Tribunal: TJES
Processo: 0001850-82.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-04-26

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001850-82.2019.8.08.0048

APELANTE
: MUNICÍPIO DE SERRA (ES)

APELADA:
MARIA EUZY DOS SANTOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. LAUDO PERICIAL. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO EXERCIDO. CONDIÇÕES INSALUBRES. ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.
2.
No caso que ora se examina, inexistem fundamentos jurídicos para o alegado cerceamento de defesa. A uma porque, o Município Apelante foi intimado para especificar/ratificar as provas que pretendia produzir (despacho – id 2080013 – pág. 257), tendo se manifestado pela produção da prova pericial (petição – id 2080013 – pág. 271). A duas porque, ao Município foi dado a oportunidade de manifestação na prova pericial emprestada tendo, inclusive, apresentado impugnações e quesitos complementares – processo n.º 0020473-10.2013.8.08.0048.

3.
A perícia realizada, como dito alhures, em outro processo, portanto, prova emprestada, é categórica em afirmar que o local de trabalho da parte autora, ora Apelada, Maternidade Carapina, contém o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) por exposição a agentes biológicos, usando critério previsto no anexo 14 da NR 15.
4.
“
A prova aqui utilizada foi produzida em observância ao contraditório e ampla defesa, tendo sido oportunizado ao requerido a apresentação das devidas impugnações, não obstante nenhuma delas tenha sido acolhidas por este juízo. Não obstante as considerações da municipalidade de Serra, fato é que o grande fundamento para a autora fazer jus no percentual máximo, refere-se por exposição a Agentes Biológicos nas funções que desempenhava e que atualmente desempenha
”.
5.
Sentença mantida.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001850-82.2019.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: MARIA EUZY DOS SANTOS
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001850-82.2019.8.08.0048

APELANTE
: MUNICÍPIO DE SERRA (ES)

APELADA:
MARIA EUZY DOS SANTOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta em razão da Sentença (documento id 2080013 – págs. 275-293), por meio da qual a Magistrada da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra (ES), Comarca da Capital, julgou procedentes “
os pedidos iniciais para conceder a autora
o
direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei n.º 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 28/01/2014, devendo, contudo, ser abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

O Município Apelante, em razões recursais (documento id 2080013 – págs. 332-343), se insurge em razão da sentença alegando
(1)
cerceamento de defesa – ausência de manifestação acerca do pedido de produção de prova pericial e testemunhal;
(2)
não foi oportunizado ao Município se manifestar sobre o laudo pericial emprestado;
(3)
necessário laudo pericial especifico das funções prestadas pelos Auxiliares de Enfermagem localizados na Maternidade de Carapina, para comprovar os reais riscos a que estão submetidos;
(4)
as funções desempenhadas pelos Auxiliares de Enfermagem não se enquadram nos requisitos de insalubridade de grau máximo.

Contrarrazões recursais (documento id 2080013 – págs. 349-371) pelo desprovimento do Recurso.

É o Relatório
.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 29 de março de 2022.

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001850-82.2019.8.08.0048

APELANTE
: MUNICÍPIO DE SERRA (ES)

APELADA:
MARIA EUZY DOS SANTOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta em razão da Sentença (documento id 2080013 – págs. 275-293), por meio da qual a Magistrada da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra (ES), Comarca da Capital, julgou procedentes “
os pedidos iniciais para conceder a autora
o
direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei n.º 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 28/01/2014, devendo, contudo, ser abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

A parte autora, aqui Apelada, alegou, em síntese, que
(1)
é servidora pública do ente requerido onde exerce a função de técnica em enfermagem, lotada na Maternidade de Carapina;
(2)
é exposta a agentes químicos prejudiciais a saúde, e pacientes com doenças infectocontagiosas passiveis de isolamento;
(3)
em decorrência do cargo ocupado na municipalidade (auxiliar de enfermagem) faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo, isto é, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos.

Ao proferir o ato sentencial, a Magistrada singular julgou procedente o pedido.

O Município de Serra, ora Apelante, entende, em síntese, a inexistência de elementos aptos a ensejar a concessão do adicional de insalubridade, bem como sua concessão em percentual máximo (40%).

A primeira irresignação do Município Apelante diz respeito a alegação de cerceamento de defesa, uma vez que não houve manifestação da Magistrada acerca do pedido de produção de prova pericial e testemunhal, e ainda, não foi oportunizado ao Município se manifestar sobre o laudo pericial.

A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.

Nesse sentido está o disposto no art. 156, do CPC/2015: “
O Juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico
”.

Sobreleva notar que cabe ao Juiz, nos termos do art. 139, inciso II, do CPC/2015, velar pela rápida solução do litígio, bem assim, com fundamento art. 370 do CPC/2015, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente a seguir transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. MULTA AOS EMBARGOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 98/STJ. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. PROVIMENTO JURISDICIONAL QUE RECONHECE NULIDADE DA AVENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. REEXAME DE FATOS (SÚMULA 7/STJ). NULIDADE DO NEGÓCIO MANTIDA PELO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS NO ACÓRDÃO DIVERSA DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA (ART. 10/CPC). VERBA HONORÁRIA. NECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA À PROPORÇÃO DA DERROTA DE CADA RÉU (ART. 87 DO CPC). PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. 1. [...]. 4.
Cabe ao magistrado, como destinatário final da prova, respeitando os limites impostos pela legislação processual civil, dirigir a instrução do processo e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento, bem como indeferir provas inúteis ou meramente protelatórias. Precedentes
. 5. A análise a respeito da necessidade de dilação probatória, ademais, é de soberania das instâncias de origem, cuja revisão importa reexame de matéria fática, vedado nos termos do verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 6. Não há ofensa ao princípio da não-surpresa (art. 10 do CPC) se o Tribunal dá classificação jurídica aos fatos controvertidos diversa daquela adotada pela sentença, concluindo pela caracterização de vício do objeto do contrato alvo de discussão pelas partes durante toda a lide, de modo que não caberia intimação para pronunciamento sobre o tema, sob pena de verdadeiro adiantamento dos fundamentos de julgamento da causa. 7. [...]. (AgInt no AREsp 1675696/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 24/02/2022).

No caso que ora se examina, inexistem fundamentos jurídicos para o alegado cerceamento de defesa. A uma porque, o Município Apelante foi intimado para especificar/ratificar as provas que pretendia produzir (despacho – id 2080013 – pág. 257), tendo se manifestado pela produção da prova pericial (petição – id 2080013 – pág. 271). A duas porque, ao Município foi dada a oportunidade de manifestação na prova pericial emprestada tendo, inclusive, apresentado impugnações e quesitos complementares – processo n.º 0020473-10.2013.8.08.0048.

Acerca do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que “
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. Precedentes”
. (AgInt no AREsp 1899184/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 30/09/2021).

Nesse sentido, inexiste o alegado cerceamento de defesa.

Prosseguindo, o Supremo Tribunal Federal (STF) há muito se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.

Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (STF - 1ª Turma - RE 169173 / SP - Min. Moreira Alves - J. 10/05/1996 - DJ. 16/05/1997).

A Lei Municipal n.º 2.360/2001 instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, cujo direito ao adicional de insalubridade previsto no artigo 156, no entanto, assim dispunha:

Art. 156.
O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

Na antiga redação do § 3º, do art. 156 do referido Estatuto dos Servidores, a norma previa que para o pagamento do adicional de insalubridade poderia variar entre 15 a 40%, dependendo, contudo, do grau insalubre identificado no local.

Nesta perspectiva, como externado na sentença: “
o local de trabalho da requerente (Maternidade Carapina) já foi objeto de perícia em outro f
e
ito semelhante a este, tal como colacionado na exordial (fls. 41/71), deixando evidente que o grau de insalubridade que a servidora se submeteu pelos serviços desempenhados é o máximo de 40% (quarenta por cento)
”.

A perícia realizada, como dito alhures, em outro processo – portanto, prova emprestada –, é categórica em afirmar que o local de trabalho da parte autora, ora Apelada, (Maternidade Carapina), contém o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) por exposição a agentes biológicos, usando critério previsto no anexo 14 da NR 15. Vejamos:

“Diante de todas as considerações apresentadas neste Laudo Pericial, esta pericia conclui que as atividades dos Requerentes prestadas na Maternidade de Carapina Serra, contém 0 Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%) por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, (fls. 50)”.

Ressalto, ainda, “
que a prova aqui utilizada foi produzida em observância ao contraditório e ampla defesa, tendo sido oportunizado ao requerido a apresentação das devidas impugnações, não obstante nenhuma delas tenha sido acolhidas por este juízo. Não obstante as considerações da municipalidade de Serra, fato é que o grande fundamento para a autora fazer jus no percentual máximo, refere-se por exposição a Agentes Biológicos nas funções que desempenhava e que atualmente desempenha
” - sic, pág. 285.

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça (TJES) se posiciona pelo direito do servidor do Município de Serra ao adicional de insalubridade, conforme precedentes a seguir transcritos:

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 156 DA LEI MUNICIPAL 2.360/2001. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO EM GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. [...]. 2.
No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão
. 3.
A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo
. 4. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048140259325, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/09/2021).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL REJEITADA. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. 1. A apelação foi apresentada dentro do prazo previsto para tanto, considerando a prerrogativa de contagem de prazo em dobro e o cômputo em dias úteis (CPC, artigos 183 e 219). Preliminar de intempestividade recursal rejeitada. 2.
No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 3. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho do autor enquadra-se no grau máximo (40%).
4. - Considerando que a legislação municipal dispunha, à época do ajuizamento da demanda, que os adicionais seriam fixados em percentuais variáveis entre 15% (quinze por cento) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento (Lei Complementar n. 2.360/2001, art. 156, §3º), deve ser este a base de cálculo das verbas devidas até 23 de janeiro de 2017, quando entrou em vigor a Lei Municipal n. 4.602/2017. A partir de então a base de cálculo do adicional de insalubridade é o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município, a teor da nova redação do §5º do artigo 156 do Estatuto. 5. Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048150236593, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

Concluo, portanto, no sentido de que a sentença merece ser mantida em todos os seus termos.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Relativamente aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11 do CPC/15, não incidem os mesmos na hipótese, tendo em vista a ausência de fixação de honorários sucumbenciais em primeira instância, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II do CPC/2015 – sentença ilíquida.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001850-82.2019.8.08.0048

APELANTE
: MUNICÍPIO DE SERRA (ES)

APELADA:
MARIA EUZY DOS SANTOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. LAUDO PERICIAL. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO EXERCIDO. CONDIÇÕES INSALUBRES. ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.
2.
No caso que ora se examina, inexistem fundamentos jurídicos para o alegado cerceamento de defesa. A uma porque, o Município Apelante foi intimado para especificar/ratificar as provas que pretendia produzir (despacho – id 2080013 – pág. 257), tendo se manifestado pela produção da prova pericial (petição – id 2080013 – pág. 271). A duas porque, ao Município foi dado a oportunidade de manifestação na prova pericial emprestada tendo, inclusive, apresentado impugnações e quesitos complementares – processo n.º 0020473-10.2013.8.08.0048.

3.
A perícia realizada, como dito alhures, em outro processo, portanto, prova emprestada, é categórica em afirmar que o local de trabalho da parte autora, ora Apelada, Maternidade Carapina, contém o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) por exposição a agentes biológicos, usando critério previsto no anexo 14 da NR 15.
4.
“
A prova aqui utilizada foi produzida em observância ao contraditório e ampla defesa, tendo sido oportunizado ao requerido a apresentação das devidas impugnações, não obstante nenhuma delas tenha sido acolhidas por este juízo. Não obstante as considerações da municipalidade de Serra, fato é que o grande fundamento para a autora fazer jus no percentual máximo, refere-se por exposição a Agentes Biológicos nas funções que desempenhava e que atualmente desempenha
”.
5.
Sentença mantida.

Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.