Tribunal: TJES
Processo: 5005017-98.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA RECONHECIDO DE FORMA PROVISÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
C
onquanto não seja possível presumir que
a agravante
ficou impedida de acessar eventuais intimações enviadas eletronicamente tão somente pela leitura do dispositivo
citado
, não há como desconsiderar os documentos constantes do evento 1632876, principalmente o
print
da tela demonstrando que ficou impossibilitado de acessar o sistema eletrônico, bem como o e-mail enviado ao Auditor Fiscal anexando tal imagem e informando que o sistema o impediu de acessar o sistema e, consequentemente, de ter acesso à eventual intimação da decisão do procedimento administrativo.
2.
a multa arbitrada não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, sob pena de caracterizar confisco e violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade.
3.
In casu
, não consta o valor do tributo
que o agravante supostamente deixou de recolher
,
tendo o agravado afirmado que, por se tratar de obrigação acessória, os parâmetros para mensurar ou qualificar a multa são outros não associados ao valor do imposto porventura sonegado.
4.
Nesse passo, é possível reconhecer, de forma provisória, em virtude da fase de cognição sumária que o processo se encontra, o aparente caráter confiscatório da multa imposta ao agravante, impondo, consequentemente, a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.
5. Recurso provido.
Embargos de declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005017-98.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005017-98.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANDRE LOPES FARIAS - ES17314-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que indeferiu o pedido de tutela de urgência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O agravante, em síntese, requer a declaração de nulidade da CDA, em razão da inexistência de intimação da decisão de primeira instância administrativa, bem como a caráter confiscatório da multa.

Decisão indeferindo a concessão de efeito suspensivo (evento 1638528).

Informações prestadas pelo juízo de origem às fls. 327.

Embargos de declaração opostos pelo agravante (evento 1644349).

Contrarrazões ao agravo de instrumento (evento 1665408).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 10 de dezembro de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5
005017-98.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMÍNIO EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

P E D I D O

D E

V I S T A

Rememorando o julgamento, trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMÍNIO EIRELI
em face da decisão (id. 1633249), proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que indeferiu o pedido liminar no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário representado pela CDA nº 02812/2016.

Nas razões recursais (id. 1632863), a agravante sustentou a nulidade da certidão de dívida ativa, porquanto não teria sido intimada da decisão proferida em primeira instância administrativa, fator que cerceou o seu direito de defesa, e que a multa, no patamar em que fora arbitrada, ofende os princípios do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Por esses fundamentos, ao final requereu a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos a exigibilidade do crédito tributário em discussão.

Por seu turno, o agravado rechaçou as argumentações apresentadas, requerendo, via de consequência, o não provimento da irresignação recursal (id. 1665410).

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso, concedendo, deste modo, a tutela de urgência recursal para suspender a exigibilidade integral do crédito tributário, oportunidade em que pedi vista dos autos.

Feitas essas considerações, passo a proferir o meu voto.

Inicialmente e em juízo preliminar, não vejo como discordar do Eminente Desembargador relator quanto ao capítulo decisório relacionado à nulidade da CDA, por ausência de intimação da decisão proferida em primeira instância administrativa.

Isso porque, como bem lançado na decisão agravada, “
a intimação dos termos da Resolução nº 000291/2015 da 8ª Turma de Julgamento da Gerência Tributária foi encaminhada ao domicílio eletrônico da Autora em 28.12.2015 e a baixa da inscrição estadual ocorreu em 11.09.2018, não há como concluir, ao menos nesse momento processual, da existência de nulidade processual apta a justificar o deferimento do pedido de urgência formulado
” (id. 1633247).

Somado a isso, o voto condutor afirmou que “
conquanto não seja possível presumir que ficou impedida de acessar eventuais intimações enviadas eletronicamente tão somente pela leitura do dispositivo acima, não há como desconsiderar os documentos constantes do evento 1632876, principalmente o ‘print’ da tela demonstrando que ficou impossibilitado de acessar o sistema eletrônico, bem como o e-mail enviado ao Auditor Fiscal anexando tal imagem e informando que o sistema o impediu de acessar o sistema e, consequentemente, de ter acesso à eventual intimação da decisão do procedimento administrativo
”.

Logo, em juízo preliminar, não vejo como reconhecer, nesta seara procedimental, a nulidade da CDA em discussão, por ausência de intimação que poderia ter ocorrida em sede administrativa.

De igual modo, no concernente à defendida exorbitância do valor da multa aplicada, entendo, em juízo sumário, estar demonstrada ofensa ao princípio do não confisco.

Digo isso porque, por se tratar o caso de infração tributária relativa à falta de escrituração fiscal, no lançamento do crédito tributário (Auto de Infração nº 5.013.195-5 – id. 1632877) não consta valorada a coluna relativa ao imposto, estando registrado somente o valor da multa, a qual foi estipulada em R$ 21.289.608,28 (vinte e um milhões, duzentos e oitenta e nove mil, seiscentos e oito reais e vinte e oito centavos).

Como bem salientou o Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, para os casos de aplicação de multa tributária sancionatória, o excelso Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que “
a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. [...] A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
” (ARE 836828).

Sendo assim, inexistindo o valor do tributo correspondente como referência e se tratando da multa aplicada de uma quantia consideravelmente alta, julgo prudente, em exame perfunctório do pedido, típico das tutelas antecipatórias, acompanhar o voto de relatoria para
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em discussão nestes autos.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005017-98.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANDRE LOPES FARIAS - ES17314-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Na origem, trata-se de ação anulatória com pedido de tutela de urgência, objetivando a decretação de nulidade da CDA 02812/2016, relativa ao auto de infração nº 5.013.195-5 do processo administrativo nº 7.101.345-8, em virtude de possível ausência de registro das notas fiscais de saída nos meses de junho, outubro, novembro e dezembro de 2014.

Irresignado com a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na origem, a
agravante,
em síntese,
alega a
nulidad
e da CDA, em razão da inexistência
de intimação da decisão de primeira instância administrativa,
bem como a caráter confiscatório da multa.

Afirma que
requereu a baixa e cancelamento de sua inscrição estadual antes da intimação
enviada ao
seu
Domicílio Tributário Eletrônico
(DTE)
.
Assim, o simples protocolo do pedido de baixa cadastral já gerou efeitos de interrupção de sua atividade econômica, inclusive com proibição de comercialização e emissão de notas fiscais, ficando impedido, ainda, de ter acesso aos sistemas eletrônicos de processamento de dados (inclusive o DTE).

De tal modo, alegou que,
“com a impossibilidade de acesso ao DTE, devido ao pedido de cancelamento da inscrição estadual [...] e a paralisação de suas atividades, o agente público deveria buscar outros meios de comunicação autorizados por lei para formalizar a intimação da decisão de primeira instância, e não disponibilizar essa decisão em sistema cujo acesso era IMPEDIDO [...] pelo próprio agravado.”
(evento 1632863 – fls. 02).

Pois bem.

O art. 55, inciso I, do Decreto 1.090R, vigente à época dos fatos, dispõe que o cancelamento da inscrição estadual não é feito de modo automático, senão vejamos:

Art. 55. A inscrição será cancelada:

I – em decorrência de requerimento do interessado
quando, feitas as verificações,
se constatar a regularidade fiscal do estabelecimento; [...] (Redação original, efeitos até 15.11.16).

A
agravante
afirm
a, ainda,
que o § 1º do supracitado artigo
1

determina o cancelamento da utilização de sistema eletrônico de processamento de dados para a emissão de documentos fiscais e escrituração dos livros fiscais com o simples requerimento de cancelamento de sua inscrição.

Ocorre que, conquanto não seja possível presumir que ficou impedida de acessar eventuais intimações enviadas eletronicamente tão somente pela leitura do dispositivo acima, não há como desconsiderar os documentos constantes do evento 1632876, principalmente o
print
da tela demonstrando que ficou impossibilitado de acessar o sistema eletrônico, bem como o e-mail enviado ao Auditor Fiscal anexando tal imagem e informando que o sistema o impediu de acessar o sistema e, consequentemente, de ter acesso à eventual intimação da decisão do procedimento administrativo.

Destaca-se, ainda, que o agravado não impugnou tal documento, de modo que, ao menos nesta análise, entendo presentes os requisitos para a reforma da decisão agravad
a
,
notadamente levando em consideração o montante da multa arbitrad
a (
R$
23.403.436,38
–
CDA 02812/2016 – evento 1633247).

Com efeito, ao apreciar o ARE 836828, o E. STF firmou entendimento no sentido de que
“a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. [...] A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
.

Em outras palavras, a multa arbitrada não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, sob pena de caracterizar confisco e violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade.

In casu
, não consta o valor do tributo que o agravante supostamente deixou de recolher, tendo o agravado afirmado que, por se tratar de obrigação acessória, os parâmetros para mensurar ou qualificar a multa são outros não associados ao valor do imposto porventura sonegado.

Nesse passo, é possível reconhecer, de forma provisória, em virtude da fase de cognição sumária que o processo se encontra, o aparente caráter confiscatório da multa imposta ao agravante, impondo, consequentemente, a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.

A propósito, no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA SANCIONATÓRIA. VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 938538 AGR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). 2. A Corte Suprema distingue as multas punitivas - cuja limite de arbitramento é de 100% do valor do tributo - das multas sancionatórias qualificadas - decorrentes de ação dolosa com intuito de fraude à arrecadação tributária e cujo percentual admitido seria, em tese, de até 150% do valor do Tributo (RE 736090 RG, Relator(a): Min. Luiz FUX, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015). Ocorre que, a análise do Tema 863, afeto às multas sancionatórias qualificadas, limita-se àquelas decorrentes do art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/96 (ARE 905685 AGR-segundo, Relator(a): Min. RoBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018). 3.
Considerando que a multa aplicada não decorre da infração ao art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/96 é possível inferir, ao menos na fase em que se encontra a demanda de origem, a violação do princípio que veda o confisco e a possível nulidade da autuação administrativa. 4. Na fase em que se encontra a demanda - inerente ao juízo de cognição sumária - o reconhecimento provisório da aparente natureza confiscatória da multa imposta ao agravado, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco, em respeito ao disposto no art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
5. Recurso desprovido. (TJES; AI 0028634-71.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 14/07/2020; DJES 02/07/2021)

Com base no exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para, reformando a decisão agravada, deferir a tutela de urgência pleiteada na origem, a fim de suspender a exigibilidade integral do crédito tributário. Julgo prejudicado os embargos de declaração opostos pelo agravante.

É como voto.

1

§ 1.º O contribuinte que requerer o cancelamento de sua inscrição será incluído em situação cadastral especial, até o seu cancelamento definitivo, ficando automaticamente cancelados quaisquer tratamentos tributários concedidos em regime especial, bem como a autorização para utilização de sistema eletrônico de processamento de dados para a emissão dos documentos fiscais e escrituração dos livros fiscais, se for o caso.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA RECONHECIDO DE FORMA PROVISÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
C
onquanto não seja possível presumir que
a agravante
ficou impedida de acessar eventuais intimações enviadas eletronicamente tão somente pela leitura do dispositivo
citado
, não há como desconsiderar os documentos constantes do evento 1632876, principalmente o
print
da tela demonstrando que ficou impossibilitado de acessar o sistema eletrônico, bem como o e-mail enviado ao Auditor Fiscal anexando tal imagem e informando que o sistema o impediu de acessar o sistema e, consequentemente, de ter acesso à eventual intimação da decisão do procedimento administrativo.
2.
a multa arbitrada não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, sob pena de caracterizar confisco e violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade.
3.
In casu
, não consta o valor do tributo
que o agravante supostamente deixou de recolher
,
tendo o agravado afirmado que, por se tratar de obrigação acessória, os parâmetros para mensurar ou qualificar a multa são outros não associados ao valor do imposto porventura sonegado.
4.
Nesse passo, é possível reconhecer, de forma provisória, em virtude da fase de cognição sumária que o processo se encontra, o aparente caráter confiscatório da multa imposta ao agravante, impondo, consequentemente, a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.
5. Recurso provido.
Embargos de declaração prejudicados.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.