, pertencente ao denunciado, no interior da Serraria Setrarna. Durante as investigações a polícia inquiriu Wesley Alves da Silva, que disse ser a droga de propriedade do denunciado LEANDRO FRANCISCO DE SOUZ4 e que o menor Lucas Alves o ajuda a vender as pedras de crack. [...]”.

No que se refere à materialidade delitiva do crime em análise, foi demonstrada por meio do Boletim Unificado n° 1705/2011 de folhas 07/09 e o Laudo de Exame Químico n° 4211/2011 de fls. 106/107 e pelos depoimentos prestados no processo. Senão vejamos como fora dito pelas testemunhas:

O menor
Wesley Alves da Silva
na fase policial ressaltou que: “(...). Que
informa que a droga apreendida pertence a Leandro, o qual utiliza Lucas para ajudá-lo a vender
(...)”.

O menor
Mateus Rodrigues Alves
na fase policial ressaltou que: “(...) Que esclarece que não chegou a pegar o dinheiro com o cidadão "Simeão",
para entregar a Leandro;
Que não sabe informar qual a procedência do referido dinheiro, somente iria pegar com Simeão para Leandro viajar; Que não sabe informar se a mãe de Leandro tinha conhecimento da droga naquele local, sendo nos fundos do lote, próximo a bananeiras;
(...)”.

0 acusado
Leandro Francisco de Souza
negou a prática dos delitos, dizendo que não sabia de quem, era a propriedade da droga escondida em seu quintal e que após saber que haviam encontrado a droga em sua residência, este fugiu temendo ser preso, vindo a ter conhecimento após os fatos de que seu primo Weslei é quem era o proprietário dos entorpecentes apreendidos em seu quintal, informando que desconfiava que seu outro vizinho é quem teria escondido a droga em seu terreno.

Quanto à
autoria
do delito, restou demonstrada por meio das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial, tornando-se inconteste que, de fato, o apelante praticou as condutas criminosas descritas na denúncia. Senão vejamos a fundamentação prolatada pelo magistrado ao entender suficiente às provas colhidas nos autos para a decretação da condenação do acusado:

“
(...). Com relação à autoria e responsabilidade penal do Réu, necessário se torna proceder a análise das provas carreadas aos autos, cotejando-as com o fato descrito na denúncia.

Inicialmente, o SD/PMES Walter Krok, ouvido perante este Juízo, aludiu que já tinha informações acerca do tráfico promovido pelo acusado “há tempos”, não diligenciando até o local de forma fortuita, esclarecendo que o entorpecente fora encontrado no quintal da residência do acusado, próximo a um pé de bananeira. No mesmo sentido, foram os relatos do SD/PMES José Luiz Roriz, o qual asseverou que se deslocou até a residência do acusado após receber várias denúncias anônimas acerca de sua atuação no tráfico de entorpecentes, sendo que ao chegar no local, encontraram um menor de idade, o qual lhe entregou uma pedra de “crack”e, ao realizar uma busca no quintal da residência do réu, conseguiu encontrar, próximo a um pé de bananeira, a droga descrita na exordial acusatória. Ademais, ressaltou que “os vizinhos que tinham acesso ao quinta do Leandro eram da família dele mesmo como o pessoal do VAIR que era meio parente do acusado e os meninos que vendiam a droga para ele (acusado)”.

Ainda de acordo com o referido policial, após conversar com a genitora do acusado para ele se entregar, este ligou e declarou que não se entregaria.
Disse, ainda, que quando estava conduzindo os menores para a DEPOL, recebeu a informação que o adolescente Walace, estaria guardando a motocicleta de Leandro em uma madeireira, logrando êxito em apreendê-la. Esclareceu, também, que a pessoa que acionou a guarnição policial mencionou o nome do menor que fora conduzido até a delegacia de polícia, inclusive os dois adolescentes já eram conhecidos
.

Por derradeiro, José Luiz Roriz afirmou que o acusado atuava em um tipo de “disque entrega”, pois os usuários ligavam e o réu fazia a entrega da droga utilizando a motocicleta apreendida
.

A testemunha Alexandro Ferreira da Silva (padrinho do réu), em Juízo, alegou se recordar dos fatos, mas não presenciou a apreensão da droga, salientando que o quintal da casa era aberto e próximo à rua. Outrossim, alegou não saber o motivo de o réu não se apresentar a polícia à época dos fatos.

Prosseguindo com o análise da prova colhida em Juízo, a testemunha
Vanilda Vargas Teixeira
aludiu que tomou conhecimento dos fatos, esclarecendo que o quintal da residência do acusado era aberto.

Por sua vez, a testemunha
Weslei Alves da Silva (primo do acusado), em Juízo, alegou que a droga encontrada no quintal de Leandro era de sua propriedade, pois não tinha lugar para esconder e resolveu ocultar os entorpecentes no local, não sabendo explicar o motivo de Leandro ter se evadido com a chegada
da polícia militar. Ademais, declarou que fora apreendido consigo três pedras de “crack” que estavam em sua residência. Por fim, declarou que prestou seu depoimento na DEPOL de forma pacífica.

Desta feita, em suas declarações prestadas perante a autoridade policial,
Weslei Alves da Silva aludiu que a droga encontrada era de propriedade do acusado, inclusive acrescentou que o menor Lucas ajudava o réu na venda dos entorpecentes, sendo que presenciou quando Lucas ocultou a droga
.

O acusado, em Juízo, negou a propriedade do entorpecente encontrado no quintal de sua residência, salientando que evadiu-se com a chegada da polícia, pois temeu ser preso. Declarou, ainda, que tomou conhecimento que a droga apreendida pertencia ao seu primo Weslei, informando que desconfiava que o entorpecente também pertencia a um vizinho. (...)”.

Importa ressaltar, que as declarações dos policiais militares são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do ora apelante, na medida em que tais declarações constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

Não se pode olvidar, que a jurisprudência pátria é pacífica no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por ele prestados.

Verifica-se através dos depoimentos prestados, bem como das demais provas produzidas, que o acusado estava realizando o tráfico de drogas no local.

Nesse diapasão, existe sim, consoante demonstrado, elementos de informação seguros e coesos que, conjugados a outros existentes nos autos, compromete o Apelante.

Ademais, cediço que
para a comprovação do crime de tráfico não se faz imprescindível a realização de atos de merc
â
ncia
, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente, a quantidade e a incriminação de Policiais, o que só se desfigura quando o agente comprova a destinação exclusiva para uso próprio, o que não se verifica na hipótese.

Sendo assim, resta sobejamente comprovado que o apelante cometeu o crime disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Das penas aplicadas.

Quanto às penas aplicadas, não há na hipótese nenhum equívoco ou erro na dosimetria e na fixação da pena, eis que observados os requisitos legais pertinentes à espécie.

A meu ver, o MM Juiz de Direito, prolator da sentença combatida, em seu prudente arbítrio e dando ênfase às circunstâncias preponderantes, quando da análise das mesmas, estabeleceu como necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime a pena fixada no decisum atacado, ou seja, 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, para o delito de tráfico e de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, para o delito de associação.

Conforme relatado, pretende o apelante a reforma da r. sentença de piso proferida pelo MM. Juízo
a quo
, no que tange as penas aplicadas acima do mínimo legal. Com efeito, pode-se verificar que as elevações das penas foram fundamentadas nos seguintes termos. (fls. 387/390):

“
[...] Quanto ao delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006: (...).

f)
as circunstâncias
lhe são amplamente desfavoráveis, ante a natureza e quantidade (109 pedras de “crack”, conforme laudo definitivo de fls. 106/verso) da droga apreendida, sendo tal substância altamente lesiva à saúde humana (APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Justifica-se a exasperação da pena base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas. Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013);

(...).

À vista de uma
circunstância judicial desfavorável,
fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo ao
tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/06. (...).

Por sua vez, encontra-se presente uma causa de aumento de pena prevista no artigo
40, inciso VI, da Lei 11.343/06
, pelo que aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/6 (um sexto), conforme mencionado na fundamentação, ficando o Réu condenado definitivamente a pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, cada um equivalente ao valor anteriormente fixado. Inexistem causas de diminuição, registrando que fora negada a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme motivado na fundamentação.

Quanto ao delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006: (...).

f) as
circunstâncias
lhe são amplamente desfavoráveis, ante a natureza e quantidade (109 pedras de “crack”, conforme laudo definitivo de fls. 106/verso) da droga apreendida, sendo tal substância altamente lesiva à saúde humana (APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Justifica-se a exasperação da pena base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas. Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013);

(...).

À vista de uma
circunstância judicial
analisada é que fixo a pena-base em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/06.

(...).

Por sua vez, encontra-se presente uma causa de aumento de pena prevista no artigo
40, inciso VI, da Lei 11.343/06
, pelo que aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/6 (um sexto), conforme mencionado na fundamentação, ficando o Réu condenado definitivamente a pena de
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão
e 889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa, cada um equivalente ao valor anteriormente fixado.

Não concorrem causas de diminuição de pena.

Finalmente, em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material, conforme disposto pelo artigo 69, do Código Penal, fica o Réu definitivamente condenado a pena de
11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
e ao pagamento de 1.618 (um mil, seiscentos e dezoito) dias multa.

Assim, nos termos do artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal, o acusado deve iniciar o cumprimento da pena em Regime Fechado (...)”.

No que tange ao vetor
quantidade de droga apreendida
, de fato merece a valoração negativa. Apesar da limitação da fundamentação constante da r. sentença de piso, certo é que a exasperação foi idônea em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido, já que foram apreendidos “
109 (cento e nove) pedras de crack)
”.

Além disso, a quantidade e a natureza da substância entorpecente encontrada com os insurgentes também devem ser sopesadas na dosimetria dos crimes afetos ao tráfico de drogas, como determina o preceito normativo contido no artigo 42 da Lei 11.343/06. Transcreve-se:

Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (Grifamos)

Nesse ponto, oportuno rememorar que, segundo posicionamento jurisprudencial pátrio, a lei confere ao juiz certa margem de discricionariedade no momento da fixação do
quantum
da pena, a fim de ajustá-la ao seu fim social, ao seu destinatário e ao caso concreto, elementos que, na hipótese, revelam a justiça da reprimenda efetivamente aplicada.

Portanto, presentes os elementos fáticos-concretos extraídos do caderno processual aptos para negativar a conduta dos agentes,
se faz mister a revisão por esse juízo
ad quem
dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, agregando à decisão recorrida um reforço argumentativo
para reconhecer no presente caso a concreta reprovação social que o crime e os autores do fato merecem.

Do “Tráfico privilegiado”

O apelante sustenta em suas razões recursais a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Certo é, no entanto, que a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exige requisitos para a sua aplicação, a saber: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Vejamos:

“
Art. 33.

(...)

§ 4
º
Nos delitos definidos no
caput
e no § 1
º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”

No caso dos autos, verifico que o apelante não faze jus à citada causa especial de diminuição de pena, por estar fartamente comprovada a dedicação do mesmo à atividade criminosa, especialmente evidenciada pela associação para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes demonstrada nos autos.

Assim sendo, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

Da assistência judiciária gratuita

É sabido que em favor daquele que requer a isenção do pagamento das custas processuais - exatamente o que constitui a gratuidade de justiça -, dizendo-se financeiramente hipossuficiente, milita uma presunção legal de veracidade quanto a tal declaração. Trata-se de questão mais do que pacífica tanto em nossa jurisprudência quanto na doutrina nacional.

No entanto, a isenção das custas processuais é matéria a ser discutida no âmbito da execução da pena, devendo se aguardar o transcurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para se aferir se o condenado terá ou não condições de realizar o devido pagamento, conforme prescreve o artigo 12 da Lei 1.060/50.

Desse modo, não há como o pedido lançado pelo apelante ser examinado nessa fase do processo, devendo-se aguardar a execução do julgado.

Da restituição do veículo

Ao final das suas razões, o apelante pleiteia a revisão do comando que determinou o perdimento dos bens quando do flagrante, aduzindo que “(...)
Decreto a perda da motocicleta CG 150 FAN 125 KS, PLACA MTS4181, RENAVAN 255094639, em favor da União, com fulcro no artigo 91, inciso II, alínea “a”, do Código Penal, por intermédio da SENAD, conforme previsto no artigo 63, § 2º, da Lei nº 11.343/06, eis que o bem está ligado diretamente com a conduta criminosa do acusado Leandro, o qual utilizou seu veículo para cometer o tráfico de drogas tratado nos autos, inclusive na modalidade “disque entrega”, conforme asseverado pelo agente policial José Luiz Roriz.
(...)”.

Vejamos.

Segundo entendimento jurisprudencial, a origem lícita dos bens apreendidos em poder do agente acusado pelo crime de tráfico de drogas deve ser comprovada por ele no curso do processo, sob pena de decretação da perda desses bens como consequência da sentença condenatória
(STJ; AgRg-AREsp 1.516.444; Proc. 2019/0165263-5; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 22/10/2019; DJE 12/11/2019).

Outrossim, o art. 120 do Código de Processo Penal dispõe que “A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante”.

Dessa forma, não há como reformar o julgamento quanto ao presente tópico, por simplesmente estar comprovado que o bem era oriundo do tráfico de drogas e utilizados na atividade ilícita.

Ante o exposto
, CONHEÇO
do
presente
recurso
de Apelação
para,
no mérito,

NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
2644
-
10
.20
11
.8.08.00
08

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
,
E 35 C/C ARTIGO

40,
INCISO
VI,
TODOS DA LEI

Nº
11.343/2006
,
NA FORMA

DO ARTIGO
69
DO CÓDIGO PENAL
.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS
. INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA APLICADA
. DESCABIMENTO
.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

C
ediço que para a comprovação do crime de tráfico não se faz imprescindível a realização de atos de merc
â
ncia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente, a quantidade e a incriminação de Policiais, o que só se desfigura quando o agente comprova a destinação exclusiva para uso próprio, o que não se verifica na hipótese. Sendo assim, resta sobejamente comprovado que o apelante cometeu o crime disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

3.
O
STJ tem orientado no sentido de que o
quantum
de redução da atenuante e aumento da agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.
De modo que, fica a cargo do julgador estabelecer o
quantum
de aumento ou diminuição dentro dos parâmetros razoáveis, observados os limites da discricionariedade vinculada, como na espécie.

3
.

No caso dos autos,
verific
a-se
que o apelante não faz jus à causa especial de diminuição de pena, por estar fartamente comprovada a dedicação do mesmo à atividade criminosa, especialmente evidenciada pela associação para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes demonstrada nos autos.

4.
Quanto a
assistência judiciária gratuita
é
sabido que em favor daquele que requer a isenção do pagamento das custas processuais - exatamente o que constitui a gratuidade de justiça -, dizendo-se financeiramente hipossuficiente, milita uma presunção legal de

veracidade quanto a tal declaração. No entanto, a isenção das custas processuais é matéria a ser discutida no âmbito da execução da pena, devendo se aguardar o transcurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para se aferir se o condenado terá ou não condições de realizar o devido pagamento, conforme prescreve o artigo 12 da Lei 1.060/50.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 03 de agosto de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.