Tribunal: TJES
Processo: 5006297-07.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- AÇÃO ORDINÁRIA - RESCISÃO CONTRATUAL - TUTELA DA EVIDÊNCIA - SÚMULA 543 DO STJ - LIBERAÇÃO DO IMÓVEL - DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO - POSSIBILIDADE - DISCUSSÃO DO VALOR CONTROVERSO A SER REALIZADA EM COGNIÇÃO EXAURIENTE - RECURSO PROVIDO.

1 –
A situação dos autos comporta a tutela da evidência, na medida em que o pleito deve ser concedido independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, inc. II, do CPC).

2
-
Súmula 543 STJ.
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

3
- Independentemente do atraso na entrega da obra, a rescisão contratual decorre do inadimplemento confesso do comprador, de modo que não há óbice para o depósito judicial dos valores que o agravante entende devidos e a liberação do imóvel. Isso porque o atraso na entrega da obra e o valor efetivamente devido pelo agravado serão discutidos em sede de cognição exauriente, sendo plenamente possível que, caso procedentes os argumentos do requerido, a empresa agravante realize a complementação de tais valores.

4
- Imperioso registrar que o agravado, em contra notificação, expôs que não se opõe a rescisão contratual, manifestando, no entanto, a divergência quanto ao valor efetivamente pago.

5
- Quanto ao percentual dessa retenção, a jurisprudência pátria se manifesta no sentido de ser possível reter entre 10% a 25% do valor pago, conforme a circunstâncias de cada caso. E, em um primeiro momento, vê-se que o contrato estabeleceu o percentual de 25%, estando em acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais, ressalvado entendimento posterior após o deslinde da controvérsia.

6
- Prevê o §6º, do Art. 67-A, da Lei nº 4.591/64 (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018) que “Caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação de que trata a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, e após as deduções a que se referem os parágrafos anteriores, se houver remanescente a ser ressarcido ao adquirente, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato”.

7
- Considerando-se a data da notificação extrajudicial requerendo o distrato (21/03/2021) como a data do desfazimento do contrato, o prazo de 180 (cento e oitenta dias) se encerrou em setembro. Diante da negativa do juízo de primeiro grau anteriormente a essa data, foi deferida a tutela recursal para que a agravante procedesse ao depósito judicial, o que foi efetivado.

8
- Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006297-07.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: J.MARTINS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
AGRAVADO: CRISTIANO CALDEIRA RAMALHO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
J.MARTINS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
em face da r. decisão acostada ao movimento n. 1839708 que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
CRISTIANO CALDEIRA RAMALHO,
indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais, sustenta a agravante que é premente a necessidade de reintegrar o imóvel ao mercado imobiliário o quanto antes, pois todo e qualquer dia em que deixa de ter o imóvel à sua disposição para aliená-lo, locá-lo e afins, significa relevante prejuízo financeiro.

Aduz que a rescisão por inadimplemento é expressamente autorizada pela Clausula Sétima do contrato, independentemente do valor inadimplido. Além disso, o pleito liminar de depósito do valor que entende como devido, a título de restituição, é respaldado pela Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei n. 4.591/64) que prevê, em seu art.67-A, a possibilidade de retenção da comissão de corretagem e, como clausula penal, de 25% (vinte e cinco por cento) do montante já quitado pelo promitente-comprador; e o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que seja restituída a quantia devida.

Sobreleva que a discussão se restringirá a um aspecto quantitativo, ou seja, será resumida ao montante que efetivamente deve ser restituído ao agravado. Isso, sem dúvidas, não é incompatível com o ato de disponibilização imediata do imóvel ao mercado, até para que a agravante possa levantar fundos e, enfim, pagar o que deve ao agravado.

Ao final, pugna pela realização do depósito judicial do montante R$ 292.379,27 (duzentos e noventa e dois mil trezentos e setenta e nove reais e vinte e sete centavos), bem como a disponibilização do imóvel ao mercado imobiliário, para aliená-lo, locá-lo e quaisquer outros atos pertinentes.

Embora devidamente intimado, o agravado deixou de oferecer contrarrazões ao recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 23 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Após conferir os documentos juntados aos autos eletrônicos de 1º grau, além dos que instrumentalizam o presente
agravo de instrumento
, desde já peço vênia ao eminente Relator para proferir voto divergente, haja vista entender correta a decisão que indeferiu a tutela provisória pretendida pela ora agravante. Vejamos.

O art. 300 do Código de Processo Civil condiciona a concessão da tutela de urgência à existência de elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
, o que considero não ter sido satisfatoriamente demonstrado pela agravante, a ensejar o deferimento do pedido de que “
Se
ja autorizado à requerente recolocar o imóvel no mercado imobiliário, podendo livremente comercializá-lo
” (pedido “a” de tutela de urgência – Id origem 8135007), mediante depósito judicial do valor correspondente a 75% do montante pago pelo adquirente (R$ 292.379,27), sem prévia oitiva da parte contrária.

A meu ver, não é possível reconhecer, com a segurança necessária, a correção do valor ofertado pela construtora para fins de depósito judicial e consequente direito de recolocar os imóveis à venda – o que corresponderia à própria rescisão do contrato de promessa e venda (Id origem 8135011) – e constitui o pedido principal, a ser resolvido em sede de cognição exauriente (pedido “a” de mérito – Id origem 8135007), máxime porque nem mesmo a culpa por eventual rescisão contratual já foi descortinada. Explico.

Na petição inicial, alega a construtora que, do preço total dos imóveis (R$ 3.179.600,00), teria sido adimplido pelo requerido somente as 3 (três) primeiras parcelas (R$ 89.000,00 cada), além da entrada (R$ 68.600,00), o que, de acordo com meus cálculos, alcançaria a importância de R$ 335.600,00 (trezentos e trinta e cinco mil e seiscentos reais), razão pela qual notificou-o extrajudicialmente para que adimplisse o montante em atraso (R$ 1.441.802,32) ou promovesse o distrato (Id origem 8135013).

Nessa mesma peça, sustenta mais adiante que teria sido adimplida pelo agravado a quantia de R$ 389.839,02 (trezentos e oitenta e nove mil oitocentos e trinta e nove reais e dois centavos), conforme extrato acostado (Id origem 8135018), ou seja, valor diverso do que apontara linhas atrás.

Por sua vez, o agravado encaminhou contranotificação à agravante pela qual impugnou os valores por ela calculados sob a alegação de já ter pago importância muito superior (R$ 958.965,37), em que pese ter aquiescido à proposta de desfazimento da avença, desde que lhe fosse restituído 75% (setenta e cinco por cento) do montante já pago (R$ 719.224,00) – cf. Id origem 8135014.

Apesar de reconhecer, em tese, o direito da construtora de reter 25% dos valores adimplidos, conforme previsto no contrato celebrado, noutra contranotificação o agravado se referiu ao “
evidente atraso no estágio da evolução da obra e o interesse expresso do CONTRANOTIFICANTE em manter hígido o contrato outrora assinado
...” (Id origem 8135016), inclusive se predispondo ao pagamento do valor que considera em atraso, o que coloca em dúvida a própria culpa por eventual rescisão contratual e, via reflexa, o percentual a ser retido pela construtora sobre o total pago pelo adquirente.

Como se observa, é exorbitante a discrepância entre a quantia apontada pela construtora como efetivamente recebida do agravado e a que este alega ter pago e, diante da ausência de citação até o momento, evidentemente não temos em mãos prova documental dos alegados pagamentos, mas somente a alegação da agravante de que o ora agravado não teria comprovado “
o pagamento por meio de seu extrato bancário, ou recibo
” (Id origem 8135007).

Em razão disso, considero ser temerário, com a devida vênia, autorizar a agravante a comercializar os imóveis mediante depósito do valor por ela apontado como correspondente a 75% do montante pago pelo agravado (R$ 292.379,27), reitero, antes da manifestação da parte requerida, em que pese ter o eminente Relator ressalvado a possibilidade de discussão acerca do valor controverso em cognição exauriente.

Afinal, a prevalecer tal entendimento, restará assegurado à construtora o direito de comercializar os imóveis, de preço elevadíssimo, mediante depósito judicial de importância que não alcança 10% (dez por cento) do preço pactuado na promessa de compra e venda, ao passo que ao agravado restará apenas o direito ao levantamento do valor incontroverso e precisará aguardar pelo desfecho da demanda originária, que presumidamente consumirá anos, para receber eventual diferença a que fizer jus, em sendo comprovado o adimplemento de valor superior àquele apontado pela construtora.

Como se sabe, o
periculum in mora
deve ser evitado para a agravante, mas não à custa de transportá-lo para a parte contrária (
periculum in mora inversum
), daí porque proponho a manutenção da decisão agravada, sem prejuízo da reanálise pelo juiz do pedido de tutela provisória de urgência após a citação e a apresentação de defesa pelo requerido.

Com tais considerações, novamente peço vênia ao eminente Relator para dele divergir, respeitosamente, a fim de
negar provimento ao agravo de instrumento
e manter incólume a decisão recorrida.

É como voto!

VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
J.MARTINS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
em face da r. decisão acostada ao movimento n. 1839708 que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
CRISTIANO CALDEIRA RAMALHO,
indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais, sustenta a agravante que é premente a necessidade de reintegrar o imóvel ao mercado imobiliário o quanto antes, pois todo e qualquer dia em que deixa de ter o imóvel à sua disposição para aliená-lo, locá-lo e afins, significa relevante prejuízo financeiro.

Aduz que a rescisão por inadimplemento é expressamente autorizada pela Clausula Sétima do contrato, independentemente do valor inadimplido. Além disso, o pleito liminar de depósito do valor que entende como devido, a título de restituição, é respaldado pela Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei n. 4.591/64) que prevê, em seu art.67-A, a possibilidade de retenção da comissão de corretagem e, como clausula penal, de 25% (vinte e cinco por cento) do montante já quitado pelo promitente-comprador; e o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que seja restituída a quantia devida.

Sobreleva que a discussão se restringirá a um aspecto quantitativo, ou seja, será resumida ao montante que efetivamente deve ser restituído ao agravado. Isso, sem dúvidas, não é incompatível com o ato de disponibilização imediata do imóvel ao mercado, até para que a agravante possa levantar fundos e, enfim, pagar o que deve ao agravado.

Ao final, pugna pela realização do depósito judicial do montante R$ 292.379,27 (duzentos e noventa e dois mil trezentos e setenta e nove reais e vinte e sete centavos), bem como a disponibilização do imóvel ao mercado imobiliário, para aliená-lo, locá-lo e quaisquer outros atos pertinentes.

Embora devidamente intimado, o agravado deixou de oferecer contrarrazões ao recurso.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

In casu,
trata-se de ação na qual a parte Autora alega, em apertada síntese, ter firmado contrato de compra e venda de unidade em construção cujo objeto recaía sobre as unidades 401 e 402 do Edifício Jolindo Martins, localizado na Rua Aleixo Netto, 1283, Praia do Canto, Vitória/ES, pelo valor total de R$3.179.600,00 (três milhões cento e setenta e nove mil e seiscentos reais).

Contudo, o requerido deixou de cumprir com o cronograma de pagamento, encontrando-se inadimplente, motivo pelo qual requer a rescisão do contrato para a imediata recolocação do imóvel no mercado com o depósito em juízo do valor a ser ressarcido ao agravado.

Recebido os autos, o magistrado
a quo
indeferiu o pedido de tutela de urgência por entender que há controvérsia sobre os contornos da relação jurídica, na medida em que, na contra notificação extrajudicial, o requerido aduziu atraso na entrega da obra e discordou do valor devido.

Pois bem.

Analisando os elementos que instruem o presente recurso, entendo que a situação dos autos comporta a tutela da evidência, na medida em que o pleito deve ser concedido
independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, inc. II, do CPC).

De fato, sobre o tema, o c. STJ já se manifestou, conforme se demonstra pelo recurso repetitivo e súmula representativa de controvérsia,
in verbis
:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.
Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Súmula 543.
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

Ao que tudo indica, independentemente do atraso na entrega da obra,
a rescisão contratual decorre do inadimplemento confesso do comprador
, de modo que não há óbice para o depósito judicial dos valores que o agravante entende devidos e a liberação do imóvel.

Isso porque o atraso na entrega da obra e o valor efetivamente devido pelo agravado serão discutidos em sede de cognição exauriente, sendo plenamente possível que, caso procedentes os argumentos do requerido, a empresa agravante realize a complementação de tais valores.

Aliás, imperioso registrar que o agravado, em contra notificação, expôs que não se opõe a rescisão contratual, manifestando, no entanto, a divergência quanto ao valor efetivamente pago.

Quanto ao percentual dessa retenção, a jurisprudência pátria se manifesta no sentido de ser possível reter entre 10% a 25% do valor pago, conforme a circunstâncias de cada caso. E, em um primeiro momento, vejo que o contrato estabeleceu o percentual de 25%, estando em acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais, ressalvado entendimento posterior após o deslinde da controvérsia.

Por fim, acerca do prazo para a realização do depósito judicial do valor a ser devolvido ao agravado em razão do distrato contratual, vejo que a hipótese reclama a observância da
Lei 13.786/2018.

Nesses termos, prevê o §6º, do Art. 67-A, da Lei nº 4.591/64
(Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)
que “Caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação de que trata a
Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004
, e após as deduções a que se referem os parágrafos anteriores,
se houver remanescente a ser ressarcido ao adquirente, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato
”.

No mesmo sentido, a cláusula sétima, parágrafo quarto, do contrato firmado, previa que no caso de rescisão contratual o pagamento do saldo credor do adquirente em parcela única e no prazo de
180 (cento e oitenta) dias após o desfazimento do contrato
.

Dessa forma, considerando-se a data da notificação extrajudicial requerendo o distrato (21/03/2021) como a data do desfazimento do contrato, o prazo de 180 (cento e oitenta dias) se encerrou em setembro.

Diante da negativa do juízo de primeiro grau anteriormente a essa data, foi deferida a tutela recursal para que a agravante procedesse ao depósito judicial (movimento n. 1869585), o que foi efetivado, consoante se extrai dos documentos colecionados ao movimento de n. 1950632.

Nesses termos, inexistindo óbice à liberação do imóvel e o depósito do valor que a agravante entende devido, sem prejuízo da discussão acerca do valor controverso em cognição exauriente,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- AÇÃO ORDINÁRIA - RESCISÃO CONTRATUAL - TUTELA DA EVIDÊNCIA - SÚMULA 543 DO STJ - LIBERAÇÃO DO IMÓVEL - DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR QUE ENTENDE DEVIDO - POSSIBILIDADE - DISCUSSÃO DO VALOR CONTROVERSO A SER REALIZADA EM COGNIÇÃO EXAURIENTE - RECURSO PROVIDO.

1 –
A situação dos autos comporta a tutela da evidência, na medida em que o pleito deve ser concedido independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, inc. II, do CPC).

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-
Súmula 543 STJ.
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

3
- Independentemente do atraso na entrega da obra, a rescisão contratual decorre do inadimplemento confesso do comprador, de modo que não há óbice para o depósito judicial dos valores que o agravante entende devidos e a liberação do imóvel. Isso porque o atraso na entrega da obra e o valor efetivamente devido pelo agravado serão discutidos em sede de cognição exauriente, sendo plenamente possível que, caso procedentes os argumentos do requerido, a empresa agravante realize a complementação de tais valores.

4
- Imperioso registrar que o agravado, em contra notificação, expôs que não se opõe a rescisão contratual, manifestando, no entanto, a divergência quanto ao valor efetivamente pago.

5
- Quanto ao percentual dessa retenção, a jurisprudência pátria se manifesta no sentido de ser possível reter entre 10% a 25% do valor pago, conforme a circunstâncias de cada caso. E, em um primeiro momento, vê-se que o contrato estabeleceu o percentual de 25%, estando em acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais, ressalvado entendimento posterior após o deslinde da controvérsia.

6
- Prevê o §6º, do Art. 67-A, da Lei nº 4.591/64 (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018) que “Caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação de que trata a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, e após as deduções a que se referem os parágrafos anteriores, se houver remanescente a ser ressarcido ao adquirente, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato”.

7
- Considerando-se a data da notificação extrajudicial requerendo o distrato (21/03/2021) como a data do desfazimento do contrato, o prazo de 180 (cento e oitenta dias) se encerrou em setembro. Diante da negativa do juízo de primeiro grau anteriormente a essa data, foi deferida a tutela recursal para que a agravante procedesse ao depósito judicial, o que foi efetivado.

8
- Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.