Tribunal: TJES
Processo: 0007137-03.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. APRESENTAÇÃO DO ROL FORA DO PRAZO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA IRRETÓCÁVEL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIALMENTE DE CUMPRIMENTO DE PENA EM CONSONÂNCIA COM O CÓDIGO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O rol de testemunhas apresentado pela defesa fora do prazo legalmente previsto autoriza o indeferimento do pedido de oitiva, não impondo ao magistrado, necessariamente, ouvi-las na condição de testemunhas do juízo.

2. A autora e materialidade devidamente comprovada, diante
das provas coligidas nos autos. Édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas mantido.

3.
“Na primeira fase
da
dosimetria
da
pena, nos termos do art. 42
da
Lei n. 11.343/2006, a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação
da pena-base
.
” (AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). Dosimetria irretocável.

4. A reincidência
inviabiliza a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por força da literalidade do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

5.
Em consonância ao disposto no art. 33, §2º, do CP, revela-se adequada a determinação de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade,
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo,

nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007137-03.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS DE SOUZA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
LUCAS DE SOUZA SILVA
contra sentença proferida pelo MM Juiz da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato para cada dia-multa.

Em razões recursais, a Defesa requer, inicialmente, a decretação de nulidade absoluta do feito em razão da ausência de oitiva das testemunhas de defesa.

Pugna, subsidiariamente, pela absolvição do apelante, em razão da insuficiência de provas para a condenação, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a reanálise do regime aplicado e, por fim, o prequestionamento das matérias suscitadas.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
LUCAS DE SOUZA SILVA
contra sentença proferida pelo MM Juiz da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato para cada dia-multa.

Em razões recursais, a Defesa requer, inicialmente, a decretação de nulidade absoluta do feito em razão da ausência de oitiva das testemunhas de defesa.

Pugna, subsidiariamente, pela absolvição do apelante, em razão da insuficiência de provas para a condenação, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a reanálise do regime aplicado e, por fim, o prequestionamento das matérias suscitadas.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

I. DA TESE DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA:

Almeja o recorrente, inicialmente, a decretação de nulidade do feito em razão da ausência de oitiva das testemunhas de defesa.

Sem razão o recorrente.

A lei 11.343/06 preconiza no §1º do art. 55 que o rol de testemunhas deve ser apresentado no oferecimento da defesa prévia.

Veja-se:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para
oferecer defesa prévia
, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir
e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas
.

Ao analisar
atentamente
o caderno processual eletrônico, constatei que, em
20/10/2020
foi apresentada petição intitulada “resposta à acusação” pela defesa, porém, em petição avulsa, em
16/11/2020
, foi apresentado o rol de testemunhas.

Em outras palavras,
o rol de testemunhas fora apresentado pela defesa fora do prazo legalmente previsto
, o que autoriza o indeferimento do pedido de oitiva das mesmas, não impondo ao magistrado, necessariamente, ouvi-las na condição de testemunhas do juízo.

É o que se colhe da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. PROVA TESTEMUNHAL APRESENTADA FORA DO PRAZO. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com o alerta de que para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
3. No caso, "os policiais militares foram uníssonos ao relatarem que os acusados, assim que avistaram os agentes estatais, tentaram se evadir do local, fugindo em direção a uma residência, sendo abordados, contudo, na entrada do pátio, oportunidade em que foram encontradas as drogas e demais materiais em poder dos acusados". De sorte que eram fundadas as razões para a atuação policial. Desse modo, na presença de elementos suficientes a autorizar a medida estatal, não há como acolher a alegada ilicitude da prova para absolver os pacientes pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "O direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual" (HC 202.928/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 8/9/2014).
5. Havendo a preclusão temporal, a indicação de testemunhas do juízo, prevista no art. 209 do Código de Processo Penal, não constitui direito subjetivo da parte, mas sim uma faculdade do magistrado, na qual determinará, se entender necessário à busca da verdade real, a oitiva de testemunhas distintas daquelas arroladas inicialmente.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 549.157/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2020, REPDJe de 12/11/2020, DJe de 03/11/2020).

Sendo assim, sem maiores delongas,
REJEITO
a tese de nulidade no feito (relativa à ausência de oitiva das testemunhas de defesa).

II. DA TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO:

Diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Consta da peça acusatória que, na noite de 12 de agosto de 2020, os policiais militares em patrulhamento preventivo no Bairro Padre Gabriel, no Município de Cariacica, abordaram o ora apelante e outro indivíduo, após perseguição.

Narra, ainda, que na tentativa de empreender fuga, o ora apelante dispensou no quintal de sua residência uma sacola constando
154 (cento e cinquenta e quatro) "pedras de crack", 37 (trinta e sete) "pinos de cocaína", e 16 (dezesseis) "buchas de maconha"
, todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, além de uma balança de precisão.

Além disso, consigna, também que com o ora apelante foram encontrados e apreendidos, 05 (cinco) "pinos de cocaína", devidamente embalados e preparados para a comercialização, além da quantia de R$ 41,00 (quarenta e um reais) em espécie.

Rememorado os fatos, tenho que além da
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, evidenciada pelo auto de apreensão da droga e pelo
laudo de exame químico definitivo n.
6708/2020
, em que ficou constatada a grande quantidade e variedade de drogas (cocaína, crack e maconha) apreendidas, a
autoria
imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelo depoimento prestado em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, o qual, conforme jurisprudência pátria, possui credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em depoimento
prestado em juízo
, a testemunha, policial militar, LUCAS KEHLER DE ANDRADE, relatou,
detalhadamente
que:

que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que em patrulhamento rotineiro em local de intenso tráfico avistaram dois indivíduos e por esta razão suspeitaram dos mesmos; que um dos indivíduos tinha uma sacola nas mãos; que partiram para abordagem e o indivíduo que estava com a sacola correu
e o depoente abordou o outro que ficou no local de nome WEMERSON; que os outros dois policiais foram ao encalço do outro elemento que se evadiu; (...). que o outro elemento posteriormente identificado como LUCAS fugiu com a sacola e pulou o muro de um quintal sendo perseguido pelos militares;
que os militares conseguiram abordar LUCAS e avistaram pelo rádio; que no momento em que estava no quintal LUCAS dispensou a sacola que portava, mas foi visto pelos policiais neste momento; que as policiais informaram pelo rádio ao depoente que haviam alcançado LUCAS e que na sacola existiam drogas, dentre elas, crack
.

Do mesmo modo, a testemunha DILTON DOUGLAS COUTINHO RODRIGUES (PMES) narrou perante a autoridade judiciária que:

que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que em patrulhamento rotineiro em local conhecido por intenso tráfico avistaram dois elementos suspeitos; que ao tentar abordá-los um deles fugiu com uma sacola na mão seguido por alguns militares inclusive o depoente;
que conseguiram alcançar o denunciado próximo a uma casa em um quintal; que o depoente presenciou o momento em que o denunciado dispensou a sacola que trazia consigo
; que em revista pessoal se não se engana foi encontrada certa quantidade de droga e uma quantia em dinheiro cujo valor não se recorda; que dentro da sacola dispensada pelo denunciado e arrecada pelos policiais, foi constatado a presença de drogas em seu interior, não te recordando o tipo e nem quantidade.

E, ainda:

que a abordagem a LUCAS se deu quando o mesmo adentrava um quintal de uma residência cuja ocupante se identificou como ex-mulher de Lucas
; que foram até a varanda da casa onde foram atendidos pela ex-companheira de LUCAS e ali aguardavam enquanto a mesma localizava o documento de identidade de LUCAS; que não sabe informar se alguns dos membros da guarnição já conheciam LUCAS; que a atitude suspeita se deu em razão de estar em um local de intenso tráfico, com uma sacola nas mãos e por tentar correr.

Assim, “o depoimento do policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Em suma, em que pese a negativa de autoria do réu quanto ao delito de tráfico de drogas, certo é que os depoimentos prestados detalhadamente pelos policiais militares, inclusive sob o crivo do contraditório, a forma em que se deu o flagrante delito, a considerável apreensão dos entorpecentes, a existência de balança de precisão dentro da sacola dispensada pelo ora apelante, evidenciam que o mesmo está envolvido no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

III. DA TESE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL:

Pretende a defesa, também, a reforma da sentença objurgada no tocante a da fixação da pena-base, por entender que o incremento carece de fundamentação.

Ao compulsar o caderno processual eletrônico, pude constatar que o recrudescimento da pena-base se deu em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais,
in casu
,
motivos, circunstâncias e consequências do crime
, além da quantidade e natureza das drogas, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.

Destaco trecho da sentença:

Tenho que a culpabilidade comum ao tipo; Os antecedentes do acusado são maculados, conforme Guia de Execução de fls. 71/v, contudo não será considerada nesta fase, a fim de afastar b/s in idem; A conduta social do acusado, que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto; a personalidade do agente, não pode ser aferida em razão da ausência de elementos técnicos que possibilite este julgador a fazer a análise, eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância; Os motivos do crime não foram justificados; circunstâncias do crime, graves já que o acusado trazia consigo grande quantidade e diversidade de drogas; o comportamento da vítima em nada contribuiu para a ação o delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade; As consequências extrapenais são graves, pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, e público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado corno motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; A situação econômica do acusado aparenta ser boa, sendo assistido possuindo advogado particular constituído. Tudo sopesado e considerando o disposto no artigo 42 da Lei n° 11.343/06, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Muito embora reconheça que as circunstâncias judiciais apontadas pelo magistrado não são aptas ao recrudescimento da pena, pois carecem de fundamentação idônea,
é certo que a quantidade e natureza das drogas apreendidas, oportunamente mencionadas neste voto, são aptas a elevação da pena-base em 01 ano de reclusão e 50 dias-multa, por força do art. 42 da Lei de drogas
.

Nesse sentido: “
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
” (AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Portanto, irretocável a dosimetria realizada pelo magistrado de piso, notadamente quanto a fixação da pena-base.

IV. DA TESE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06:

Do mesmo modo, não assiste razão a defesa quanto à aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Dispõe o mencionado dispositivo legal que: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Em outras palavras, “a incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.” (AgRg no HC 721.508/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).

Analisando detidamente o caderno processual eletrônico, é possível extrair que o réu é
reincidente
, inclusive, específico (processo n. 00102128420198080012),
o que inviabiliza a aplicação do redutor do tráfico privilegiado
, por força da literalidade do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

V. DA TESE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Considerando a manutenção da pena arbitrada pelo magistrado de piso,
in casu
, 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, aliado ao reconhecimento da reincidência, em consonância ao disposto no art. 33, §2º, do CP, revela-se adequada a determinação de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

Por oportuno, tem-se por prequestionados os dispositivos legais suscitados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. APRESENTAÇÃO DO ROL FORA DO PRAZO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA IRRETÓCÁVEL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIALMENTE DE CUMPRIMENTO DE PENA EM CONSONÂNCIA COM O CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O rol de testemunhas apresentado pela defesa fora do prazo legalmente previsto autoriza o indeferimento do pedido de oitiva, não impondo ao magistrado, necessariamente, ouvi-las na condição de testemunhas do juízo.

2. A autora e materialidade devidamente comprovada, diante das provas coligidas nos autos. Édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas mantido.

3. “Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.” (AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). Dosimetria irretocável.

4. A reincidência inviabiliza a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por força da literalidade do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

5. Em consonância ao disposto no art. 33, §2º, do CP, revela-se adequada a determinação de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo,

nos termos do voto proferido pela E. Relatora.