Tribunal: TJES
Processo: 0001221-69.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-28

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 33, §3º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. 3. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 4. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CP. INCABÍVEL. 5. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. 6. INCABÍVEL O PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. 7. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 8. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 9
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Incabível a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, considerando os depoimentos dos policiais, no sentido de que o apelante é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas, bem como considerando que o réu foi abordado em residência utilizada para preparo e venda de entorpecentes, e trazia consigo 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha, individualizadas em pequenas porções envoltas por plástico, prontas para a comercialização, é certo que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
2
. O artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelo apelante, isto é, trazer consigo substâncias ilícitas envoltas individualmente por plástico, não se amolda àquela prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33 da mesma Lei, que dispõe sobre a ação de trazer consigo droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
3.
O réu é portador de maus antecedentes, de modo que não é possível a redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.
4
. O entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que não cabe a aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal Brasileiro, sob a justificativa de que a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, invocando a coculpabilidade do Estado, eis que tal teoria trata-se de construção doutrinária, que não possui previsão legal. Precedentes.
5
. Incabível a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, considerando que o réu é reincidente, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.
6.
O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
7.
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98, caput, e §1°, do CPC.
8.
Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativa exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$500,00 (quinhentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.
9.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001221-69.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAMON DE SOUZA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Ramon de Souza Oliveira
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz (fls. 138/141 dos autos físicos), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou
o Apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06
, à pena definitiva total de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

Ao apresentar
razões
, às fls. 150/163, a defesa requer a
i
)
desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal de drogas), e, subsidiariamente,
ii)
a desclassificação para o artigo 33, §3º, da Lei de Drogas. Na fase da dosimetria da pena, requer
iii)
a redução da pena-base ao mínimo legal,
iv)
a aplicação da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, bem como
v)
a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Por fim, pugna pelo
vi)
direito de recorrer em liberdade,
vii)
a gratuidade da justiça, e
viii)
a fixação de honorários advocatícios pela atuação em 2º grau de jurisdição.

Em
contrarrazões
, às fls. 170/174, o
Parquet
requer seja o recurso defensivo conhecido, e, no mérito, improvido, com o que aquiesce a douta
Procuradoria de Justiça
, ao manifestar-se no id. 2356802.

É o relatório.

À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto
Ramon de Souza Oliveira
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz (fls. 138/141 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra que no dia 01 de abril de 2021, às 01h35min, na rua Cleveraldo do Nascimento Pinto, s/n, Bairro Limão, no município de Aracruz/ES, policiais militares em patrulhamento tático, entraram em um beco conhecido pelo intenso tráfico de drogas, oportunidade em que visualizaram o ora denunciado e mais dois indivíduos.

Consta que, em revista pessoal,
os policiais lograram êxito em apreender uma sacola que o réu trazia consigo, na qual foram encontradas 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva total de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

Ao apresentar
razões
, às fls. 1150/163, a defesa requer a
i
)
desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal de drogas), e, subsidiariamente,
ii)
a desclassificação para o artigo 33, §3º, da Lei de Drogas. Na fase da dosimetria da pena, requer
iii)
a redução da pena-base ao mínimo legal,
iv)
a aplicação da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, bem como
v)
a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Por fim, pugna pelo
vi)
direito de recorrer em liberdade,
vii)
a gratuidade da justiça, e
viii)
a fixação de honorários advocatícios do advogado dativo pela atuação em 2º grau de jurisdição.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Auto de
Prisão em Flagrante às fls. 04/05, Auto de
Apreensão à fl.
14
, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl.
15, Boletim Unificado às fls. 17/21,
e Laudo Toxicológico definitivo à fl.
104
, que atesta a apreensão de
44 (quarenta e quatro) buchas de maconha, totalizando 73,6g da substância
.

Quanto à
autoria
do crime, também restou evidenciada, especialmente pela prova testemunhal acostada nos autos, sobre a qual passarei a tecer algumas considerações.

O policial militar Sharles Salvador Costa, ao prestar depoimento em juízo, em mídia acostada no id. 2719411, narrou que em patrulhamento corriqueiro, deslocaram-se até o local dos fatos, onde havia uma casa que era utilizada por usuários para uso de entorpecentes, bem como por traficantes como ponto de preparação, venda, e esconderijo de drogas.

Narra, que o recorrente estava deitado em uma cama dentro da residência, fingindo que estava comendo, momento em que os militares exigiram que ele saísse da casa, haja vista ele ser conhecido pelo envolvimento de tráfico de drogas no Bairro Limão, momento em que o apelante saiu da casa, andando de forma estranha, como se estivesse com algo entre as pernas.

Ato contínuo, quando os policiais foram realizar a revista pessoal, no momento em que o réu abriu as pernas, caiu de sua bermuda uma sacola contendo 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha.

O militar asseverou, ainda, que já abordou o ora denunciado em outras oportunidades, por suspeita de prática dos crimes de roubo e tráfico, já tendo o conduzido até a delegacia em ao menos uma ocasião.

Também, afirmou que é impossível que alguém tenha jogado as drogas em cima do apelante, considerando que os policiais chegaram de surpresa, de modo que ninguém de fora da casa teve tempo de despejar entorpecentes dentro da residência, bem como levando em consideração que as drogas caíram de dentro da roupa do apelante.

No mesmo sentido, o policial militar Leonardo Souza Gabrielli narrou os fatos em perfeita harmonia com o depoimento supracitado, além de afirmar que já abordou o recorrente em outras duas oportunidades, e que ele é conhecido na região pelo envolvimento com os crimes de roubo e tráfico de drogas.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal destes servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Nessa senda, nota-se que no caso em apreciação
os policiais militares foram harmônicos no sentido de que, em
patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas
,
abordaram o réu, que trazia consigo uma sacola contendo 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha
.

Quanto ao réu, em sede policial, à fl. 08, narrou que estava cochilando, e que acordou com a chegada dos policiais militares, que encontraram o entorpecente em cima do seu corpo. O réu afirmou, ainda, que certamente as pessoas que estavam fora da casa jogaram o entorpecente em cima dele.

Em juízo, mudou parcialmente a versão dos fatos, relatando que a droga não era sua, mas de terceiros, aduzindo que o entorpecente estava em cima da janela, e quando os policiais foram revistá-los, ele esbarrou no local, e a droga caiu.

Todavia, tais declarações vão de encontro com os depoimentos prestados pelos policiais militares, que foram enfáticos em afirmar que é impossível que alguém tenha despejado os entorpecentes encontrados em cima do réu, e que a sacola com as drogas caiu de dentro da sua roupa.

Além do mais, não se pode deixar de destacar que a narrativa do réu é contraditória, uma vez que não teria como ele ter certeza que jogaram a droga em cima dele, sendo que ele afirma que estava dormindo no momento em que os militares chegaram.

Portanto, considerando as informações trazidas pelos policiais, no sentido de que o apelante é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas, bem como considerando que o réu foi abordado em residência utilizada para preparo e venda de entorpecentes, e trazia consigo 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha, individualizadas em pequenas porções envoltas por plástico, prontas para a comercialização, é certo que as drogas apreendidas
se destinavam
ao comércio ilícito
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Desse modo, a forma em que as drogas estavam embaladas, somadas às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que os entorpecentes se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas.

Outrossim, não é demais rememorar que, como já supramencionado, o tráfico de drogas é crime de perigo presumido,
não se restringindo ao ato de comercializar entorpecentes
, configurando-se tão somente com a prática de uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei de Drogas.

No caso em apreço, restou devidamente comprovado que o acusado
trazia consigo
entorpecentes em porções individualizadas, prontas para a comercialização, razão pela qual resta
consumado o delito previsto no art. 33 da Lei. nº 11.343/06
,
não podendo prosperar seu pleito de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas
.

Da mesma forma, da simples leitura das provas carreadas no caderno processual, nota-se que
não merece guarida o pleito defensivo de desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o crime disposto no art. 33, §3º, da mesma Lei
.

Isso porque, o aludido artigo se aplica a quem oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, à pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos.

Destarte, o elemento subjetivo do tipo é oferecer ou fornecer a droga com o propósito de uso compartilhado e eventual, de modo que, se a conduta de oferecimento for feita com habitualidade, ou caso não se destine ao uso em conjunto, a conduta se adequará ao
caput
, do artigo 33 da Lei de Drogas, isto é, ao crime de tráfico de entorpecentes.

No caso dos autos, conforme demonstrado na análise do pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de entorpecentes, os policiais militares foram expressos ao afirmar que o apelante era envolvido com o tráfico de drogas do local, e estava em poder de 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha, que se destinavam ao comércio ilícito, e não ao oferecimento gratuito, para pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem.

Assim, de todo o lastro probatório disposto no presente caderno processual, vislumbra-se que a conduta empreendida pelo apelante, isto é, trazer consigo substâncias ilícitas envoltas individualmente por plástico, não se amolda à conduta prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33 da mesma Lei, que dispõe sobre a ação de trazer consigo droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por todo o exposto, no caso em tela,
não é cabível
a desclassificação para a conduta prevista no artigo 33, §3º, da Lei º 11.343/06
.

Prosseguindo, passo ao exame dos pedidos referentes à fase da dosimetria da pena, oportunidade em que foi requerido, inicialmente,
a redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
.

Pois bem.
No caso em tela, verifico que o magistrado, ao analisar na
primeira fase da dosimetria
, as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código Penal, concluiu por valorar os
antecedentes criminais
em desfavor do apelante, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa.

Para tanto, considerou que, havendo duas condenações criminais do réu aptas a ensejar reincidência, uma seria utilizada para fins da agravante do artigo 61, I, do CP, na segunda fase da dosimetria, e a outra para majorar a pena-base, a título de antecedentes criminais.

Assim, o juiz
a quo
acertadamente se utilizou da condenação na ação penal nº 0007240-94.2018.8.08.0012 para considerar desfavorável ao réu a circunstância judicial de antecedentes criminais, de modo que,
atento aos princípios da razoabilidade e munido de sua discricionariedade motivada, o magistrado fixou a pena-base de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pelo apelante, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Na segunda fase, corretamente reconhecida a agravante de reincidência, tendo em vista a condenação nos autos nº 0000736-21.2016.8.08.001, já transitada em julgado em data anterior ao fato em comento, a pena intermediária foi fixada em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena que se tornou definitiva, em razão da ausência de atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena.

Nesse ponto, a defesa requer o reconhecimento da atenuante genérica da coculpabilidade, amparada no artigo 66, do Código Penal, a fim de que seja considerado que o réu cometeu o crime em razão de dificuldades financeiras.

Sobre o tema, destaco que tal teoria, defendida por Eugenio Raúl Zaffaroni, aduz que o Estado é corresponsável pelo cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação, diante das circunstâncias do caso concreto, especialmente em razão das condições sociais e econômicas do agente, ensejando, desse modo, menor reprovação social.

No entanto, segundo entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao qual me filio, “não cabe a aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal Brasileiro, que estabelece que a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, invocando a coculpabilidade do Estado, eis que tal teoria trata-se de construção doutrinária, que não possui previsão legal, muito menos é aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 21130043132, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 11/02/2015, Data da Publicação no Diário: 23/02/2015
).

Colaciono aos autos, ainda, recentes julgados no mesmo sentido, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. [...] APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE DO ESTADO (ARTIGO 66 DO CP). INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. [...]
Eventual dependência química do agente, por si só, não constitui elemento que implique menor culpabilidade, sendo insuficiente para configurar a circunstância atenuante inominada, prevista no artigo 66, do Código Penal.
[...] (TJES; APCr 0001843-22.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 12/08/2020; DJES 06/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. [...]
4.
A teoria da coculpabilidade

não é admitida para justificar a incidência da atenuante genérica

do art. 66 do Código Penal, uma vez que, apesar das desigualdades sociais existentes em nossa sociedade, não há como aferir a real influência da condição de miserabilidade do agente para a prática do delito, não constituindo uma circunstância relevante relacionada à conduta do acusado
. Precedentes. [...]
(TJES; APCr 0000070-85.2018.8.08.0002; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 02/09/2020; DJES 15/10/2020)

Portanto,
não merece prosperar o pleito de aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66, do Código Penal, com base na teoria da coculpabilidade do Estado
.

Prosseguindo, também não há como acolher o pedido de fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, uma vez que o texto da alínea “b”, do §2º, do artigo 33 do Código Penal é expresso no sentido de que poderá cumprir pena em regime inicialmente semiaberto, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) anos de reclusão.

No caso, muito embora a pena do recorrente tenha sido estabelecida em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o réu reincidente, o que obsta o início de cumprimento de pena em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.

Também, quanto ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

Noutro giro,
não assiste razão à douta defesa no pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ante a hipossuficiência do apelante
.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que: “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98, caput, e §1°, do CPC.

Por derradeiro, no que concerne ao pleito de
fixação de honorários advocatícios
p
ela
atuação nesta esfera recursal em favor d
o
advogad
o
dativ
o
, Dr.
Flávio Arêdes Louzada e Souza
– OAB/ES nº
24.405
,

passo a tecer as considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo Juiz de 1ª instância, para atuar na defesa do réu Ramon de Souza Oliveira, o Dr. Flávio Arêdes Louzada e Souza – OAB/ES nº 24.405.

Com efeito, na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em beneficio do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB
não vincula o Poder Judiciário,

em razão de seu caráter meramente orientador.

Assim
, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
o
Dr.
Flávio Arêdes Louzada e Souza
– OAB/ES nº
24.405
, que, após a prolação da sentença, apresentou as razões de apelação de fls.
150/163
.

Logo, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista a defesa de apenas um apelante, sendo imputado ao denunciado o crime do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nes
s
e sopesar,
com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que
o
Dr.
Flávio Arêdes Louzada e Souza
– OAB/ES nº
24.405
exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
n
o
quantum
de

R$500,00 (quinhentos reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO
dos recursos de Apelação Criminal interpostos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos,
mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
de
R$500,00 (quinhentos reais)
devidos
ao
Dr.
Flávio Arêdes Louzada e Souza
– OAB/ES nº
24.405
.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 33, §3º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. 3. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 4. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CP. INCABÍVEL. 5. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. 6. INCABÍVEL O PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. 7. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 8. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 9
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Incabível a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, considerando os depoimentos dos policiais, no sentido de que o apelante é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas, bem como considerando que o réu foi abordado em residência utilizada para preparo e venda de entorpecentes, e trazia consigo 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha, individualizadas em pequenas porções envoltas por plástico, prontas para a comercialização, é certo que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
2
. O artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelo apelante, isto é, trazer consigo substâncias ilícitas envoltas individualmente por plástico, não se amolda àquela prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33 da mesma Lei, que dispõe sobre a ação de trazer consigo droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
3.
O réu é portador de maus antecedentes, de modo que não é possível a redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.
4
. O entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que não cabe a aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal Brasileiro, sob a justificativa de que a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, invocando a coculpabilidade do Estado, eis que tal teoria trata-se de construção doutrinária, que não possui previsão legal. Precedentes.
5
. Incabível a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, considerando que o réu é reincidente, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.
6.
O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
7.
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98, caput, e §1°, do CPC.
8.
Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativa exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$500,00 (quinhentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.
9.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.