Tribunal: TJES
Processo: 5000112-42.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000112-42.2017.8.08.0048

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: USIMINAS MECANICA S/A

ADVOGADO

: JOAO MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA - OAB MG78122-A

RECORRIDO

: MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ISSQN. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O indeferimento de dilação probatória e o julgamento antecipado da lide não implicam, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.

2. A chamada “industrialização por encomenda” configura hipótese de incidência do tributo municipal em questão (ISSQN), ainda que componha fase intermediária da cadeia produtiva e, com isso, sendo irrelevante se haverá comercialização posterior do produto. Precedentes do STJ e do TJES. Súmula nº 17, do TJES.

3. Não há que se falar em recomposição da base de cálculo do tributo quando ausente indício de que a obrigação tenha sido aferida fora dos parâmetros legais e, ainda, de acordo com a documentação anexada aos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000112-42.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: USIMINAS MECANICA SA
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000112-42.2017.8.08.0048

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: USIMINAS MECANICA S/A

ADVOGADO

: JOAO MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA - OAB MG78122-A

RECORRIDO

: MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por USIMINAS MECANICA S/A em face da r. sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos pela empresa no curso da Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Serra para a cobrança de dívida pelo não recolhimento de ISSQN sobre as operações de industrialização por encomenda entre fevereiro de 2006 e dezembro de 2009.

Nas razões recursais, a Apelante sustentou, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, dada a necessidade de dilação probatória com a realização de perícia contábil. No mérito, aduziu a procedência dos pedidos, a saber: (i) não incidência do imposto sobre a atividade de industrialização por encomenda de bens posteriormente comercializados; e (ii) a necessidade de recomposição da base de cálculo, para excluir o montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais, embutido no preço do serviço. Nesses termos, requereu o provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 7 de outubro de 2022.

Desembargador
Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000112-42.2017.8.08.0048

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: USIMINAS MECANICA S/A

ADVOGADO

: JOAO MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA - OAB MG78122-A

RECORRIDO

: MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA
(RELATOR):

Adoto o Relatório.

1. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.

A empresa Apelante sustentou a nulidade por cerceamento de defesa, caracterizada pelo indeferimento da realização de perícia contábil.

Não obstante,
não vejo como acolher a irresignação.

Em verdade, consoante jurisprudência sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o indeferimento de dilação probatória e o julgamento antecipado da lide, por si só, não implicam cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, ilustrativamente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESCABIMENTO. CONTRATO NÃO APERFEIÇOADO. AUSÊNCIA DE RESULTADO ÚTIL. SIMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. INVIABILIDADE (SÚMULAS 5 E 7/STJ). AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de outras provas. Cabe ao juiz, como destinatário da prova, decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, determinando as provas necessárias e indeferindo as inúteis ou protelatórias.

2. A jurisprudência de ambas as Turmas da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que é incabível o pagamento de comissão de corretagem no contrato de compra e venda de imóveis, quando o negócio não foi concluído por desistência das partes, não atingindo assim o seu o resultado útil. Precedentes.

3. No caso em apreço, o eg. Tribunal a quo, à luz das provas existentes nos autos, concluiu pelo descabimento do pagamento da comissão de corretagem, pois o negócio jurídico de mediação não se aperfeiçoou e não atingiu o resultado útil, além da não caracterização da alegada simulação. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento fático-probatório e das cláusulas contratuais, providência inviável em sede de recurso especial, conforme as Súmulas 5 e 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1719187/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021)

PROCESSUAL

CIVIL

E

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL.

ALEGADA

OFENSA

AO

ART.

5º

DA

LINDB. SÚMULA 282/STF.

RAZÕES

DE

RECURSO

QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS

DA

DECISÃO

AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO

COM

FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88.

DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL

NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART.

541,

PARÁGRAFO

ÚNICO,

DO

CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA

INTERPRETAÇÃO

DIVERGENTE.

SÚMULA

284

DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e

3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ

DAS

PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA

7/STJ.

AGRAVO

REGIMENTAL

PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I.

Interposto

Agravo

Regimental

com

razões

que

não

impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à

ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice

da

Súmula

282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II.

O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional,

exige

a

indicação de qual dispositivo legal teria sido

objeto

de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula

284

do

Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III.

Segundo

a

Corte

Especial

do

STJ,

"para

demonstração

da existência

de

similitude

das

questões

de direito examinadas nos acórdãos

confrontados

'[é]

imprescindível a indicação expressa do dispositivo

de

lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial,

quer

tenha

sido

interposto

pela alínea a quer pela c' (AgRg

nos

EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe

17/12/09).

Sem

a

expressa

indicação

do

dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c'

do

permissivo

constitucional

importará

na

aplicação, nesta Instância

Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros

deste

Eg.

Tribunal

o

ônus

de,

em primeiro lugar, de ofício,

identificarem

na

petição

recursal

o

dispositivo de lei federal

acerca

do

qual

supostamente

houve

divergência jurisprudencial.

A

mitigação

do

mencionado

pressuposto

de admissibilidade

do recurso especial iria de encontro aos princípios da

ampla

defesa

e

do

contraditório,

pois

criaria para a parte recorrida

dificuldades

em apresentar suas contrarrazões, na medida em

que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
.

O

art.

131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado,

segundo

o

qual

o

juiz é livre para apreciar as provas produzidas,

bem

como

a

necessidade

de

produção

das

que forem requeridas

pelas

partes,

sendo-lhe

lícito

indeferir, fundamentadamente,

na

forma

do

art.

130

do CPC, as que reputar inúteis

ou

protelatórias,

mediante

a

existência,

nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V.

Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a

produção

da

prova

oral.

Assim, para infirmar as conclusões do julgado

seria

necessário,

inequivocamente,

incursão

na

seara fático-probatória,

inviável,

na

via

eleita,

a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI.

Ademais,

no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por

desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação

local

de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual

180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o

óbito

de

novo

marido.

Nesse

contexto, aferir a possibilidade jurídica

do

pedido

seria

questão

prejudicial ao exame acerca da necessidade

da

produção

probatória

indicada.

Contudo,

essa providência

é

vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII.

Agravo

Regimental

parcialmente

conhecido,

e,

nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL.

CERCEAMENTO

DE

DEFESA

NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE

CONVENCIMENTO

MOTIVADO.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

1.

A

necessidade

de

produção

de determinadas provas encontra-se submetida

ao

princípio

do livre convencimento do juiz em face das circunstâncias de cada caso.

2.

Hipótese

em

que

o

Tribunal

de origem manteve o entendimento exarado

pelo

juízo

de

primeiro

grau

quanto à desnecessidade de realização

de

prova

pericial.

Desse

modo,

a

revisão

do posicionamento

adotado

pelo

acórdão recorrido requer o necessário reexame

do

contexto

fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 828.450/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

E, ainda:
AgRg no REsp 1197340/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 18/10/2012; AgRg no Ag 1341770/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011;
AgRg no Ag 935.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007, p. 422;
dentre muitos outros.

No caso em julgamento, considerando as provas que instruem o processo, verifico que a MMª. Magistrada
a quo
dispensou, motivadamente, a realização da diligência técnica e o julgamento do caso com base nas provas produzidas nos autos afasta a necessidade de retorno dos autos à fase instrutória.

De fato, as provas dos autos eram suficientes à solução da controvérsia, notadamente por se tratar de matéria consolidada no Tribunal, autorizando o julgamento da lide sem a necessidade de ampliação da instrução e sem, com isso, acarretar cerceamento do direito de defesa da parte, que restou assegurado.

Logo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. MÉRITO.

A empresa Apelante pretende o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária concernente à incidência de
ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza)

sobre os serviços de “industrialização por encomenda”
, assim caracterizados nos autos como processo de beneficiamento de produtos siderúrgicos para posterior comercialização, objetos do contrato firmado com a pessoa jurídica Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A nº 4600004058, ID 2709587.

Nessa linha, pleiteia, subsidiariamente, a recomposição da base de cálculo, para excluir o montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais, embutido no preço do serviço.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou improcedentes ambos os pedidos.

E, após apreciar os autos, penso que deve ser mantida a r. sentença.

As operações da empresa foram autuadas pela Fazenda Pública Estadual, integrando o Auto de Infração nº 865.483/2011 e a CDA nº 8277277/2016, que embasa a Execução Fiscal proposta pelo Município de Serra para a cobrança de dívida no valor total de
R$ 3.636.945,56
(três milhões seiscentos e trinta e seis mil novecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos)

A listagem anexa ao Decreto-Lei nº 406/67 (com redação dada pela LC 56/87) previa,
verbis:
“
72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização”.
O Código Tributário Municipal trazia previsão idêntica
[1]
.

A LC nº 116/2003, por sua vez, estabeleceu,
verbis: “14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.”.
A previsão encontra baliza na Lei Municipal de Serra nº 2.662/2003.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal admitiu, em regime de repercussão geral, precedente para a definição da controvérsia nos autos do RE 882461 (Tema 816), entretanto ainda não apreciou o mérito.

O Colendo STJ, por sua vez, vem mantendo entendimento uniforme no sentido de que a chamada “industrialização por encomenda” configura hipótese de incidência do tributo municipal em questão (ISSQN), ainda que componha fase intermediária da cadeia produtiva e, com isso, sendo irrelevante se haverá comercialização posterior do produto. Vejam:

TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.

1.
As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.

Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES.

1.
A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a "industrialização por encomenda" caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS
.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1559609/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)

TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa "obrigação de dar" (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num "dar um produto industrializado" pelo próprio realizador da operação jurídica. "Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente" (José Eduardo Soares de Melo, in "ICMS - Teoria e Prática", 8ª Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras,
o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna
eclipsa ad substantia obligatio in faciendo,
inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte,
o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma "obrigação de fazer" (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5.
É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS "é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.

(...) somente podem ser tomadas, para compreensão do ISS, as atividades entendidas como fim, correspondentes à prestação de um serviço integralmente considerado em cada item. Não se pode decompor um serviço porque previsto, em sua integridade, no respectivo item específico da lista da lei municipal nas várias ações-meio que o integram, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma delas correspondesse a um serviço autônomo, independente. Isso seria uma aberração jurídica, além de construir-se em desconsideração à hipótese de incidência do ISS." (Aires Barreto, no artigo intitulado "ISS: Serviços de Despachos Aduaneiros/Momento de Ocorrência do Fato Imponível/Local de Prestação/Base de Cálculo/Arbitramento", in Revista de Direito Tributário nº 66, Ed. Malheiros, págs. 114/115 - citação efetuada por Leandro Paulsen, in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul - ESMAFE, pág. 457).

6. Assim, "sempre que o intérprete conhecer o fim do contrato, ou seja, descobrir aquilo que denominamos de 'prestação-fim', saberá ele que todos os demais atos relacionados a tal comportamento são apenas 'prestações-meio' da sua realização" (Marcelo Caron Baptista, in "ISS: Do Texto à Norma - Doutrina e Jurisprudência da EC 18/65 à LC 116/03", Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2005, pág. 284).

7
. In casu
,
a empresa desenvolve atividades de desdobramento e beneficiamento (corte, recorte e/ou polimento), sob encomenda, de bloco e/ou chapa de granito e mármore (de propriedade de terceiro), sendo certo que, após o referido processo de industrialização, o produto retorna ao estabelecimento do proprietário (encomendante), que poderá exportá-lo, comercializá-lo no mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de industrialização.

8. O Item 14, Subitem 14.05, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, ostenta o seguinte teor: "14 ? Serviços relativos a bens de terceiros.

(...) 14.05 ? Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer."

9. A "industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.

10. Ademais, nas operações de remessa de bens ou mercadorias para "industrialização por encomenda", a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno dos bens ou mercadorias ao estabelecimento das encomendantes, que procederão à exportação, à comercialização no mercado interno ou à nova etapa de industrialização.

11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

14. Recurso especial provido.

(REsp 888.852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO ? CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO ?, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E/OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).

1.
A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 888.852/ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que "a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)".

2. Recurso especial provido.

(REsp 1097249/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 26/11/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A Corte Especial entendeu que a "comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental" (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.

137.141/SE, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Corte Especial, julgado em 19.9.2012).

2. No presente caso, o agravante comprovou a suspensão do prazo recursal na origem.

3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

4.
Nesta esteira, impende salientar que
não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado
.
" (REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a tempestividade do recurso especial.

(AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.

BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

2.
Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois esta não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado
." (REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 309.854/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)

No mesmo sentido, este e. TJES, inclusive em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas:

EMENTA: INCIDENTE

DE

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1^ GRAU - REJEITADA -NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA -OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP -PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

1. Questão de Ordem (incompetência absoluta do juízo de 1Q grau): O art. 50, alínea "]", do RITJES prevê a competência originária do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para processar e julgar as demandas em que há conflito entre Estado e Município ou entre estes. A ação de consignação em pagamento é de competência do juízo de 1Q grau, uma vez que, embora envolva interesse arrecadatório entre dois entes políticos (Estado e Município], o interesse do particular/contribuinte é que deve prevalecer para efeito de fixação da competência, máxime porque não se encontra presente o

interesse

político

que

dimana

da

norma

insculpida

do Regimento Interno deste Sodalício. Rejeitada. 2. Questão de Ordem (impossibilidade de julgamento do incidente de uniformização por quebra da ordem de votação prevista no art. 210 do RITJES): Torna-se prejudicado a alegação de inobservância da norma regimental quando o Desembargador indicado como determinante de divergência se manifesta posteriormente nos autos. Prejudicada. 3. Questão de Ordem (ausência de pressuposto de admissibilidade do incidente de uniformização): Apontada a existência de divergência entre câmaras, manifesto o entendimento de sedimentar um posicionamento sobre a questão posta a exame, a fim de extirpar a insegurança gerada em torno da matéria. Questão de ordem de ausência de divergência atual rejeitada. Rejeitada. 4. Questão de Ordem (obrigatoriedade de prévia oitiva do Ministério Público): A inobservância do parágrafo único do art. 478 do CPC e do parágrafo único do RITJES, que trata da remessa dos autos com vista ao órgão ministerial antes da sessão de julgamento, resta prejudicada ante a diligência do Relator que concedeu prazo à Procuradoria para manifestação. Prejudicada. 5.
Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4Q, do Código Tributário Nacional).
6.
No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento.
7. Assim,
segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)
. 8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 011050110532, Relator Designado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PENDENTES QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA INSTITUÍDA POR LEI. DECRETO DE CARÁTER MERAMENTE REGULAMENTAR. LAUDO PERICIAL CLARO E FUNDAMENTADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONCEITO ALARGADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO STF. MULTA DE 30% DO VALOR DO TRIBUTO. DENTRO DO LIMITE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. NÃO CONFIGURADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada industrialização por encomenda, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.
2) Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento corte, recorte e polimento sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro. 3) A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na industrialização por encomenda a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores
. 4)
Conquanto esta Câmara Cível reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento do RE nº 882.461, não houve ordem explícita do relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, sendo inviável cogitar a suspensão da presente demanda.
5) Não merece prosperar a tese recursal de inconstitucionalidade do Decreto nº 7.039/04, visto que o referido ato normativo tão somente regulamentou o artigo 233 da lei nº 2.662/03. Deveras, a instituição da substituição se deu por lei em sentido estrito, cabendo ao decreto apenas regulamentá-lo. 6) A tarefa de avaliar o trabalho do perito judicial é do juiz, não cabendo às partes este mister, até mesmo porque não está o órgão julgador adstrito ao laudo pericial. Na hipótese, o laudo pericial é suficientemente claro, fundamentado e coerente, contendo todas as informações necessárias para exaurir o objeto da perícia. 7) Embora, via de regra, não se admita que o legislador tributário altere um conceito de direito privado do qual o constituinte tenha feito uso na limitação da competência tributária (art. 110, CTN), no que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tal perspectiva restou superada pela Suprema Corte. Não há, pois, empecilho para que as atividades-meio, isto é, aquelas inseridas no ciclo produtivo, sejam consideradas serviços tributáveis. 8) É pacífico o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Carta Magna limita o montante das multas punitivas ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Logo, não merece prosperar a tese recursal de que a multa imposta pelo Fisco municipal apresenta caráter confiscatório, visto que arbitrada na quantia de 30% (trinta por cento) do valor do imposto. 9) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048160099049, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 10/09/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU INADMITIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. MATÉRIA TRIBUTÁRIA PREDOMINANTEMENTE DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. 1. - Não deve ser admitido recurso quando de seu provimento não resultar para o recorrente situação mais vantajosa do que aquela que resulta da decisão recorrida. 2. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente. 3. - A interpretação sobre a incidência ou não de ISSQN na atividade de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda) é matéria predominantemente de direito, não se fazendo necessária dilação probatória. 4. -
A "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048150103264, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE BLOCOS DE MÁRMORES E GRANITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Como se sabe, a Súmula nº 17, editada por este Egrégio Tribunal de Justiça ficou assim redigida : 'A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro'
. (TJES, Classe: Apelação, 11140160422, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017).2. No caso em análise, sendo a discussão dos autos sobre a incidência de tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, conforme assumido pelo próprio recorrente, verifica-se que a atividade principal da primeira apelada é beneficiamento de rocha de mármore e de granito. Assim sendo, o fato gerador discutido nestes autos amolda-se perfeitamente à hipótese tratada no enunciado sumular desta Corte, de modo que a relação existe é entre o terceiro e a empresa recorrida, a qual presta o serviço de beneficiamento de mármore. 3. A atividade de industrialização por encomenda, que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), importa na não incidência do ICMS, mas do ISS. Precedentes. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011150010194, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

Nessa linha, este e. TJES editou o enunciado nº 17, da Súmula de jurisprudência, com o seguinte teor:
““
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03,

caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN,
não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

De fato, a Constituição Federal repartiu as competências tributárias, outorgando aos Municípios a instituição de impostos sobre serviços, definidos por lei complementar (art. 156, III, CF).

Na verdade, de acordo com a jurisprudência e balizada doutrina sobre o assunto, os contornos da conceituação de “serviços tributáveis” foram delineados pela própria Constituição, a qual pressupõe o
critério material
da regra matriz de incidência da exação como o
esforço humano remunerável, sem subordinação, sob à égide do direito privado, excluída a competência de outro ente federativo.

Nesse passo, à lei complementar restou reservada a possibilidade de eleição de características acessórias ao
definiendum
“serviço”, elencando as diversas possibilidades de manifestação do mesmo. Assim, a hipótese de incidência do tributo em comento deve ser construída a partir da conjugação das previsões infraconstitucionais em consonância ao que dispõe a Constituição.

A incidência do tributo sobre os contratos prestados pela empresa deve, inarredavelmente, estar vinculada ao conceito de
serviços tributáveis
, assim entendida como
esforço humano destinado a outrem mediante retribuição pecuniária
. De certo que a cobrança da exação deve estar atrelada a uma
obrigação de fazer
, pressuposto do instituto, sendo irrelevante a destinação do produto.

No caso em apreço, o critério material da regra matriz de incidência tributária é composto, exatamente, pelos serviços descritos no contrato firmado com a empresa siderúrgica e a prestação dos respectivos serviços constitui a
atividade-fim
da Apelante, justificando a incidência do ISSQN.

Prestados os serviços elencados na legislação como tributáveis por meio da respectiva exação, a destinação posterior dos produtos beneficiados a eventual comercialização não desnatura a incidência do tributo, justificando a cobrança do imposto de competência municipal.

Quanto à pretensão de recomposição da base de cálculo do tributo, igualmente não deve prevalecer.

Na verdade, como destacado pela Fazenda Pública Estadual, o valor apurado para o cálculo do ISS devido considerou o montante expresso nas notas fiscais apresentadas em relação ao serviço prestado, sendo desconsiderada eventual quantia destacada a título de ICMS.

Nos documentos que instruem o processo, ID
2709590 e 2709591, é possível aferir que nas notas fiscais que apresentam valor destacado de ICMS, a referida quantia não compõe o valor da nota fiscal, o que desnatura a alegação da empresa quanto a eventual bitributação ou cálculo equivocado da obrigação tributária objeto da autuação ora em apreço.

Logo, permanece irretocável, no meu sentir, a r. sentença de improcedência.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro a verba honorária para o montante equivalente a 1% (um por cento) a mais sobre cada faixa fixada na r. sentença, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015
[2]
, considerando o trabalho adicional prestado na via recursal.

É como voto.

Desembargador
Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

Relator

[1]
Item 71 da lista de serviços do Código 1585/91: “
Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodizacao, corte, recorte, polimento, plastificação, e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização
”.

[2]
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000112-42.2017.8.08.0048

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

RECORRENTE

: USIMINAS MECANICA S/A

ADVOGADO

: JOAO MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA - OAB MG78122-A

RECORRIDO

: MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO

: TELMELITA GUIMARÃES ALVES

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ISSQN. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O indeferimento de dilação probatória e o julgamento antecipado da lide não implicam, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.

2. A chamada “industrialização por encomenda” configura hipótese de incidência do tributo municipal em questão (ISSQN), ainda que componha fase intermediária da cadeia produtiva e, com isso, sendo irrelevante se haverá comercialização posterior do produto. Precedentes do STJ e do TJES. Súmula nº 17, do TJES.

3. Não há que se falar em recomposição da base de cálculo do tributo quando ausente indício de que a obrigação tenha sido aferida fora dos parâmetros legais e, ainda, de acordo com a documentação anexada aos autos.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.