Tribunal: TJES
Processo: 0000049-96.2020.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito; Dano Qualificado
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000049-96.2020.8.08.0016

APELANTE: JOSE ROBERTO CACADOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
ARTIGOS
30
6 E 309
,
AMBOS

DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA.
TESTE ETILÔMETRO POSITIVO. CONFISSÃO DO RÉU. AUTORIA CONFIRMADA. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO DEVIDAMENTE APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NECESSIDADE DE REDUÇÃO EX OFFICIO DA PENA. DIRIGIR VEÍCULO SEM CNH. FATO UTILIZADO PARA AGRAVAR A PENA DO DELITO CONSTANTE DO ARTIGO 306, DO CTB, E TAMBÉM PARA CONDENAR O RÉU ÀS AMARRAS DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 309, DO MESMO DIPLOMA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO QUE SE MOSTRA RECOMENDÁVEL. FIXADOS HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. RECURSO IMPROVIDO. PENA REDUZIDA EX OFFICIO.

1. Hipótese em que o crime constante do artigo 306, do CTB, está configurado na medida em que houve comprovação (seja pela confissão do réu, seja pelas demais provas constantes dos autos) da concentração de álcool no organismo do réu em quantidade igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama por litro de ar alveolar.

2. O delito previsto no artigo 309, do mesmo diploma, também resta materialmente tipificado na medida em que o apelante conduziu seu veículo automotor com inequívoco perigo, resultando a conduta, inclusive, na causação de dano a veículo de órgão municipal (Conselho Tutelar).

3. O juízo
a quo
aplicou a atenuante da confissão, embora não tenha reduzido a pena em razão de ter promovido a compensação com a agravante da reincidência. Tese rechaçada.

4. O mesmo fato (dirigir veículo sem CNH) foi valorado para agravar a pena de um crime (artigo 306, do CTB) e para condenar o réu por outro delito (artigo 309, do CTB). Destarte, o fato de ambos os crimes serem autônomos não justifica a apreciação de uma mesma circunstância em dois momentos diferentes. Bis in idem configurado. Promovido o decote da agravante prevista no artigo 298, III, do CTB.

5. Considerando que a reincidência do réu não é específica e se refere a um delito cujos fatos remontam ao ano de 2013, é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

6. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Do mesmo modo, questões relativas à forma de pagamento da pena pecuniária são de alçada do Juízo da execução. Precedentes do STJ e do TJES.

7. Honorários advocatícios fixados.

8. Recurso improvido
. Pena reduzida ex officio para
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa,
s
ubstituída por

duas penas restritivas de direito
, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000049-96.2020.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE ROBERTO CACADOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000049-96.2020.8.08.0016

APELANTE: JOSÉ ROBERTO CACADOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
JOSÉ ROBERTO CAÇADOR
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (disponibilizada no link do Google Drive, ID nº. 3240070, vol. 01, pp. 341/348), por meio da qual o apelante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 306 e 309, ambos da Lei n° 9.503/97, à pena definitiva de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Razões recursais da Defesa, vol. 01, pp. 417/431, em que requer a absolvição do réu em razão da ausência de provas para a condenação. Alega, para tanto, que o denunciado estava distante do veículo no momento da abordagem policial, não havendo possibilidade de se configurar o tipo objetivo do delito. Aduz, também, que o apelante não estava com a capacidade psicomotora alterada. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a exclusão da pena de multa, a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a fixação de honorários advocatícios.

Contrarrazões do Ministério Público, vol. 01, pp. 435/439, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ID nº 3444643, opinando pelo não provimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se em pauta.

VITÓRIA-ES, 5 de outubro de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000049-96.2020.8.08.0016

APELANTE: JOSE ROBERTO CAÇADOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
JOSÉ ROBERTO CAÇADOR
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (disponibilizada no link do Google Drive, ID nº. 3240070, vol. 01, pp. 341/348), por meio da qual o apelante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 306 e 309, ambos da Lei n° 9.503/97, à pena definitiva de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Razões recursais da Defesa, vol. 01, pp. 417/431, em que requer a absolvição do réu em razão da ausência de provas para a condenação. Alega, para tanto, que o denunciado estava distante do veículo no momento da abordagem policial, não havendo possibilidade de se configurar o tipo objetivo do delito. Aduz, também, que o apelante não estava com a capacidade psicomotora alterada. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a exclusão da pena de multa, a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a fixação de honorários advocatícios.

Emerge da denúncia que no dia 13 de janeiro de 2020, por volta das 20h30min, na Rua Moisés Belisário, Centro, Conceição do Castelo/ES, o réu conduziu veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada/reduzida por estar sob efeito de álcool.

Consta dos autos que o réu conduzia o veículo VW/Brasília, cor verde, placa MQP01365, pela estrada rural de Ribeirãozinho, com farol apagado e apresentando visíveis sinais de embriaguez, oportunidade em que veio a colidir e danificar a lateral do veículo Celta, cor branca, placa MTU-1385, conduzido por conselheiros tutelares do Município, que estavam realizando atendimento de uma ocorrência.

Via de consequência, policiais militares foram acionados e iniciaram buscas pelo réu, que foi encontrado em um bar, próximo à ponte de acesso ao Bairro Arthur Soares, consumindo bebida alcoólica.

Por sua vez, ao verificarem que o réu apresentava sinais de embriaguez, pois estava com fala alterada e dificuldade de equilíbrio, os policiais o submeteram ao teste etilômetro, o qual acusou a quantidade de concentração alcoólica no patamar de 1,37 mg/l.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática dos crimes de condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e de direção de veículo automotor sem a devida Habilitação.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Examinando detidamente todos os elementos probatórios constantes dos autos, entendo que a materialidade, assim como a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas, a se considerar o Boletim Unificado (pp. 25/31), o Teste Etilômetro que consta à p. 33, o Laudo Pericial constante das pp. 177/188, assim como as provas obtidas na fase investigativa e em Juízo, notadamente dos policiais militares que autuaram o réu.

Com efeito, é inequívoco que o réu estava dirigindo embriagado no dia dos fatos, considerando que o teste etilômetro atestou positivamente a existência de álcool no organismo do condutor do veículo. Além disso, o próprio réu confessou em juízo que estava dirigindo embriagado. A pessoa que estava com o réu, como carona, também confirmou em juízo que o réu havia bebido antes de conduzir o automóvel.

Nesse quadrante, é importante ressaltar que o crime previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, é caracterizado por ser de perigo abstrato, de modo que o risco ao bem jurídico tutelado é previsto numa análise
ex ante.
É desnecessário, assim, que esteja evidenciado que o condutor do veículo tenha consciência, ou não, de sua habilidade motora no momento da conduta. Também não se exige resultado naturalístico. A simples conduta de conduzir veículo automotor embriagado, portanto, impõe a intervenção do Direito Penal.

Por outro lado, o delito constante do artigo 309, do CTB, é de perigo concreto, haja vista que o tipo penal prevê como elementar a configuração de perigo de dano (
Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir,
gerando perigo de dano
), razão pela qual é imperioso que o agente esteja dirigindo perigosamente, trazendo potencialidade lesiva à incolumidade pública.

A distinção dos dois crimes, portanto, é evidente, tendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestado no sentido de considerá-los autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Assim, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante (AgRg no HC n. 465.408/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 1º/2/2019).

No caso vertente, por sua vez, o crime constante do artigo 306, do CTB, está configurado na medida em que houve comprovação (seja pela confissão do réu, seja pelas demais provas constantes dos autos) da concentração de álcool no organismo do réu em quantidade igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama por litro de ar alveolar.

O delito previsto no artigo 309, do mesmo diploma, também resta materialmente tipificado na medida em que o apelante conduziu seu veículo automotor com inequívoco perigo, resultando a conduta, inclusive, na causação de dano a veículo de órgão municipal (Conselho Tutelar) – conforme Laudo Pericial (pp. 177/188).

Nesse diapasão, há farta prova colacionada aos autos para manutenção do édito condenatório, sendo a absolvição inalcançável.

Passo, por conseguinte, à análise da tese subsidiária relativa ao reexame da dosimetria da pena.

A defesa requer o reconhecimento da confissão espontânea na segunda fase dosimétrica. O requerimento, todavia, não comporta acolhimento, pois o juízo
a quo
aplicou a referida atenuante, embora não tenha reduzido a pena em razão de ter promovido a compensação com a agravante da reincidência.

Por outro lado, entendo que a pena atribuída ao réu exige reparos, mas com base em outras circunstâncias.

Com efeito,
no que se refere ao delito previsto no artigo 306, do CTB,
o juiz, acertadamente, exasperou a pena-base do réu com base na existência de um vetor desfavorável (circunstâncias do crime). Nesse contexto, a pena-base fixada em 09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa mostrou-se proporcional, se consideradas as penas abstratas mínima e máxima do delito.

Por outro lado, verifico que, na segunda fase dosimétrica, foi aplicada a agravante prevista no artigo 298, inciso III, do CTB (
São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração: sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação
).

Considerando, no entanto, que o réu também foi condenado pelo crime tipificado no artigo 309, do CTB, entendo que a incidência da agravante implica em inequívoco
bis in idem
, posto que o mesmo fato (dirigir sem CNH) foi valorado para agravar a pena de um crime (artigo 306, do CTB) e para condenar o réu por outro delito (artigo 309, do CTB). Destarte, o fato de ambos os crimes serem autônomos não justifica a apreciação de uma mesma circunstância em dois momentos diferentes.

Forte em tais razões, promovo o decote da mencionada agravante, razão pela qual reduzo a pena do apelante, em relação ao crime previsto no artigo 306, da Lei 9.503/1997, para
09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa
.

Diante do exposto, em atenção à condenação pelo delito do artigo 309, do CTB, aplicando-se então a regra do concurso material, fica a pena definitiva do réu fixada em
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa
.

O regime inicial deve ser o semiaberto, na esteira do artigo 33, §§ 2º e 3º, do CP, por ser o apelante reincidente em crime doloso.

Em tese, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelo óbice do artigo 44, II, do CP. Ocorre que o § 3º, do mesmo diploma legal, preconiza que se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Examinando o caso concreto, entendo que a conversão se mostra adequada ao caso. Isto porque a reincidência do réu não é específica e se refere a um delito cujos fatos remontam ao ano de 2013. Diante do exposto,
PROMOVO a substituição da pena privativa de liberdade por DUAS penas restritivas de direito, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

No que pertine ao requerimento de justiça gratuita e isenção do pagamento de multa, rememoro que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). Do mesmo modo, questões relativas à forma de pagamento da pena pecuniária são de alçada do Juízo da execução.

Por derradeiro, no que se refere à atuação da advogada dativa, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

ELIANE RIGO FASSARELLA
(OAB/ES
29.161
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelação
único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
55
0,00 (quinhentos e cinquenta reais)
à advogada Dra.
ELIANE RIGO FASSARELLA
(OAB/ES
29.161
).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso do apelante, mas
REDUZO EX OFFICIO
a pena do réu para
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa,

SUBSTITUINDO
a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direito
, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000049-96.2020.8.08.0016

APELANTE: JOSE ROBERTO CACADOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
ARTIGOS
30
6 E 309
,
AMBOS

DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA.
TESTE ETILÔMETRO POSITIVO. CONFISSÃO DO RÉU. AUTORIA CONFIRMADA. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO DEVIDAMENTE APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NECESSIDADE DE REDUÇÃO EX OFFICIO DA PENA. DIRIGIR VEÍCULO SEM CNH. FATO UTILIZADO PARA AGRAVAR A PENA DO DELITO CONSTANTE DO ARTIGO 306, DO CTB, E TAMBÉM PARA CONDENAR O RÉU ÀS AMARRAS DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 309, DO MESMO DIPLOMA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO QUE SE MOSTRA RECOMENDÁVEL. FIXADOS HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. RECURSO IMPROVIDO. PENA REDUZIDA EX OFFICIO.

1. Hipótese em que o crime constante do artigo 306, do CTB, está configurado na medida em que houve comprovação (seja pela confissão do réu, seja pelas demais provas constantes dos autos) da concentração de álcool no organismo do réu em quantidade igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama por litro de ar alveolar.

2. O delito previsto no artigo 309, do mesmo diploma, também resta materialmente tipificado na medida em que o apelante conduziu seu veículo automotor com inequívoco perigo, resultando a conduta, inclusive, na causação de dano a veículo de órgão municipal (Conselho Tutelar).

3. O juízo
a quo
aplicou a atenuante da confissão, embora não tenha reduzido a pena em razão de ter promovido a compensação com a agravante da reincidência. Tese rechaçada.

4. O mesmo fato (dirigir veículo sem CNH) foi valorado para agravar a pena de um crime (artigo 306, do CTB) e para condenar o réu por outro delito (artigo 309, do CTB). Destarte, o fato de ambos os crimes serem autônomos não justifica a apreciação de uma mesma circunstância em dois momentos diferentes. Bis in idem configurado. Promovido o decote da agravante prevista no artigo 298, III, do CTB.

5. Considerando que a reincidência do réu não é específica e se refere a um delito cujos fatos remontam ao ano de 2013, é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

6. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Do mesmo modo, questões relativas à forma de pagamento da pena pecuniária são de alçada do Juízo da execução. Precedentes do STJ e do TJES.

7. Honorários advocatícios fixados.

8. Recurso improvido
. Pena reduzida ex officio para
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa,
s
ubstituída por

duas penas restritivas de direito
, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mas REDUZIR a pena EX OFFICIO, nos termos do voto do eminente Relator.