Tribunal: TJES
Processo: 5001761-91.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001761-91.2020.8.08.0030

APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE
LINHARES
– IN
EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA –
PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
“
P
ara os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada
” (TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

2.
A previsão normativa relativa ao adicional de insalubridade não pode ser suprida por lei federal, inclusive pela legislação trabalhista, porquanto a competência para instituição de regime jurídico de servidores é exclusiva do ente federado a que vinculado.

3.
No âmbito do Município de Linhares inexiste legislação que regulamente o pagamento do adicional pretendido, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 – AgR). Precedentes do TJES.

4
.
O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que não há como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001761-91.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001761-91.2020.8.08.0030

APELANTE:
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM

APELADO:
MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM

contra a r. sentença constante no ID 3351891, que, nos autos da ação civil pública de obrigação de fazer proposta em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões, (ID 3351893), o
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM
afirma, em síntese, que a demanda foi julgada improcedente ao adotar entendimento que seria necessário o laudo pericial para a majoração do adicional de insalubridade, o que é totalmente dispensável no presente caso, visto que é público e notório que passou a circular entre nós um novo agente biológico (vírus da COVID-19), contra o qual as medidas sanitárias e de prevenção existente não possuem nenhuma eficácia, levando ao mundo ao Estado máximo de atenção e cuidados, sendo decretado uma nova pandemia mundial.

Contrarrazões apresentadas no ID 3351898.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 1º de novembro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

D
esembargador
Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001761-91.2020.8.08.0030

APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM

contra a r. sentença constante no ID 3351891, que, nos autos da ação civil pública de obrigação de fazer proposta em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões, (ID 3351893), o
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM
afirma, em síntese, que a demanda foi julgada improcedente ao adotar entendimento que seria necessário o laudo pericial para a majoração do adicional de insalubridade, o que é totalmente dispensável no presente caso, visto que é público e notório que passou a circular entre nós um novo agente biológico (vírus da COVID-19), contra o qual as medidas sanitárias e de prevenção existente não possuem nenhuma eficácia, levando ao mundo ao Estado máximo de atenção e cuidados, sendo decretado uma nova pandemia mundial.

Contrarrazões apresentadas no ID 3351898.

Para melhor compreensão dos fatos, faço uma breve digressão dos acontecimentos que circundam o presente caso, adotando, basicamente, o relatório lançado na r. sentença objurgada.

Na origem, o autor propôs a presente demanda objetivando o pagamento de adicional em grau máximo aos profissionais da saúde que estejam trabalhando em contato direto com os pacientes infectados pelo novo coronavírus (COVID-19), em especial os Servidores lotadas na Secretária Municipal de Saúde, Secretária Municipal de Assistência Social e Motoristas que fazem o transporte destes pacientes

Nesse passo, sustenta, em resumo, que é impossível saber quem está contaminado pelo coronavírus, o risco de exposição de qualquer Servidor Público deve ser considerado alto ou muito alto, uma vez que os sintomas, que podem variar de leves a muito graves, demoram de 2 (dois) a 14 (quatorze) dias para se manifestar.

Diante basicamente de tais fatos, requereu a concessão de medida liminar, para determinar que o requerido, no prazo de 24 horas (vinte e quatro horas), regularize o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo – 40% (quarenta por cento) – para todos os Servidores Públicos Municipais que estejam trabalhando em contato direto com os pacientes infectados pelo novo coronavírus (COVID-19), em especial os Servidores lotados na Secretária Municipal de Saúde, Secretária Municipal de Assistência Social e Motoristas que fazem o transporte destes pacientes. No mérito, pretende a confirmação da liminar.

Ao receber a inicial, o magistrado singular indeferiu o pedido liminar.

Depois de apresentada a contestação e transcorrido
in albis
o prazo para réplica, as partes foram intimadas para informarem se pretendem produzir outras provas, tendo a parte autora permanecido inerte e o requerido esclareceu não ter outras provas a produzir.

Na sequência, sobreveio a sentença, em que o MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais, consubstanciado no entendimento, em suma, que “
não é possível acolher o pedido a fim de condenar o ente público ao pagamento retroativo, compreendendo o período em que seria necessária a definição por meio de laudo técnico
”, salientando que “
a parte autora sequer manifestou interesse de produzir prova pericial, uma vez que deixou de peticionar nos autos quanto intimada para especificação de provas
”.

Irresignado, o requerente interpôs o presente recurso que passo a examinar.

Pois bem.

Como se sabe,
“para os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada”
(TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Desse modo, compreende-se que “
o pagamento do adicional de insalubridade aos agentes
(...)
submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer”
(AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016).

O Estatuto dos Servidores Públicos de Linhares (Lei nº 1.347/1990) prevê, tão somente, que “
os servidores públicos municipais, terão direito a adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei
” (art. 55, m). Ou seja, a legislação municipal estabeleceu o direito ao adicional em norma de eficácia limitada que, naturalmente, dependia de regulamentação.

Por seu turno, o artigo 154 da referida Lei estabelece, que “
o Município cumprirá as prescrições la legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores
”.

Contudo, tal previsão, no meu modo de entender, não é suficiente para amparar o direito à percepção do adicional de insalubridade antes da edição de norma específica, porquanto o art. 39, da Constituição Federal atribui
competência exclusiva
a cada ente federado para instituir o regime jurídico dos seus servidores.

A questão foi expressamente analisada por esta Corte em voto capitaneado pela E. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA nos seguintes termos:

Ademais, cumpre acentuar que a definição das condições insalubres, bem como a fixação da base de cálculo e do percentual de pagamento do respectivo adicional dependem de regulamentação específica, não se admitindo, nesse caso, a aplicação por analogia do disposto em lei federal. Isto porque, o art. 39, caput, §3ª, da CF, atribui a competência exclusiva à União, Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, no âmbito de cada ente federado, instituir o regime jurídico para os servidores da Administração Pública Direta.
(TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Tal compreensão decorre, inclusive, da orientação do E. STF:

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação
. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.
(STF. RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508)

Este E. TJES já teve a oportunidade de manifestar-se acerca da omissão legislativa do ente municipal em disciplinar o adicional de insalubridade, vejamos:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO municipal. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO LOCAL. Necessidade
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A rubrica salarial em questão (adicional de insalubridade) encontra-se prevista no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, norma que não é autoaplicável aos servidores públicos, haja vista o disposto no §3º do seu artigo 39, exigindo-se a partir da EC nº 19/98 a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2. No Município de Linhares o adicional de insalubridade goza de menção genérica em norma de eficácia limitada (artigos 55, alínea m, e 154, da Lei nº 1347/1990), dependendo de regulamentação ulterior em que restem definidas as especificações do referido direito. Não houve ainda em seu âmbito a edição de tal regulamentação, não sendo, portanto, dado ao Poder Judiciário conceder o adicional pleiteado sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes (artigo 2º da CF) e da legalidade (artigo 37, caput da CF)
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 030140121424, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

___________________

EMENTA:
ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE LEI REGULAMENTADORA ESPECÍFICA EM CADA ENTE NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA MUNICÍPIO DE LINHARES INEXISTÊNCIA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES E LEGALIDADE INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 Em que pese a referência do art. 154 da Lei Municipal n. 1.347/90 às prescrições gerais da legislação federal, não houve ainda no âmbito do Município de Linhares a regulamentação por lei específica do adicional de insalubridade, sendo as normas constitucional (art. 7º, XXIII da CF) e municipal (arts. 55, alínea m e 154) de eficácia limitada, ou seja, dependem de outra para que se possa obrigar o ente (art. 39, § 3º da CF). 2 No caso analisado, ao conceder o adicional ao servidor apelado, a sentença foi de encontro aos princípios da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 37, caput da CF), eis que o Magistrado atuou como legislador positivo
. 3 Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

(TJES, Classe: Apelação, 030140006997, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 22/07/2019)

____________________

APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE LINHARES AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA IMPOSSIBILIDADE CLT INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO
RECURSO PROVIDO.
1 Há previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 2 - Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de uma legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia, em que serão definidas quais são as atividades insalubres e perigosas desenvolvidas pelos servidores do Município de Linhares, bem como quais os percentuais a serem pagos, para que tenham direito a percepção dos referidos adicionais. 3 Tampouco pode-se considerar que a regulamentação exigida constitucionalmente possa ser suprida pelo art. 154 do mesmo Estatuto, porquanto a citada norma apenas prevê que O Município cumprirá as prescrições da Legislação Federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros executados pelos servidores , sem identificação das atividades e percentuais de sua concessão de forma expressa. 4 - Ainda que haja previsão na Consolidação das Leis do Trabalho do mencionado adicional, descabe ao Poder Judiciário estender o benefício ao apelado sob o fundamento de isonomia, por ocasionar verdadeiro ferimento à independência dos Poderes e por vedação expressa da Súmula nº 339 do STF, in verbis : Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
. 5 - Além disso, o disposto no art. 7º, XXIII da Constituição Federal aplica-se aos trabalhadores da iniciativa privada, não sendo obrigatória para os servidores públicos, uma vez que o art. 39, § 3º, da CF/88 não faz remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88 6 - Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação, 030140055234, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

Com efeito, considerando a inexistência de legislação local que regulamente o pagamento do adicional pretendido, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 – AgR), motivo pelo qual deve ser mantida a sentença recorrida que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência no sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que não há como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre. Vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ
. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."

3. A questão aqui trazida não é nova.
Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016
.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.

(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

No mesmo sentido, é a orientação deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE
. 1 – O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem
, devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, o mesmo não pode mais ser percebido pelo servidor. 2 –
Prevalece na jurisprudência do STJ, com destaque para a decisão proferida pela Primeira Seção ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, não cabendo, assim, o seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, restando afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
. 3. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 030150102884, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)

Portanto, levando-se em consideração que, apesar de devidamente intimado para informar se pretendia produzir outras provas, a parte autora permaneceu inerte, ainda que houvesse lei posterior, seria inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, nos termos do entendimento jurisprudencial já mencionado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Deixo de aplicar o § 11, do artigo 85, do CPC, tendo em vista que não foi fixada a verba honorária na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001761-91.2020.8.08.0030

APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES – ES – SISPM

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE
LINHARES
– IN
EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA –
PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
“
P
ara os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada
” (TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

2.
A previsão normativa relativa ao adicional de insalubridade não pode ser suprida por lei federal, inclusive pela legislação trabalhista, porquanto a competência para instituição de regime jurídico de servidores é exclusiva do ente federado a que vinculado.

3.
No âmbito do Município de Linhares inexiste legislação que regulamente o pagamento do adicional pretendido, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 – AgR). Precedentes do TJES.

4
.
O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que não há como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.