Tribunal: TJES
Processo: 5004230-69.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-03-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004230-69.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
YAN SEVERO COUTINHO

AGRAVADA:
UNIMED
DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE ÓRTESES NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS – COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL – CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL – RECURSO PROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer medicamento ou realizar procedimento não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. Luis Felipe Salomão, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível ou necessária para o sucesso do seu tratamento.

2.

No caso destes autos, o agravante logrou êxito em comprovar que a utilização das órteses prescritas é imprescindível para o seu tratamento e que pode evitar
futuras cirurgias ortopédicas e contribuir para a sobrevida do agravante, como se infere dos laudos médicos colacionados ao caderno processual,
que indicam a probabilidade de sucesso deste recurso, e indicam, também, o risco que o não deferimento da tutela pretendida pode causar à vida do agravante, ao passo que a reforma da decisão recorrida implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para a agravada, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

3.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004230-69.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: Y. S. C.
AGRAVADO: UNIMED DE RIBEIRAO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004230-69.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
YAN SEVERO COUTINHO

AGRAVADA:
UNIMED
DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

YAN SEVERO COUTINHO
agravou por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer nº 5012019-47.2021.8.08.0024, ajuizada em face de
UNIMED
DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, negou o pedido liminar lá formulado (ID 7984751).

Em suas razões, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que:
(1)
é portador de uma doença denominada atrofia muscular espinhal (AME) e que tem se mantido estável graças o tratamento com fisioterapia motora que lhe foi disponibilizado nos autos do processo nº 0000349-97.2021.8.08.0024;
(2)
que conforme laudos médico e fisioterápico carreados aos autos, necessita do fornecimento, pela agravada, de
“tala de lona para membros superiores; órtese toracolombossacra; órtese KAFO/TUTOR LONGO para ortostatismo no parapodium; órtese AFO/TUTOR CURTO para tornozelo e pé; parapodium (ortostatismo); dispositivo mecânico ou ressuscitador manual (Ambú) e Máscara de bojo inflável”;
(3)
os equipamentos prescritos não possuem fins estéticos e integram o tratamento, já que sua finalidade é manter a criança posicionada adequadamente e reduzir o risco de deformidades inerentes à patologia, evitando, dessa maneira, a necessidade de futuras cirurgias ortopédicas, de modo que ainda que as órteses prescritas não tenham relação direta a um procedimento cirúrgico, elas servirão para poupá-lo de futuras intervenções cirúrgicas e de lesões irreversíveis.

Por tais razões, pugna o agravante pelo deferimento da antecipação da tutela recursal, para o fim de que seja determinado à agravada que “
forneça, em plenas condições de funcionamento, os equipamentos indicados pela médica e pela fisioterapeuta do Recorrente, quais sejam: 1) Tala de lona para membros superiores; 2) Órtese toracolombossacra; 3) Órtese KAFO/TUTOR LONGO para ortostatismo no parapodium; 4) Órtese AFO/TUTOR CURTO para tornozelo e pé; 5) Parapodium (ortostatismo); 6) Dispositivo mecânico ou ressuscitador manual (Ambú); 7) Máscara de bojo inflável para adequação da técnica; no prazo de 7(sete) dias úteis, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00
”.

Resposta recursal apresentada pela agravada (ID 1545595) pelo desprovimento do recurso.

Por meio da decisão ID nº 1604579, deferi a antecipação da tutela recursal.

Parecer da d. Procuradora de Justiça (ID nº 1613052), pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 14 de fevereiro de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004230-69.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
YAN SEVERO COUTINHO

AGRAVADA:
UNIMED
DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

voto

P
reenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo e passo a análise do mérito recursal.

YAN SEVERO COUTINHO
agravou por instrumento de decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer nº 5012019-47.2021.8.08.0024, ajuizada em face de
UNIMED
DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, negou o pedido liminar lá formulado (ID 7984751).

Em suas razões, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que:
(1)
é portador de uma doença denominada atrofia muscular espinhal (AME) e que tem se mantido estável graças o tratamento com fisioterapia motora que lhe foi disponibilizado nos autos do processo nº 0000349-97.2021.8.08.0024;
(2)
que conforme laudos médico e fisioterápico carreados aos autos, necessita do fornecimento, pela agravada, de
“tala de lona para membros superiores; órtese toracolombossacra; órtese KAFO/TUTOR LONGO para ortostatismo no parapodium; órtese AFO/TUTOR CURTO para tornozelo e pé; parapodium (ortostatismo); dispositivo mecânico ou ressuscitador manual (Ambú) e Máscara de bojo inflável”;
(3)
os equipamentos prescritos não possuem fins estéticos e integram o tratamento, já que sua finalidade é manter a criança posicionada adequadamente e reduzir o risco de deformidades inerentes à patologia, evitando, dessa maneira, a necessidade de futuras cirurgias ortopédicas, de modo que ainda que as órteses prescritas não tenham relação direta a um procedimento cirúrgico, elas servirão para poupá-lo de futuras intervenções cirúrgicas e de lesões irreversíveis.

Após analisar com detença os fatos narrados pelo autor, ora agravante, bem como as provas coligidas aos autos de origem, tenho que assiste razão à pretensão recursal.

Como destacado na decisão preliminar (ID nº 1604579), discute-se, nestes autos, a alegada obrigação da agravada de fornecer as órteses prescritas por profissionais médica e fisioterapeuta que atendem o menor agravante, portador de doença denominada atrofia muscular espinhal (AME).

A decisão recorrida, que indeferiu o pedido formulado, fundamentou-se no art. 10, VII da Lei nº 9.656/98 e no art. 17, parágrafo único, VII da Resolução Normativa nº 465/2021, que asseguram a cobertura obrigatória somente de órteses e próteses ligadas ao ato cirúrgico.

O agravante, por sua vez, afirma que
os equipamentos prescritos não possuem fins estéticos e integram o tratamento, já que sua finalidade é manter a criança posicionada adequadamente e reduzir o risco de deformidades inerentes à patologia, evitando, dessa maneira, a necessidade de futuras cirurgias ortopédicas, de modo que ainda que as órteses prescritas não tenham relação direta a um procedimento cirúrgico, elas servirão para poupá-lo de futuras intervenções cirúrgicas e de lesões irreversíveis.

Pois bem.
Tenho dedicado especial atenção aos diversos processos que discutem o fornecimento de medicamentos, procedimentos e tratamentos médicos por parte dos planos de saúde,
especialmente quando envolvem tratamentos não listados no rol da Agência Nacional de Saúde
.

Imbuído dessa mentalidade é que tenho revisitado o tema em voga, buscando racionalizar ainda mais o debate acerca do direito à vida e das coberturas dos Planos de Saúde.

Como cediço, a Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98.

Na recente Resolução Normativa nº 465/2021 editada pela ANS, revoga-se por completo a Resolução 428/2017 e expressamente consigna que o rol de procedimentos em saúde é taxativo a afastar a obrigação das operadoras de plano de saúde em ofertarem cobertura não contratada, como se depreende do art. 2º da referida norma:

Art. 2º
Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça foi sendo encampado pela jurisprudência deste TJES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos,
ainda que não previstos no rol da ANS
.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
ou a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde
– independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor –
inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar
, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Nesta linha, recentemente definiu-se que o rol de procedimentos da ANS é uma garantia que o consumidor tenha, inclusive, direito à saúde a preços acessíveis.

Atento às circunstâncias que envolvem esse julgamento, cujas preocupações já manifestei em processos com igual discussão e que envolvem a própria subsistência do sistema de saúde suplementar brasileiro, entendo por bem
aderir à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS
.

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível
para o sucesso do seu tratamento.

Inclusive, cabível a aplicação de um dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos e procedimentos previstos no rol da ANS
.

No caso destes autos, verifico que o agravante logrou êxito em comprovar que a utilização das órteses prescritas é imprescindível para o seu tratamento e que pode evitar
futuras cirurgias ortopédicas e contribuir para a sobrevida do agravante, como se infere dos laudos colacionados no documento ID 7743732.

Os laudos mencionados, que indicam a probabilidade de sucesso deste recurso, indicam, também, o risco que o não deferimento da tutela pretendida pode causar à vida do agravante, ao passo que a reforma da decisão recorrida implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para a agravada, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

Por fim, destaco que não há perigo de irreversibilidade da medida, já que, no caso de improcedência do pedido inicial ao final do processo originário, a agravada poderá cobrar do agravante o valor despendido com o fornecimento das órteses solicitadas, direito este que lhe é garantido, inclusive, pela norma do art. 302, I, do Código de Processo Civil, nestes termos:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

[...]

Neste ponto, ressalto que o fato de a agravada está amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita não afasta tal possibilidade.

Isto posto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão recorrida e conceder a antecipação dos efeitos da tutela, determinando e
à agravada que forneça, em plenas condições de funcionamento, os equipamentos indicados pela médica e pela fisioterapeuta do agravante (vide ID 7743732), quais sejam: 1) Tala de lona para membros superiores; 2) Órtese toracolombossacra; 3) Órtese KAFO/TUTOR LONGO para ortostatismo no parapodium; 4) Órtese AFO/TUTOR CURTO para tornozelo e pé; 5) Parapodium (ortostatismo); 6) Dispositivo mecânico ou ressuscitador manual (Ambú); 7) Máscara de bojo inflável para adequação da técnica; no prazo de 7(sete) dias úteis, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004230-69.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
YAN SEVERO COUTINHO

AGRAVADA:
UNIMED
DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE ÓRTESES NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS – COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL – CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL – RECURSO PROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer medicamento ou realizar procedimento não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. Luis Felipe Salomão, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível ou necessária para o sucesso do seu tratamento.

2.

No caso destes autos, o agravante logrou êxito em comprovar que a utilização das órteses prescritas é imprescindível para o seu tratamento e que pode evitar
futuras cirurgias ortopédicas e contribuir para a sobrevida do agravante, como se infere dos laudos médicos colacionados ao caderno processual,
que indicam a probabilidade de sucesso deste recurso, e indicam, também, o risco que o não deferimento da tutela pretendida pode causar à vida do agravante, ao passo que a reforma da decisão recorrida implicará, exclusivamente, reflexos econômicos para a agravada, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

3.
Recurso provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.