Tribunal: TJES
Processo: 5002514-70.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Liminar
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – PREJUDICADO O RECURSO INTEGRATIVO.

1 – Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2 – Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”

3 - A hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

4 – Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se íntegra a decisão agravada que a indeferiu.

5 – Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. Embargos de declaração julgados prejudicados

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao reagravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002514-70.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ADIDAS DO BRASIL LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento e Embargos de Declaração nº 5002514-70.2022.8.08.0000

Agravante: Adidas do Brasil Ltda.

Agravado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança originário, indeferiu a medida urgente pleiteada pelas agravadas, acerca da obrigação de recolhimento do DIFAL/ICMS.

Em suas razões, a recorrente se volta contra tal decisão sustentando basicamente que o caso dos autos denota a presença dos requisitos exigidos pelo art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança, o que inclusive foi reconhecido pelo Julgador de origem. Que a decisão de suspensão da segurança proferida nos autos nº 0001127-08.2022.8.08.0000 mencionada na decisão atacada faz efeitos apenas entre as partes envolvidas naquela lide e que tal como foi proferido o ato decisório traduz negativa de prestação jurisdicional. Que o magistrado singular não analisou o requisito consistente no risco de ineficácia da medida, pois
“[...]
acaso deixe de recolher o DIFAL ora em discussão, estará sujeita à exigência do tributo pelo Estado, hipótese em que poderão ter suas mercadorias paralisadas ou retidas em eventuais barreiras de fiscalização – o que é absolutamente prejudicial ao seu negócio
[...]”
. A final, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 2351562)

Por meio da decisão constante do evento n. 2380500 indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra o que a agravante opôs embargos de declaração (Id. 2624794).

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (Id. 2537334).

Parecer Ministerial no evento n. 3104660, pela desnecessidade de intervenção.

Sem informações do Juiz de origem.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 26 de outubro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, pedi vista do presente agravo de instrumento para melhor examinar o judicioso voto proferido pela culta Desembargadora Janete Vargas Simões, no que já foi acompanhada pelo ínclito Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.

O ponto central do presente recurso é verificar a possibilidade de exigência do DIFAL no ano-calendário 2022.

A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea a, a Constituição dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas a, b, c, d e i, que cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, vejamos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional e ii) contribuintes com ações judiciais em curso.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Como se nota, a discussão se a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu ou majorou a hipótese de exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS torna-se inócua para fins de respeito ou não da anterioridade tributária, na medida em que previu expressamente em seu art. 3º a necessidade de sua observância.

Em outras palavras, o respeito à anterioridade tributária não decorre de aplicação automática do art. 150, inciso III, c, da CF, mas de expressa opção do legislador em se submeter ao referido prazo, para produzir efeitos somente no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação.

Apesar disso, tendo ou não a Lei Complementar nº 190/2022 indicado expressamente que seus efeitos deveriam respeitar a anterioridade tributária, entendo que a sua observância é inafastável, uma vez que não se pode extrair nem das normas previstas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, tampouco da Lei Kandir, elementos suficientes a permitir a pronta cobrança do DIFAL nos moldes fixados, tendo a referida Lei Complementar de 2022 previsto fato gerador, base de cálculo e contribuinte da exação, além de normas gerais.

Oportuno destacar que a alteração legislativa promovida pelo Estado do Espírito Santo a fim de legitimar a cobrança do DIFAL (Lei nº 11.181/2020, que alterou a Lei nº 7.000/01), embora válida, somente pode produzir efeitos após a produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, sob pena de usurpar competência tributária da União, na forma do art. 146, inciso III, alínea a e art. 155, inciso XII, alíneas a, b, c, d e i, ambos da CF.

Essa também foi a conclusão do Min. Dias Toffoli, no julgamento do RE nº 1287019, que fixou a referida tese jurídica, no sentido de que não se infere dessa lei complementar (Lei Kandir), por exemplo, (i) quem é o contribuinte dessa exação, isto é, se é o remetente ou o destinatário; (ii) se há ou não substituição tributária na hipótese; (iii) quem deve ser considerado o destinatário final, se, v.g., o destinatário físico ou se o destinatário jurídico dos bens; (iv) quando ocorre o fato gerador da nova obrigação, se, por exemplo, na saída da mercadoria do estabelecimento, na entrada dela no estado de destino ou, ainda, em sua entrada no estabelecimento ou no domicílio do consumidor final; (v) onde ocorre o fato gerador, para efeito de cobrança da exação.

Esse mesmo raciocínio também foi aplicado pelo STF quando do julgamento do Tema nº 1.094, quando se concluiu que, para a exigência do ICMS nas hipóteses de importação efetuada por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, há necessidade de previsão em lei complementar federal, devendo ser consideradas válidas as leis estaduais regulamentadoras que se anteciparam, cujos efeitos, entretanto, somente se produziriam a partir da legislação federal, exatamente com no presente caso, vejamos:

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"
(RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020).

No mesmo sentido também já decidiu este e. TJES,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. SENTENÇA DE EXTINÇÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado com o intuito de impedir a cobrança de alíquota de ICMS e FECP, na forma instituída pelo Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011, tendo em vista as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 2. Nesse passo, por tratar-se de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Dessa forma, o caminho é reformar a sentença e, com base no art. 1.013, §3º, I, do CPC, apreciar o mérito da presente causa, já madura para julgamento. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 4. Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 5. Sendo reconhecida a inexigibilidade do ICMS, também não é possível a cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que a base de cálculo de tal exação é justamente o montante apurado na cobrança do ICMS. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163566, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/07/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022).

Destarte, entendo por presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar, quais sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Diante dos argumentos acima expostos, peço vênia aos eminentes e cultos colegas que me antederam para deles divergir no sentido de
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, a fim de
REFORMAR
a r. decisão recorrida e
DEFERIR
a liminar pleiteada pela agravante.

DETERMINO
que o agravado não exija do agravante o recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022, se abstendo de praticar qualquer conduta tendente a exigir a imposto, como não emitir certidões negativas, aplicar sanções, apreensão de mercadorias, cancelamento de inscrição estadual e/ou benefícios, inserção em cadastro de devedores ou protesto.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de embargos de declaração oposto no ID 2624794.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002514-70.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ADIDAS DO BRASIL LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOTO – VISTA

E. Pares, em sessão realizada no dia 22/11/2022 acompanhei a E. Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, para negar provimento ao agravo de instrumento interposto por ADIDAS DO BRASIL LTDA. Mas, diante da divergência inaugurada pelo E. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, solicitei vista dos autos para apreciar a questão com maior acuidade.

E, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o entendimento adotado no voto condutor, mormente porque este já vem sendo o posicionar por mim trilhado em demandas análogas. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA LC 190/2022 – RECURSO DESPROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano. 4. Recurso conhecido e não provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Vitória, 26 de julho de 2022. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5004396-67.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2022, Data da Publicação no Diário: 27/07/2022)

Desta forma, sem maiores delongas, voto pelo não provimento do recurso.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, cumpre acentuar que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

Ao que se vê dos autos, a agravante impetrou mandado de segurança sustentando que em decorrência do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral), em que o e. STF reconheceu a necessidade de lei complementar federal com normas gerais para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, em 05/01/2022 foi publicada a LC nº 190/2022, a qual normatizou a questão afeta à referida cobrança e seu art. 3º fez menção expressa à necessidade de observância ao princípio da anterioridade, o que apenas autorizaria a exigência do imposto a partir de 01/01/2023.

Entretanto, alegou que os entes públicos defendem que não haveria necessidade de se observar o princípio da anterioridade, pois a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, o que foi corroborado pela publicação do Convênio nº 236/2021 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ do qual expressamente constou que a referida norma produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.

Aduziu também que embora o Estado do Espírito Santo não tenha editado
“
[...]
Lei Estadual instituindo o ICMS-DIFAL no Estado nos moldes trazidos pela Lei Complementar nº 190/2022
[...]
, é sabido que o Estado exige a cobrança com base na Lei Estadual nº 10.446/2015
[...]”
, medida evidentemente irregular , sendo certo que acaso venha a editar norma específica no corrente ano deverá respeitar o princípio da anterioridade de sorte a apenas exigir a obrigação tributária em questão no próximo exercício financeiro (2023).

Assim, por vislumbrar risco de cobrança irregular do tributo, a agravante requereu ainda em sede liminar que fosse determinada a suspensão da
“[...]
exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), bem como ao respectivo adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, exigidos sobre as operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo durante o ano de 2022, em respeito às anterioridades anual e nonagesimal, ou, subsidiariamente, ao menos para as operações realizadas entre 1º/01/2022 e 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal, determinandose, ainda, que a Autoridade se abstenha de adotar qualquer medida constritiva à Agravante tendente à cobrança desse tributo.
[...]”

Ao proferir a decisão impugnada, o magistrado singular que apesar de já ter se manifestado favoravelmente à tese autoral em demandas assemelhadas, entendendo pela “
[...]
necessidade de observância da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contrib
uinte
, a Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proferiu em
17/02/2022

decisão nos autos da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
deferindo o pedido do Ente Estatal para
suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5014393-36.2021.8.08.0024, que havia
determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal
, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica.
[...]”
(Id. 12362797, dos autos originários)

Inconformada, a recorrente se volta contra tal decisão sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados perante o Juízo de origem, ressaltando que o caso dos autos denota a presença dos requisitos exigidos pelo art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança, o que inclusive foi reconhecido pelo Julgador de origem. Que a decisão de suspensão da segurança proferida nos autos nº 0001127-08.2022.8.08.0000 mencionada na decisão atacada faz efeitos apenas entre as partes envolvidas naquela lide e que tal como foi proferido o ato decisório traduz negativa de prestação jurisdicional. Que o magistrado singular não analisou o requisito consistente no risco de ineficácia da medida, pois
“[...]
acaso deixe de recolher o DIFAL ora em discussão, estará sujeita à exigência do tributo pelo Estado, hipótese em que poderão ter suas mercadorias paralisadas ou retidas em eventuais barreiras de fiscalização – o que é absolutamente prejudicial ao seu negócio
[...]”
. (Id. 2351562)

Por meio da decisão constante do evento n. 2380500 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do instrumento, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

Ocorre que na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). (g. n.)

Nesse aspecto, concordo com os termos consignados pelo eminente Desembargador Presidente deste e. TJES ao proferir decisão nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, pois a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”

Além disso, entendo que a hipótese dos autos denota ocorrência de
periculum in mora
inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

Tais assertivas evidentemente impedem a identificação concomitante dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada pela agravante nos autos originários, tal como prescreve o art. 300,
caput
, do CPC, ante a evidente ausência da probabilidade do direito invocado pela parte.

Afinal, sabe-se, o deferimento de medidas urgentes como a que se aprecia apenas é autorizada quando verificadas a presença concomitante da plausibilidade jurídica da pretensão do postulante e do risco de dano, sendo certo que a ausência de qualquer uma delas inviabiliza a pretensão liminar.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto proveniente do egrégio STJ,
verbis
:

“
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. RECREDENCIAMENTO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. REQUISITOS. PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS. AUSENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

I - Instituto de Educação e Ensino Superior de Campinas e Sociedade de Educação e Cultura Raphael Di Santo S/C Ltda, sua mantenedora, impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar, com fundamento no art. 105, I, da Constituição Federal, contra o Ministro da Educação, consistente na ausência de homologação do recredenciamento das impetrantes. Nesta Corte, foi indeferido o pedido liminar.

II - A teor do art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09, a concessão de liminar em sede de mandado de segurança pressupõe a demonstração, de plano, da presença concomitante dos dois requisitos: periculum in mora e do fumus boni iuris, ou seja, da maneira pela qual o ato impugnado cause ou possa causar a ineficácia da pretensão deduzida, e da relevância do direito.

III - Na seara preambular não se evidencia a presença dos dois requisitos.

IV - Ainda que se possa argumentar sobre a presença do periculum in mora, na medida em que eventual restrição ao recredenciamento da primeira impetrante poderá importar em restrição ao desenvolvimento de sua atividade, o fato é que não se evidencia a presença do fumus boni iuris nesse momento.

V - As várias informações trazidas no bojo da inicial, com referência aos processos administrativos e tantas decisões subsequentes, parecem sugerir que a questão demande uma possível necessidade de dilação probatória, o que poderia levar à conclusão de não ser a ação mandamental apropriada para tanto.

VI - Ademais, outro fator importante a ser considerado nos autos é o fato de as impetrantes requererem que se promova "[...] imediatamente, A SUSPENSÃO DOS EFEITOS do Despacho n.º 25 de 30 de abril de 2018 [...[" (fl. 35), situação que escapa à análise em sede mandamental, considerando a extrapolação do prazo decadencial de 120 dias.

VII - Agravo interno improvido.” (AgInt no MS n. 26.238/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.)

Por fim, para que não se alegue omissão no julgado, anoto que, uma vez reconhecida a legitimidade da atuação do ente público recorrido acerca da obrigação de recolhimento do DIFAL/ICMS, ainda que em sede liminar da demanda mandamental, não se pode tolher a as atividades fiscalizatórias regulares inerentes ao Fisco Estadual, sendo certo que eventual excesso ou arbítrio deverá ser questionado na seara competente por provocação do interessado.

Em relação à petição constante do evento n. 3785008, na qual a recorrente alega fato novo, consistente na formação de maioria em julgamento do e. STF que aprecia questão idêntica a debatida nestes autos, em sentido favorável aos seus anseios, anoto que tal circunstância não tem o condão de influenciar a análise do recurso em apreço, pois a própria parte reconhece em seu petitório que a excelsa Corte ainda não terminou o julgamento do caso, sendo certo que
até o momento da proclamação do resultado
há possibilidade de alteração de votos.

Tidas essas considerações,
nego provimento
ao agravo de instrumento e, via de consequência, julgo prejudicado o integrativo ao seu tempo manejado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – PREJUDICADO O RECURSO INTEGRATIVO.

1 – Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2 – Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”

3 - A hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

4 – Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se íntegra a decisão agravada que a indeferiu.

5 – Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. Embargos de declaração julgados prejudicados

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, negar provimento ao reagravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao reagravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora.