Tribunal: TJES
Processo: 5005770-62.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2022-10-10

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR 116/03. LEI 4591/64. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. Não incide ISSQN nas hipóteses em que a construção é feita pelo próprio incorporador, sob sua conta e risco, em terreno de sua propriedade, nos termos da Lei 4591/64, evidenciando, portanto, a ausência da figura do tomador e a ululante descaracterização, tanto da prestação do serviço em favor de terceiro, quanto da incidência do ISSQN. Precedentes do C. STJ.

II. Em caso assemelhado ao presente, esta Egrégia Corte, de forma elucidativa externou que em casos que tais, em síntese, é preciso verificar se na hipótese há comprovação de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco.

III. No caso dos autos, entendeu-se não restar comprovado ter a impetrante/apelada assumido as construções sob sua conta e risco, eis que mero contrato social com a informação de que a impetrante atua no ramo de incorporação de empreendimentos imobiliários não se mostra suficiente a tal desiderato, ainda que aliado à comprovação de que as construções se deram em terrenos próprios.

I
V. Recurso conhecido e provido
para reformar a sentença e denegar a segurança perseguida
.
Remessa necessária
prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005770-62.2021.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: M V PASSAMANI INCORPORADORA LTDA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO
CÍVEL

N.
5005770-62.2021.8.08.0030

APEL
ANTE
:
MUNICIPIO DE LINHARES

APELAD
O
:
M V PASSAMANI INCORPORADORA LTDA

J
UIZ: DR.
ANDRÉ BIJOS DADALTO

RELATOR:
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação voluntária interposta pelo
MUNICIPIO DE LINHARES
, acompanhada de remessa necessária, em face d
e
sentença que
julgou procedente a irresignação autoral,
com fulcro no art. 487, I, do CPC, a fim de conceder, em definitivo, a segurança reclamada para anular as dívidas fiscais relativas à cobranças de ISSQN especificadas na exordial.

Em suas razões recursais, o apelante sustentou não ter sido comprovado nos autos que a execução da
s
obra
s
teria
m se
operado por meio do regime de incorporação direta,
de modo a eximir o apelado da obrigação de recolher o ISSQN.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.
Inclua-se em pauta de julgamento.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

-
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator. É como voto.

VOTO

Pedi vista dos autos para melhor avaliar a matéria objeto do
Recurso de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
,
acompanhada de Remessa Necessária
,

interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
, em razão de
SENTENÇA
que

julgou procedente a irresignação autoral, a fim de conceder, em definitivo, a segurança reclamada para anular as dívidas fiscais relativas à cobranças de ISSQN especificadas na exordial.

Na Sentença, declarou-se a inexistência de relação jurídica tributária relativa à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a edificação de empreendimentos em terreno próprio e às expensas da construtor, sob a justificativa de não haver a prestação de serviços fato gerador da exação.

O Impetrado/Recorrente, por sua vez, s
ustentou não ter sido comprovado nos autos que a execução da
s
obra
s
teria
m se
operado por meio do regime de incorporação direta, às expensas do Recorrido,
de modo a não ser possível eximir o Apelado da obrigação de recolher o ISSQN.

O Eminente Relator, Desembargador
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, conferiu provimento ao Recurso da Municipalidade, sob o fundamento de que a despeito de a Impetrante haver demonstrado a titularidade dos imóveis, inexistiu, por outro lado, a comprovação de que
,
"na qualidade de incorporadora, realmente assumiu a construção em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas, impositiva a reforma sentencial para denegar a segurança perseguida"
.

Com efeito, a
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao definir o tema objeto dos autos, firmou a compreensão de que, na incorporação imobiliária direta - construção realizada pela incorporadora, em terreno próprio, constituindo apenas o meio para se alcançar o objetivo final, que é a entrega do imóvel -, não enseja a prestação de serviço de construção civil, razão pela qual a incorporadora, nesta oportunidade, não assume a condição de contribuinte da exação,
in verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).

3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.

4.
Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcela
s.

5.
Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio
.

6.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade
. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação.

7. Recurso especial não provido.

(
STJ
-REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)

Destaco que mesmo nas hipóteses em que evidenciada a venda de unidades imobiliárias antes da conclusão, o que poderia gerar a ideia de que se trata de prestação de serviço de construção para terceiros, resta afastada a incidência de ISSQN, conforme entendimento da
Corte de Superposição,
in verbis:

"(...) 9.
Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção
).

10.
Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta
.

11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo.

12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07.2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN.

(
STJ
-REsp n. 1.722.454/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

No âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, compreende-se que
"é preciso verificar se há comprovação
(i) de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienaçã
o e
(ii) se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco
o que, no entender desta Câmara Cível, a requerente logrou êxito em comprovar."

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110330354, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Na hipótese, a Recorrida apresentou comprovação de que é incorporadora imobiliária e que, nesta condição, adquiriu os imóveis litigiosos, contudo, inexistem provas, inclusive, pré-constituídas, de que a mesma estava construindo nos imóveis quando de sua autuação, de sorte a não elidir a presunção de legalidade da autuação e emissão da CDA, pois a construção realizada por terceiros enseja a incidência do ISSQN.

Assim, comungo do entendimento do Eminente Relator de que
"
O conjunto probatório carreado
mostrou-se in
suficiente para demonstrar a efetivação de incorporação direta
pela impetrante/apelada",
logo, incumbe à Impetrante/Recorrida, em demanda que autoriza a dilação probatória, demonstrar que além de proprietária, construiu sobre os imóveis adquiridos, cuja prova, ademais, entendo ser de fácil produção, uma vez que tal desiderato exige a contração de mão de obra, aquisição de insumos e etc..., deixando lastro documental, podendo a Recorrida rediscutir a matéria.

Isto posto, acompanho o judicioso voto emanado pelo Eminente Desembargador Relator, Desembargador JORGE
HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, que ao fim denegou a ordem.

É como Voto, respeitosamente.

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO
CÍVEL

N.
5005770-62.2021.8.08.0030

APEL
ANTE
:
MUNICIPIO DE LINHARES

APELAD
O
:
M V PASSAMANI INCORPORADORA LTDA

J
UIZ: DR.
ANDRÉ BIJOS DADALTO

RELATOR: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação voluntária interposta pelo
MUNICIPIO DE LINHARES
, acompanhada de remessa necessária, em face d
e
sentença que
julgou procedente a irresignação autoral, com fulcro no art. 487, I, do CPC, a fim de conceder, em definitivo, a segurança reclamada para anular as dívidas fiscais relativas à cobranças de ISSQN especificadas na exordial.

Em suas razões recursais, o apelante sustentou não ter sido comprovado nos autos que a execução da
s
obra
s
teria
m se
operado por meio do regime de incorporação direta,
de modo a eximir o apelado da obrigação de recolher o ISSQN.

Com efeito, a teor do disposto no artigo 156, inciso III, da CF/88, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), desde que não compreendidos nas hipóteses de incidência do ICMS previstas no artigo 155, inciso II, da CF/88 (ICMS), a serem definidas em Lei Complementar.

Em relação à matéria, a Lei Complementar nº 116/03, ao dispor sobre o ISSQN, estabeleceu como fato gerador, em seu artigo 1º, cumulado com o item 7.02, de sua lista anexa, a prestação de serviços de “
execução
por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
”

Com relação à incorporação imobiliária, o artigo 28, da Lei 4591/64, a define como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

Especificadamente no que se refere à incorporação direta, prevista nos artigos 41 e 48, da Lei 4591/64, esta caracteriza-se quando “
o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas
” (
STJ
; REsp 1166039/RN).

Essa modalidade de incorporação diferencia-se dos regimes de construção por empreitada (art. 55) e por administração (art. 58), em razão destes envolverem a contratação, seja pelo incorporador ou pelos adquirentes, da prestação de serviços de construção civil, elemento que atrairia a subsunção ao item 7.02, do anexo da LC 116/03.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1.
A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.
2.
Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).
3.
Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.
4.
Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.
5.
Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.
6.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação.

7.
Recurso especial não provido.”(
STJ
; REsp 1166039/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 11/06/2010)

Diante disso, interpretando a Lei Complementar 116/03, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento no sentido de que
não incide ISSQN nas hipóteses em que a construção é feita pelo próprio incorporador,
sob sua conta e risco, em terreno de sua propriedade
,
nos termos da Lei 4591/64, evidenciando, portanto, a ausência da figura do tomador e a ululante descaracterização, tanto da prestação do serviço, quanto da incidência do tributo em voga. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.
1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes:
AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007.
2.
Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ.
3.
Agravo regimental não provido.”(
STJ
; AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS. EMPRESA INCORPORADORA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO A TERCEIROS. INEXISTÊNCIA. ISS. AFASTAMENTO.
APRECIAÇÃO DE ALEGADA OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que se a construção é realizada por ele próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes:
REsp 1.263.039/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011, REsp 922.956/RN, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010, EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 05/10/2010.
In casu, extrai-se dos autos que a agravante é empresa incorporadora e construiu em terreno próprio unidades autônomas para venda futura.

2.
Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
3.
Agravo regimental a que se nega provimento.”(
STJ
; AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014)

Desta forma, como a finalidade da construção submetida ao regime de incorporação direta é, puramente, a venda futura de unidades autônomas aos promitentes compradores, a atividade de construção civil desenvolvida pelo incorporador/construtor apresenta-se, apenas, como o
meio
utilizado para alcançar o seu objetivo final de entrega do bem; que, por não consistir em prestação de serviço em favor de terceiro, não caracteriza fato gerador de ISSQN.

Aliás, em caso assemelhado ao presente, esta Egrégia Corte,
de forma elucidativa externou que em casos que tais,
“Em síntese, é preciso verificar se na hipótese há comprovação (i) de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e (ii) se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco”.
(
TJES, Classe: Apelação Cível, 024110330354, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Pois bem.
In casu,
quanto à titularidade dos terrenos onde foram erigidas as construções, a impetrante/apelada acostou aos autos escrituras públicas, de modo a comprovar sua propriedade, além de tratar-se de fato incontroverso, visto que a própria municipalidade a corrobora.

Comprovado que as construções foram realizadas em imóvel próprio, impende verificar se a apelada, de fato, assumira as construções sob sua conta e risco.

Examinados os autos,
quanto a este ponto, entendo não restar comprovado, eis que mero contrato social
com a informação de que
a impetrante atua no ramo de incorporação de empreendimentos imobiliários
não se mostra suficiente a tal desiderato,
ainda que aliado à comprovação de que as construções se deram em terrenos próprios
.

C
omo aduzido pelo próprio apelante
“
Apenas o contrato social do apelado não comprova que a construção civil foi realizada com utilização de mão-de-obra própria, sendo plenamente possível que tenha ocorrido a contratação de terceiros para a realização dos aludidos serviços”.

D
iante de tal cenário, portanto, não tendo a impetrante/apelada logrado êxito em comprovar que, na qualidade de incorporadora, realmente assumiu a construção em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas, impositiva a reforma sentencial para denegar a segurança perseguida.

O conjunto probatório carreado
mostrou-se in
suficiente para demonstrar a efetivação de incorporação direta
pela impetrante/apelada
.

Por fim,
dada a inversão da sucumbência
,
condeno a parte apelada ao pagamento das custas processuais.

A
teor da fundamentação retroaduzida,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO

para denegar a segurança perseguida,
condenando-se a apelada ao pagamento das custas processuais
. Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR 116/03. LEI 4591/64. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. Não incide ISSQN nas hipóteses em que a construção é feita pelo próprio incorporador, sob sua conta e risco, em terreno de sua propriedade, nos termos da Lei 4591/64, evidenciando, portanto, a ausência da figura do tomador e a ululante descaracterização, tanto da prestação do serviço em favor de terceiro, quanto da incidência do ISSQN. Precedentes do C. STJ.

II. Em caso assemelhado ao presente, esta Egrégia Corte, de forma elucidativa externou que em casos que tais, em síntese, é preciso verificar se na hipótese há comprovação de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco.

III. No caso dos autos, entendeu-se não restar comprovado ter a impetrante/apelada assumido as construções sob sua conta e risco, eis que mero contrato social com a informação de que a impetrante atua no ramo de incorporação de empreendimentos imobiliários não se mostra suficiente a tal desiderato, ainda que aliado à comprovação de que as construções se deram em terrenos próprios.

I
V. Recurso conhecido e provido
para reformar a sentença e denegar a segurança perseguida
.
Remessa necessária
prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.