Tribunal: TJES
Processo: 5004977-19.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004977-19.2021.8.08.0000;

AGVTE(S):

DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESPÍRITO SANTO;

AGDO(S):

SENIC SERVIÇOS DE ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA;

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
“Diante da limitação prevista no edital do certame, bem como no contrato firmado, entende-se,
prima facie
, que a suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com toda a Administração Pública nacional pelo prazo de um ano é ilegal”, na medida em que fora expressamente vinculado no edital que regeu as regras do certame que a penalidade de suspensão de participar em licitações e contratar se restringiria ao âmbito do DER-ES, ou seja, o próprio ente licitante, afastando a regra geral de proibição de contratação com toda a administração pública, devendo, portanto, ser observada a força vinculante do edital na presente hipótese.

2.
A decisão que concede ou denega pedido de antecipação de tutela é adstrita ao livre convencimento do julgador, valendo-se do seu bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva prescrita no art. 300 do CPC, de modo que este decisum só deve ser alterado quando eivado de patente ilegalidade, teratologia ou arbitrariedade, o que não é o caso.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5004977-19.2021.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
12
de
setembro
de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004977-19.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: SENIC SERVICOS DE ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004977-19.2021.8.08.0000;

AGVTE(S):

DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESPÍRITO SANTO;

AGDO(S):

SENIC SERVIÇOS DE ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA;

RELATORA:

DESª SUBSTITUTA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento

interposto por
DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão acostada no Id. 8231040,

proferida no curso da
Ação Ordinária Anulatória de Ato Administrativo
, movida por
SENIC SERVIÇOS DE ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, a qual deferiu o pedido de tutela provisória formulado, para “
limitar os efeitos da suspensão imposta à empresa autora, devendo a penalidade se restringir à suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com o DER-ES por um ano
”.

Em suas razões recursais (id. 1628687), a Agravante postulou a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e o consequente provimento do mesmo, sob o argumento de que, em síntese, não há irregularidade na conduta da Administração Pública, cuja atuação ocorreu dentro dos limites legais pertinentes ao aplicar as penalidades questionadas, devendo, por tais razões, ser revogada a liminar concedida em favor da Agravada.

Sobreveio decisão de indeferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. 1647845).

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 29 de julho de 2022.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Relatora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004977-19.2021.8.08.0000;

AGVTE(S):

DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESPÍRITO SANTO;

AGDO(S):

SENIC SERVIÇOS DE ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA;

RELATORA:

DESª SUBSTITUTA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento

interposto por
DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão acostada no Id. 8231040,

proferida no curso da
Ação Ordinária Anulatória de Ato Administrativo
, movida por
SENIC SERVIÇOS DE ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, a qual deferiu o pedido de tutela provisória formulado, para “
limitar os efeitos da suspensão imposta à empresa autora, devendo a penalidade se restringir à suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com o DER-ES por um ano
”.

Constam dos autos que a Agravada celebrou com o DER/ES o Contrato n.º 024/2012, cujo objeto era a “
prestação de serviços de estabilização de aterro, contenção de encostas e implantação de correção de traçado, na Rodovia ES-181, trecho Placa – Anutiba, sob a jurisdição da Superintendência Regional de Operações II (SRO-2) do DER-ES
”. Fora instaurado Procedimento Administrativo de Apuração de Responsabilidade – PAAR/DER-ES n.º 73463426 com vistas a averiguar possíveis irregularidades na obra, dentro do qual conclui-se que a empresa contratada não atendeu a qualidade exigida para o concreto projetado e não realizou a revegetação da área como previsto no contrato, motivo pelo qual foram aplicadas as penalidades de multa de 4% (quatro por cento) do valor do contrato e a suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano.

Diante desse quadro, a Agravada ajuizou a demanda de origem requerendo a anulação ou a revisão das sanções tidas por indevidas e desproporcionais. Por sua vez, o Magistrado
a quo
ao proferir a decisão vergastada, teceu a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“Rememorando o que foi relatado, por entender que as sanções são indevidas e desproporcionais, a empresa autora ajuizou a presente demanda requerendo a anulação ou revisão das mesmas. Liminarmente, requer a suspensão dos efeitos

da sanção.

As penalidades impostas pelo requeridos foram a multa de 4% (quatro por cento) do valor do contrato e a suspensão de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração pelo prazo de um ano.

No que tange a suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano a empresa autora sustenta que tal sanção deveria ser limitada ao âmbito do DER/ES.

Isso porque de acordo com a Cláusula VIII do Edital de Concorrência n.º 021/2012, do DER/ES, a empresa contratada se sujeitaria tão somente às penalidades de multa e as penalidades revistas na Resolução nº 005/2009, do Conselho Rodoviário Estadual, assim dispondo a aludida resolução no tocante às penalidades:

CAPÍTULO V PENALIDADES

15. Serão aplicadas as seguintes penalidades como decorrência das avaliações mensais de desempenho, medidas pelo IMC:

(...)

15.5. Suspensão por dois anos de participar em licitações e contratar com o DERES, quando a Contratada tiver o contrato rescindido conforme previsto no subitem15.4.

Ou seja, defende a autora que é prevista uma limitação para a sanção que só poderia suspender a sua participação em licitação e impedir a contratação com o DER/ES, sendo permitido e lícito participar de licitação e contratar com todo o resto da Administração Pública.

Inicialmente, sabe-se que a licitação possui regramentos e princípios específicos, sendo um deles o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório que, inclusive, encontra-se previsto na Lei n.º 8.666/93, in verbis:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Assim, apesar da elaboração do edital pela Administração Pública ser livre e discricionária, buscando satisfazer os interesses da coletividade, após sua publicação, a Administração fica vinculada ao que foi publicado, de forma que a discricionariedade se encerra com a publicação, sendo o seu cumprimento imperativo. No caso em comento, o Edital de Concorrência n.º 021/2012 (id. n.º 8190352 e 8190603) previu da seguinte forma acerca das penalidades:

VIII – DAS PENALIDADES

27 – Sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal previstas na legislação brasileira vigente, a CONTRATADA sujeitar-se-á ao disposto na
NORMA PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NA EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
, devidamente aprovada pelo Conselho Rodoviário Estadual, através da Resolução n.º 005/2009.

Em resumo, de acordo com a Cláusula VIII do Edital de Concorrência n.º 021/2012, do DER/ES, a autora deveria estar submetida tão somente às penalidades de multa e as demais penalidades previstas na Resolução nº 005/2009. E, de maneira diversa da penalidade que foi imposta pelo DER-ES no PAAR n.º 73463426, a referida resolução dispõe nos itens 15 e 15.5 já citados que a suspensão de participar em licitações e contratar deve limitada ao DER-ES.

Evidente, portanto, a violação ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Somado a isso, além da previsão contida no Edital, o Contrato de Empreitada assinado pela autora (id. n.º 8190604 e 8190607) também prevê na cláusula relativa às penalidades que a contratada estaria sujeita às Normas para Avaliação de Desempenho na Execução de Obras e Serviços de Engenharia, devidamente aprovada pelo Conselho Rodoviário Estadual, através da Resolução n.º 005/2009, havendo de igual forma a violação ao Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos

(pacta sunt servanda).

Portanto, diante da limitação prevista no Edital do certame, bem como no Contrato firmado, entendo, prima facie, que a suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com toda a Administração Pública nacional pelo prazo de um ano é ilegal.

Por fim, saliento que não desconheço a jurisprudência consolidada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a penalidade prevista no artigo 87, inciso III, da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos apenas em relação ao ente federativo sancionador, mas sim toda a Administração Pública, contudo, o presente caso trata-se de situação diversa, vez que existem previsões específicas e limitadoras no Edital convocatório e no contrato firmado que não foram seguidas pelo Órgão sancionador.

Ora, apesar da sanção estar prevista na Lei de Licitações, os termos do Edital e as cláusulas do Contrato limitaram e restringiram o que é permitido por lei, devendo desta forma serem seguidos pelo DER-ES”.

Como constatado, o juízo primevo, analisando o quadro fático-probatório dos autos, deferiu, em análise preambular, a tutela provisória. Nesse passo, conforme anteriormente manifestado, há aparente juridicidade na conclusão externada pelo Magistrado
a quo
ao concluir que “
diante da limitação prevista no Edital do certame, bem como no Contrato firmado, entendo, prima facie, que a suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com toda a Administração Pública nacional pelo prazo de um ano é ilegal
”, na medida em que fora expressamente vinculado no Edital que regeu as regras do certame que a penalidade de suspensão de participar em licitações e contratar se restringiria ao âmbito do DER-ES, ou seja, o próprio ente licitante, afastando a regra geral de proibição de contratação com toda a administração pública, devendo, portanto, ser observada a força vinculante do edital na presente hipótese.

A partir dessas considerações, depois de aferir a pretensão deduzida pelo Agravado com os fundamentos expostos no
decisum
agravado, entendo que a decisão que concede ou denega pedido de antecipação de tutela é adstrita ao livre convencimento do julgador, valendo-se do seu bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva prescrita no art. 300 do CPC, de modo que este
decisum
só deve ser alterado quando eivado de patente ilegalidade, teratologia ou arbitrariedade, o que não é o caso.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL.CONCESSÃO DE LIMINAR PARA DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO, EM PRAZORAZOÁVEL, DAS EMBALAGENS DE PRODUTOS POSSÍVEIS DE SEREM CONFUNDIDASCOM AS UTILIZADAS POR MARCA CONCORRENTE. POSSIBILIDADE. REEXAME DEPROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. 1. A antecipação de tutela, nos moldes do disposto no artigo 273 do Código de Processo Civil, constitui relevante instrumentário de que dispõe o magistrado para que, existindo prova inequívoca e verossimilhança das alegações, dentro de seu prudente arbítrio preste tutela jurisdicional oportuna e adequada que, efetivamente confira proteção ao bem jurídico tutelado, abreviando, ainda que em caráter provisório, os efeitos práticos do provimento definitivo. [...] (AgRg no Ag 658.931/SC, Rel. Ministra MARIA ISABELGALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011) 5. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 1306690 SP 2011/0245390-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 10/04/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2012).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto, todavia, no mérito,
NEGO-LHE
provimento, mantendo incólume a decisão vergastada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004977-19.2021.8.08.0000;

AGVTE(S):

DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESPÍRITO SANTO;

AGDO(S):

SENIC SERVIÇOS DE ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA;

RELATORA:

DESª SUBSTITUTA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
“Diante da limitação prevista no edital do certame, bem como no contrato firmado, entende-se,
prima facie
, que a suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com toda a Administração Pública nacional pelo prazo de um ano é ilegal”, na medida em que fora expressamente vinculado no edital que regeu as regras do certame que a penalidade de suspensão de participar em licitações e contratar se restringiria ao âmbito do DER-ES, ou seja, o próprio ente licitante, afastando a regra geral de proibição de contratação com toda a administração pública, devendo, portanto, ser observada a força vinculante do edital na presente hipótese.

2.
A decisão que concede ou denega pedido de antecipação de tutela é adstrita ao livre convencimento do julgador, valendo-se do seu bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva prescrita no art. 300 do CPC, de modo que este decisum só deve ser alterado quando eivado de patente ilegalidade, teratologia ou arbitrariedade, o que não é o caso.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5004977-19.2021.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, de

de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.