Tribunal: TJES
Processo: 5000260-43.2021.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Produtividade
Data de julgamento: 2022-07-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000260-43.2021.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JUDITE CAPUCHO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5000260-43.2021.8.08.0006

RECORRENTE: JUDITE CAPUCHO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

JUÍZA SENTENCIANTE:
DRA.
MARISTELA FACHETTI

JUÍZA
RELATORA:
DRA.
GISELLE ONIGKEIT

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AUXILIAR BUCAL. PROMOÇÃO DE NÍVEIS.
ATO VINCULADO. DIREITO À PROMOÇÃO COM O PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS DEVIDOS DECORRENTES. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

V O T O

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça à Recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Dessumi-se do caderno processual que a Recorrente pretende a concessão de promoção do nível II para o nível III do cargo de auxiliar bucal, uma vez que, em 01.04.2016, fora publicado o Decreto Municipal de n. 31.205/2016, concedendo a promoção a todos os servidores da área da saúde.

Aduziu, ainda, que o referido decreto foi publicado com erro de digitação, justificando que deveria lhe ter sido concedido a promoção ao nível III e não ao nível II, que era o qual já estava, sendo o erro reconhecido, em 2016, pelo Secretário Municipal de Administração.

Inicialmente, analisando a sentença vergastada, entendo que as razões recursais merecem prosperar.

O caso em apreço trata da concessão de promoção da área da saúde, por meio do Decreto 31.205/2016, mas que não se concretizou por erro de digitação devidamente reconhecido pela Administração Pública.

Em análise ao conjunto probatório, através de Parecer Técnico (ID 2308336), a Recorrente demonstra, nos termos do artigo 373, I, CPC,

a concessão da promoção e o reconhecimento do erro de digitação do referido Decreto pela municipalidade, referente aos níveis de cargos da área da saúde, em que constava erroneamente promoção dos servidores que já ocupavam o cargo de Auxiliar Bucal de nível I para o nível II, sendo o correto do nível II para o nível III.

Ainda, restou elucidado, nos documentos juntados ao ID
2308324,
em que pese o Recorrido ter reconhecido seu erro, até o momento não procedeu a classificação da servidora
JUDITE CAPUCHO,
conforme estabelece o Decreto Municipal n° 31.205/2016, ferindo assim, o princípio da legalidade administrativa previsto em lei.

A promoção da servidora no cargo de Auxiliar Bucal nível III é fato incontroverso, já que o Decreto Municipal é cristalino neste particular e não há nos autos qualquer comprovação pelo Recorrido, nos termos do artigo 373, II, CPC, de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, quais sejam, punições, falta aos serviços e etc, que a impeça de ser promovida, não se desincumbido, portanto, de seu ônus probatório.

Neste sentido, a Lei Municipal nº 2.898/2006 prevê:

Art. 42. Promoção é a elevação do servidor à classe imediatamente superior àquela a que pertence, na mesma carreira, desde que comprovada, mediante avaliação prévia, sua capacidade para o exercício das atribuições da classe correspondente.

Da mesma forma, a Lei 2.897/2006:

Art. 25. Promoção é a passagem do servidor para a classe imediatamente superior àquela a que pertence, dentro da mesma carreira, pelo critério de merecimento, observadas as normas estabelecidas nesta Lei e em decreto.

Ainda,
o
caput
do artigo 37 da Constituição Federal dispõe:

Art. 37:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
.

À vista disso, a promoção, uma vez concedida pela publicação do referido Decreto
é considerada um ato vinculado,
possuindo força de lei e o não cumprimento fere particularmente o Princípio da Legalidade previsto na Constituição Federal
.

Assim, o Município, uma vez concedida à promoção (
ID 2308335), como já reiterado diversas vezes,
deve cumprir com os comandos normativos do Decreto por ele publicado. Ou seja, ante a comprovação de concessão da ascensão a nível superior ao qual se encontrava a Recorrente, por meio de ato discricionário da Administração Pública, entendo que a instituição dos efeitos da promoção por ele concedida é medida que se impõe.

Neste contexto:

RECURSO INOMINADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO RECURSAL DO ESTADO DO PARANÁ. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO. IMPLEMENTAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. INEXISTÊNCIA DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. VALORES DEVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0003207-13.2019.8.16.0101 - Jandaia do Sul - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EDUARDO RESSETTI PINHEIRO MARQUES VIANNA - J. 27.06.2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. GUARDA MUNICIPAL DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO FUNCIONAL. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM REALIZAR A AVALIAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO. ATO VINCULADO. DIREITO À PROMOÇÃO COM O PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS DEVIDOS DECORRENTES. - Inocorrência da prejudicial de prescrição. Referindo-se a ato omissivo continuado da Administração Pública, a qual envolve trato sucessivo, a lesão ao direito da autora servidora se renova mês a mês, com a não obtenção dos benefícios relacionados à promoção devida. Precedentes do E.STJ. - Lei Municipal nº 7.346/2002, que instituiu a progressão dos cargos da Prefeitura Municipal, determinando que sejam preenchidos dois requisitos para a progressão, lapso temporal e avaliação por comissão criada para tal fim. - Autora ingressou na carreira em janeiro de 2000, preenchendo assim o primeiro requisito. - Ausência de avaliação funcional. Não criação de comissão de avaliação de desenvolvimento funcional. - A inexistência de iniciativa da Administração em adotar providências à implementação da promoção na carreira dos servidores, não pode prejudicar direito da servidora autora. - A promoção por antiguidade, tempo de serviço, trata-se de ato vinculado, o que permite a análise e atuação do Poder Judiciário a fim de garantir a efetivação do direito em conformidade com a lei. - A inércia do município réu, conforme bem fundamentado na sentença, não pode trazer lesão a direito da autora servidora, de modo que a impossibilite de exercer direito subjetivo de progredir em sua carreira, justificando-se assim, o atuar do Poder Judiciário a fim de suprir a ilegalidade. - Na forma do disposto no art. 373, II do CPC, cabe ao réu município, o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, como p. ex. faltas ao serviço, punições etc, o qual não se desincumbiu, impondo-se, por consequência a progressão da autora. - Reexame necessário. Juros e correção monetária incidentes sobre as verbas retroativas. Apreciação de ofício pelo Tribunal. Aplicação da S. 161 do TJRJ. Aplica-se a hipótese entendimento do Superior tribunal de Justiça manifestado sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema 905, RESP 1492221/PR, RESP 1495144/RS E RESP 1495146/MG. - Verba honorária que se aplica o art. 85, §4º, inciso II do CPC/15. - Reforma de ofício da sentença quanto à correção monetária e os juros das verbas retroativas devidas e a verba honorária. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO (0019956-96.2016.8.19.0014 - APELAÇÃO. Des(a). TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO - Julgamento: 18/04/2018 - VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

Por via reflexa, uma vez preenchidos os requisitos, faz jus a servidora a tal direito, com o reconhecimento do que lhe é devido desde a data que deveria ter ocorrido.

Contudo, apesar da devida alteração legislativa realizada, os vencimentos da referida servidora continuaram sendo pagos com base no Nível/classe II, o que causou prejuízos financeiros à autora.

Ademais, compulsando todo o acervo probatório, em especial, a Ficha Funcional e Financeira
(ID 2308341),
bem como as legislações e tabelas, forçoso reconhecer que os pagamentos realizados a partir da vigência do referido Decreto Municipal, qual seja 01 de Abril de 2016, foram efetivados inadequadamente, já que a Recorrente atendeu a todos os requisitos legais e obteve a concessão de promoção pela Administração Pública.

Vejamos entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Paraná em caso semelhante:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE ARAUCÁRIA. PROMOÇÃO POR QUALIFICAÇÃO E PROGRESSÃO POR TITULAÇÃO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DOS REQUISITOS DE AMBOS OS AVANÇADOS. INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO NA IMPLANTAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS. ATO VINCULADO. LEI QUE CONDICIONA AS PROGRESSÕES À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade do recurso, deve ser ele conhecido. Cinge-se a controvérsia da demanda na existência de direito do reclamante ao recebimento dos valores decorrentes da implantação da promoção por qualificação e da progressão por titulação, cujo preenchimento dos requisitos foi reconhecido administrativamente (mov. 1.6 e 1.7), mas os efeitos financeiros não foram implementados pela administração pública
. Inicialmente, não há o que se falar em “fiscalização da constitucionalidade de lei municipal via controle de constitucionalidade”,haja vista que não se discute, nos presentes autos, a validade de qualquer dispositivo legal. Ademais, não há em que se falar em nulidade do julgado pela ausência de análise da planilha de valores juntada pelo recorrente em sede de contestação. Isso porque, em que pese tal alegação, sequer houve a juntada de planilha de débitos pelo Município, sendo descabida, ademais, a remessa dos autos ao contador judicial. Quanto ao mérito, o art. 38 da Lei Municipal 1.704/2006, que condiciona a promoção à prévia disponibilidade orçamentária e financeira, não se aplica ao caso. Isso porque toda a criação de meio de progressão ou vantagem remuneratória pressupõe indicação de fonte de custeio que garanta o pagamento imediato, nos termos do art. 169,§1º, da Constituição Federal e da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Outrossim, a implementação dos efeitos financeiros das progressões e promoções é ato vinculado, ou seja, não depende da avaliação de conveniência ou oportunidade, bastando para sua aplicação apenas o preenchimento dos requisitos estabelecidos pela legislação específica.
Também não procede a alegação de ofensa à previsão orçamentária, pois não há violação à Lei de Responsabilidade Fiscal quando o reconhecimento de direito do servidor público a percepção de vantagem prevista em Lei, por não configurar aumento ou criação de gasto com pessoal, se de ofício a decisão recorrida para que se observe que os juros mora . Por fim, retificam pelo art. 1º- F da Lei nº. 9.494/97 - índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), desde a data da citação, não incidindo, porém, sobre “o período de graça”, qual seja, entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 do STF: “durante o período previsto no §1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. Ante o exposto, o recurso deve ser desprovido, como alteração de ofício da forma de incidência dos juros de mora, nos termos da fundamentação. Condena-se o reclamado recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação atualizado, ficando dispensado do pagamento das custas nos termos do art. 5º da Lei nº 18.413/2014. Ante o exposto, esta 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de Município de Araucária/PR, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - não- Provimento nos exatos termos do voto. O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz (a) Manuela Tallão Benke (relator), com voto, e dele participaram os Juízes Camila Henning Salmoria e Marcelo De Resende Castanho. 12 de Dezembro de 2017 Manuela Tallão Benke Juiz (a) relator (a) (TJPR -4ª Turma Recursal - 0005233-86.2017.8.16.0025 - Araucária - Rel. Juíza Manuela Tallão Benke - J. 14.12.2017) (TJ-PR -RI: 00052338620178160025 PR 0005233-86.2017.8.16.0025 (Acórdão), Relator Juíza Manuela Tallão Benke, Data de Julgamento: 14/12/2017, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 18/12/2017).

Outrossim, considerando o atendimento dos requisitos para a promoção de nível da Recorrente e não tendo o Recorrido comprovado o pagamento retroativo dos salários, nos termos previstos na Lei Municipal e no Decreto discutido, entendo que assiste razão à parte autora
em
receber tais diferenças, sob pena de enriquecimento ilícito do Município.

Por fim, devidos os demais consectários legais sobre o correto salário-base da Recorrente,
como 13º salário, férias entre outr
o
s, devendo levar-se em conta, para cálculo das diferenças em aberto, todos os reflexos das parcelas que compõem a remuneração da servidora no período
a partir do qual foi promovida.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, DANDO-LHE PROVIMENTO, reformando a r. sentença guerreada, para:

a) condenar o MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES à obrigação de
implementar a promoção da servidora
JUDITE CAPUCHO
por meio do decreto de nº.31.205/2016 para Auxiliar Bucal classe Nível III;

b) condenar o Recorrido MUNICÍPIO DE ARACRUZ ao pagamento em favor da Recorrida
JUDITE CAPUCHO d
a diferença salarial retroativa correspondente ao pagamento de salário em desacordo com o previsto no referido Decreto Municipal, a contar de sua vigência, que se deu no dia
1º
de
a
bril de 2016, bem como as diferenças relativas ao reflexo do pagamento de 13º (décimo terceiro) salário, férias e outros, recolhidos no período, a serem apuradas, incluindo juros e correção monetária,
na forma da lei.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a exegese do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.