Tribunal: TJES
Processo: 5001979-78.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE ACOLHE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E REDUZ VALOR DA MULTA FIXADA PELO PROCON.
IMPOSSIBILIDADE.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada (i) seja cognoscível de ofício e (ii) dispense dilação probatória. Trata-se, pois, de requisitos cumulativos, de sorte que ambos devem estar presentes para que se admita o processamento da objeção.

2)
Não basta, portanto, que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória. Somado a este requisito, tem-se por imprescindível que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz.

3)
A questão referente à proporcionalidade da multa aplicada pelo Procon municipal não se insere no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade, por não constituir matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, razão pela qual a reforma da decisão objurgada é medida que se impõe, a fim de não conhecer da parte da exceção de pré-executividade que versa sobre o valor da multa aplicada pelo Procon municipal.

4)
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001979-78.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA.
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001979-78.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADA: ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. decisão (evento 1180475), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, nos autos de n° 0015216-43.2014.808.0347, que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade ofertada por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
apenas para reduzir o valor da multa aplicada pelo PROCON no processo administrativo nº 1761/2011, para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Em suas razões (evento 1180472), aduz o recorrente, em suma, ser inviável, em sede de exceção de pré-executividade, qualquer discussão de matéria que não seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Estado-Juiz, tal como se verifica na hipótese dos autos, vez que se trata de alegada desproporcionalidade do valor da multa aplicada pelo Procon Municipal.

Sustenta, nessa toada, que a multa inicialmente aplicada se revela justa e proporcional.

Argumenta, por fim, que a decisão recorrida deveria ter reconhecido a sucumbência mínima do Município recorrente, de modo que a agravada deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência.

Contrarrazões no evento 1347958 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento em conjunto com o agravo de instrumento de nº 5001962-42.2021.8.08.0000.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Sr. Presidente, paira divergência no presente feito, que está a envolver, em síntese, o pleito de redução de multa aplicada pelo Procon do
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à Empresa
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O Dissenso gravita entorno da via eleita pela Empresa executada, qual seja, a exceção de pré-executividade, tendo o Relator, Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, conhecido da matéria e negado provimento ao recurso, mantendo a redução da multa operada na sentença, enquanto a Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira afirma inviável a via da exceção de pré-executividade ao fim pretendido pela Executada, pois a análise da proporcionalidade da multa aplicada não se revela cognoscível de ofício, não se inserindo no âmbito cognitivo do instrumento processual eleito.

Peço vênia ao Relator para aderir aos termos do voto divergente, na medida em que entendo, de fato, inviável a via eleita, considerando ter sido veiculada matéria não cognoscível
ex officio
, requisito imprescindível à exceção de pré-executividade, razão pela qual, DOU PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto dissidente.

É como voto Sr. Presidente.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001979-78.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADA: ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. decisão (evento 1180475), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, nos autos de n° 0015216-43.2014.808.0347, que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade ofertada por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
apenas para reduzir o valor da multa aplicada pelo PROCON no processo administrativo nº 1761/2011, para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Em suas razões (evento 1180472), aduz o recorrente, em suma, ser inviável, em sede de exceção de pré-executividade, qualquer discussão de matéria que não seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Estado-Juiz, tal como se verifica na hipótese dos autos, vez que se trata de alegada desproporcionalidade do valor da multa aplicada pelo Procon Municipal.

Sustenta, nessa toada, que a multa inicialmente aplicada se revela justa e proporcional.

Argumenta, por fim, que a decisão recorrida deveria ter reconhecido a sucumbência mínima do Município recorrente, de modo que a agravada deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência.

Contrarrazões no evento 1347958 pelo desprovimento do recurso.

Trata-se, na origem, de exceção de pré-executividade apresentada por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, a fim de obter a satisfação de crédito público, vencido e supostamente exigível de R$ 37.996,25 (trinta e sete mil, novecentos e noventa e seis reais e vinte e cinco centavos), constante da CDA nº 491/2014, decorrente de multa administrativa arbitrada pelo Procon, no montante histórico de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos).

A excipiente/recorrida argumentou que a execução fiscal movida pelo Município de Vitória é atinente a multa aplicada pelo PROCON, sob o fundamento de que teria descumprido acordo pactuado com o consumidor, quanto ao vício apresentado em um aparelho celular de sua fabricação.

Afirmou, ainda, que a multa administrativa afrontou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, porque tem valor exorbitante ante o suposto ato infracional.

Sustentou, também, que a decisão administrativa não versou quanto aos critérios quantificadores do valor da reprimenda, quais sejam, a gravidade da prática abusiva, a extensão do dano causado ao consumidor, a vantagem auferida e a condição econômica do infrator, o que viola os princípios da legalidade e da motivação.

Assim, requereu a procedência da exceção de pré-executividade para que seja anulada a multa, com a consequente extinção da execução fiscal. Pugnou, também, pela condenação do Município ao pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Regularmente intimado, o município/agravante manifestou-se nos autos (evento 1180478), sustentando que a exceção de pré-executividade tem hipótese de cabimento bem delimitada na doutrina, dentre elas, em especial, a ausência de condição da ação, o que não restou devidamente demonstrado pela parte excipiente.

Aduziu, ainda, que, quanto à suposta nulidade do auto de infração, não há qualquer plausibilidade na alegação, uma vez que as exigências de motivação e do contraditório foram supridas. Ressaltou que a decisão administrativa está perfeitamente fundamentada, com exposição clara e precisa de todos os critérios utilizados na aplicação e quantificação da multa.

Salientou, por fim, que a multa não violou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, salientando que tal penalidade existe, precipuamente, para educar e desencorajar o infrator a transgredir a lei novamente, e que a excipiente é uma gigante no seu segmento, de modo que, se a sanção for reduzida, não atingirá sua finalidade.

Em seguida, adveio a r. decisão objurgada (eventos 1180475 e 1180476), oportunidade em que o magistrado primevo acolheu, em parte,

a exceção de pré-executividade ofertada pela agravada, apenas para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon no processo administrativo nº 1761/2011, para R$ 12.000,00 (doze mil reais), resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Pontuou S. Exª, em tal oportunidade, que a parte recorrida possuía a responsabilidade pela resolução, dentro do prazo legal, do problema enfrentado pelo consumidor, não tendo assim procedido, de modo que houve a clara violação ao dispositivo no CDC.

Sustentou, ainda, que, apesar da dosimetria da multa ter sido fundamentada na legislação vigente e dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, não foram respeitados pela Administração os requisitos da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que reduziu o valor da multa de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Pois bem.

Como cediço, o incidente de exceção de pré-executividade, criação doutrinária que se difundiu, se presta às discussões a respeito das condições extrínsecas da ação, pressupostos processuais ou mesmo matérias de ordem pública, bem como quando a apreciação de tais matérias não demandarem dilação probatória.

Outro não é o entendimento do C. STJ, segundo o qual a exceção de pré-executividade
“somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado.”
(AgInt no AREsp 980.963/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019).

No caso em cotejo, muito embora eventual ausência de proporcionalidade da multa não seja matéria cognoscível de ofício pelo magistrado, verifica-se que tal matéria não demanda dilação probatória, sendo viável, portanto, a utilização da exceção de pré-executividade para sua alegação.

Nesse sentido:

EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Admitida, apenas, nos casos em que comprovada, desde logo, a inviabilidade do prosseguimento da execução. MULTA.
Aplicação de multa punitiva que ultrapassa o valor do imposto. Violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Precedentes do E. STF.
Multa reduzida
. Manutenção da decisão. Recurso improvido. (TJSP; AI 3004366-02.2021.8.26.0000; Ac. 15114863; São Paulo; Sétima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Moacir Peres; Julg. 18/10/2021; DJESP 25/10/2021; Pág. 2192)

________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
REJEITADA. Irresignação da devedora. Tese principal, de ilegitimidade passiva, não acolhida. Inviabilidade do redirecionamento do executivo fiscal ao contador da pessoa jurídica. Responsabilidade solidária do contabilista, além disso, de que não se cogita.
Demais pleitos, subsidiariamente formulados, que são cognoscíveis pela estrita via procedimental adotada, pois não demandam dilação probatória suplementar. Multa punitiva que não pode exceder a 100% do valor principal, pena de configurar confisco e vulnerar o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Juros de mora incidentes sobre a multa cujo termo inicial deve corresponder ao segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração. Inteligência dos artigos 85, § 9º, e 96, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89. Precedentes. Inviabilidade, ademais, de aplicação do princípio da consunção para as penalidades cominadas nos itens II e III do AIIM. Ocorrência de duas condutas diversas, praticadas com simultaneidade, a autorizar a dupla imputação. Parcialmente acolhida a objeção de pré-executividade, cabível a condenação da exequente no pagamento de honorários advocatícios, cujo cálculo observará o proveito econômico obtido em juízo pela excipiente, seguidos os percentuais mínimos previstos nos incisos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. Recurso provido em parte. (TJSP; AI 2161440-39.2021.8.26.0000; Ac. 15108907; Santos; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado; Julg. 18/10/2021; DJESP 25/10/2021; Pág. 2223)

_________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.
ICMS. MULTA.
Decisão agravada que reconheceu a cobrança da referida multa em valor superior a 100% do imposto devido. Cabimento de exceção de pré-executividade. Excesso de execução reconhecido. Vedação ao efeito confiscatório. Artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Natureza confiscatória evidenciada. Penalidade que não se atendeu aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Redução devida.
Honorários advocatícios arbitrados. Extinção parcial pela redução do valor da execução. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste tribunal. Majoração dos honorários advocatícios pela atuação recursal. Artigo 85, § 11, do código de processo civil. Recurso conhecido e não provido. (TJPR; AgInstr 0045178-53.2020.8.16.0000; Cianorte; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Rodrigo Otávio Rodrigues Gomes do Amaral; Julg. 04/10/2021; DJPR 05/10/2021)

Assim, em que pese as alegações recursais, entendo por cabível a objeção em cotejo para análise da proporcionalidade da multa administrativa fixada pelo Órgão de Defesa do Consumidor, notadamente por não demandar, no caso concreto, de dilação probatória.

Superado tal ponto, sustenta o recorrente que a multa administrativa inicialmente fixada se revela proporcional, devendo, então, ser restabelecida.

Destaco, desde já, não desconhecer a existência de posicionamento nesta Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, uma vez que sejam observados os parâmetros previstos na legislação na aplicação de sanções administrativas pelo PROCON, não haveria que se falar em violação aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
1
. Trata-se, inclusive, de posicionamento que já adotei em processo submetido à minha Relatoria
2
.

Posteriormente, porém, melhor refletindo sobre a matéria, modifiquei meu entendimento no sentido da possibilidade, mesmo que
excepcional
, de alteração do valor firmado a título de multa quando aquele fixado administrativamente destoar da razoabilidade e da proporcionalidade
3
.

Nessa linha, inclusive, caminha a jurisprudência
majoritária
deste Egrégio Tribunal de Justiça, que tem buscado analisar as multas fixadas pelo PROCON sob o prisma daqueles postulados. É o que se vê nos seguintes julgados, dentre outros
4
:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PROCON ESTADUAL FIXAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA QUANTUN FIXADO EXCESSIVO REDUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . (...) 3 - A multa aplicada possui caráter pedagógico e sancionatório, devendo ser fixada em conformidade com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade e de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 57, do CDC, ou seja, (a) a gravidade da infração, (b) a vantagem auferida e (c) a condição econômica do fornecedor.
4 - Levando-se em conta a gravidade da infração, a condição econômica do fornecedor e o caráter individual da infração, o valor da multa cominada deve ser reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
5 - Recurso parcialmente provido para reduzir o valor fixado a título de multa. (TJES, Classe: Apelação, 24130053705, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2018, Data da Publicação no Diário: 27/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO OU REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL SANÇÃO APLICADA DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE EXISTÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO/JURÍDICO PARA EMBASAR SUA APLICAÇÃO
VALOR DA MULTA EXORBITANTE NECESSIDADE DE REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. (...) 4.
O valor da multa administrativa deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e aos critérios dispostos nos artigos art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, e 28, do Decreto n.º 2.181/91, segundo o qual ela deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do fornecedor e a extensão do dano causado aos consumidores.
5. Com fulcro nesses critérios e nas peculiaridades inerentes ao caso concreto, é possível concluir que a multa administrativa aplicada em face da apelada revela-se exorbitante e deve ser reduzida.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24160112389, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 31/01/2018)

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO DO CONSUMIDOR MULTA APLICADA PELO PROCON LEGITIMIDADE DO PROCON PARA ARBITRAR REFERIDA MULTA INFRAÇÃO À NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR VERIFICADA DEIXAR DE RESTITUIR IMEDIATAMENTE A QUANTIA PAGA, DEVIDAMENTE CORRIGIDA - LEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA
VALOR EXORBITANTE MULTA REDUZIDA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOALBILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE
. (...)
4 - A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestimulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.
5 - Verificada a imposição de sanção elevada para as peculiaridades do caso concreto, reduz-se a multa aplicada para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
6 - Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24120457155, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2018, Data da Publicação no Diário: 29/01/2018)

Sobre o ponto, é válido registrar que, como se sabe, tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional.

Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

Neste sentido, colaciono, abaixo, elucidativo trecho de voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

“Haveria flagrante incoerência caso fossem proclamadas restrições de índole formal e material à atuação do Estado, mas não existissem instrumentos que lhes assegurassem a observância in concreto, justamente ao que se destina a prestação jurisdicional. Em última análise, em um cenário como este a própria violação das normas de direito material pelo poder público seria relegada à irrelevância, já que impossível desencadear de modo forçoso as consequências deste comportamento ilícit
o. Daí que as noções de submissão da autoridade à lei e de controle jurisdicional dos atos de poder me parecem faces simétricas do fenômeno Estado de Direito
”.

(RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015)

Por outro lado, também é sabido que, como decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais,
sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo
.

O fato, porém, é que ultimamente, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador.

Nesse sentido, é o que ensina autorizada doutrina:

“
Não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir o espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade
. O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito. Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade”. (Gustavo Binenbojm,
Uma teoria do direito administrativo
, Rio de Janeiro, Renovar, 2014. p. 222)

Por tais razões é que, como dito, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar
desproporcional
à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção.

Em análise dos documentos dos autos de origem que, embora não juntados pela municipalidade neste recurso, foram acostados nos autos do agravo de instrumento de nº 5001962-42.2021.8.08.0000, do qual também figuro como relator e também se encontra concluso em meu gabinete, me convenço no sentido de que o valor fixado pelo julgador singular – no importe de doze mil reais – deve, neste momento processual, ser mantido.

Assim, considerando o valor do aparelho telefônico adquirido pelo consumidor – R$ 398,00 (trezentos e noventa e oito reais) – bem como que a parte agravada não cumpriu com o acordo firmado em audiência e, também, considerando as diretrizes fixadas no artigo 57 do CDC, notadamente a gravidade da infração e a condição econômica do fornecedor, entendo que a multa inicialmente estabelecida pelo Procon Municipal deve ser reduzida para o montante acima apontado, sendo a mesma mais consentânea com as balizas já firmadas.

Também não há que se falar em violação à cláusula de reserva de plenário, na medida em que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que a mera interpretação das normas locais, sem afastar a sua aplicação, mas com base na razoabilidade e proporcionalidade, não viola a cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido:

(...) 8)
Conforme precedentes deste e. Sodalício, não há que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade. Isso porque, constatando, em juízo de legalidade, que a sanção imposta desborda dos parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário pode reduzir-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário
. 9) Recursos conhecidos e desprovidos.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180024572, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

Por derradeiro, argumenta a municipalidade agravante que a decisão recorrida deveria ter reconhecido a sucumbência mínima do ente público, de modo que a agravada deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência.

No bojo da r. decisão atacada, o juízo singular condenou ambas as partes ao pagamento de igual montante a título de honorários advocatícios, reconhecendo, então, a ocorrência da sucumbência recíproca prevista no artigo 86 do Código de Processo Civil.

Entretanto, considerando que o juízo singular, embora tenha refutado a pretensão de declarar nula a multa aplicada em desfavor da agravada, acolheu a pretensão de que fosse reduzida a multa inicialmente aplicada pelo Procon, não vejo como acolher a pretensão recursal, sendo necessária a manutenção da decisão também na parte que reconheceu a sucumbência recíproca.

Em casos semelhantes, assim decidiu este Eg. Tribunal de Justiça:

(...) 4. Da sucumbência:
No que se refere a sucumbência, havendo a diminuição intensa do valor da multa imposta, não prosperando, todavia, a tese de sua insubsistência/anulação, correto deslinde no que se refere à declaração da sucumbência recíproca.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180188658, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2021, Data da Publicação no Diário: 22/10/2021)

_______

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. OFENSA À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. TARIFAS BANCÁRIAS EMBUTIDAS NO VALOR DA PRESTAÇÃO DA CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA E IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO.
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL.
DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA INADEQUADA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA. POSSIBILIDADE. NORMA MUNICIPAL NÃO AFASTADA.
REDUÇÃO DO VALOR FIXADO PELA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PEDIDOS SUCESSIVOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO.
RECURSOS CONHECIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERENTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERIDA. (...) 10.
Tratando-se de pedidos sucessivos, a improcedência do principal e procedência do sucessivo enseja a sucumbência recíproca.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180325490, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto.

1
“[...] 6)
Quando existem parâmetros normativos previamente traçados para o arbitramento da multa e estes são seguidos, não há violação aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade que comprometa a legalidade do valor arbitrado
. Precedentes. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24151551710, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2017, Data da Publicação no Diário: 28/07/2017)

2
[...] 3.
O arbitramento de multa deve ser realizado de acordo com os parâmetros normativos previamente traçados no decreto municipal, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24151638962, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/07/2017, Data da Publicação no Diário: 14/07/2017)

3
Voto de vista proferido nos autos da AC nº 0025266-98.2012.8.08.0024

4
Assim, por exemplo: TJES, Classe: Apelação, 24151503711, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto : CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 28/02/2018; TJES, Classe: Apelação, 24160199758, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 31/07/2017; TJES, Classe: Apelação, 24151501830, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/07/2017, Data da Publicação no Diário: 25/07/2017.

VOTO VENCEDOR

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de Vitória
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que, nos autos da
execução fiscal
ajuizada em face de
ZTE do Brasil, Indústria, Comércio, Serviços e Participações Ltda
, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, reduzindo a multa fixada pelo Procon no Processo Administrativo nº 1.761/2011 para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Em seu voto, o eminente Relator, conheceu e negou provimento ao recurso, por entender que a matéria referente à proporcionalidade da multa pode ser suscitada mediante exceção de pré-executividade, haja vista a desnecessidade de dilação probatória, bem como que o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) se mostra mais adequado e proporcional que a multa inicialmente aplicada pelo Procon, no montante de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos).

Todavia, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, analisando os autos, cheguei a conclusão distinta, por entender que a questão referente à proporcionalidade da multa aplicada pelo Procon municipal não se insere no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade, por meio da qual somente se admite a discussão acerca de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício.

De fato, é cediço que a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos
simultaneamente
dois requisitos, a saber: que a matéria invocada
(i)
seja cognoscível de ofício e
(ii)
dispense dilação probatória (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021). Trata-se, pois, de
requisitos cumulativos
, de sorte que ambos devem estar presentes para que se admita o processamento da objeção.

Isso porque, via de regra, o processo de execução não comporta defesa interna, eis que os embargos, não obstante possuam natureza de defesa, dão origem a processo novo e autônomo. Apenas excepcionalmente, desde que se trate de matéria de ordem pública que prescinda dilação probatória, é que doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar petição simples suscitando a questão.

Com efeito, de há muito firmou-se no c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, o entendimento no sentido de ser “
cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir
questões de ordem pública
na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória
” (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). E tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória
”.

Encampando tal posicionamento, o CPC/2015, em seu art. 518, autoriza expressamente a alegação, nos próprios autos, de “
todas as questões
relativas à validade do procedimento de cumprimento de sentença e dos atos executivos subsequentes
”. E, como se sabe, o regramento atinente ao cumprimento de sentença também se aplica à execução fundada em título extrajudicial, por força do art. 771, parágrafo único, do Diploma Processual Civil
1
.

Não basta, pois, que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória. Somado a este requisito, tem-se por imprescindível que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021).

Como se pode perceber, tanto a jurisprudência pacífica do c. STJ quanto o dispositivo específico do CPC/2015 não deixam dúvidas de que os requisitos são cumulativos, de sorte que o simples fato da alegação de desproporcionalidade da multa fixada pelo Procon municipal poder ser enfrentada independentemente de dilação probatória não implica admissibilidade da exceção de pré-executividade, porquanto não se trata de matéria cognoscível de ofício pelo magistrado.

Aliás, importante mencionar que o próprio Des. Relator, em seu voto, reconhece expressamente que eventual ausência de proporcionalidade da multa não é matéria de ordem pública, mas optou por admitir o processamento da exceção de pré-executividade sob a justificativa de que tal questão não demanda dilação probatória, o que, a meu ver, não se revela possível.

Por tais razões, rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator, divirjo da solução proposta pelo voto de relatoria para
conhecer e
dar provimento
ao presente agravo, reformando parcialmente a decisão objurgada, a fim de não conhecer da parte da exceção de pré-executividade que versa sobre o valor da multa aplicada pelo Procon municipal.

É como voto
.

1
Art. 771 [...] Parágrafo único. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições do Livro I da Parte Especial.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.