Tribunal: TJES
Processo: 5001828-78.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. Substituição de
PENHORA. ORDEM DE GRADAÇÃO.
PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE.

EXCEPCIONALIDADE.
Recurso
CONHECIDO E
provido
.

I – M
uito embora
ao devedor
incumba

o ônus
de nomear bens à penhora
(os quais devem ser suficientes a garantir o valor total do
crédito exequendo,
incluindo juros, atualização monetária e honorários
)
,

o Fisco credor não se encontra vinculado a este oferecimento,
uma vez que oferecido qualquer bem à penhora, ao
e
nte tributante compete a análise acerca de sua suficiência e higidez, sobretudo em respeito à ordem legal prevista no Art. 11 da LEF.

II - N
ada obstante no âmbito
executório
vigore o Princípio da menor onerosidade
ao devedor, a execução
ocorre por resguardo ao interesse do credor, o que
vem ainda mais rev
el
ar
que
o primeiro

flui de forma secundária
quando em conflito com aquele Princípio da plena
e efetiva
satisfação do débito.

III -
E
xatamente como ocorre na hipótese,
em que pese o princípio da menor onerosidade,
patente a conclusão de que
este
perde espaço
quando a substituição da penhora representar severa dificuldade para a satisfação do direito do credor,
sobretudo ao não restar garantida a integralidade do crédito exequendo
.

I
V
-
Recurso
conhecido e
provido
para
reformar a decisão agravada e
determinar o restabelecimento da decisão de bloqueio de valores da empresa agravada por intermédio do sistema SISBAJU
D.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001828-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI
AGRAVADO: C LORENZUTTI PARTICIPACOES LTDA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001828-78.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICIPIO DE GUARAPARI

AGRAVAD
O
:
C LORENZUTTI PARTICIPACOES LTDA

J
U
I
Z: DR.
GUSTAVO MARÇAL DA SILVA E SILVA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão
proferida em
ação de execução fiscal, na qual fora
determinada a lavratura de termo de penhora sobre quatro veículos
(ônibus)
em substituição de constrição de valores já efetivados pelo SISBAJUD.

Em suas razões recursais
o MUNICÍPIO DE GUARAPARI aduz, em suma, que
“a não observância da ordem legal de preferência da nomeação de bens à penhora, na forma do art. 11 da Lei 6.830/1980, demanda a comprovação, pelo executado, da existência de elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade”
, e que a despeito disso a
“Agravada alegou, sem qualquer lastro probatório, que ‘tem enfrentado grave crise econômico-financeira em virtude da histórica defasagem tarifária, do desequilíbrio do contrato e, sobretudo, dos efeitos deflagrados pela Pandemia da Covid-19 desde o mês de março/2020, haja vista a drástica queda de demanda e, consequentemente, de receitas auferidas’”.

Prosseguiu com a afirmação de que
“
Inexistindo elementos de prova para tanto, de rigor a reforma da r. decisão, determinando-se a observância da ordem estabelecida no art. 11 da LEF, ordenando-se a reedição da ordem de bloqueio”.

Por fim, asseverou que os veículos oferecidos em substituição à penhora de numerário já se encontram penhorados em outros feitos executivos, mostrando-se insuficientes à satisfação integral do crédito perseguido, por certo, neste feito executivo.

Não houve pedido de tutela
urgencial
provisória neste intento, tendo a parte agravada apresentado suas contrarrazões
pelo

desprovimento
recursal
.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001828-78.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICIPIO DE GUARAPARI

AGRAVAD
O
:
C LORENZUTTI PARTICIPACOES LTDA

J
U
I
Z: DR.
GUSTAVO MARÇAL DA SILVA E SILVA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado,
c
uida-se
de agravo de instrumento interposto em face de decisão
proferida em
ação de execução fiscal, na qual fora
determinada a lavratura de termo de penhora sobre quatro veículos
(ônibus)
em substituição de constrição de valores já efetivados pelo SISBAJUD.

Em suas razões recursais
o MUNICÍPIO DE GUARAPARI aduz, em suma, que
“a não observância da ordem legal de preferência da nomeação de bens à penhora, na forma do art. 11 da Lei 6.830/1980, demanda a comprovação, pelo executado, da existência de elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade”
, e que a despeito disso a
“Agravada alegou, sem qualquer lastro probatório, que ‘tem enfrentado grave crise econômico-financeira em virtude da histórica defasagem tarifária, do desequilíbrio do contrato e, sobretudo, dos efeitos deflagrados pela Pandemia da Covid-19 desde o mês de março/2020, haja vista a drástica queda de demanda e, consequentemente, de receitas auferidas’”.

Prosseguiu com a afirmação de que
“
Inexistindo elementos de prova para tanto, de rigor a reforma da r. decisão, determinando-se a observância da ordem estabelecida no art. 11 da LEF, ordenando-se a reedição da ordem de bloqueio”.

Por fim, asseverou que os veículos oferecidos em substituição à penhora de numerário já se encontram penhorados em outros feitos executivos, mostrando-se insuficientes à satisfação integral do crédito perseguido, por certo, neste feito executivo.

Não houve pedido de tutela
urgencial
provisória neste intento, tendo a parte agravada apresentado suas contrarrazões
pelo

desprovimento
recursal
.

Pois bem.
De pronto, adianto que
o
compulsar deste caderno processual
me convenceu do desacerto da decisão agravada.

C
om efeito, vemos que a Lei de Execuções Fiscais
dispõe
que
em seu a
rt. 9º

que
“
Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I
–
efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II
–
oferecer fiança bancária ou seguro garantia; III
–
nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV
–
indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.”

Ocorre que,
muito embora
ao devedor
incumba

o ônus
de nomear bens à penhora
(os quais devem ser suficientes a garantir o valor total do
crédito exequendo,
incluindo juros, atualização monetária e honorários
)
,

o Fisco credor não se encontra vinculado a este oferecimento,
uma vez que oferecido qualquer bem à penhora, ao
e
nte tributante compete a análise acerca de sua suficiência e higidez, sobretudo em respeito à ordem legal prevista no Art. 11 da LEF.

Registre-se que, e
m se tratando de Execução Fiscal,
o Código de Processo Civil encontra aplicação subsidiária, vez
que
atrelado a este procedimento há
um regramento legal específico
(Lei nº 6.830/80) que, muito embora antigo, permanece em vigor,
de maneira que,
prima facie
, durante a realização da penhora, deve o Julgador observar a ordem geral de bens trazida pela normativa específica, para a qual:

“
Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes; e

VIII
–
direitos e ações.
[...] “

A
simples violação
a esta
ordem expressa no
a
rt. 11 da LEF já representa justa justificativa para a Fazenda Pública recusar o bem nomeado à penhora, cujo entendimento resta sedimentado há muito pelo
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que entende que não há como compelir o
e
nte tributante a aceitar em
garantia à execução um bem que não guarde atendimento à ordem de preferência (REsp
nº 1.175.286/PR,
2ª
Turma, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, julg.: 06/12/2011
)
,
questão est
a,
aliás
,
debatida sob a sistemática d
a repercussão geral
:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. SÚMULA 406/STJ. ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO) [...]

1.
Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC
.

[...] 4.
A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, concluiu
pela possibilidade de a Fazenda Pública recusar a substituição do bem penhorado
por precatório (REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 31.8.2009). No mencionado precedente, encontra-se como fundamento decisório
a necessidade de preservar a ordem legal conforme instituído nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC
.
[...]

6. Na esteira da Súmula 406/STJ ("A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório"),
a Fazenda Pública pode apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora, além de afirmar a inexistência de preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a superação da ordem legal prevista no art. 655 do CPC, firme argumentação baseada em elementos do caso concreto. Precedentes do STJ.

7.
Em suma: em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.
[...]
(
STJ
,
REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013)
[grifos nossos]

Pontue-se que tal entendimento – de que a Fazenda Pública tem a faculdade de recusar o bem nomeado à penhora pelo executado – mantém-se hígido, sendo ainda hoje aplicado perante aquela Corte Superior (vide julgamento do
REsp 1.576.833/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 09/04/2018,
e do
AgRg no REsp 1.561.664/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018
).

Noutro espeque
, nada obstante no âmbito
executório
vigore o Princípio da menor onerosidade
ao devedor, a execução
ocorre por resguardo ao interesse do credor, o que
vem ainda mais rev
el
ar
que
o primeiro

flui de forma secundária
quando em conflito com aquele Princípio da plena
e efetiva
satisfação do débito.

Ademais,
por expressa previsão legal (Art. 805, parágrafo único, do CPC/2015), ve
mos que ao executado
que alegar
que a
medida executiva se deu pela via mais gravosa incumbe o ônus de indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos para a satisfação do crédito exequendo, cabendo a si comprovar a necessidade de afastá-la.

Na hipótese,
a fim de corroborar sua
alegação de que
em razão do estado de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus, na qualidade de concessionária do serviço de transporte coletivo de passageiros do Município de Guarapari/ES vem suportando graves prejuízos que impactam a manutenção do funcionamento regular do próprio serviço,

limitou-se

a agravada
em colacionar mera matéria jornalística
e
comunicado interno de pagamento a seus funcionários, o que a meu ver não se mostra apto
à prevalência do
princípio da menor onerosidade.

Ademais, o fato dos quatro veículos objeto da substituição de penhora em debate também já garantirem outras duas execuções fiscais,
restando
ultrapassado
s
, por certo, os valores a que se prestariam a garantir, imperiosa a reforma da decisão primeva, de modo a restabelecer-se a ordem de penhora anterior
por intermédio do
SIBAJUD.

In casu,
de acordo com a avaliação
veicular
apresentada, constata-se que seriam
os ônibus
suficientes
à garantia
, em tese, somente
d
o valor
aproximado de
quatrocentos e cinquenta mil reais
perseguido no feito executivo em debate, contudo, as constrições anteriores que já abarcam tais veículos não permitem tal satisfação.

Destarte, exatamente como ocorre na hipótese,
em que pese o princípio da menor onerosidade,
patente a conclusão de que
este
perde espaço
quando a substituição da penhora representar severa dificuldade para a satisfação do direito do credor,
sobretudo ao não restar garantida a integralidade do crédito exequendo
.

Diante de tal cenário, portanto,
especialmente por encontrar-se o dinheiro em espécie como o primeiro na ordem de preferência de realização de penhora,
e ainda, pela ausência de demonstração de que os bens oferecidos em substituição de penhora seja
m
suficiente
s

à
satisfação
integral
do crédito perseguido no feito executivo
atinente
,

a
reforma
da decisão agravada é medida que se impõe.

Por tais razões,
CONHEÇO e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso
para
reformar a decisão agravada e
determinar o restabelecimento da decisão de bloqueio de valores da empresa agravada por intermédio do sistema SISBAJU
D.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. Substituição de
PENHORA. ORDEM DE GRADAÇÃO.
PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE.

EXCEPCIONALIDADE.
Recurso
CONHECIDO E
provido
.

I – M
uito embora
ao devedor
incumba

o ônus
de nomear bens à penhora
(os quais devem ser suficientes a garantir o valor total do
crédito exequendo,
incluindo juros, atualização monetária e honorários
)
,

o Fisco credor não se encontra vinculado a este oferecimento,
uma vez que oferecido qualquer bem à penhora, ao
e
nte tributante compete a análise acerca de sua suficiência e higidez, sobretudo em respeito à ordem legal prevista no Art. 11 da LEF.

II - N
ada obstante no âmbito
executório
vigore o Princípio da menor onerosidade
ao devedor, a execução
ocorre por resguardo ao interesse do credor, o que
vem ainda mais rev
el
ar
que
o primeiro

flui de forma secundária
quando em conflito com aquele Princípio da plena
e efetiva
satisfação do débito.

III -
E
xatamente como ocorre na hipótese,
em que pese o princípio da menor onerosidade,
patente a conclusão de que
este
perde espaço
quando a substituição da penhora representar severa dificuldade para a satisfação do direito do credor,
sobretudo ao não restar garantida a integralidade do crédito exequendo
.

I
V
-
Recurso
conhecido e
provido
para
reformar a decisão agravada e
determinar o restabelecimento da decisão de bloqueio de valores da empresa agravada por intermédio do sistema SISBAJU
D.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.