Tribunal: TJES
Processo: 5004830-90.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-09-28

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIDO.

1
. Verifica-se que o agravo é dialético, bem como que as teses desenvolvidas estão dentro das questões debatidas, não havendo que se falar em inadmissão. Preliminar rejeitada.

2
. Os sócios não tiveram oportunidade de apresentar defesa, de modo que a inclusão dos seus nomes no título configura ato discricionário do ente público, violador do artigo 135, do CTN pois deixa de apontar a sua responsabilidade tributária, o que configura ato atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

3.
Não havendo comprovação de que os sócios participaram do processo administrativo tributário, correto o entendimento do Juízo singular que reconheceu a ilegitimidade passiva, sendo plenamente possível ao acolhimento da exceção da pré-executividade, a fim excluí-los da ação executiva fiscal.

4. Em relação aos honorários, tem-se que a matéria foi submetida ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) no STJ, estabelecendo a tese de que não é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa, quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC, como realizado pelo Juízo singular, estando escorreita a sua fixação em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos
,
rejeitar a preliminar
aventada e, no mérito, por igual votação,
negar

pro
vimento ao recurso,
nos termos do voto do Relator.

Vitória(ES),

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004830-90.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOSE BRAZ FIORESI e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
4830-90.2021.
8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
O
:

JOSÉ BRAZ FIORESI e outro

RELATOR:
Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão proferida pelo magistrado da 1
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DO JUÍZO DE VITÓRIA/ES, COMARCA DA CAPITAL
(ID 1605504), que acolheu a exceção de pré-executividade interposta pelos ora agravados, ao fundamento que sua inclusão na CDA exequenda não observou os princípios da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo tributário.

Em suas razões recursais o agravante aduz que ficou impossibilitado de produzir prova do grupo econômico, motivo pelo qual não seria possível o manejo da exceção de pré-executividade. Alega ainda que não é possível excluir os sócios pois já foi reconhecido o grupo econômico em outras ações. Por fim, assevera que os honorários advocatícios foram fixados de forma exorbitante.

O recurso foi interposto sem pedido de tutela de urgência ou efeito suspensivo.

Contrarrazões id 1758861, onde os recorridos pugnam pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pela manutenção da decisão vergastada.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES., 02 de agosto de 2022

Raimundo Siqueira Ribeiro

Desembargador Convocado

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

500
4830-90.2021.
8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
O
:

JOSÉ BRAZ FIORESI e outro

RELATOR:
Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro

VOTO

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão proferida pelo magistrado da 1
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DO JUÍZO DE VITÓRIA/ES, COMARCA DA CAPITAL
(ID 1605504), que acolheu a exceção de pré-executividade interposta pelos ora agravados, ao fundamento que sua inclusão na CDA exequenda não observou os princípios da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo tributário.

Em suas razões recursais o agravante aduz que ficou impossibilitado de produzir prova do grupo econômico, motivo pelo qual não seria possível o manejo da exceção de pré-executividade. Alega ainda que não é possível excluir os sócios, pois já foi reconhecido o grupo econômico em outras ações. Por fim, assevera que os honorários advocatícios foram fixados de forma exorbitante.

De forma preambular, hei por bem enfrentar a preliminar de não conhecimento do recurso.

01) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

Os recorridos aduzem que o recurso não merece admissão por ausência de dialeticidade e inovação recursal.

Todavia, de uma simples leitura da peça recursal, verifica-se que o agravo é dialético, bem como que as teses desenvolvidas estão dentro das questões debatidas, não havendo que se falar em inadmissão.

Assim, sem maiores delongas, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

02) MÉRITO

Na síntese de suas razões, aduz o ente público recorrente que a exceção de pré-executividade não se revela viável uma vez que restou impossibilitado de produzir a prova da existência de grupo econômico.

A ação de execução fiscal fora promovida pelo Estado do Espírito Santo em face de
DANUBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA,
para cobrança do débito constante da certidão de dívida ativa – CDA nº 07357/2016.

Os Agravados/Executados opuseram objeção de pré-executividade ao fundamento de que não participaram do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário perquirido na demanda, razão pela qual não poderiam seus nomes constar na CDA e, com efeito, sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Decerto que na decisão agravada, o julgador primevo fundamentou no sentido de excluí-los da ação executiva, já que não participaram do processo administrativo tributário.

Nos termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Na espécie, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pelos agravados não demanda dilação probatória, já que se trata de matéria de ordem pública (ilegitimidade ad causam passiva).

In casu
, percebo que antes da constituição e formalização da CDA, os sócios não tiveram oportunidade de apresentar defesa, de modo que a inclusão dos seus nomes no título configura ato discricionário do ente público, violador do artigo 135, do CTN, pois deixa de apontar a sua responsabilidade tributária, o que configura ato atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Na espécie, a presunção de responsabilidade dos sócios da empresa executada deriva de uma conduta exclusiva do estado recorrente ao inserir seus nomes na CDA, sem comprovar qualquer ato tributário desabonador.

Nesse sentido, eis o posicionamento desta Casa de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO INOCORRÊNCIA EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO. 1
. O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no Art. 135 do CTN.
2. Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

3. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

4. No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que, observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961). 5. O sócio executado apenas logrou êxito em sua exclusão da demanda em sede de Segunda Instância, por meio do julgamento deste agravo de instrumento, o qual, como se sabe, tem como requisito de admissibilidade o recolhimento de preparo. Por tal motivo, a Fazenda Pública também deve ser condenada no pagamento das custas processuais que o agravante teve de arcar. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179003215, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

ACÓRDÃO EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ICMS LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO CDA INCLUSÃO DO SÓCIO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA AUSÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS RECURSO DESPROVIDO.
1. Ainda que se trate de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a constituição do crédito tributário em desfavor do sócio da sociedade empresária devedora somente é possível após o regular processo administrativo tributário, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. É cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179015888, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 09/11/2021).

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. INCLUSÃO DE SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIO. AUSÊNCIA. EXCLUSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1. O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, oportunidade em que, por óbvio, presumir-se-á a existência de procedimento administrativo prévio para a referida inclusão.

2. Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo . (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021).
3. Decisão reformada. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180008722, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/09/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021).

Nesta toada, não havendo comprovação de que os sócios participaram do processo administrativo tributário, correto o entendimento do Juízo singular que reconheceu a ilegitimidade passiva.

Em trato continuativo, no âmbito dos honorários advocatícios de sucumbência, entendo que a sentença que fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa atualizado que era de R$ 187.402,17 (CENTO E OITENTA E SETE MIL E QUATROCENTOS E DOIS REAIS E DEZESSETE CENTAVOS) não merece reforma.

Ora, como é de conhecimento dos eminentes pares, a matéria foi submetida ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e no dia 16.03.2022, o entendimento da divergência foi sufragado pela Corte Especial do Tribunal da Cidadania, fixando-se a seguinte tese:
“
I
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
1

De registar, que o precedente vinculante acima já foi aplicado pela Ministra Assusete Magalhães, no julgamento dos Embargos De Divergência em Recurso Especial nº 1771147 – SP.

De rigor que, figurando como parte o
Estado do Espírito Santo
, a fixação atenda o disposto no Art.85, §3º, do CPC, porquanto a hipótese dos autos não se amolda ao § 8º do art. 85, de modo que não se cogita a apreciação equitativa, como pretende o recorrente.

No caso destes autos, considerando que não houve condenação, mas sim um proveito econômico obtido pelo deferimento da exceção de pré-executividade apresentada pelos aqui sócios recorridos, excluindo-os da ação executiva, registre-se que este confunde-se com o valor da causa de
R$
187.402,17
(CENTO E OITENTA E SETE MIL E QUATROCENTOS E DOIS REAIS E DEZESSETE CENTAVOS),caso de aplicação do CPC ,Art. 85, § 3º, inciso I, vejamos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...].

§ 3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o

e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

Assim, no caso, tendo em vista que o benefício econômico obtido encontra tipificação no inciso I, do § 3ª do Art. 85, do CPC, a fixação do percentual de
honorários
deve observar a faixa inicial (10% a 20%), como bem consignados na sentença.

Sem maiores delongas,
AFASTO
a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito,
NEGO

P
ROVIMENTO
ao recurso do ente público, mantendo a decisão combatida como proferida.

É como voto.

VITÓRIA/ES., 02 DE AGOSTO DE 2022

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR CONVOCADO

RELATOR

1
https://www.migalhas.com.br/quentes/361848/stj-ministra-aplica-cpc-para-honorarios-em
causa-de-alto-valore já foi aplicado

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Peço vista
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIDO.

1
. Verifica-se que o agravo é dialético, bem como que as teses desenvolvidas estão dentro das questões debatidas, não havendo que se falar em inadmissão. Preliminar rejeitada.

2
. Os sócios não tiveram oportunidade de apresentar defesa, de modo que a inclusão dos seus nomes no título configura ato discricionário do ente público, violador do artigo 135, do CTN pois deixa de apontar a sua responsabilidade tributária, o que configura ato atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

3.
Não havendo comprovação de que os sócios participaram do processo administrativo tributário, correto o entendimento do Juízo singular que reconheceu a ilegitimidade passiva, sendo plenamente possível ao acolhimento da exceção da pré-executividade, a fim excluí-los da ação executiva fiscal.

4. Em relação aos honorários, tem-se que a matéria foi submetida ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) no STJ, estabelecendo a tese de que não é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa, quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC, como realizado pelo Juízo singular, estando escorreita a sua fixação em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos
,
rejeitar a preliminar
aventada e, no mérito, por igual votação,
negar

pro
vimento ao recurso,
nos termos do voto do Relator.

Vitória(ES),

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.