Tribunal: TJES
Processo: 0026052-35.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026052-35.2018.8.08.0024

APTE:
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO COMPROVADA. MILITAR PROMOÇÃO. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA VERIFICADA NO ANO 2000. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DEFERIMENTO TÁCITO. SERVIDOR DO DER/ES. ABSORÇÃO PELO DERTES. ENQUADRAMENTO. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- T
endo em vista que nas razões recursais o apelante sustenta que deve ser afastada a prescrição de sua pretensão diante dos vícios de falta de publicidade, transparência e moralidade, verifico que não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade.
Preliminar rejeitada.

2-
O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que nos casos em que os servidores militares buscam sua promoção, deve ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos contado do ato da Administração que tratou da matéria, sob pena de caracterizar a prescrição do próprio fundo de direito.

4- A promoção do servidor militar constitui ato único de efeitos concretos, que não reflete relação de trato sucessivo, atingindo o próprio fundo de direito do servidor, razão pela qual a partir da medida adotada pela Administração inicia a contagem do prazo prescricional quinquenal previsto no na forma do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.

5- Conforme reconhecido pelo próprio Apelante em manifestação constante da petição ID 2362351 - Pág. 78, ele foi promovido a 2ª sargento no ano 2000, contudo tal promoção deveria ter sido efetivada em 18/12/1997. O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que “o termo inicial da prescrição, nos termos do art. 189 do Código Civil, é a data em que ocorre a efetiva violação (ou inobservância) de um direito, consoante o viés objetivo da teoria da actio nata" (REsp n. 1.735.017/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)”.

6- Se o militar foi promovido à graduação de 2º sargento em 06/04/2000, resta inequívoco que pelo menos a partir desta data ele já tinha conhecimento de que não teve reconhecido seu direito de promoção à graduação de 2º sargento em 1997, estando caracterizado o transcurso do prazo prescricional anterior ao ajuizamento da presente demanda que somente ocorreu em 05/09/2018.

7- Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
à unanimidade, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade,
CONHECENDO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), 19 de setembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026052-35.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOAO BATISTA DE GOUVEIA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026052-35.2018.8.08.0024

APTE:
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se, aqui, de Apelação Cível interposta por
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA
por estar irresignado com a r. sentença ID 2362357 – pág. 69/71, devidamente integralizada pela decisão ID 2362357 – pág. 83, através da qual a MM. Juíza de primeiro grau, verificando que os atos administrativos impugnados ocorreram em 1997 e que a demanda somente foi ajuizada em 05/09/2018, reconheceu a prescrição da pretensão autoral, julgando extinto o processo nos termos do artigo 487, inciso II do CPC/2015.

Em suas razões recursais ID 2362358, pág. 01/31, o Apelante requer a reforma da sentença sob o fundamento de que não teria sido comunicado do quadro de acesso na forma do art. 49, §1º, alínea “a” da Lei Estadual nº 3.196/1976, estando caracterizados os vícios de falta de publicidade, transparência e moralidade. Alega, ainda, que somente tomou conhecimento do fato em 2014, oportunidade em que protocolou 03 (três) requerimentos administrativos solicitando sua promoção a 2º (segundo) sargento a contar de 18/12/1998, devendo ser afastada a incidência da prescrição.

As contrarrazões foram acostadas aos autos conforme ID 2362358, pág. 33/48, oportunidade em que o Estado do Espírito Santo apresentou preliminar de ausência de dialeticidade.

É o breve relatório.

Vitória/ES, 31 de agosto de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026052-35.2018.8.08.0024

APTE:
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Através das contrarrazões ID 2362358, pág. 33/48, o Estado do Espírito Santo alega violação ao princípio da dialeticidade, sustentando que em suas razões recursais o Apelante não teria impugnado todos os fundamentos da decisão atacada, somente repetindo os mesmos argumentos apresentados na exordial.

Não obstante, verifico que o recurso manejado está embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma do
decisum
hostilizado. No mesmo sentido:

DIREITO CIVIL - DIREITO CONSUMERISTA - INDFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A EMPRESA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA - REJEITADA A PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NO MÉRITO COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - MONTAGEM DE GUARDA-ROUPA - DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL - CARÁTER DÚPLICE - PEDAGÓGICO E PUNITIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ tem firme posicionamento no sentido de que cuidando-se de pessoa jurídica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos. 2.
Se os argumentos contidos no recurso de apelação, se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar rejeitada.
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 24140350968, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017)

Assim, tendo em vista que nas razões recursais o apelante sustenta que deve ser afastada a prescrição de sua pretensão diante dos vícios de falta de publicidade, transparência e moralidade, verifico que não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade.

Pelo exposto, rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade arguida pelo Apelado.

_______________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026052-35.2018.8.08.0024

APTE:
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se, aqui, de Apelação Cível interposta por
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA
por estar irresignado com a r. sentença ID 2362357 – pág. 69/71, devidamente integralizada pela decisão ID 2362357 – pág. 83, através da qual a MM. Juíza de primeiro grau, verificando que os atos administrativos impugnados ocorreram em 1997 e que a demanda somente foi ajuizada em 05/09/2018, reconheceu a prescrição da pretensão autoral, julgando extinto o processo nos termos do artigo 487, inciso II do CPC/2015.

Em suas razões recursais ID 2362358, pág. 01/31, o Apelante requer a reforma da sentença sob o fundamento de que não teria sido comunicado do quadro de acesso na forma do art. 49, §1º, alínea “a” da Lei Estadual nº 3.196/1976, estando caracterizados os vícios de falta de publicidade, transparência e moralidade. Alega, ainda, que somente tomou conhecimento do fato em 2014, oportunidade em que protocolou 03 (três) requerimentos administrativos solicitando sua promoção a 2º (segundo) sargento a contar de 18/12/1998, devendo ser afastada a incidência da prescrição.

A fim de melhor ilustrar o
thema decidendum
, parece-me relevante a transcrição de um trecho do ato decisório impugnado, o qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo órgão
a quo
, senão, vejamos:

Pretende o autor que lhe seja reconhecido o direito à retroação de promoção, sendo promovido à graduação de 2º sargento especialista auxiliar de saúde da PMES, em ressarcimento de preterição, com efeitos a contar de 18/12/1997, com a condenação do réu ao pagamento de todas as verbas pecuniárias retroativas. Os pedidos iniciais se fundam na suposta falta de publicização dos atos contendo as listas dos militares nos quadros de acesso à promoção.

Analisando detidamente a presente demanda, importante destacar que o tempo exerce forte influência no Direito, mormente na aquisição e extinção de direitos. Percebe-se que a manutenção da paz social pressupõe a solidificação das situações fáticas existentes.

Dito isso, entendo que a pretensão autoral está fulminada pela prescrição.

Os atos administrativos impugnados ocorreram no ano de 1997, sendo que a ação foi ajuizada em 05/09/2018, muito após os cinco anos previstos no Decreto nº 20.910/32, que continua vigente e não apresenta qualquer inconstitucionalidade, conforme vem decidindo a jurisprudência:[...]

Assim, cabe o reconhecimento de ofício da prescrição da pretensão do

autor, ainda que o mesmo alegue desconhecimento dos atos impugnados. Isso

porque inexiste qualquer prova em sentido contrário quanto à data da

ciência do autor às publicações dos atos.

Em face do exposto, DECLARO A PRESCRIÇÃO da pretensão autoral, e por via de consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, II do Código de Processo Civil.

Assim, entendo que o ato questionado pelo Apelante está caracterizado como uma conduta comissiva do Estado, diante do não reconhecimento do direito a sua promoção
à graduação de 2º sargento especialista auxiliar de saúde da PMES, em procedimento realizado em 1997.

Em tais situações, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que nos casos em que os servidores militares buscam sua promoção, deve ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos contado do ato da Administração que tratou da matéria, sob pena de caracterizar a prescrição do próprio fundo de direito.

A promoção do servidor militar constitui ato único de efeitos concretos, que não reflete relação de trato sucessivo, atingindo o próprio fundo de direito do servidor, razão pela qual a partir da medida adotada pela Administração inicia a contagem do prazo prescricional quinquenal previsto no na forma do art. 1º do Decreto n. 20.910/32. Ilustrando:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MILITAR. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por Zurael Rodrigues de Melo (em 3.7.2014) contra a União, objetivando a retificação do ato administrativo que o declarou anistiado político, para que lhe sejam asseguradas as promoções à graduação de Suboficial, com proventos de Segundo-Tenente da Aeronáutica, acrescidos das vantagens legais da categoria e o pagamento retroativo dessa reparação econômica, a partir de 18.9.1998.

2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Nesse caso tem-se a inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.904.517/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 1/7/2021.)

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDE A PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO QUANTO À PRETENSÃO DE MILITAR DA RESERVA REMUNERADA DE RETIFICAR AS DATAS DE SUAS PROMOÇÕES. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O STJ consolidou o entendimento de que, nas ações em que o Militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo.

2. No caso, a data de sua passagem para a reserva remunerada (25.3.2009) tornou-se o termo inicial do prazo para eventuais impugnações, o que conduz à fulminação da pretensão autoral, uma vez que esta demanda somente foi ajuizada em 10.7.2016. Portanto, ocorreu a prescrição.

3. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.335.447/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Não obstante a alegação do Apelante de que não teria sido comunicado do quadro de acesso na forma do art. 49, §1º, alínea “a” da Lei Estadual nº 3.196/1976, estando caracterizados os vícios de falta de publicidade, transparência e moralidade, verifico que não prosperam as alegações do recorrente.

Digo isso, pois, conforme reconhecido pelo próprio Apelante em manifestação constante da petição ID 2362351 - Pág. 78, ele foi promovido a 2ª sargento no ano 2000, contudo tal promoção deveria ter sido efetivada em 18/12/1997.

O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que “
o termo inicial da prescrição, nos termos do art. 189 do Código Civil, é a data em que ocorre a efetiva violação (ou inobservância) de um direito, consoante o viés objetivo da teoria da actio nata
" (REsp n. 1.735.017/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)”.

Ora, se o militar foi promovido à graduação de 2º sargento em 06/04/2000, resta inequívoco que
pelo menos a partir desta data
ele já tinha conhecimento de que não teve reconhecido seu direito de promoção à graduação de 2º sargento em 1997, estando caracterizado o transcurso do prazo prescricional anterior ao ajuizamento da presente demanda que somente ocorreu em 05/09/2018.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação para, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

Em razão do improvimento do recurso, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) na forma do art. 85 §11 do CPC/2015, devendo ser respeitada a gratuidade da justiça concedida à parte.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026052-35.2018.8.08.0024

APTE:
JOÃO BATISTA DE GOUVEIA

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO COMPROVADA. MILITAR PROMOÇÃO. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA VERIFICADA NO ANO 2000. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DEFERIMENTO TÁCITO. SERVIDOR DO DER/ES. ABSORÇÃO PELO DERTES. ENQUADRAMENTO. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- T
endo em vista que nas razões recursais o apelante sustenta que deve ser afastada a prescrição de sua pretensão diante dos vícios de falta de publicidade, transparência e moralidade, verifico que não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade.
Preliminar rejeitada.

2-
O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que nos casos em que os servidores militares buscam sua promoção, deve ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos contado do ato da Administração que tratou da matéria, sob pena de caracterizar a prescrição do próprio fundo de direito.

4- A promoção do servidor militar constitui ato único de efeitos concretos, que não reflete relação de trato sucessivo, atingindo o próprio fundo de direito do servidor, razão pela qual a partir da medida adotada pela Administração inicia a contagem do prazo prescricional quinquenal previsto no na forma do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.

5- Conforme reconhecido pelo próprio Apelante em manifestação constante da petição ID 2362351 - Pág. 78, ele foi promovido a 2ª sargento no ano 2000, contudo tal promoção deveria ter sido efetivada em 18/12/1997. O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que “o termo inicial da prescrição, nos termos do art. 189 do Código Civil, é a data em que ocorre a efetiva violação (ou inobservância) de um direito, consoante o viés objetivo da teoria da actio nata" (REsp n. 1.735.017/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)”.

6- Se o militar foi promovido à graduação de 2º sargento em 06/04/2000, resta inequívoco que pelo menos a partir desta data ele já tinha conhecimento de que não teve reconhecido seu direito de promoção à graduação de 2º sargento em 1997, estando caracterizado o transcurso do prazo prescricional anterior ao ajuizamento da presente demanda que somente ocorreu em 05/09/2018.

7- Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
à unanimidade, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade,
CONHECENDO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), de de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.