Tribunal: TJES
Processo: 0010565-46.2014.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010565-46.2014.8.08.0030

APELANTE: GRANITO CONCRETO LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTÁRIO – ISSQN – DEDUÇÃO MATERIAIS EMPREGADOS – SERVIÇO DE CONCRETAGEM – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELO SUBSTITUÍDO – EMISSÃO NOTA FISCAL NO PRAZO PREVISTO EM LEI – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em relação a alegada ilegitimidade passiva da Recorrente, convém salientar que da combinação do art. 128, do CTN, e do art. 143, parágrafo único do CTML, que, mesmo no regime de substituição tributária, há possibilidade do substituído responder em caráter supletivo pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária em certas circunstâncias definidas.

2. De fato, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.497/MG – Tema 247, pacificou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

3. Todavia, da análise do Auto de Infração nº 38/2011, vê-se que a descrição fática a ele corresponde a: "Após análise dos documentos fiscais apresentado pela empresa, do período de 1/ 2008 a 12/ 2010, foram encontradas 93 (noventa e três) notas fiscais emitidas após o vencimento da nota", de onde concluiu a Autoridade Fiscal pela violação ao artigo 139, I da Lei 2.662/2006, sendo, por tal razão, aplicada a sanção descrita no artigo 162, §2º, XVI da Lei 2.662/2006 (Código Tributário Municipal de Linhares) que aplica multa ao contribuinte pelo descumprimento da obrigação acessória.

4. Vale dizer, através do instituto da substituição tributária, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é atribuída a terceira pessoa, no caso, o substituto, que deve reter e recolher o imposto incidente na prestação do serviço, mas não exclui do substituído, enquanto efetivo prestador do serviço, o dever de cumprir as obrigações acessórias que lhe couber por determinação expressa de lei, como no caso, a emissão das notas fiscais.

5. Ademais disso, no tocante a alegada nulidade da CDA, não merece acolhida a tese da apelante, eis que, examinando os documentos apresentados, constato que foram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010565-46.2014.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GRANITO CONCRETO LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010565-46.2014.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: GRANITO CONCRETO LTDA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por GRANITO CONCRETO LTDA em face da r. sentença de fls.116/117 disponibilizada através da certidão constante do id 3067834 proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares que, nos autos dos “embargos à execução fiscal” por ela opostos em face do MUNICÍPIO DE LINHARES, julgou improcedente a pretensão do embargante.

Em suas razões (fls. 127/), aduz o apelante, em síntese que é parte ilegítima para responder ao débito fiscal executado, salientando que é prestadora de serviços de concretagem, enquadrando-se no subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/ 2003, norma regulamentadora do ISS. Afirma que a Lei Municipal n. 2.662/2006, determina que o recolhimento de ISSQN é de responsabilidade do tomador de serviços, de modo que o responsável pelo recolhimento do ISSQN ora cobrado é do tomador do serviço de concretagem, conforme estabelece a Lei Municipal nº 2.662/2006. Assim, defende que a sua responsabilidade é subsidiária, cabendo ao Município demonstrar que esgotou os meios para cobrança do tomador de serviços. Assim, pugna para que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva quanto à Certidão de Dívida Ativa objeto da demanda.

Afirma também que a Certidão de Dívida Ativa objeto da execução é nula por ausência de certeza e liquidez, eis que inobservados os requisitos legais descritos no artigo 202 do CTN e artigo 2º, §5º da Lei nº 6.830/80. Nesse contexto, relata que na Certidão de Divida Ativa executada não consta a origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da Lei em que seja fundado, inexistindo nos autos do processo administrativo a comprovação de que não cumpriu a obrigação acessória.

Assevera ainda que não se pode falar em ausência de cumprimento de obrigação acessória, uma vez que apesar de no auto de infração constar que após análise da documentação fiscal, período de 01/2008 a 12/2010, foram encontradas 93 notas fiscais emitidas após o vencimento da nota, tais notas não foram juntadas no processo administrativo, implicando em evidente cerceamento de defesa, que o impossibilita de apresentar defesa de modo específico.

Registra por fim que demonstrou nos autos que o Município Apelado não realizou a dedução dos materiais da base de cálculo do ISS, razão pela qual deveria ter sido provido os Embargos a Execução Fiscal, eis que se trata de questão jã dirimida pelo E. Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da Repercussão Geral, por meio do Recurso Extraordinário n° 603.497/MG. Nesse aspecto, destaca que os materiais são insumos indispensáveis para a prestação do serviço de concretagem, contudo, não devem integrar a base de cálculo do ISS sob pena de ofensa a regra matriz do referido tributo.

Contrarrazões apresentadas às fls. 166/ 169, ocasião em que defendeu que o Magistrado reconheceu que o contribuinte/ apelante deixou de cumprir a exigência legal quando foi instado a fazê-lo nos autos do processo administrativo. Defendeu ademais que a empresa apelante é prestadora de serviços de concretagem, enquadrando-se no subitem 7.02 da LC 116/ 2003, o que evidencia que a própria Lei o elegeu como responsável tributário. Salienta que o auto de infração foi lavrado quando vigentes trechos da Lei Municipal nº 2.662/2006, revogados pela LC municipal nº 10/ 2011 que expressamente atribuía responsabilidade tributária para o recolhimento do imposto. Registra outrossim que alegações genéricas não possuem o condão de invalidar a CDA, que goza de presunção de legalidade, moralidade, auto-executoriedade, veracidade, certeza e liquidez.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES, 05 de outubro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 25/10/2022. - Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010565-46.2014.08.0030

APELANTE:
GRANITO CONCRETO LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Conforme relatado, Cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por GRANITO CONCRETO LTDA em face da r. sentença de fls.116/117 disponibilizada através da certidão constante do id 3067834 proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares que, nos autos dos “embargos à execução fiscal” por ela opostos em face do MUNICÍPIO DE LINHARES, julgou improcedente a pretensão do embargante.

Do que se infere da exordial, a autora, ora apelante, opôs embargos à execução fiscal nº 0051421-23.2012.8.08.0030 em razão de débito originário do Auto de Infração n.º 000038/2011, referente à conduta assim caracterizada “após análise dos documentos fiscais apresentado pela empresa, do período de 1/2008 a 12/2010, foram encontradas 93 (noventa e três) notas fiscais emitidas após o vencimento da nota”, o que levou a violação do artigo 139, I da Lei 2.662/2006 e aplicação da sanção prevista no artigo 162, §2º, XVI da Lei 2.662/ 2006.

Em seu favor, defende a sua ilegitimidade para responder ao débito fiscal executado, salientando para tanto que é prestadora de serviços de concretagem, enquadrando-se no subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/ 2003, norma regulamentadora do ISS. Todavia, afirma que a Lei Municipal n. 2.662/2006, determina que o recolhimento de ISSQN é de responsabilidade do tomador de serviços, o que implica em reconhecer que a sua responsabilidade é subsidiária, cabendo ao Município demonstrar que esgotou os meios para cobrança do tomador de serviços. Defendeu ademais que as suas atividades são de prestação de serviços de concretagem de obras de construção civil, e que o imposto cobrado está sendo exigido sem a dedução legal, na sua base de cálculo, do valor dos materiais utilizados nos serviços de concretagem. Desta forma, busca desconstituir a exigência fiscal vez que não contempla as deduções dos materiais fornecidos, na base de cálculo do imposto.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora impugnada na qual o ilustre Magistrado de origem julgou improcedente a pretensão do autor.

Irresignado, o Embargante interpôs apelação, aduzindo em suas razões (fls. 127/160), que é parte ilegítima para responder ao débito fiscal executado, salientando que é prestadora de serviços de concretagem, enquadrando-se no subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/ 2003, norma regulamentadora do ISS. Apesar disso, afirma que a Lei Municipal n. 2.662/2006, determina que o recolhimento de ISSQN é de responsabilidade do tomador de serviços, de modo que o responsável pelo recolhimento do ISSQN ora cobrado é do tomador do serviço de concretagem, conforme estabelece a Lei Municipal nº 2.662/2006. Assim, defende que a sua responsabilidade é subsidiária, cabendo ao Município demonstrar que esgotou os meios para cobrança do tomador de serviços. Assim, pugna para que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva quanto à Certidão de Dívida Ativa objeto da demanda.

Afirma também que a Certidão de Dívida Ativa objeto da execução é nula por ausência de certeza e liquidez, eis que inobservados os requisitos legais descritos no artigo 202 do CTN e artigo 2º, §5º da Lei nº 6.830/80. Nesse contexto, relata que na Certidão de Divida Ativa executada não consta a origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da Lei em que seja fundado, inexistindo nos autos do processo administrativo a comprovação de que não cumpriu a obrigação acessória.

Assevera ainda que não se pode falar em ausência de cumprimento de obrigação acessória, uma vez que apesar de no auto de infração constar que após análise da documentação fiscal, no período de 01/2008 a 12/2010, foram encontradas 93 notas fiscais emitidas após o vencimento da nota, tais notas não foram juntadas no processo administrativo, implicando em evidente cerceamento de defesa, que o impossibilita de apresentar defesa de modo específico.

Registra por fim que demonstrou nos autos que o Município Apelado não realizou a dedução dos materiais da base de cálculo do ISS, razão pela qual deveria ter sido provido os Embargos a Execução Fiscal, eis que se trata de questão jã dirimida pelo E. Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da Repercussão Geral, por meio do Recurso Extraordinário n° 603.497/MG. Nesse aspecto, destaca que os materiais são insumos indispensáveis para a prestação do serviço de concretagem, contudo, não devem integrar a base de cálculo do ISS sob pena de ofensa a regra matriz do referido tributo.

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Linhares às fls. 166/ 169, ocasião em que defendeu que o Magistrado reconheceu que o contribuinte/ apelante deixou de cumprir a exigência legal quando foi instado a fazê-lo nos autos do processo administrativo. Defendeu ademais que a empresa apelante é prestadora de serviços de concretagem, enquadrando-se no subitem 7.02 da LC 116/ 2003, o que evidencia que a própria Lei o elegeu como responsável tributário. Salienta que o auto de infração foi lavrado quando vigentes trechos da Lei Municipal nº 2.662/2006, revogados pela LC municipal nº 10/ 2011 que expressamente atribuía responsabilidade tributária para o recolhimento do imposto ao prestador do serviço. Registra outrossim que alegações genéricas não possuem o condão de invalidar a CDA, que goza de presunção de legalidade, moralidade, auto-executoriedade, veracidade, certeza e liquidez.

Já adianto que o comando sentencial objurgado não merece reparo. Explico-me.

De início, em relação a alegada ilegitimidade passiva da Recorrente, convém salientar que da combinação do art. 128, do CTN, e do art. 143, parágrafo único do CTML, que, mesmo no regime de substituição tributária, há possibilidade do substituído responder em caráter supletivo pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária em certas circunstâncias definidas.

Na hipótese vertente, quando da lavratura do Auto de Infração (abril de 2011, relativamente a fatos ocorridos entre janeiro de 2008 a dezembro de 2010), ainda estava vigente os dispositivos da Lei Municipal nº 2.662/2006 (Código Tributário Municipal de 2006), com a redação que estabelecia expressamente a possibilidade de responsabilização do substituído,
verbis
:

Art. 142 Nos termos do artigo anterior e nos casos de atribuição de responsabilidade tributária, ficam os responsáveis eleitos obrigados a proceder a retenção do imposto e repassá-lo a conta do Tesouro Municipal, nos prazos e forma estabelecido por ato do Poder Executivo. (Revogado pela Lei Complementar no 10/2011)

Art. 143 São responsáveis pelo recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza: (Revogado pela Lei Complementar n° 10/2011)

I - a pessoa jurídica ou a ela equiparada para fins tributários, com sede ou domicílio neste Município, tomadora ou intermediária dos serviços, independente de sua condição de imunidade ou isenção, quando: (Revogado pela Lei Complementar n° 10/2011)

Parágrafo único. Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido e, quando for o caso, de mu1ta e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. (Revogado pela Lei Complementar no 10/2011)

Art. 148 A fonte pagadora fica, obrigada ao recolhimento do imposto mesmo que não o tenha retido. (Revogado pela Lei Complementar no 10/2011)

§ 1° 0 disposto neste artigo se estende a fonte pagadora dos serviços, ainda que esta goze de imunidade, isenção, ou de qualquer forma de não incidência do imposto. (Revogado pela Lei Complementar no 10/2011)

Art. 150 Quando o imposto estiver sujeito a retenção na fonte pagadora, observar-se-á o seguinte: (Revogado pela Lei Complementar n° 10/2011)

II - havendo o pagamento do serviço e não sendo feita a devida retenção do imposto, a omissão implicará na responsabilidade subsidiária do prestador dos serviços pelo cumprimento da obrigação tributária, aplicando-se, nesses casos, a regra geral que adota como mês de competência do imposto o da prestação do serviço, sem prejuízo das penalidades cabíveis ao seu tomador, pelo não cumprimento da obrigação acessória, relativa a falta da retenção.

(Revogado pela Lei Complementar no 10/2011)

§ 2° Para os efeitos desta Lei, a responsabilidade do prestador dos serviços é subsidiária nos casos em que a Fazenda Pública Municipal adota como ordem de preferência, para o lançamento e cobrança do crédito tributário, inicialmente a pessoa do tomador dos serviços, e, se esgotada esta possibilidade, supletivamente, a do seu prestador. (Revogado pela Lei Complementar no 10/2011)

Desse modo, não merece retoques o entendimento manifestado pelo i. Magistrado quando acertadamente conclui como válida a eleição da ora Recorrente como responsável tributária do ISS, haja vista a expressa previsão legal em tal sentido.

Em relação às demais teses de nulidade do Auto de Infração, convém destacar que, de fato, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.497/MG – Tema 247, pacificou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Vejamos:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Da mesma forma, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento acerca dos serviços de concretagem:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1. Apesar do que foi assentado na decisão monocrática da Presidência, o agravante lavrou tópico específico no Agravo em Recurso Especial (fls. 390-394, e-STJ) contra o único óbice imposto na inadmissibilidade, qual seja, a Súmula 83/STJ, razão pela qual o Agravo Interno procede. 2. Nas razões do Recurso Especial, a parte sustenta haver violação do art. 9°, § 2°, "a" e "b", do Decreto-Lei 406/1968, sob a tese, em síntese, de que, verbis, o "serviço de construção civil, encontra-se previsto expressamente na lista de serviços, no item 32, razão pela qual deve incidir somente o ISS sobre o total da operação" (fl. 297, e-STJ). 3. Assim, a tese recursal sublinha que "os materiais adquiridos de terceiros (objeto da presente ação) ou produzidos pela autora dentro do local da prestação de serviços não podem ser deduzidos [da base de cálculo do ISSQN]" (fl. 298, e-STJ). 4. "O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal" (AgRg nos EDcl no REsp 973.432/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 19/3/2009). 4. O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 5. Recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, "é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República" (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020). 6. Agravo Interno provido para conhecer do AREsp e negar provimento ao Recurso Especial. (AgInt no AREsp 1620140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 01/10/2020)

Assim, resta evidente que na prestação de serviço de concretagem, os materiais utilizados poderão ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN.

Todavia, tal como salientado pelo i. Magistrado de origem,
“os autos de infração que embasam as execuções fiscais não foram lavradas por negar à embargante o direito de deduzir os materiais empregados na prestação do serviço da base de cálculo do imposto, mas porque ficou constatada a ausência de emissão das notas fiscais relativas aos serviços prestados no tempo e modo devidos, ou seja, houve o descumprimento de uma obrigação acessória. O auto de infração tem a seguinte motivação "Após análise dos documentos fiscais apresentado pela empresa, do período de 1/ 2008 a 12/ 2010, foram encontradas 93 (noventa e três) notas fiscais emitidas após o vencimento da nota". A substituição tributária apenas confere ao substituto o recolhimento dos valores relativos aos tributos plurifásicos, como é o caso do ISSQN, embora não retire a obrigação do substituído de realizar as obrigações acessórias que lhe couber por determinação expressa de lei, qual seja, a emissão das notas fiscais. Conquanto a embargante sustente o direito a dedução em comento, verifico que o Município de Linhares não contestou o direito de fazer a dedução dos materiais utilizados como insumos nas obras no momento do recolhimento do imposto. Em verdade, observo que o motivo que orientou o Agente de Arrecadação a lavrar o auto não tem relação com os argumentos deduzidos nos presentes embargos. O fundamento declinado para autuação não sugere a negativa da dedução mencionada, mas a ausência de emissão das notas fiscais relativas as prestações de serviço.”

Ora, da análise do Auto de Infração nº 38/2011, vê-se que a descrição fática a ele corresponde a:
"Após análise dos documentos fiscais apresentado pela empresa, do período de 1/ 2008 a 12/ 2010, foram encontradas 93 (noventa e três) notas fiscais emitidas após o vencimento da nota",
de onde concluiu a Autoridade Fiscal pela violação ao artigo 139, I da Lei 2.662/2006, sendo, por tal razão, aplicada a sanção descrita no artigo 162, §2º, XVI da Lei 2.662/2006 (Código Tributário Municipal de Linhares) que aplica multa ao contribuinte pelo descumprimento da obrigação acessória. Veja-se:

Art. 139. O recolhimento do imposto será efetuado nos órgãos arrecadadores, na forma definida pelo Poder Executivo, por meio de Documento de Arrecadação Municipal, nos prazos definidos:

I - mensalmente, nas datas fixadas pela Secretaria de Finanças;

Art. 162. Serão punidos com multas:

(...)

§ 2º Sempre que apurado, por meio de procedimento de ofício, o descumprimento de obrigação tributária acessória tenha resultado na inadimplência de obrigação principal, aplicar-se-á, apenas, a multa prevista para esta infração.

(...)

XVI - 100 (cem) URMLs, a utilização de notas fiscais após o vencimento, por nota;

Assim, razão possui o i. Magistrado quando conclui que a tese apresentada nos Embargos à Execução em nada influencia no julgamento da demanda, haja vista que a autuação do Fisco não decorreu da negativa de adoção da dedução mencionada, mas em razão da constatação da ausência de emissão das notas fiscais relativas as prestações de serviços.

Vale dizer, através do instituto da substituição tributária, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é atribuída a terceira pessoa, no caso, o substituto, que deve reter e recolher o imposto incidente na prestação do serviço, mas não exclui do substituído, enquanto efetivo prestador do serviço, o dever de cumprir as obrigações acessórias que lhe couber por determinação expressa de lei, como no caso, a emissão das notas fiscais.

Ademais disso, no tocante a alegada nulidade da CDA, não merece acolhida a tese da apelante, eis que, examinando os documentos apresentados, constato que foram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional,
verbis
:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Nesse contexto, vale destacar que a jurisprudência pátria é firme no sentido de que a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao sujeito passivo ou ao terceiro interessado a apresentação de prova inequívoca capaz de ilidi-la.

Cito, a título de ilustração:

Nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, e no artigo 3º, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, passível, contudo, de ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200070900, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 23/04/2021).

Assim, considerando que a apelante se limita a alegar a insuficiência probatória das autuações, face a ausência das notas fiscais questionadas, se abstendo contudo de trazer aos autos documentos capazes de afastar a presunção de veracidade da CDA, revela-se escorreita a r. sentença proferida na origem também nesse tocante.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

A título de honorários recursais (art. 85, § 11º, do CPC), majoro a verba fixada pela primeira instância para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010565-46.2014.8.08.0030

APELANTE: GRANITO CONCRETO LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTÁRIO – ISSQN – DEDUÇÃO MATERIAIS EMPREGADOS – SERVIÇO DE CONCRETAGEM – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELO SUBSTITUÍDO – EMISSÃO NOTA FISCAL NO PRAZO PREVISTO EM LEI – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em relação a alegada ilegitimidade passiva da Recorrente, convém salientar que da combinação do art. 128, do CTN, e do art. 143, parágrafo único do CTML, que, mesmo no regime de substituição tributária, há possibilidade do substituído responder em caráter supletivo pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária em certas circunstâncias definidas.

2. De fato, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.497/MG – Tema 247, pacificou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

3. Todavia, da análise do Auto de Infração nº 38/2011, vê-se que a descrição fática a ele corresponde a: "Após análise dos documentos fiscais apresentado pela empresa, do período de 1/ 2008 a 12/ 2010, foram encontradas 93 (noventa e três) notas fiscais emitidas após o vencimento da nota", de onde concluiu a Autoridade Fiscal pela violação ao artigo 139, I da Lei 2.662/2006, sendo, por tal razão, aplicada a sanção descrita no artigo 162, §2º, XVI da Lei 2.662/2006 (Código Tributário Municipal de Linhares) que aplica multa ao contribuinte pelo descumprimento da obrigação acessória.

4. Vale dizer, através do instituto da substituição tributária, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é atribuída a terceira pessoa, no caso, o substituto, que deve reter e recolher o imposto incidente na prestação do serviço, mas não exclui do substituído, enquanto efetivo prestador do serviço, o dever de cumprir as obrigações acessórias que lhe couber por determinação expressa de lei, como no caso, a emissão das notas fiscais.

5. Ademais disso, no tocante a alegada nulidade da CDA, não merece acolhida a tese da apelante, eis que, examinando os documentos apresentados, constato que foram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.