Tribunal: TJES
Processo: 5005988-36.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Consórcio
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005988-36.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANDERSON OLIVEIRA SOARES
RECORRIDO: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP e outros
RELATOR(A
):PAULO ABIGUENEM ABIB

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RELATÓRIO
Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95. Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita.

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação desconstitutiva cumulada com pedido de indenização em que a parte Autora afirma ter contratado participação em consórcio com a Requerida em 31/10/2021 para a aquisição de um imóvel. Aponta que o Requerido Lucas, vendedor da Requerida, prestou falsa informação, fazendo anúncio de que se tratava de venda de carro e, em seguida, apontou que se tratava de consórcio.

Em sede de sentença: JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para condenar a Requerida a restituir ao Autor em até 30 (trinta) dias após o prazo contratualmente previsto para o encerramento do consórcio.

Irresignado, o recorrente apresentou recurso inominado (ID 3235103) almejando que seja reformada a sentença, sendo julgado procedente os pedidos autorais.

Verifica-se que foram apresentadas as contrarrazões.

É o breve relatório. Passo a decidir.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo pela manutenção da sentença.

Inicialmente, cabe dizer que caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte autora e a ré, fato que enseja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante o fornecedor de produtos e/ou serviços.

A hipótese dos autos é de desistência do consorciado, que enseja a restituição dos valores, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio. Partindo da premissa de que o contrato firmado possui natureza de consórcio, as regras para a desistência aplicáveis à espécie seriam aquelas previstas na Lei do Consórcio (lei nº 11.795/2008).

O argumento de que a lei não modificou a forma e o momento da devolução dos valores retidos, que apenas poderia ocorrer com a contemplação do desistente ou após o encerramento do grupo não merece prosperar.

No que tange ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS). Não obstante a existência desta jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal, que é corroborado por esta Turma Recursal, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, senão vejamos:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente.

2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08.

3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão".

4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS.

5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada.

(STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)

O contrato em tela foi firmado após a Lei nº 11.795/08, restando afastada a aplicação do prazo de 30 dias após o término do grupo. Nestes termos, o marco inicial para correção monetária deve ser a data do desembolso, e os juros, a partir da citação, posto que os outros marcos são afastados pela necessidade de restituição imediata. Portanto, correto foi o juízo a quo quando determinou a devolução imediata dos valores.

No tocante à Taxa de administração, tem-se como cabível a retenção pela recorrente no presente caso, tendo em vista não ter sido comprovada nos autos falha na prestação de serviços que justifique a impossibilidade de cobrança. Trata-se de exercício do direito previsto no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008 com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de ela poderia ser fixada em percentual superior a 10%, vejamos:

Súmula 538, STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

Outrossim, como corretamente apontado pelo juízo a quo, afigura-se desproporcional o cômputo da taxa administrativa sobre o valor total do crédito contratado, devendo sua retenção ser proporcional ao tempo em que consumidor se manteve vinculado ao contrato. Entendimento esse de acordo com a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSÓRCIO. MULTAS. CLÁUSULA DE NÃO APLICABILIDADE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. REDUÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. - É hipótese de aplicação do disposto na cláusula 42, letra 'd', do contrato questionado, implicando na isenção da multa pretendida pela apelante, uma vez que o apelado já havia contribuído com mais de 50% (cinquenta por cento) do valor contratado.

2. - Quanto à redução do valor do percentual de 26% (vinte e seis por cento) para 16% (dezesseis por cento) a título de incidência de multa revertida para a administração do consórcio em caso de desistência voluntária do participante, é de ser considerado o posicionamento jurisprudencial no sentido de que as administradoras de consórcio possuem liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do BACEN, não sendo considerada ilegal ou abusiva taxa fixada em percentual superior a 10% (dez por cento).

3. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça No pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda (AgRg no REsp 1422547/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 20-02-2014, data da publicação/fonte: 14-03-2014). No caso, revela-se adequada a interpretação feita pelo MM. Juiz de primeiro grau, pois reduzir o percentual da taxa de administração ensejou na hipótese a aplicação da proporcionalidade e o abrandamento da abusividade dadas as peculiaridades da relação jurídica analisada, mormente pelo longo tempo de permanência de vínculo contratual e pela discrepância apontada sobre a taxa em relação à média de mercado.

3. - Recurso desprovido.

(Apelação Cível 0016862-48.2018.8.08.0024; Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA; Órgão Julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL; Data do Julgamento: 31/08/2021). Grifei.

A despeito da cláusula penal, entendo que, não sendo demonstrado o prejuízo ao consórcio com a desistência do consorciado, indevida é a retenção de parte do pagamento realizado pelo consumidor. Portanto, o referido valor não é devido no presente caso.

Era ônus probatório da requerida demonstrar que ocorreu prejuízo aos demais participantes do consórcio, diante das regras estipuladas no CDC em seu art. 6º, no tocante a inversão do ônus probatório.

APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DESISTÊNCIA CLÁUSULA PENAL AFASTADA ADMINISTRADORA NÃO COMPROVA PREJUÍZO DEVOLUÇÃO IMEDIATA DO VALOR PAGO IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A demonstração, pela Administradora, do dano ocasionado pela desistência do consorciado se constitui em condição para a cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio.

2- Caso concreto em que não sendo comprovado o prejuízo experimentado em decorrência da saída do Apelante, não há que se falar em dedução de quantias relativas à cláusula penal.

3- Consoante a orientação do c. STJ, a tese firmada no REsp 1.119.300/RS, julgado como recurso repetitivo, no sentido de ser devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, aplica-se também aos consórcios firmados depois da vigência da Lei nº 11.795/08 (como definido na Rcl 16390/BA).

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES - Apelação cível 0022199-25.2016.8.08.0012; Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Órgão Julgador: QUARTA C MARA CÍVEL; Data do Julgamento: 21/02/2022). Grifei.

O mesmo entendimento serve para o fundo de reserva. A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter, como o fundo de reserva, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO FUNDO DE RESERVA, DAS MULTAS CONTRATUAIS E DA CLÁUSULA PENAL EXISTÊNCIA DE OMISSÃO PRAZO PARA RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CONTRADIÇÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA RETENÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E/OU CONTRADIÇÃO REDISCUSSÃO DE JULGADO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO CONHECIDO E JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1 - É cediço que os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no artigo 1.022 do CPC, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 - Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve omissão quanto aos pontos referentes à possibilidade de dedução do fundo de reserva, das multas contratuais e da cláusula penal, razão pela qual passo a analisá-los neste momento.

3 - Por outro lado, em relação à omissão quanto ao prazo para restituição dos valores, à suposta contradição quanto à incidência da correção monetária e da taxa de administração, tenho que não estão presentes os apontados vícios no Acórdão guerreado.

4 - Ao contrário do sustentado pelo embargante, o acórdão recorrido apreciou de modo fundamentado a controvérsia dos autos em relação a estes pontos, decidindo, apenas, de forma contrária à pretensão do recorrente.

5 - Ressalte-se, todavia, que há de se reconhecer a omissão apontada no que concerne à ausência de manifestação quanto à possibilidade de dedução do fundo de reserva, do abatimento das multas contratuais e da cláusula penal.

6 - No ponto, impende destacar que o fundo de reserva constitui-se de percentual pago pelos consorciados para cobrir eventuais riscos financeiros do grupo. Cuida-se de Fundo de destinação específica, qual seja, assegurar o pleno e regular funcionamento do grupo de consórcio, de maneira que, após todos os participantes terem sido contemplados e quitados todos os encargos devidos, o saldo positivo deverá ser apurado com o encerramento do grupo.

7 - Com referência à indenização pelos prejuízos causados (multa e cláusula penal) ao grupo, entendo que não merece prosperar a alegação do embargante no sentido de que não há necessidade de prova por parte da administradora em relação aos prejuízos causados ao grupo (fl. 390).

8 - Com efeito, diversamente do que foi sustentado pelo embargante, observo que a retenção das parcelas não é cabível em razão de a administradora do consórcio não ter comprovado os danos por ela suportados ou pelos integrantes do grupo, decorrentes da desistência do ora recorrido, conforme estabelece o art. 53, § 2º, da Lei 8.078/90, que estatui que, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

9 Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Embargos de Declaração 0015212-98.2015.8.08.0014; Relator: MANOEL ALVES RABELO; Órgão Julgador: QUARTA C MARA CÍVEL Data do Julgamento: 30/11/2020).

Desta forma, não há como entender que existiria prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

Sob essa motivação, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. sentença. Condeno o Recorrente em custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, os quais permanecem desde já com a exigibilidade suspensa ante o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita formulado nos autos.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.