Tribunal: TJES
Processo: 0015789-76.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PENA REDUZIDA
EX OFFICIO
.

1. Conforme entendimento deste eg. Tribunal o “
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170087097, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022)

2. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base no fato de o acusado responder a ação penal vai de encontro ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, devendo a fração de diminuição incidir em seu grau máximo, eis que ausentes elementos aptos a autorizar a modulação da fração em grau inferior.

3. Recurso conhecido e desprovido. Pena reduzida
ex officio.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015789-76.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS CABRAL WINGLER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS CABRAL WINGLER
em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06 a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a ausência de provas aptar a ensejar um édito condenatório, sendo que a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação do réu.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, absolvendo-se o acusado das imputações.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3523178), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS CABRAL WINGLER
em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06 a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a ausência de provas aptas a ensejar um édito condenatório, sendo que a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação do réu.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, absolvendo-se o acusado das imputações.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Consta dos autos que o acusado fora denunciado pela prática do crime previsto nos art. 33 e 35, com incidência da causa de aumento do art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, eis que trazia consigo, em desacordo com a lei e sem autorização, substâncias entorpecentes destinadas a comercialização.

Narra a peça acusatória que, no dia 17/08/2015, por volta das 2 h na Rua José de Alencar, bairro Boa Vista I, Vila Velha/ES, policiais militares em patrulhamento avistaram duas mulheres em atitude suspeita e, após a abordagem, localizaram na posse delas 11 (onze) pedras de crack e dinheiro em espécie.

Durante a abordagem, os agentes policiais presenciaram uma sacola ser arremessada através de uma janela em frente ao local da diligência, na qual continha 36 (trinta e seis) papelotes de cocaína.

Ato contínuo, os policiais adentraram na residência e abordaram o acusado, ora apelante, na companhia de um adolescente, sendo que ambos acusaram um ao outro de ter dispensado a sacola com entorpecentes.

Com efeito, a materialidade do delito se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão de fls. 18 e pelo laudo toxicológico definitivo de fls. 210.

A autoria, a seu turno, fora demonstrada pelos depoimentos dos agentes policiais que participaram da abordagem, além da própria confissão do acusado, vejamos:

O PMES Washington Pereira Daniel, em seu depoimento, atestou a ocorrência dos fatos tais como descritos na denúncia, afirmando que, durante o patrulhamento preventivo, prenderem duas mulheres e visualizaram uma sacola que continha drogas sendo arremessada de uma residência em frente ao local da abordagem e, ao adentrarem o imóvel, localizaram o acusado na companhia de um adolescente.

Na mesma linha, o PMES Flávio Henrique de Luna Gusmão, corroborou as declarações do PMES Washington, acerca da abordagem e da dinâmica dos fatos.

Nesse ponto, destaco que o “
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170087097, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022)

O acusado, em seu interrogatório, confessou que estava dentro da residência embalando o entorpecente, os quais se destinavam à venda, em conjunto com o adolescente, quando foram surpreendidos pelos policiais militares e de que ele que fez o arremesso da sacola com os entorpecentes pela janela.

Como se percebe, a despeito das alegações deveras genéricas de negativa da autoria, o conjunto probatório acostado aos autos é harmônico para atestar a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, revelando-se acertada a condenação do acusado com incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.3343/2006.

No que diz respeito à dosimetria da pena, conquanto não tenha sido objeto de irresignação recursal, verifico que a pena fora fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo que, na terceira fase da dosimetria, o Juízo
a quo
afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pelo fato de o acusado responder a ação penal.

No entanto, reputo que a ação penal em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme orientação firmada pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo, de observação obrigatória por esta Corte:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)

Conforme ementa acima transcrita, a utilização de processos criminais em curso não pode ser utilizada para afastar o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nem sequer como reforço para demonstração de dedicação a atividades criminosas, a qual deve ser apurada a partir de outros elementos que, por si só, sejam capazes de fazê-lo, o que não se verifica no caso concreto.

Por tais razões, entendo que o apelante faz jus à aplicação da minorante afeta ao tráfico privilegiado, a qual deverá incidir em seu grau máximo, eis que ausentes elementos aptos a autorizar a modulação da fração em grau inferior.

Sendo assim, reduzo a pena do acusado para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, substituindo a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juiz da Execução.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
e, de ofício, reduzo a pena do acusado para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, substituindo a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juiz da Execução.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PENA REDUZIDA
EX OFFICIO
.

1. Conforme entendimento deste eg. Tribunal o “
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170087097, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022)

2. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base no fato de o acusado responder a ação penal vai de encontro ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, devendo a fração de diminuição incidir em seu grau máximo, eis que ausentes elementos aptos a autorizar a modulação da fração em grau inferior.

3. Recurso conhecido e desprovido. Pena reduzida
ex officio.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO e, DE OFÍCIO, reduzir a pena do acusado, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.