Tribunal: TJES
Processo: 0008606-93.2012.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Promessa de Compra e Venda; Defeito, nulidade ou anulação; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. DEMORA NO FORNECIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. ÔNUS DA CONSTRUTORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE DA CLÁUSULA DE REAJUSTE. REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL PUNÍVEL POR MULTA DIÁRIA. NÃO VERIFICADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.
Concluiu acertadamente o magistrado da origem ao declarar a nulidade da cláusula de reajuste, uma vez que não pode a construtora apelante se beneficiar da incidência do art. 46 da Lei n. 10.931/2004 em razão do inadimplemento que ela mesma causou.
2.
No tocante à restituição do valor gasto pela parte vencedora com honorários do advogado particular contratado, entendo que deve ser mantida, em observância ao princípio da reparação integral amparado no art. 395 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito, em que será feita a ponderação conjuntamente com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
3.
Não existiu, ao longo do processo, descumprimento de decisão judicial por parte da construtora apelada que estivesse, ao tempo do descumprimento, sujeito a multa.
4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008606-93.2012.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CHRISTIANO ZANDONA e outros (2)
APELADO: HABITAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator. Sessão 2
9
/11/2022.

Acompanho o Relator.

Sessão do dia 29.11.2022

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008606-93.2012.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHRISTIANO ZANDONA, MICHELLI MALACARNE ZANDONA

Advogados do(a) APELANTE: ROGERIO JOSE FEITOSA RODRIGUES - ES6437-A, AIRTON SIBIEN RUBERTH - ES13067-A
Advogados do(a) APELANTE: AIRTON SIBIEN RUBERTH - ES13067-A, ROGERIO JOSE FEITOSA RODRIGUES - ES6437-A
APELADO: HABITAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

Advogados do(a) APELADO: FELIPE SANTOS PEREIRA - ES17972-A, THIAGO DE SOUZA PIMENTA - ES11045, RAPHAEL TASSIO CRUZ GHIDETTI - ES11513

VOTO

- Recurso de Habitar Construtora e Incorporadora LTDA -

Conforme o relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos contra a sentença (fl. 252/261) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha, ES, que, apreciando ação ordinária ajuizada pelos ora recorrentes, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para (i) declarar nula a “cláusula 3ª” do contrato; (ii) condenar a requerida ao pagamento de R$ 5.223,66 (cinco mil, duzentos e vinte e três reais e sessenta e seis reais), a título de repetição do indébito acrescidos de juros de mora e correção monetária, contados, respectivamente, a partir do vencimento e do efetivo prejuízo, condicionada, a eficácia do preceito ao pagamento pelo autor, ainda que via crédito imobiliário, da “parcela final”, no valor histórico de R$ 86.066,00 (oitenta e seis mil, e sessenta e seis reais), tão somente corrigida monetariamente segundo índices previstos na ferramenta do site do nosso E.T.J.E.S., desde o dia 10.08.2012, devendo ser abatido desse valor a quantia de R$ 5.223,66; (iii) condenar a requerida ao pagamento de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de indenização pelo valor gastos pela requerente com honorários advocatícios, acrescidos de juros de mora e correção monetária, contados, respectivamente, a partir do evento danoso e do efetivo prejuízo; e (iv) rejeitar o pedido de indenização dos honorários advocatícios.

Via de consequência, o magistrado condenou a parte requerida ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais da parte contrária, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Habitar Construtora e Incorporadora LTDA sustentou em seu recurso, em resumo, (i) que não se aplica o art. 46 da Lei n. 10.931/2004, pois o contrato está vigente até o momento, o que afasta a nulidade da cláusula de reajuste; (ii) que a forma de atualização do saldo devedor prevista no contrato é legal; (iii) que a contratação de advogado particular é exercício liberal e regular de direito, razão pela qual as verbas contratuais pagas a ele pela parte vencedora não devem ser restituídas pela parte sucumbente.

Pois bem.

De início, a recorrente questiona a nulidade da cláusula de reajuste, alegando que o contrato ultrapassou o prazo mínimo de trinta e seis meses, o que a torna admissível nos termos da Lei n. 10.931/2004, cujo artigo 46,
caput
, segue transcrito abaixo:

Art. 46.
Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.

[...]

Sustenta que o contrato ainda está vigente, em razão do inadimplemento dos requerentes, especificamente em relação à parcela discriminada na letra “d” do ponto 4.2 do contrato.

De fato, o inadimplemento de uma das partes prorroga o período em que se compreende a vigência do contrato, pois se preserva a relação jurídica entre elas até a sua quitação total.

No entanto, conforme restou demonstrado, o pagamento da última parcela foi obstado pela própria construtora, que não disponibilizou em tempo hábil os documentos necessários para que fosse liberado o financiamento do valor restante.

Portanto, concluiu acertadamente o magistrado da origem ao declarar a nulidade da cláusula de reajuste, uma vez que não pode a construtora apelante se beneficiar da incidência do art. 46 da Lei n. 10.931/2004 em razão do inadimplemento que ela mesma causou.

Acerca do tema, este e. Tribunal já se manifestou:

3. A jurisprudência deste Sodalício é remansosa no sentido de que cabe ao promitente vendedor o fornecimento da documentação completa necessária ao procedimento de financiamento junto à instituição financeira, tornando-se prática abusiva a responsabilização total do comprador pela obtenção dos recursos necessários para tanto. 4. É papel da empresa construtora considerar a possibilidade de ocorrência de infortúnios em casos como o presente, o que ela admite ao tentar repassar a responsabilidade à atuação dos órgãos públicos, algo que não deve ser atribuído ao consumidor, parte hipossuficiente na relação jurídica.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 012130013068, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 30/08/2022)

1. Resta comprovada a mora da construtora/incorporadora em fornecer a documentação completa para que o consumidor possa contrair o financiamento bancário junto à instituição financeira, visto que o Habite-se do imóvel foi emitido no fim de janeiro de 2014, enquanto que a Averbação da matrícula das unidades habitacionais no Cartório de Registro Geral de Imóveis ocorreu apenas na data de 16/05/2014. 2. Tal fato é suficiente para comprovar a responsabilidade da construtora apelada pelo atraso na obtenção do empréstimo bancário por parte dos autores/apelantes, visto que, obviamente, as instituições financeiras só podem efetuar a averbação da garantia no Cartório de Registro após o imóvel estar devidamente matriculado.
(TJES, Classe: Apelação, 035150162861, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2018, Data da Publicação no Diário: 23/07/2018)

No tocante à restituição do valor gasto pela parte vencedora com honorários do advogado particular contratado, entendo que deve ser mantida, em observância ao princípio da reparação integral amparado no art. 395 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito, em que será feita a ponderação conjuntamente com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
In verbis
:

Art. 395.
Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado
. (grifei)

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de Habitar Construtora e Incorporadora LTDA e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais recursais a serem pagos em favor da parte autora de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), observado o disposto no art. 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTO

- Recurso de Christiano Zandoná e outro -

Christiano Zandoná e outro
sustentaram, em suas razões recursais
(fls.
301-307)
, pelo reconhecimento do descumprimento da decisão judicial de fl. 128 desde 11/11/2013 com a expressa menção do valor das astreintes de R$ 1.000,00 (mil reais) e a imposição da data da entrega de todos os documentos válidos aos apelantes como marco final
.

Pois bem.

Às fls. 59-60, foi determinado que a requerida se abstivesse de reajustar a parcela a ser financiada.

Informado do descumprimento da obrigação, na decisão de fl. 128, o magistrado determinou
“que a requerida se abstenha de reajustar/atualizar o valor da última parcela a ser financiado, aquela constante no item 4.2, ‘d’, do contrato, sob pena de multa de diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) caso haja descumprimento desta ordem judicial, sem prejuízo de sua futura elevação, caso se mostre insuficiente, nos termos do § 6º do art. 461 do CPC.”

Às fls. 161-164, os apelantes informaram o descumprimento da ordem judicial anterior e alegaram que, embora tenha solicitado os documentos necessários à quitação do saldo devedor à apelada, esta não os forneceu, o que implicou na ineficácia da decisão.

Diante disso, requereram determinação para que fossem fornecidos os documentos necessários à quitação do saldo devedor sob pena de multa diária.

Ora, o que se verifica é que os apelantes fizeram confusão em relação às determinações do juízo. Explico.

Da simples leitura da decisão de fl. 128, infere-se que a determinação foi tão somente para que a construtora se abstivesse de reajustar o valor da última parcela, que seria objeto de financiamento, e em nada estabelece a obrigação de fornecer os documentos solicitados.

O deferimento do pleito de exibição de documentos foi deferido somente à fl. 198, em decisão datada de 18/08/2015, em que foi concedido o prazo de 5 (cinco) dias para que a construtora os apresentasse, sem, todavia, que fosse fixado multa diária em caso de descumprimento.

Intimada em 08/10/2015, conforme certidão de fl. 200v, a construtora efetuou a juntada somente em 17/08/2016 (fls. 203-210), restando evidente o descumprimento da decisão judicial durante todo o período que antecedeu essa data.

No entanto, o que se verifica é que, durante o período em que incorreu em descumprimento da decisão, não havia previsão de multa para o descumprimento da obrigação de juntar os documentos, tendo esta sido fixada somente na audiência de instrução e julgamento (fl. 221), momento em que a decisão já havia sido cumprida (fls. 203-210).

Logo, não existiu, ao longo do processo, descumprimento de decisão judicial por parte da construtora apelada que estivesse, ao tempo do descumprimento, sujeito à multa.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

Deixo de majorar a verba honorária em razão da ausência de fixação na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. DEMORA NO FORNECIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. ÔNUS DA CONSTRUTORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE DA CLÁUSULA DE REAJUSTE. REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL PUNÍVEL POR MULTA DIÁRIA. NÃO VERIFICADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.
Concluiu acertadamente o magistrado da origem ao declarar a nulidade da cláusula de reajuste, uma vez que não pode a construtora apelante se beneficiar da incidência do art. 46 da Lei n. 10.931/2004 em razão do inadimplemento que ela mesma causou.
2.
No tocante à restituição do valor gasto pela parte vencedora com honorários do advogado particular contratado, entendo que deve ser mantida, em observância ao princípio da reparação integral amparado no art. 395 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito, em que será feita a ponderação conjuntamente com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
3.
Não existiu, ao longo do processo, descumprimento de decisão judicial por parte da construtora apelada que estivesse, ao tempo do descumprimento, sujeito a multa.
4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.