Tribunal: TJES
Processo: 5004488-16.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004488-16.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADAS
: SIMONE BARRETO MARTINS E LARISA MARTINS BARRETO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL POR ATO ILÍCITO
. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL
. MATÉRIA NÃO AGRAVÁVEL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO TEMA. PRECLUSÃO
PRO JUDICATO
. MATÉRIA PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – A jurisprudência tem entendido que não é cabível a interposição de Agravo de Instrumento em razão de decisão que trata da produção de provas. 2 - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que não há preclusão
pro judicato
em relação a matéria probatória. 3 - O indeferimento fundamentado de uma prova, mesmo que requerida por aquele que tem o ônus de provar um dos fatos controvertidos, não importa em cerceamento do seu direito de defesa. 4 - Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004488-16.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SIMONE BARRETO MARTINS e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004488-16.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADAS
: SIMONE BARRETO MARTINS E LARISA MARTINS BARRETO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 912477) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de produção de prova pericial.

A Agravante requer a reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) se postergada a solução da questão relacionada à prova, a instrução processual restará comprometida, gerando a nulidade de qualquer decisão contrária aos interesses da Agravante por cerceamento de defesa; 2º) deixar a análise da controvérsia posta neste recurso para momento posterior à sentença, em sede de apelação, significa caminhar na contramão da razoabilidade e da celeridade, princípios que devem ser observados no trâmite processual; 3º) a decisão saneadora alterou a distribuição do ônus da prova e destacou a pertinência da prova técnica, tendo em vista a determinação de apresentação de assistente e formulação de quesitos, de modo que, na forma do art. 357, §1º do CPC, não se poderia indeferir a prova técnica em ato posterior, sob pena de ferir-se a estabilização do saneador; 4º) o Juízo de uma só vez atribuiu maior carga probatória a uma das partes, a Agravante, e no mesmo esteio retirou-lhe a possibilidade de se desincumbir desse ônus, de modo que feridos estão os princípios da isonomia, ampla defesa e contraditório.

As Agravadas não apresentaram resposta.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 02 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004488-16.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADAS
: SIMONE BARRETO MARTINS E LARISA MARTINS BARRETO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 912477) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de produção de prova pericial.

As Agravadas ajuizaram ação de Indenização por Dano Material e Moral por Ato Ilícito alegando que são companheira e filha de vítima de choque elétrico de alta voltagem provocado por falta de manutenção na rede elétrica e requerendo o pagamento de indenização por danos emergentes, danos morais e danos materiais, na forma de pensão vitalícia.

No curso do procedimento o MM Juiz prolatou decisão indeferindo o pedido de produção de prova pericial, destacando que:

Com relação à questão atinente à responsabilidade da EDP, trata-se de matéria de direito que independe da referida prova para que seja esclarecida.

Ademais, é preciso destacar que, no laudo pericial de fls. 50/62, elaborado logo após o acidente pelo Departamento de Criminalística da Polícia Civil deste Estado e não impugnado pela ora demandada, constam, a meu ver, todas as informações necessárias à elucidação dos fatos referentes às condições de instalação da rede elétrica no imóvel onde ocorreu a fatalidade e no poste ao lado do terreno, sendo desnecessária, portanto, nova perícia para avaliar o local.

Insta salientar, ainda, que o decurso do tempo (mais de 06 anos) tornaria inócua, a meu sentir, a realização desse tipo de prova e o esclarecimento de vários quesitos apresentados às fls. 389/390.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento no qual a Agravante requer a reforma da decisão alegando, em síntese, (1) a impossibilidade de indeferimento da prova pericial em razão da estabilização da demanda após o saneamento do feito, (2) a ocorrência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova em conjugação com a inversão do ônus
probandi
e (3) a necessidade de produção de prova pericial.

Da distribuição do ônus da prova

A distribuição do ônus da prova foi realizada em decisão anterior, na qual restou consignado que:

Por serem verossímeis as alegações autorais e ante evidente hipossuficiência da parte demandante para comprovar os fatos constitutivos de seu direito, tratando-se de relação consumerista, entendo ser necessário inverter o ônus da prova em relação aos itens 1, 2 e 7, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, conforme requerido. Quanto aos outros pontos controvertidos, caberá às autoras o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, sendo de incumbência das demandadas comprovar os que o impeçam, modifiquem-no ou extingam-no, na forma do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Considerando que a distribuição do
onus probandi
é uma regra de instrução e que, portanto, deve ser decretada de antemão pelo juiz, antes da prolação de sentença (na forma do artigo 357, inciso III, do Código de Processo Civil), determino a intimação das partes para que tenham ciência dos termos do presente
decisum
e para que, querendo, no prazo comum de 15 dias, manifestem-se quanto à eventual existência de provas a produzir, com as seguintes advertências: 1. na oportunidade, deverão, se for o caso, apresentar rol de testemunhas e quesitos, bem como indicar assistentes técnicos, sob pena de preclusão; 2. caso já tenham pleiteado pela produção de provas em audiência, deverão, expressamente, ratificar tal pedido, sob pena de o seu silêncio ser interpretado como renúncia a esse direito.

Considerando que a questão foi apreciada em decisão anterior não pode ser analisada no bojo do presente recurso.

Do indeferimento da prova pericial

A despeito das razões apresentadas pela Agravante, quanto ao tema, o presente recurso não ultrapassa o requisito do cabimento.

Isso porque, na vigência do Código de Processo Civil atual, as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento, antes bem amplas, passaram a ser somente aquelas constantes no rol do art. 1.015 do CPC e em outros artigos específicos do CPC (parágrafo único do art. 354, por exemplo) e em legislação extravagante (por exemplo, art. 17 da Lei n.º 11.101/05).

Não se desconhece a adoção da tese da Taxatividade Mitigada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).

Ocorre que a Ministra Nancy Andrighi (Relatora do precedente em comento), foi bastante clara ao destacar a
urgência
como requisito indispensável ao juízo positivo de admissibilidade do Agravo de Instrumento fora do rol do art. 1.015 do CPC.

A jurisprudência tem entendido que não é cabível a interposição de Agravo de Instrumento em razão de decisão que trata da produção de provas. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. ART. 1.015 DO CPC. TAXATIVIDADE MITIGADA. INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR AMOSTRAGEM. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DA ANÁLISE EM CONTRARRAZÕES OU EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO
. 1. Inexiste previsão no rol do Art. 1.015, do CPC (ou em qualquer outro dispositivo legal) de cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que indefere pedido de produção de prova pericial por amostragem. 2. Não obstante a Corte Especial do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1704520/MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ter firmado orientação vinculante no sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018), não se vislumbra a necessária urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 3. No caso, a irresignação afeta ao indeferimento de produção de prova pericial por amostragem poderá ser suscitada em preliminar de apelação, considerando que a perícia já fora realizada, de modo que, ainda que seja declarada a nulidade da perícia individualizada, alguém terá que arcar com a produção da referida prova. Precedentes do TJES. 4. Recurso não conhecido. (TJES, Agravo de Instrumento, 019209000140, Relator: DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO ROL DO ARTIGO 1.015, DO CPC TEMA 988 RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TAXATIVIDADE MITIGADA MODULAÇÃO DE EFEITOS URGÊNCIA RECURSO DESPROVIDO
. 1. Ao firmar a tese do Tema 988, o C. STJ estabeleceu que o rol do artigo 1.015 do CPC é taxativo mitigado, de forma a adicionar, ao rol do artigo 1.015, uma hipótese extra de cabimento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em recurso de apelação (REsp 1.693.396/MT e 1.704.520/MT). 2. O C. STJ, no julgamento Tema 988, afirmou, em modulação de efeitos, que a tese jurídica só seria aplicável às decisões interlocutórias proferidas após 19/12/2018, quando publicado o acórdão paradigma. 3.
No caso, correta a decisão monocrática que inadmite o agravo de instrumento interposto contra decisão de saneamento do feito que fixou os pontos controvertidos e deferiu a realização da prova pericial, porquanto não se evidencia a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
. 4. Recurso desprovido. (TJES, Agravo Interno AI, 038189001084, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE INDEFERE A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - ART. 1.015 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ROL TAXATIVO - HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
DECISÃO IMPUGNADA QUE DETERMINA A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO CABIMENTO DE AGRAVO ART. 1.015, VI, DO NOVO CPC DECISÃO MANTIDA JUIZ COMO DESTINATÁRIO DA PROVA ART. 370 DO CPC/15 - AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA IMPROVIDO.
1-
A decisão judicial atacada cuida do indeferimento de pedido de produção de prova pericial, matéria não impugnável por meio de agravo de instrumento, nos termos do rol taxativo previsto no art. 1.015 do CPC/15
. 2- Em relação ao pedido de reforma da decisão que determinou à agravante a exibição de processo administrativo de instalação de rede, referida decisão é passível de revisão por meio do recurso de agravo, já que elencado no rol do art. 1.015, inc. VI, do CPC/15. No entanto, a decisão impugnada não merece reforma, na medida em que cabe ao magistrado determinar as provas necessárias ao julgamento de mérito do processo, a fim de formar o seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC/15. 3- Conhecido em parte o recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida, improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 061169000249, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018).

Desse modo, o recurso não deve ser conhecido quanto ao indeferimento da prova pericial.

Da alegação de cerceamento de defesa

A Agravante alega a ocorrência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova pericial em conjugação com a inversão do ônus
proband
i.

Cumpre analisar se o fato do MM Juiz, em decisão anterior, ter determinado a intimação das partes para especificar as provas que pretendiam produzir e, se fosse o caso, apresentar quesitos e indicar assistentes técnicos e na decisão recorrida ter indeferido a produção de prova pericial cerceou o direito de defesa da Agravante.

Primeiramente, ressalto que na decisão anterior não houve o deferimento da produção de prova pericial, apenas a advertência de que, se fosse o caso, as partes deveriam apresentar quesitos e indicar assistentes técnicos.

Importa ressaltar, ainda, que eventual deferimento de uma prova não configura hipótese de preclusão
pro judicato,
motivo pelo qual a questão pode ser revista posteriormente pelo Julgador.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que não há preclusão
pro judicato
em relação a matéria probatória, conforme precedentes a seguir transcritos:

[...] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da inaplicabilidade da preclusão
pro judicato
em matéria probatória, cabendo às instâncias ordinárias, enquanto destinatárias da prova, a análise soberana acerca da necessidade de sua produção. [...] (STJ, AgInt no AREsp 1772666/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

[...] 3. A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento sedimentado segundo o qual para o julgamento da lide, sendo reputada pelo magistrado a produção de prova pericial, não há que se falar em preclusão
pro judicato,
considerando a inaplicabilidade do respectivo instituto, no campo probatório, para o magistrado. Precedentes. [...] (EDcl no AREsp 1682323/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021).

[...] 3. Esta Corte Superior perfilha o entendimento no sentido de que não ocorre a preclusão
pro judicato
em matéria probatória. Significa dizer que os princípios da busca da verdade e do livre convencimento motivado afastamo sistema da preclusão dos poderes instrutórios do juiz, sendo possível ao magistrado determinar a produção das provas essenciais à composição da lide. 4. Cabe ao magistrado, como destinatário final, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da prova necessária à formação do seu convencimento. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1525948/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

Ademais, o Código de Processo Civil conferiu amplos poderes instrutórios ao Juiz em seu artigo 370: “
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito
”.

Destarte, somente com a sentença é que o juiz encerra sua atividade no processo. Logo, se ele entender pela desnecessidade de determinada prova para formação de sua convicção pode indeferi-la, não havendo que se falar em preclusão
pro judicato
.

É esse o entendimento da doutrina:

Não há preclusão absoluta em matéria de prova à luz do art. 130, CPC. Mesmo proferido o saneador, o juiz pode, mais tarde, determinar a realização de outras provas, acaso entenda que essa providência é necessária à instrução do feito. Não é à toa que a doutrina admite tranquilamente que o juiz, ao fim da instrução, em vez de sentenciar, converta o julgamento em diligência probatória, retornando à fase instrutória. Além disso, a possibilidade de alegação de fatos supervenientes (arts. 462 e 517, p. ex.) também justifica a possibilidade de produzir prova inicialmente não determinada na decisão saneadora'. (MOREIRA, José Carlos Barbosa; MARCATO, Antônio Carlos; DINAMARCO, Cândido Rangel apud DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. 2008. 3ª edição. Editora JusPodium. p.97).

Finalmente, o fato do ônus probatório ter sido atribuído a uma das partes não obriga o Julgador a deferir todas as provas por ela requeridas.

E, data máxima vênia daquilo que constou do saneamento, a inversão do ônus da prova não é regra de instrução, mas de julgamento. Deste modo, o indeferimento fundamentado de uma prova, considerada desnecessária pelo julgador, mesmo que requerida por aquele que tem o ônus de provar um dos fatos controvertidos, não importa em cerceamento do seu direito de defesa porque, posteriormente, quando da sentença, o próprio juiz não a exigiria em a tendo considerado inútil.

Em resumo
, o presente recurso merece ser parcialmente conhecido e na parte em que foi conhecido deve ser indeferido.

DO EXPOSTO
, conheço parcialmente do recurso e, na parte em que foi conhecido, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004488-16.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADAS
: SIMONE BARRETO MARTINS E LARISA MARTINS BARRETO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL POR ATO ILÍCITO
. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL
. MATÉRIA NÃO AGRAVÁVEL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO TEMA. PRECLUSÃO
PRO JUDICATO
. MATÉRIA PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – A jurisprudência tem entendido que não é cabível a interposição de Agravo de Instrumento em razão de decisão que trata da produção de provas. 2 - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que não há preclusão
pro judicato
em relação a matéria probatória. 3 - O indeferimento fundamentado de uma prova, mesmo que requerida por aquele que tem o ônus de provar um dos fatos controvertidos, não importa em cerceamento do seu direito de defesa. 4 - Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.