Tribunal: TJES
Processo: 5004000-61.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004000-61.2021.8.08.0021

EMBARGANTE:
TELEFONICA BRASIL S.A

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL –
VÍCIO DO ART. 1.022 DO CPC – INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DO MÉRITO –
DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS – PRECEDENTE DO STJ –
PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO - RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2.
O recurso de embargos de declaração é a via inadequada para buscar a simples rediscussão da matéria decidida.

3.
A jurisprudência do C. STJ é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado.

4.
Os embargos de declaração não traduzem o meio adequado para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, quando o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada em entendimento e legislação reputados adequados para dar efetiva solução à lide.

5.
Ainda quanto ao pretendido prequestionamento, vale destacar que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo
Codex
.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004000-61.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004000-61.2021.8.08.0021

EMBARGANTE:
TELEFONICA BRASIL S.A

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
TELEFONICA BRASIL S.A
em face do v. acórdão acostado no ID 3256868, que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela ora embargante e, por outro lado, deu provimento ao apelo manejado pelo embargado
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
.

Em suas razões juntadas no ID 3378851, a embargante

aduz, em síntese, que a decisão proferida por este órgão colegiado restou omissa, uma vez que (i)
“[...]
deixou de apreciar os argumentos da Embargante no sentido de que os artigos do CTN que tratam do tema responsabilidade e solidariedade devem ser interpretados em conjunto, sob pena de se estender a responsabilidade a quem não possui qualquer relação com o fato gerador”;
(ii) “
[...] a legislação municipal ultrapassa os limites de sua competência ao estender, por norma ordinária, os limites de responsabilização tributária estabelecidos pelo Código Tributário Nacional”;
e (iii)
“[...] este E. Tribunal do Estado do Espírito Santo, inclusive, já se manifestou no sentido de que a responsabilização deve sempre recair sobre o contribuinte do imposto, podendo recair sobre terceiro apenas quando frustrada a tentativa de cobrança do devedor principal – situação que não foi devidamente adotada pelo ente Municipal”.

A parte embargada, embora intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões, a teor da certidão exarada no ID 3635198.

Basicamente diante de tais argumentos, almeja
prequestionar
os artigos 121, 124, 128, 134, 135, 136, todos do Código Tributário Nacional, artigo 6º da Lei Complementar nº 116/03, e art. 5º, incisos XLV e LV e 146 da Constituição Federal para fins de eventual manejo das vias recursais excepcionais.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 26 de outubro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004000-61.2021.8.08.0021

EMBARGANTE:
TELEFONICA BRASIL S.A

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
TELEFONICA BRASIL S.A
em face do v. acórdão acostado no ID 3256868, que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela ora embargante e, por outro lado, deu provimento ao apelo manejado pelo embargado
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
.

Em suas razões juntadas no ID 3378851, a embargante

aduz, em síntese, que a decisão proferida por este órgão colegiado restou omissa, uma vez que (i)
“[...]
deixou de apreciar os argumentos da Embargante no sentido de que os artigos do CTN que tratam do tema responsabilidade e solidariedade devem ser interpretados em conjunto, sob pena de se estender a responsabilidade a quem não possui qualquer relação com o fato gerador”;
(ii) “
[...] a legislação municipal ultrapassa os limites de sua competência ao estender, por norma ordinária, os limites de responsabilização tributária estabelecidos pelo Código Tributário Nacional”;
e (iii)
“[...] este E. Tribunal do Estado do Espírito Santo, inclusive, já se manifestou no sentido de que a responsabilização deve sempre recair sobre o contribuinte do imposto, podendo recair sobre terceiro apenas quando frustrada a tentativa de cobrança do devedor principal – situação que não foi devidamente adotada pelo ente Municipal”.

A parte embargada, embora intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões, a teor da certidão exarada no ID 3635198.

Basicamente diante de tais argumentos, almeja
prequestionar
os artigos 121, 124, 128, 134, 135, 136, todos do Código Tributário Nacional, artigo 6º da Lei Complementar nº 116/03, e art. 5º, incisos XLV e LV e 146 da Constituição Federal para fins de eventual manejo das vias recursais excepcionais.

Pois bem. De acordo com a regra disposta no
artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário,

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (...)
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão.

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592)

Após

confrontar as razões recursais com o v. acórdão ora objurgado, não verifico a existência do alegado vício apontado no presente recurso. Ao revés, o que se descortina é o nítido propósito da embargante em rediscutir a conclusão adotada por este E. Colegiado Revisor, pretensão que, como cediço, não desafia a via recursal em testilha.

Como se pode observar do trecho do voto condutor – que colaciono abaixo –, esta Colenda Câmara, após analisar cuidadosamente os documentos juntados aos autos e a jurisprudência aplicável à hipótese, esgotou a análise da questão posta sob apreciação na sua apelação cível, concluindo que a legislação municipal atribuiu, o que seria permitido, a responsabilidade tributária ao tomador de serviço pelo pagamento dos impostos que não forem recolhidos pela parte contratada. Senão vejamos:

“[...] Segundo o artigo 121, parágrafo único, do CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária é o (i) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou; (ii)
o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Ainda no âmbito da responsabilidade tributária prevista no CTN, seu artigo 128 preconiza que '
s
em prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação'.

De outra plana, a Lei Complementar nº 116/2003, ao discorrer sobre o imposto em questão, estabelece, em seu artigo 6º, que '
o
s Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.'

O parágrafo primeiro do citado artigo ainda aduz que '
os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte'.
Verifica-se, então, mediante uma análise conjunta dos dispositivos citados, que a responsabilidade tributária de terceiro não ocorrerá apenas nas situações em que se verifique a existência de “interesse comum” entre as pessoas – conforme alegado pela recorrente/embargante –, mas também quando exista previsão legal impondo a terceiro a obrigação pelo recolhimento do tributo, sendo que tal disposição poderá ser prevista em legislação municipal.

Aliás, já decidiu esta Eg. Terceira Câmara Cível no sentido de que '
é obrigatório que exista previsão legislativa atribuindo expressamente ao tomador do serviço (substituto) a responsabilidade pelo recolhimento ou retenção do imposto devido por aquele que efetivamente prática o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador do serviço (substituído)'
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 048060141495, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2017, Data da Publicação no Diário: 10/03/2017).

In casu
, o Código Tributário do Município de Guarapari, estabelecido pela Lei Complementar nº 008/2007, aduz, em seu artigo 235 e incisos o seguinte:

Art. 235 São pessoalmente responsáveis pelos recolhimentos dos tributos, multas e acréscimos legais, as pessoas jurídicas ou ela equiparadas para fins tributários.

IX –
Os que utilizarem serviços de empresa, pelo imposto incidente sobre as operações, se não exigirem dos prestadores documento fiscal idôneo, entenda-se como tais, as guias de recolhimento de ISSQN recolhidas
, escrituração fiscal e, documentário fiscal revestidos das formalidades legais exigíveis;

XII –
Os contratantes, a qualquer título, pelos impostos devidos pelos contratados e subcontratados, incluindo-se os acréscimos legais
;

XIII –
Os contratantes, pelos impostos devidos e acréscimos legais, dos seus subcontratados
;

Destarte, forçoso concluir que a legislação municipal, de forma clara, atribuiu responsabilidade tributária ao tomador de serviço pelo pagamento dos impostos não recolhidos pela parte contratada.

Assim, ainda que a ora apelante
TELEFONICA BRASIL S.A
não tenha qualquer vínculo com a empresa contratada (MR TEL TELECOMUNICAÇÕES), entendo que, por força legal, a sua responsabilização tributária se mostra devida.

A corroborar tal assertiva, cito os seguintes precedentes pátrios, inclusive deste Eg. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO VÍCIO SANÁVEL INTEMPESTIVIDADE NÃO CONFIGURADA TOMADORA DE SERVIÇOS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL RETENÇÃO DOS TRIBUTOS RESPONSABILIDADE CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL ISS LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS NÃO INCIDÊNCIA STF, SÚMULA VÍNCULANTE Nº 31 PRESTAÇÕES DE SERVIÇO POSSIBILIDADE DE SEPARAÇÃO NO CASO CONCRETO AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1) A irregularidade da representação processual, além de ser vício sanável nas instâncias ordinárias, conforme reiterados precedentes do STJ, não conduz à intempestividade dos atos processuais assim praticados. Preliminar rejeitada. 2)
Enquanto tomadora de serviço, a apelante é responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente sobre a as operações por ela contratadas, eis que, o Código Tributário Municipal, nos dispositivos vigentes à época dos fatos, atribui essa condição às sociedades de economia mista de quaisquer dos entes políticos em que se decompõe nossa Federação, compostura na qual ela se enquadra.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 030130021642, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 05/07/2019)”

Destarte, ao contrário do que sustentado pela recorrente em sede desses aclaratórios, mesmo que a embargante não tivesse vínculo com a empresa contratada, é possível, por força de previsão legal, a sua responsabilidade tributária para o pagamento dos impostos devidos.

Ademais, é válido ressaltar que a jurisprudência do C. STJ é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. QUANTUM DEBEATUR. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. (...).
3. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo bastante para proferir a decisão.
4. (...).
(EDcl no REsp 1096906/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 29/11/2013)
(grifei)

Assim, como já dito, restou demonstrado que a recorrente revela
nítido propósito de rediscutir a conclusão antes adotada por este órgão julgador
, o que, contudo, não é possível pela via dos embargos de declaração. Nesse sentido a jurisprudência pátria:

(...) 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022).
São inadmissíveis para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.
(...)
(STJ, EDcl no AgInt nos EDv nos EAREsp 278.989/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)
(grifei)

Ressalto, ainda, que, embora este órgão colegiado não tenha se manifestado expressamente sobre alguns artigos de lei mencionado pela ora embargante, os embargos de declaração não traduzem o meio adequado para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, quando o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada em entendimento e legislação reputados adequados para dar efetiva solução à lide.

Este tem sido o entendimento deste Egrégio Tribunal, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSÁRIO. ENFRENTAMENTO DA TESE JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é necessária a menção expressa aos dispositivos legais ou constitucionais suscitados pelo Recorrente, mas, sim, o enfrentamento da tese jurídica por ele sustentada
. 2. Recurso desprovido.” (Embargos de Declaração Agv Instrumento, 24119013969, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2012, Data da Publicação no Diário: 14/03/2012)

Ressalto, ainda, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo
Codex
.

Logo, verifico que a decisão colegiada tratou devidamente da questão posta, expondo de maneira clara as razões que levaram à conclusão diametralmente oposta daquela esperada pela parte embargante, de modo que resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004000-61.2021.8.08.0021

EMBARGANTE:
TELEFONICA BRASIL S.A

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL –
VÍCIO DO ART. 1.022 DO CPC – INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DO MÉRITO –
DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS – PRECEDENTE DO STJ –
PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO - RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2.
O recurso de embargos de declaração é a via inadequada para buscar a simples rediscussão da matéria decidida.

3.
A jurisprudência do C. STJ é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado.

4.
Os embargos de declaração não traduzem o meio adequado para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, quando o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada em entendimento e legislação reputados adequados para dar efetiva solução à lide.

5.
Ainda quanto ao pretendido prequestionamento, vale destacar que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo
Codex
.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.