Tribunal: TJES
Processo: 5005243-06.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2022-04-28

Ementa:
E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA PARA A DEMANDA. DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO. EX-SÓCIO. RETIRADA DA PESSOA JURÍDICA ANTES DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR E DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE DE COMUNICAÇÃO DA ALTERAÇÃO SUBJETIVA DA SOCIEDADE AO FISCO. IRRELEVÂNCIA NO CASO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Contanto que desnecessária a dilação probatória, é admitido em execução fiscal, após o seu redirecionamento, o manejo de exceção de pré-executividade para discutir acerca da ilegitimidade passiva do sócio da pessoa jurídica executada que constava como coobrigado na CDA. Precedentes do STJ.

2. No caso dos autos, a ilegitimidade
ad causam -
acolhida em sede de exceção de pré-executividade -, por ser condição da ação, constitui matéria de ordem pública e, por isso, conhecível de ofício. Não bastasse, os agravados cuidaram de trazer aos autos os documentos que subsidiavam o pedido de exclusão do polo passivo da demanda, não havendo que se falar em não cabimento da exceção de pré-executividade, nem mesmo em necessidade de dilação probatória.

3. Comprovado nos autos, mediante a juntada de cópias de alterações contratuais da sociedade empresária executada, que, no momento de sua dissolução irregular,
da
instauração do processo administrativo no Procon Municipal, bem como da ocorrência do fato gerador e da inscrição do débito em dívida ativa,
que
os sócios ora agravados, a quem foi redirecionada a execução fiscal, não mais integravam o seu quadro societário, não há que se falar em redirecionamento da execução nem mesmo em manutenção deles no polo passivo da demanda
. Aplicação do Tema 962 do STJ.

4
. A despeito
do ônus imposto ao contribuinte previsto no art. 5º, inciso II Lei nº 3.112/83 do Município de Vitória, no sentido de comunicar à Fazenda Municipal, dentro de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência, qualquer alteração capaz de gerar, modificar, ou extinguir obrigação tributária,
isso
não
autoriza
o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco
desonera
o Fisco de buscar informações complementares
acerca da atual situação do contribuinte, conferindo, assim, fidelidade entre o quadro societário da pessoa jurídica e a composição subjetiva da demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005243-06.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: PLANETA BONUS PROMOCOES LTDA e outros (3)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005243-06.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
município de
VITÓRIA

AGRAVADO:

MARIO SILVEIRA DE SOUZA
E OUTROS

RELATORA:

DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto
pelo
Município de Vitória

e
m face de decisão proferida pelo MM. juiz
da
2ª
Vara
da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais nos autos do processo nº
5002808-89.2018.8.08.0024
,
que

acolheu
a exceção de
pré-executividade
,
para afastar da relação jurídica processual o
s
agravado
s

Mario Silveira
d
e Souza
,
Guilherme
d
a Silva Freire, Leonardo Cabral Albuquerque
e
José Eduardo Coutinho Tessi
,

condenando ainda o agravante ao pagamento de honorários advocatícios de
10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa
.

Nas suas razões (evento nº 1672354), em apertada síntese, aduz que Exceção de Pré-Executividade, que versa sobre a suposta ilegitimidade do sócio agravado, cujo nome consta expressamente da CDA como devedor, não deveria ter sido conhecida pelo H. Juízo a quo, na medida em que demanda dilação probatória, incompatível com a estreita via escolhida pelo agravado.

Assevera ainda, pela legitimidade dos sócios quando os seus nomes constam na CDA, e, por fim, que é obrigação deles manterem atualizados os dados cadastrais da empresa devedora perante o ente público municipal, sendo irrelevante, para fins de manejo da execução fiscal, a alteração do contrato social perante a junta comercial.

O recurso foi intentado sem pedido de antecipação de tutela recursal (evento nº 1700505).

Contrarrazões anexadas ao evento nº 1831575, pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 20 de janeiro de 2022.

DES
ª
CONV.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATORA

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005243-06.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
município de
VITÓRIA

AGRAVADO:

MARIO SILVEIRA DE SOUZA

RELATORA:

DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Consoante relatado,
Trata-se de
agravo de instrumento
interposto
pelo
Município de Vitória

em face de decisão proferida pelo MM. juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais, que acolheu a exceção de pré-executividade, para afastar da relação jurídica processual os agravados
Mario Silveira
d
e Souza
,
Guilherme
d
a Silva Freire, Leonardo Cabral Albuquerque
e
José Eduardo Coutinho Tessi
,

condenando ainda o agravante ao pagamento de honorários advocatícios de
10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa.

Contextualizando a lide, verifica-se que na origem foi ajuizada execução fiscal pelo Município de Vitória em face da
empresa
Planeta Bônus Promoções Ltda.

Não encontrada a pessoa jurídica, a execução foi redirecionada para os agravados
Mario Silveira
d
e Souza
,
Guilherme
d
a Silva Freire, Leonardo Cabral Albuquerque
e
José Eduardo Coutinho Tessi
,
sob a justificativa que seriam sócios e coobrigados constante na CDA exequenda.

Contudo, compareceu aos autos apenas o
agravado
Mario Silveira
d
e Souza
para opor
exceção de pré-executividade,
e, para tanto, sustentou, que não obstante o seu nome constar na CDA exequenda, é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto retirou-se do quadro societário da pessoa jurídica na data de 22/02/2011, isso antes da ocorrência de fato gerador do crédito tributário, este decorrente do
processo administrativo do PROCON nº 781/2012,
o mesmo ocorrendo com os executados
Guilherme Da Silva Freire, Leonardo Cabral Albuquerque
e

José
Eduardo Coutinho Tessis.

Na decisão objurgada o togado primevo entendeu, que por meio de juntada de cópia da Alteração do Contrato Social, o excipiente e, por consequência, os demais executados, comprovaram a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

São esses os contornos da lide, o que passo, doravante, a enfrentar os fundamentos do recurso.

Alegou o Município de Vitória que a Exceção de Pré-Executividade, que versa sobre a suposta ilegitimidade do sócio agravado, cujo nome consta expressamente da CDA como devedor, não deveria ter sido conhecida pelo H. Juízo a quo, na medida em que demanda dilação probatória, incompatível com a estreita via escolhida pelo agravado.

Asseverou ainda, pela legitimidade dos sócios quando os seus nomes constam na CDA, e, por fim, que é obrigação deles manterem atualizados os dados cadastrais da empresa devedora perante o ente público municipal, sendo irrelevante, para fins de manejo da execução fiscal, a alteração do contrato social perante a junta comercial.

Com relação ao primeiro fundamento, o
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido a dinâmica do artigo 543-C do CPC/1973, consolidou o entendimento no Tema n.º 103 de que
"Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'".

Não se descura, ainda, que entende
o C. STJ que a exceção de pré-executividade não é meio próprio para a prova da ilegitimidade do sócio que foi incluso na CDA, porquanto tal matéria demanda dilação probatória

Contudo, o Tribunal da Cidadania
firmo
u, através
do Tema n.º 104,
a tese
segund
a
a qual
"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Ademais, assim foi redigida a questão submetida a julgamento:
“
Discute-se a responsabilidade do sócio-gerente, cujo nome consta da CDA, para responder por débitos da pessoa jurídica.”

Desse coligido, infere-se que
o Superior Tribunal de Justiça admite a ampliação de matérias cognoscíveis por meio de exceção de pré-executividade,
inclusive
a ilegitimidade passiva
do sócio após o redirecionamento da execução fiscal
,
desde que não demande dilação probatória.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DEFERIDO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. ARGÜIÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL
. 1. Após o redirecionamento da Execução Fiscal, o sócio poderá argüir a ilegitimidade passiva por meio dos Embargos do Devedor ou da Exceção de Pré-executividade, conforme a matéria, respectivamente, demande ou não a produção de provas
.[...]. (REsp 1806843/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 17/06/2019)

Nesse cenário, não se olvida, que o coobrigado indicado no título executivo presume-se responsável pelo crédito tributário, daí decorrendo a potencialidade de ser demandado na execução fiscal (redirecionamento), quando, por exemplo, não localizado o devedor principal ou na insuficiência de bens passíveis de garantia do juízo.

N
a espécie, entretanto
, a presunção de responsabilidade d
os sócios
da empresa executada restou elidida pel
os fundamentos lançados
em sua exceção - e não negada pe
lo Município de Vitória
- de que se retir
aram
da sociedade em
22/0
2
/2011
(evento nº1831639),
antes da
instauração do processo administrativo no Procon Municipal, ocorrido em 27/02/2012 (evento nº 1831629 – págs 01/03); bem como da ocorrência do fato gerador e da inscrição do débito em dívida ativa,
que datam do
ano de 2017 (evento nº 1831634 – págs.20/22).

Verifica-se que tais fatos
não demanda
ram
dilação probatória, pois evidencia-
se
a saída da sociedade antes do fato gerador e da constituição do débito
apenas com a análise dos documentos que instruíram a objeção de executividade.

Não se nega a possibilidade de dissolução irregular posterior da sociedade executada, porquanto não se encontra mais em seu domicílio tributário, cenário a incutir a presunção relativa de responsabilidade dos gestores
,
contudo, ela ocorreu após a saída dos agravados da sociedade, não sendo o caso, assim, de aplicação da
do art.135, inc. III, do CTN e da
Súmula 435 do STJ.

Esse é, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado na dinâmica dos Recursos Repetitivos:
“
TESE 962:
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”

E ainda:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ADMINISTRADOR QUE NÃO EXERCIA CARGO DE GERÊNCIA AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
2. "Consoante decidido pela Primeira Seção do STJ, ao julgar os EAg 1.105.993/RJ (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011), não é cabível o redirecionamento da execução fiscal em relação ao sócio que não exercia a administração da empresa ao tempo da dissolução irregular da sociedade, ainda que estivesse na gerência ao tempo do fato gerador do tributo, tendo em vista que a responsabilidade pessoal do administrador não decorre da simples falta de pagamento do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era gerente quando de sua ocorrência" (AgRg no REsp 1375899/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013). 3. No caso concreto, a dissolução irregular da sociedade ocorreu em 7/5/1999, e o sócio-gerente retirou-se do quadro societário em 20/4/1998. Não há falar, portanto, em incidência da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça para fins de redirecionamento em tal hipótese.
Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1509717/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. MOMENTO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7/STJ. 3. É pacífico o entendimento de que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula 435/STJ).
4. Na hipótese dos autos, a Corte de origem foi bastante clara ao informar, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, que o redirecionamento da execução pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da dissolução irregular. No caso sub judice, está comprovado que a recorrida não a exercia. [...].
(REsp 1610375/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 13/09/2016)

Destarte, de se manter o decreto de ilegitimidade passiva dos agravados.

Em evolução, no âmbito da alegada obrigação dos sócios retirantes de manterem atualizados os dados cadastrais da empresa devedora perante o ente público municipal, não há dúvida que o Código Tributário Municipal de Vitória (Lei nº 3.112/83), em seu art. 5º, inciso II, estabelece que é obrigação do contribuinte
“comunicar à Fazenda Municipal, dentro de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência, qualquer alteração capaz de gerar, modificar, ou extinguir obrigação tributária”
.

Todavia, tal ônus não legitima o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco desonera o Fisco de buscar informações complementares acerca da atual situação do contribuinte, conferindo, assim, fidelidade entre o quadro societário da pessoa jurídica e a composição subjetiva da demanda.

Sobre o tema, já se manifestou este Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RETIRADA DA SOCIEDADE REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL ANTES DO FATO GERADOR QUE LASTREIA A CDA EVENTUAL AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO FISCO QUE NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não responde pelas dívidas da empresa o ex-sócio que antes do fato gerador que lastreia a CDA se retira do quadro societário com a alteração devidamente registrada perante a Junta Comercial. Ilegitimidade reconhecida.
2. O dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da ação e nem exime o fisco de buscar informações complementares. Precedentes deste TJES.
[...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200067328, Relator
:
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 25/06/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO COMUNICAÇÃO DO CONTRIBUINTE AO FISCO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. De acordo com o Código Tributário Municipal de Vitória (Lei nº 3.112/83), em seu art. 5º, inciso II, é obrigação do contribuinte comunicar à Fazenda Municipal, dentro de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência, qualquer alteração capaz de gerar, modificar, ou extinguir obrigação tributária
.
2. Contudo, o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo da comunicação feita à Junta Comercial.
3. No que concerne aos débitos referentes ao período de janeiro a junho de 2003, época do fato gerador, os sócios agravados já não mais participavam do quadro societário da pessoa jurídica executada. [...].
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012378, Relator
:
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

Destarte, embora ônus legal imposto ao contribuinte, tal fato não desonera o Município de perquirir informações para fidelidade

Por todo o exposto,
nego

provimento
ao recurso,
de forma a manter o decreto de ilegitimidade passiva dos agravados
.

É como voto.

Des
ª
Conv.

Marianne Júdice De Mattos

Relatora

EMENTA

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA PARA A DEMANDA. DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO. EX-SÓCIO. RETIRADA DA PESSOA JURÍDICA ANTES DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR E DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE DE COMUNICAÇÃO DA ALTERAÇÃO SUBJETIVA DA SOCIEDADE AO FISCO. IRRELEVÂNCIA NO CASO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Contanto que desnecessária a dilação probatória, é admitido em execução fiscal, após o seu redirecionamento, o manejo de exceção de pré-executividade para discutir acerca da ilegitimidade passiva do sócio da pessoa jurídica executada que constava como coobrigado na CDA. Precedentes do STJ.

2. No caso dos autos, a ilegitimidade
ad causam -
acolhida em sede de exceção de pré-executividade -, por ser condição da ação, constitui matéria de ordem pública e, por isso, conhecível de ofício. Não bastasse, os agravados cuidaram de trazer aos autos os documentos que subsidiavam o pedido de exclusão do polo passivo da demanda, não havendo que se falar em não cabimento da exceção de pré-executividade, nem mesmo em necessidade de dilação probatória.

3. Comprovado nos autos, mediante a juntada de cópias de alterações contratuais da sociedade empresária executada, que, no momento de sua dissolução irregular,
da
instauração do processo administrativo no Procon Municipal, bem como da ocorrência do fato gerador e da inscrição do débito em dívida ativa,
que
os sócios ora agravados, a quem foi redirecionada a execução fiscal, não mais integravam o seu quadro societário, não há que se falar em redirecionamento da execução nem mesmo em manutenção deles no polo passivo da demanda
. Aplicação do Tema 962 do STJ.

4
. A despeito
do ônus imposto ao contribuinte previsto no art. 5º, inciso II Lei nº 3.112/83 do Município de Vitória, no sentido de comunicar à Fazenda Municipal, dentro de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência, qualquer alteração capaz de gerar, modificar, ou extinguir obrigação tributária,
isso
não
autoriza
o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco
desonera
o Fisco de buscar informações complementares
acerca da atual situação do contribuinte, conferindo, assim, fidelidade entre o quadro societário da pessoa jurídica e a composição subjetiva da demanda.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.