Tribunal: TJES
Processo: 5003452-65.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DECISÃO
QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO

D
AS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL
EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA
POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR
A
O VALOR DO IMPOSTO.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO.
AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.
PROCEDIMENTO PRÓPRIO NÃO OBSERVADO. IRREGULARIDADE IDENTIFICADA.

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa por descumprimento de obrigação acessória, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing”

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas.

4)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

5)
Prevalece neste e. Sodalício o entendimento de não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa. Precedentes.

6)
Outrossim, a condição da contribuinte como optante do Simples implica a necessidade de a autuação se dar por meio de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), lavrado através do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (SEFISC), ainda que mediante aplicação das alíquotas previstas na legislação estadual.

7
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º
5003452-65.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: POUSADA LORENISE LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Es
tado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus (id 2487389) que, em
mandado de segurança
(nº 5000430-52.2022.8.08.0047), impetrado por
Pousada Lorenise Ltda
–
ME
, deferiu parcialmente a medida liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade da CDA nº 0054/2022 (e/ou CDA nº 13452/2021), referente ao Auto de Infração nº 5.079.928-8 e, por conseguinte, assegurar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da impetrante, no que diz respeito ao débito discutido nos autos.

Em suas razões recursais (id 2487382), o agravante sustenta que
(i)
há necessidade de dilação probatória para a comprovação do direito alegado pela impetrante, o que inviabiliza o acolhimento do pleito liminar;
(ii)
a aplicação da legislação estadual em detrimento da Lei Complementar nº 123/2006 se coaduna com o princípio da legalidade, visto que a agravada foi excluída do Simples Nacional;
(i
ii
)
a ocorrência de omissão de receita afasta a condição benéfica do Simples e, com isso, autoriza a aplicação da legislação referente ao tributo sonegado, inclusive no que concerne a sua alíquota;
(iv)
não se há de cogitar em abusividade da multa aplicada, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, porquanto seu valor não infringe o princípio do não-confisco;
(v)
não se aplica à multa qualificada o patamar de 100% da obrigação principal, sobretudo ao se considerar que o Fisco limitou-se a aplicar a legislação vigente.

Por meio da decisão de id 2571280, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

A parte agravada, embora devidamente intimada, não apresentou contrarrazões.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELA EMINENTE DES. RELATORA.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Es
tado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus (id 2487389) que, em
mandado de segurança
(nº 5000430-52.2022.8.08.0047), impetrado por
Pousada Lorenise Ltda
–
ME
, deferiu parcialmente a medida liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade da CDA nº 0054/2022 (e/ou CDA nº 13452/2021), referente ao Auto de Infração nº 5.079.928-8 e, por conseguinte, assegurar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da impetrante, no que diz respeito ao débito discutido nos autos.

Em suas razões recursais (id 2487382), o agravante sustenta que
(i)
há necessidade de dilação probatória para a comprovação do direito alegado pela impetrante, o que inviabiliza o acolhimento do pleito liminar;
(ii)
a aplicação da legislação estadual em detrimento da Lei Complementar nº 123/2006 se coaduna com o princípio da legalidade, visto que a agravada foi excluída do Simples Nacional;
(i
ii
)
a ocorrência de omissão de receita afasta a condição benéfica do Simples e, com isso, autoriza a aplicação da legislação referente ao tributo sonegado, inclusive no que concerne a sua alíquota;
(iv)
não se há de cogitar em abusividade da multa aplicada, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, porquanto seu valor não infringe o princípio do não-confisco;
(v)
não se aplica à multa qualificada o patamar de 100% da obrigação principal, sobretudo ao se considerar que o Fisco limitou-se a aplicar a legislação vigente.

Pois bem. Conforme mencionado na decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id 2571280), não obstante o Estado tenha se insurgido contra todos os argumentos suscitados na exordial do mandado de segurança, apenas um deles já seria suficiente para justificar a concessão da tutela provisória requerida na origem, o que dispensa, a princípio, o enfrentamento dos demais neste agravo de instrumento.

Com efeito, no que concerne ao pleito de reconhecimento de legalidade da multa aplicada, não é demais rememorar que, conforme mencionado pelo próprio agravante, nossa Corte Suprema, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, senão vejamos:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017)

De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Sobre o tema, não desconheço que o STF, no bojo do RE 736.090/SC, entendeu por bem reconhecer a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação, fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria
“travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória”
.

Todavia, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de
distinguishing
por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

Da mesma forma, entendo que o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o supracitado entendimento do Pretório Excelso, que não faz nenhuma ressalva neste sentido. É dizer, conquanto se trate de descumprimento de obrigação acessória – no caso, a agravada deixou de emitir documento fiscal –, é preciso que o valor do montante não recolhido sirva como parâmetro para aferição da razoabilidade da sanção pecuniária.

Seguindo essa linha de intelecção, não há como deixar de reconhecer, ao menos em sede de cognição sumária, que há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade, apresentando caráter confiscatório.

De fato, ainda que se entenda que o maior percentual aplicável sobre as operações realizadas pela empresa, a título de ICMS, seja de 17% (dezessete por cento), nos termos do art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001 – há discussão no feito de origem, haja vista cuidar-se de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional – o que se percebe do Auto de Infração nº 5.079.928-8 (id 2487385, fls. 25/27) é que a contribuinte foi multada em quantia equivalente a 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação (art. 75-A, §3º, I, “a”, da lei estadual nº 7.000/01), o que representa quase o dobro do montante estipulado pelo STF como limite.

Destarte, tendo a requerente logrado êxito em demonstrar que o valor da multa ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante devido de ICMS em decorrência das notas fiscais que não foram escrituradas – circunstância em relação a qual o Estado não se insurge –, forçoso convir pela manutenção do pronunciamento judicial objurgado.

Isso porque, detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

Deveras, prevalece neste e. Sodalício o entendimento no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos,
o
crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa
, conforme precedentes oriundos da egrégia Terceira Câmara Cível, senão vejamos:

“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...]
4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
. [...]”
(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

“[...]Assim,
resta manifesta a ilegitimidade da multa imposta pelo agravante em razão de seu manifesto descompasso com os princípios estruturantes de nossa ordem jurídica
,
a recomendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento
. [...]”
(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010545-97.2019.8.08.0024, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, rel. Subst. Victor Queiroz Schneider, julgado em 26/11/2019, DJe 06/12/2019)

Neste mesmo sentido, cito julgados de outras colendas Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça:

“[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência,
reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. [...]”
(TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

“[...] II – Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. [...]”
(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020)

Em suma, o caráter confiscatório da multa – mesmo na eventualidade de se entender como legítima a utilização da alíquota da legislação estadual em detrimento daquela prevista na LC nº 123/06 – autoriza a concessão da medida liminar formulada na origem, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário e, por conseguinte, assegurar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em relação a este montante.

Da mesma sorte, quanto ao fundamento adotado na decisão vergastada, entendo que agiu com acerto o magistrado
a
quo
, tendo em vista que, realmente, a condição da contribuinte como optante do Simples implica a necessidade de a autuação se dar por meio de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), lavrado através do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (SEFISC), ainda que mediante aplicação das alíquotas previstas na legislação estadual, por força do art. 79 e seguintes da Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN),
ipsis litteris
:

Art. 79. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

E, por evidente, a inobservância das regras procedimentais macula o auto de infração, o que constitui mais um fundamento legítimo para justificar a concessão da medida liminar, haja vista a plausibilidade jurídica do pleito autoral.

Por derradeiro, registro que a determinação de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, tal como realizada na decisão objurgada, não representa nenhum prejuízo ao ente federativo, porquanto constitui medida perfeitamente reversível, tendo em vista que, na hipótese de improcedência do pedido, o ente federado poderá cobrar o crédito na sua integralidade, inclusive os consectários legais acumulados durante o período de suspensão.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento e, no mérito,
nego
-lhe provimento
.

É como voto
.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DECISÃO
QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO

D
AS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL
EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA
POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR
A
O VALOR DO IMPOSTO.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO.
AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.
PROCEDIMENTO PRÓPRIO NÃO OBSERVADO. IRREGULARIDADE IDENTIFICADA.

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa por descumprimento de obrigação acessória, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing”

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas.

4)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

5)
Prevalece neste e. Sodalício o entendimento de não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa. Precedentes.

6)
Outrossim, a condição da contribuinte como optante do Simples implica a necessidade de a autuação se dar por meio de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), lavrado através do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (SEFISC), ainda que mediante aplicação das alíquotas previstas na legislação estadual.

7
)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.