Tribunal: TJES
Processo: 5004966-87.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-02-08

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004966-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DEJAIR LYRA BARBOSA

AGRAVADA: ANA CRISTINA DE OLIVEIRA FERREIRA BARBOSA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO COMUNICANDO O ENCERRAMENTO DO COMODATO – ALEGAÇÃO DA AGRAVADA DE QUE RESIDE HÁ MAIS DE 20 ANOS NO IMÓVEL - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - O comodato é espécie de empréstimo gratuito, mediante o qual o comodante cede, temporariamente, ao comodatário um bem infungível, para fins de uso, assumindo este último o dever de conservar a coisa para posterior restituição. A temporariedade é uma das características estruturais do comodato, uma vez consabido que a entrega gratuita de bem sem intenção de restituição caracteriza o contrato de doação e não o de empréstimo. Não há, portanto, que se falar em comodato vitalício ou perpétuo.

2. - Celebrado comodato por prazo certo, não poderá o comodante, em regra, reclamar a restituição do bem antes do decurso do lapso assinalado. Por outro lado, advindo o termo contratual, exsurgirá o dever do comodatário de restituir a coisa, sob pena de configuração automática da mora, não havendo, portanto, necessidade de interpelação judicial ou extrajudicial do devedor (mora ex re). Nessa hipótese, a não devolução da coisa emprestada no prazo fixado constitui a posse precária do comodatário e, consequentemente, caracteriza o esbulho ensejador da pretensão reintegratória do comodante.

3. -
De outro giro, cuidando-se de comodato precário - isto é, sem termo certo -, o comodante, em regra, somente poderá invocar o direito de retomada (hipótese de resilição unilateral ou denúncia) após o transcurso do intervalo suficiente à utilização do bem, pelo comodatário, conforme sua destinação. A constituição do devedor em mora reclamará, no caso, a prévia notificação judicial ou extrajudicial (mora ex persona), com a estipulação de prazo razoável para a restituição da coisa, cuja inobservância implicará a caracterização do esbulho autorizador do interdito possessório.

4. -
Cuidando-se de comodato precário e a
usente, a comprovação da data do esbulho, vez que não houve comprovação de que a agravada tenha sido notificada para desocupar o imóvel, e diante das versões conflitantes,
revela-se razoável que
a
medida
liminar não
seja
deferida.

5
. -
Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 01 de fevereiro
de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004966-87.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEJAIR LYRA BARBOSA
AGRAVADO: ANA CRISTINA DE OLIVEIRA FERREIRA BARBOSA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004966-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DEJAIR LYRA BARBOSA

AGRAVADA: ANA CRISTINA DE OLIVEIRA FERREIRA BARBOSA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
por

DEJAIR LYRA BARBOSA contra decisão (fls. 25/26) proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que, nos autos da ação de reintegração de posse que move contra ANA CRISTINA DE OLIVEIRA FERREIRA BARBOSA, indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Sustenta: (1) é legítimo proprietário do imóvel no qual reside sua ex-nora e que, mesmo tendo requerido a desocupação do imóvel, esta se negou a restituí-lo; (2) a agravada residia em razão de comodato e deveria lhe devolver o imóvel; (3) através da decisão recorrida indeferiu-se o pedido ao fundamento de que ausente a comprovação da data do esbulho e que não houve comprovação da entrega de notificação pelo qual a agravada teria sido constituída em mora; (4) a decisão recorrida ignora a presença dos requisitos legais comprovados e necessários para a concessão da liminar, quais sejam, posse anterior, esbulho e data do esbulho; e (5) necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Requereu a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso.

Decisão (fls. 58/68) indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões (fls. 77/84) requerendo o desprovimento do recurso alegando (1)
ao contrário do que relata o agravante, conforme o boletim de ocorrência nº44776448 anexado aos autos, a agravada reside no imóvel há cerca de 20 anos, não a título de comodato verbal, mas sim porque seu sogro, ora agravante, doou a casa para que nela residisse junto com seu filho (seu ex-marido) e seus netos (sendo um deles especial); (2) a agravada e seu ex-marido reformaram toda a casa e tornaram-na habitável, efetuando diversas reformas no imóvel; (3) ocorre que, há cerca de 5 (cinco) anos, a agravada e o filho do agravante se divorciaram, tanto que este firmou um contrato de doação (Cópia Anexa), doando sua parte no referido imóvel aos seus dois filhos; (4) não há nos autos qualquer comprovação de que a agravada tenha sido notificada para proceder à desocupação do imóvel, frise-se onde reside há mais de 20 anos; e (5) dessa forma, a alegação do agravante acerca de um suposto esbulho não encontra respaldo probatório, uma vez que a agravada encontra-se na posse direta do imóvel, em razão de doação verbal feita pelo seu ex-sogro, ora agravante, há 20 (vinte) anos.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 29 de novembro de 2021.

Des. Sub. Délio José Rocha Sobrinho

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004966-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DEJAIR LYRA BARBOSA

AGRAVADA: ANA CRISTINA DE OLIVEIRA FERREIRA BARBOSA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINO

VOTO

Senhor Presidente.
Incumbe ao autor provar a sua posse, a turbação ou o esbulho praticado pelo réu, a data da turbação ou do esbulho e a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração (CPC, art. 561, incisos I, II, III e IV).

O comodato é espécie de empréstimo gratuito, mediante o qual o comodante cede, temporariamente, ao comodatário um bem infungível, para fins de uso, assumindo este último o dever de conservar a coisa para posterior restituição.

A temporariedade é uma das características estruturais do comodato, uma vez consabido que a entrega gratuita de bem sem intenção de restituição caracteriza o contrato de doação e não o de empréstimo. Não há, portanto, que se falar em comodato vitalício ou perpétuo.

Celebrado comodato por prazo certo, não poderá o comodante, em regra, reclamar a restituição do bem antes do decurso do lapso assinalado. Por outro lado, advindo o termo contratual, exsurgirá o dever do comodatário de restituir a coisa, sob pena de configuração automática da mora, não havendo, portanto, necessidade de interpelação judicial ou extrajudicial do devedor (mora ex re). Nessa hipótese, a não devolução da coisa emprestada no prazo fixado constitui a posse precária do comodatário e, consequentemente, caracteriza o esbulho ensejador da pretensão reintegratória do comodante.

De outro giro, cuidando-se de comodato precário - isto é, sem termo certo -, o comodante, em regra, somente poderá invocar o direito de retomada (hipótese de resilição unilateral ou denúncia) após o transcurso do intervalo suficiente à utilização do bem, pelo comodatário, conforme sua destinação. A constituição do devedor em mora reclamará, no caso, a prévia notificação judicial ou extrajudicial (mora ex persona), com a estipulação de prazo razoável para a restituição da coisa, cuja inobservância implicará a caracterização do esbulho autorizador do interdito possessório.

Desse juízo:

“
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÕES DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E USUCAPIÃO. DOMÍNIO RECONHECIDO. COMODATO POR PRAZO INDETERMINADO EM PARTE DA ÁREA OBJETO DA REINTEGRATÓRIA.
FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA
.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE DESOCUPAÇÃO SOBRE O TERRENO OBJETO DO COMODATO
. MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO. VIABILIDADE DE SUA PROVOCAÇÃO EM APELAÇÃO APRESENTADA À CORTE ESTADUAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS INOCORRENTES. CC, ARTS. 960, 1.250 E 1.252, CPC, ART. 267, IV, VI E § 3º. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. MATÉRIA DE FATO. SÚMULAS NS. 282 E 356-STF, E 211-STJ.

I.
Firmado
pelas instâncias ordinárias
que a área
de 5.000m2
onde reside o réu decorreu de ocupação autorizada pelos autores, é de se reconhecer a existência de comodato verbal, por prazo indeterminado, de sorte que para a reintegração na posse do bem exigível a prévia constituição em mora do comodatário, aqui inexistente, como condição imprescindível ao pedido reintegratório
.

II.
Tratando-se de condição para a reintegração, possível ao réu suscitá-la em apelação perante o Tribunal de 2o grau, que deveria, inclusive, conhecê-la de ofício
, não podendo a tanto escusar-se ao argumento de que não fora aduzida na contestação a falta da notificação e estaria, assim, preclusa.

III. Pedido reintegratório procedente, todavia, em relação à área restante também alvo da mesma ação, de 15 hectares, fixado esse direito dos autores com base na prova dos autos, que não tem como ser revista em sede especial, ao teor da Súmula n. 7 do STJ.

IV. Reconhecimento, por igual, da titularidade dos autores sobre a área de 5.000m2 alvo do comodato, apenas que, para obter a posse, terão de promover a prévia notificação e intentar novo procedimento.

V. Não configura julgamento extra petita, nem reformatio in pejus, a explicitação do acórdão da apelação, em sede de embargos declaratórios, no tocante à definição das áreas compreendidas na decisão da Corte.

VI. Ausência de prequestionamento impeditiva do conhecimento do recurso especial em toda a extensão pretendida pela parte, em face dos óbices das Súmulas ns. 282 e 356 do C. STF e 211 do STJ.

VII. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.”

(STJ - REsp 97.859/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2003, DJ 23/06/2003, p. 371)

O agravante sustenta que desde meados do ano de 2020 a agravada ocupa o imóvel mesmo tendo sido notificada para a sua desocupação, o que configuraria esbulho possessório, vez que o ocupa a título de comodato verbal.

Em que pese a alegação do agravante de que estão comprovados todos os requisitos legais, não existe a comprovação de que a agravada tenha sido notificada para proceder à devolução do imóvel.

Neste sentido, ressalte-se que a notificação extrajudicial da agravada para devolução do imóvel não chegou às suas mãos porque o telegrama não foi entregue pelos Correios após realizadas 3 (três) tentativas, nos dias 04/05/2021, 05/05/2001 e 06/05/2021.

Por tal circunstância, a decisão agravada consignou:

“
Registro, por oportuno, que nada obstante o autor informar que encaminhou telegrama a requerida lhe cientificando para desocupar o imóvel, conforme se observa do id 7713652, este não foi entregue, mesmo com tentativas consecutivas para tanto em data e 04/05/2021, 05/05/2021 e 06/05/2021, ante a ausência da requerida.”

Por outro lado, a agravada em Boletim de ocorrência nº 43517708, datado de 30/10/2020, narrou que reside no imóvel há mais de 20 (vinte) anos, vez que o agravado lhe cedeu o imóvel e que a sua posse foi turbada pelo agravante e pela sua filha, Jordana Lyra Barbosa, que, em meados de agosto de 2021, entraram no imóvel e abriram buracos com profundidade de 4 (quatro) metros, colocando apenas um pedaço de madeira para adentrarem no imóvel:

“
A noticiante comparece a esta DP para relatar que por volta de meados de agosto a escada de sua casa cedeu e precisou construir outra, a noticiante ligou para o seu ex-sogro mesmo morando na casa há 20 anos e mesmo cedendo a casa para que ela morasse com os filhos não entraram em acordo com algumas coisas e o Senhor Dejair Lyra Barbosa e sua filha Jordana Lyra Barbosa invadiram o quintal da noticiante e mandaram abrir em frente a entrada de sua casa buracos com profundidades de 4 metros, colocando apenas um pedaço de madeira para entrar em casa, sendo que a noticiante tem três filhos e um deles especial, e a noticiante que estava consertando o telhado que estava quebrado foi impedida pelo ex sogro de continuar o conserto deixando que venha a chover dentro de casa.”

O agravante, através do Boletim de Ocorrência nº 436595985, datado de 18/11/2020, alegou que a agravada, sua ex-nora, está construindo uma residência em cima do seu imóvel sem o seu consentimento:

“
O comunicante compareceu a esta DEPOL para relatar que sua ex-nora, Maria Cristina, está construindo uma residência em cima de seu imóvel em Cariacica, no Bairro Vila Izabel, sem o seu consentimento, que diante dos fatos solicita providências.”

Todavia, trata-se de documento unilateral que não indica sequer o início da construção e que não tem o condão de afastar a necessidade da notificação da agravada para caracterização do esbulho possessório.

Ausente, portanto, a comprovação da data do esbulho, vez que não houve comprovação de que a agravada tenha sido notificada para desocupar o imóvel, e, diante das versões conflitantes, revela-se razoável que a medida liminar não seja deferida.

Ressalte-se que o fato do agravante ter impedido que a agravada construísse a escada no imóvel ou consertasse o telhado não comprova a ocorrência do esbulho que, no caso de comodato, pressupõe a data da notificação comunicando o encerramento do contrato e o prazo para desocupação do imóvel.

Assinale-se que com a simples notificação da agravada, o agravante a constituiria em mora e restaria configurado o esbulho possessório.

Noutra parte, a concessão de efeito suspensivo importa em risco de dano inverso de difícil ou incerta reparação, na medida em que obrigará a agravada e seus filhos a desocuparem o imóvel sem que exista comprovação do esbulho possessório e da data do esbulho, o que autoriza o desprovimento do recurso.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des. Sub. Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004966-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DEJAIR LYRA BARBOSA

AGRAVADA: ANA CRISTINA DE OLIVEIRA FERREIRA BARBOSA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO COMUNICANDO O ENCERRAMENTO DO COMODATO – ALEGAÇÃO DA AGRAVADA DE QUE RESIDE HÁ MAIS DE 20 ANOS NO IMÓVEL - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - O comodato é espécie de empréstimo gratuito, mediante o qual o comodante cede, temporariamente, ao comodatário um bem infungível, para fins de uso, assumindo este último o dever de conservar a coisa para posterior restituição. A temporariedade é uma das características estruturais do comodato, uma vez consabido que a entrega gratuita de bem sem intenção de restituição caracteriza o contrato de doação e não o de empréstimo. Não há, portanto, que se falar em comodato vitalício ou perpétuo.

2. - Celebrado comodato por prazo certo, não poderá o comodante, em regra, reclamar a restituição do bem antes do decurso do lapso assinalado. Por outro lado, advindo o termo contratual, exsurgirá o dever do comodatário de restituir a coisa, sob pena de configuração automática da mora, não havendo, portanto, necessidade de interpelação judicial ou extrajudicial do devedor (mora ex re). Nessa hipótese, a não devolução da coisa emprestada no prazo fixado constitui a posse precária do comodatário e, consequentemente, caracteriza o esbulho ensejador da pretensão reintegratória do comodante.

3. -
De outro giro, cuidando-se de comodato precário - isto é, sem termo certo -, o comodante, em regra, somente poderá invocar o direito de retomada (hipótese de resilição unilateral ou denúncia) após o transcurso do intervalo suficiente à utilização do bem, pelo comodatário, conforme sua destinação. A constituição do devedor em mora reclamará, no caso, a prévia notificação judicial ou extrajudicial (mora ex persona), com a estipulação de prazo razoável para a restituição da coisa, cuja inobservância implicará a caracterização do esbulho autorizador do interdito possessório.

4. -
Cuidando-se de comodato precário e a
usente, a comprovação da data do esbulho, vez que não houve comprovação de que a agravada tenha sido notificada para desocupar o imóvel, e diante das versões conflitantes,
revela-se razoável que
a
medida
liminar não
seja
deferida.

5
. -
Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,
de

de 202
2
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PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.