Tribunal: TJES
Processo: 5007831-49.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-09-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL PENAL –
LEP – CUMPRIMENTO DE PENA –
REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS – REINCIDENTE GENÉRICO - APLICAÇÃO DO ART. 112, INCISO VI DA LEP – JURIDICIDADE DA DECISÃO OBJURGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
agravante submete-se a execução de pena em razão da prática do delito de homicídio, com resultado morte, sendo reincidente genérico em razão de condenação prévia em razão da prática dos delitos previstos no art. 155 e 288 do Código Penal, também objeto de execução.

Os crimes foram praticados após a vigência da Lei n. 11.464/07, que, ao trazer nova redação ao art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90,
estabeleceu a fração de 2/5 para fins de progressão de regime, em se tratando de apenado primário,
e a fração de
3/5, para fins de progressão de regime de apenados reincidentes.

Assim, a um só tempo podemos concluir que:
a.
Não há direito que socorra o agravante para implementação de fração mais benéfica estabelecida antes da Lei n. 11.464/07, em se tratando, repita-se, de crimes praticados após a sua vigência;
b.
Em se tratando de apenado reincidente, a pretendida fração de 2/5 não poderia mesmo incidir nos cálculos de execução, para fins de progressão do regime de pena do agravante;
c.
Com a edição da Lei nº 13.964/19 (pacote anti-crime), fora revogado o parágrafo 2º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, conferindo-se nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo o percentual de 60% de pena a ser cumprida, para fins progressão em favor de apenados reincidente em crime hediondo;
d. “
Em se tratando de reincidente genérico em crime hediondo, com resultado morte, ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção
do
STJ têm aplicado o Tema n. 1.084, para entender que incide a alínea “a” do inciso VI do artigo 112, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento), para progressão de regime”
(STJ – AgRg no HC 6803674/GO, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgamento em 13/12/2021, publicado em 16/12/2021.)
; e. Tratando-se o percentual de 50%, aplicado pelo juiz originário no caso concreto, de critério mais benéfico do que se fosse utilizada a fração de 3/5 – contida na
Lei n. 11.464/07,
para o caso dos reincidentes, não há que se falar em erro judicante praticado em prime
i
ro grau de jurisdição
.

2.
A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. As condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios, como a progressão de regime. Precedentes da Corte e do STJ.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007831-49.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GLEIDISSON HYBNER FAGUNDES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA
CRIMINAL

AGRAVO
EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
500
78314920228080000

AGRAVANTE:
GLEIDISSON HYBNER FAGUNDES

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO/ES

RELATOR:

DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
GLEIDISSON HYBNER FAGUNDES
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão exarada pelo

MM JUIZ DE DIREITO DA
8
ª VARA CRIMINAL DE
VI
LA VELHA/ES
, que, nos autos nº. 0002398-30.2017.8.08.0064, que tratam da execução penal do agravante, considerou a reincidência como condição pessoal do apenado, devendo ser considerada para cálculos de benefícios, estabelecendo o percentual de 50% de pena a ser cumprida para fins de progressão.

Aduz o agravante, em síntese, que a Lei n. 11464/07, ao estabelecer nova redação ao art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90, previu frações mais intensas para fins de progressão do regime de pena, no importe de 2/5, se primário, e 3/5, se reincidente, sendo certo que esta Lei não poderia retroagir para prejudicar situações já consolidadas.

Paradoxalmente almeja que seja
“declarada
sem efeito a decisão contra a qual se insurge, para que seja mantido 2/5 para progressão de regime e não o aplicado
os
50% (cinquenta) por cento para progressões de regime”
.

Contra-argumentos apresentados, pelo desprover do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça neste mesmo sentido.

Eis o que tenho a relatar. Incluam os autos em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 09 de setembro de 2022.

Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER

Relator

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam só autos de Agravo em Execução Penal interposto por
GLEIDISSON HYBNER FAGUNDES
, manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão exarada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
8
ª VARA CRIMINAL DE
VI
LA VELHA/ES,
que, nos
a
utos nº.
0002398-30.2017.8.08.0064, que tratam da execução penal do agravante, considerou a reincidência como condição pessoal do apenado, devendo ser considerada para cálculos de benefícios, estabelecendo o percentual de 50% de pena a ser cumprida para fins de progressão.

Também como dito, aduz o agravante, em síntese, que a Lei n. 11464/07, ao estabelecer nova redação ao art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90, previu frações mais intensas para fins de progressão do regime de pena, no importe de 2/5, se primário, e 3/5, se reincidente, sendo certo que esta Lei não poderia retroagir para prejudicar situações já consolidadas.

Paradoxalmente, no pedido deduzido almeja que “seja
declarada
sem efeito a decisão contra a qual se insurge, para que seja mantido 2/5 para progressão de regime e não o aplicado
os
50% (cinquenta) por cento para progressões de regime”
.

Pois bem. Analisando detidamente os autos verifico que a fração 2/5, mencionada na Lei n. 11.464/07, não deveria mesmo ser implementada na análise de cálculos junto a execução penal do agravante, e por mais de um motivo e fundamento.

Primeiramente tenho a destacar que o agravante submete-se a execução de pena em razão da prática do delito de homicídio, com resultado morte, sendo reincidente genérico em razão de condenação prévia em razão da prática dos delitos previstos no art. 155 e 288 do Código Penal.

Os crimes foram praticados após a vigência da Lei n. 11.464/07, que, ao trazer nova redação ao art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90, estabeleceu a fração de
2/5 para fins de progressão de regime, em se tratando de apenado primário
, e a fração de
3/5, para fins de progressão de regime de apenados reincidentes.

Assim, a um só tempo podemos concluir que:
a.
Não há direito que socorra o agravante para implementação de fração mais benéfica estabelecida antes da Lei n. 11.464/07, em se tratando, repita-se, de crimes praticados após a sua vigência;
b.
Em se tratando de apenado reincidente, a pretendida fração de 2/5 não poderia mesmo incidir nos cálculos de execução, para fins de progressão do regime de pena do agravante;
c.
Com a edição da Lei nº 13.964/19 (pacote anti-crime), fora revogado o parágrafo 2º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, conferindo-se nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo o percentual de 60% de pena a ser cumprida, para fins progressão em favor de apenados reincidente em crime hediondo;
d. “
Em se tratando de reincidente genérico em crime hediondo, com resultado morte, ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção
do
STJ têm aplicado o Tema n. 1.084, para entender que incide a alínea “a” do inciso VI do artigo 112, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento), para progressão de regime”
(STJ – AgRg no HC 6803674/GO, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgamento em 13/12/2021, publicado em 16/12/2021.)
; e. Tratando-se o percentual de 50%, aplicado pelo juiz originário no caso concreto, de critério mais benéfico do que se fosse utilizada a fração de 3/5 – contida na
Lei n. 11.464/07,
para o caso dos reincidentes, não há que se falar em erro judicante praticado em prime
i
ro grau de jurisdição
.

É este, inclusive, o posicionamento jurídico adotado nesta Corte, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. APLICAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RECURSO IMPROVIDO. 1.
No caso, a situação do Apenado condenado por crime hediondo com resultado morte, mas com anterior condenação criminal definitiva por crime comum não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar o ordenamento, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da reprimenda, conforme o art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984, fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei.
Jurisprudência do STJ. 2. O percentual de 50% (cinquenta por cento) previsto no art. 112, inciso IV, alínea a, da Lei de Execução Penal, refere-se aos primários condenados por crime hediondo com resultado morte, havendo lacuna legal sobre os condenados por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérico. 3.
À vista disso, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem ao reincidente não específico, devendo ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) ao apen
a
do nos cálculos de progressão de regime, previsto no dispositivo supramencionado da Lei de Execução Penal, sendo esta fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei
. 4. Recurso improvido.(TJES - Agravo de Execução Penal n º 100210054332 – Relator Des. HELIMAR PINTO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - Julgamento: 04/05/2022.

Ademais, a
intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em
julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o
cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

É que“tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido
decisum
, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia,
as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc
)’ (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).

E ainda:
“Segundo o
reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
(HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2.
Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu
(ERESP n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 506.275; Proc. 2019/0116712-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg.
04/02/2020
; DJE 12/02/2020)

Deveras, a jurisprudência nos orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena, sendo certo que seus efeitos se atrelam ao condenado, não se irradiando apenas no processo de conhecimento ou no processo em que foi reconhecida.

Assim, verificando o acerto judicante implementado na instância antecedente, tanto no que toca ao reconhecimento da
reincidência como condição pessoal do apenado, devendo ser considerada para cálculos de benefícios,
quanto no que toca a
o
estabelecimento do
percentual de 50% de pena a ser cumprida para fins de progressão,
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO
.

Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO -
ACOMPANHO O RELATOR
Des. HELIMAR PINTO -
ACOMPANHO O RELATOR

Acompanhar

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL PENAL –
LEP – CUMPRIMENTO DE PENA –
REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS – REINCIDENTE GENÉRICO - APLICAÇÃO DO ART. 112, INCISO VI DA LEP – JURIDICIDADE DA DECISÃO OBJURGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
agravante submete-se a execução de pena em razão da prática do delito de homicídio, com resultado morte, sendo reincidente genérico em razão de condenação prévia em razão da prática dos delitos previstos no art. 155 e 288 do Código Penal, também objeto de execução.

Os crimes foram praticados após a vigência da Lei n. 11.464/07, que, ao trazer nova redação ao art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90,
estabeleceu a fração de 2/5 para fins de progressão de regime, em se tratando de apenado primário,
e a fração de
3/5, para fins de progressão de regime de apenados reincidentes.

Assim, a um só tempo podemos concluir que:
a.
Não há direito que socorra o agravante para implementação de fração mais benéfica estabelecida antes da Lei n. 11.464/07, em se tratando, repita-se, de crimes praticados após a sua vigência;
b.
Em se tratando de apenado reincidente, a pretendida fração de 2/5 não poderia mesmo incidir nos cálculos de execução, para fins de progressão do regime de pena do agravante;
c.
Com a edição da Lei nº 13.964/19 (pacote anti-crime), fora revogado o parágrafo 2º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, conferindo-se nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo o percentual de 60% de pena a ser cumprida, para fins progressão em favor de apenados reincidente em crime hediondo;
d. “
Em se tratando de reincidente genérico em crime hediondo, com resultado morte, ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção
do
STJ têm aplicado o Tema n. 1.084, para entender que incide a alínea “a” do inciso VI do artigo 112, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento), para progressão de regime”
(STJ – AgRg no HC 6803674/GO, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgamento em 13/12/2021, publicado em 16/12/2021.)
; e. Tratando-se o percentual de 50%, aplicado pelo juiz originário no caso concreto, de critério mais benéfico do que se fosse utilizada a fração de 3/5 – contida na
Lei n. 11.464/07,
para o caso dos reincidentes, não há que se falar em erro judicante praticado em prime
i
ro grau de jurisdição
.

2.
A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. As condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios, como a progressão de regime. Precedentes da Corte e do STJ.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Vitória, ES, em ______ de _________________ de 2022. RELATOR