Tribunal: TJES
Processo: 5001565-87.2021.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-03-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001565-87.2021.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A.
RECORRIDO: JOSE CANCELA DA CONCEICAO
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto da Relatora.
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001565-87.2021.8.08.0030

RECTE.: ITAU UNIBANCO S.A.

RECDO.: JOSE CANCELA DA CONCEICAO

RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. SAQUE NÃO AUTORIZADO. TRANSAÇÃO NÃO RECONHECIDA PELA PARTE AUTORA. DANOS MORAIS REDUZIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Tese do autor

Trata-se de ação de obrigação de fazer com indenização por danos morais movida por José Cancela da Conceição em face do Itau Unibanco S.A. Em síntese, narra o autor que em 01/03/2021 constava disponível o montante de R$ 14.542,32 (quatorze mil, quinhentos e quarenta e dois reais e trinta e dois centavos) na sua conta bancária junto à requerida (0696/15944-1), referentes à indenização da mineradora Samarco. Assim, no dia 07/03/2021 o requerente se dirigiu até o banco requerido para tentar retirar o dinheiro que acreditava estar disponível para saque, contudo, o montante supra não estava mais disponível em sua conta bancária e, ao indagar a requerida, foi informado que o valor já tinha sido completamente retirado por transações digitais. Diante disso, o requerente registrou Boletim Unificado-BU, assim como se dirigiu ao PROCON para relatar a situação, contudo, o requerente não obteve uma solução, eis que, em resposta, a requerida informou que tal transação fora realizada no dia 27/02/2021 por meio do app cadastrado no celular e uso habitual, bem como da impossibilidade de ressarcimento dos valores ora contestados. Salienta-se que o requerente não reconhece a transação ora realizada, pois é pessoa com idade avançada, não faz uso de meios digitais e/ou aplicativos, não tendo possibilidade de realizar qualquer transação eletrônica bancária, tampouco em ambiente digital mediante senha eletrônica e validação de dispositivo de segurança iToken, conforme alegado pela requerida. Assim, requer indenização por danos materiais e morais.

Em sede de contrarrazões, pugna pela manutenção da r. sentença.

Tese da ré

A requerida alega impossibilidade de procedimento perante juizados, dizendo da necessidade de perícia; alega inexistência de falha na prestação do serviço; que somente o autor poderia ter realizado os saques em sua conta, pois os saques são realizados por internet banking, necessitando da senha de acesso do autor. Aduz, ainda, a inexistência de dano material e dano moral a ser indenizado, Assim, requer a improcedência dos pedidos da inicial.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial, pelo que, CONDENO, a requerida, a pagar, à autora, o valor de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros e correção monetária desde a presente data. CONDENO, ainda, a requerida, a pagar, ao autor, o valor de R$ 14.542,32 (Quatorze mil quinhentos e quarenta e dois reais e trinta e dois centavos), devidamente atualizado com juros legais de 1% ao mês e correção monetária desde a indevida retirada, com índices de correção da Corregedoria Geral do Estado do Espírito Santo. Dou esta por publicada e dela intimadas as partes em audiência. Registre-se. Sem custas e honorários advocatícios. ”

Voto

Conheço do recurso inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

Analisando detidamente os autos, entendo que a r. sentença deve ser parcialmente reformada.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também como consequência do reconhecimento da relação de consumo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Em que pese a alegação do recorrente de inadmissibilidade do procedimento do juizado especial cível, coaduno com o entendimento do juízo a quo, pois é competente este Juizado Especial para julgar a causa proposta, visto que não existe complexidade que importe em exclusão dessa competência, nem mesmo no que se refere à suposta necessidade de produção de prova pericial, posto que os elementos dos autos são suficientes para o deslinde da questão.

No caso em tela, compreendo que, ao se colocar no mercado como banco que utiliza plataforma digital de pagamentos para a captação de clientela e obtenção de lucro, a empresa recorrente assume o risco da atividade e invoca para si o dever de proteger os dados de seus clientes, notadamente visando a evitar fraudes e prevenir a ocorrência de danos ao consumidor, parte hipossuficiente na relação, nos termos do artigo 6º, inciso VI do CDC.

Dessa forma, não assiste razão aos argumentos da Recorrente de que inexiste dano ou culpa em sua conduta, uma vez que o dano restou indiscutivelmente demonstrado pela retirada do valor por transação digital não autorizada pelo autor, resultando na falha da prestação do serviço. Quanto à culpa, há que se reconhecer a responsabilidade do banco por garantir a segurança dos dados, dever que evidentemente não foi cumprido.

Conforme bem destacado pelo juízo de primeiro grau e constatado pela análise dos documentos de Ids. 1827747/ 1827748, os únicos documentos referente ao saque objeto da lide são um extrato da conta e uma tela sistêmica que sequer tem dados do autor, não indicando que a transação teria sido supostamente feita pelo autor por meio do sistema Internet Banking. Diante disso, considerando a inversão do ônus da prova aplicada às relações consumeristas, caberia ao recorrente provar que o dispositivo utilizado para sacar o valor via transação digital era cadastrado pelo autor, ou até mesmo a habitualidade do uso de tal sistema, ônus do qual não se desincumbiu.

Ora, se o banco recorrido entende como regular o saque realizado, o mínimo que se espera é que a empresa junte aos autos provas de que a transação por Internet Banking foi de fato realizada pelo autor.
Os documentos apresentados não comprovam que o autor/recorrido fora o responsável pela transação digital junto ao banco recorrente, restando evidente a fraude. Destaca-se a necessidade da presença do autor para realizar autenticações e, assim, conseguir efetuar transações via Bankline, fato que não foi provado.

Conforme r. Sentença aduz:

“Observo como incontroverso o fato de ter sido realizado saque na conta da parte autora, sendo que o ponto controvertido reside em dizer se foi o autor quem sacou o valor. A parte requerida, em sua contestação, alega que: “Após essa validação a parte autora possuirá acesso ao Bankline,
porém somente conseguirá realizar transações após a exigência de outras diferentes autenticações também cadastradas presencialmente pelo cliente.”
Portanto, para concretização de transações, via BANKLINE, a parte autora necessita de realizar autenticações, PRESENCIAIS, na agência bancária da parte requerida. Assim, diante da negativa, do autor, de que tenha acesso ao serviço de internet banking, caberia, à requerida, a prova de que o autor compareceu no banco e realizou as autenticações necessárias para começar a utilizar o serviço. Não havendo a referida prova, certamente que não seria possível, para o autor, realizar saque via internet banking, como alega a requerida, o que me faz concluir que terceira pessoa, utilizando-se da fragilidade do sistema da requerida, realizou o saque do valor na conta da parte autora. A requerida não utiliza do mínimo de segurança possível, que permita comprovar que foi o autor quem teria sacado o valor, limitando-se a lançar, sobre o consumidor, a obrigação de provar que não sacou, quando esta prova pertence à requerida.”

Conforme Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

O ilícito cometido pelos fraudadores é risco atrelado e inerente às atividades econômicas. As circunstâncias criminosas dos acontecimentos não rompem o nexo causal, não retiram sua responsabilidade. Qualificam-se, em concreto, como fortuito interno.

Em verdade, o Recorrente acabou por concorrer para os acontecimentos, já que seu sistema de segurança falhou ao não detectar as fraudes cometidas. A quebra do dever de segurança, frustrando as legítimas expectativas do Autor, concorreu decisivamente para os danos sublinhados na petição inicial.

O Recorrente não conseguiu, em ação preventiva, deter o acesso criminoso ao seu sistema. Ressalta-se, o risco pela impossibilidade de averiguação da fraude jamais poderá ser atribuído ao consumidor, haja vista que se trata de ocorrência inerente ao exercício da própria atividade empresarial.

Por fim, está caracterizado, no caso presente, falhas nos serviços prestados pelo Recorrente, e, portanto, resta configurado, a conduta ilícita, sendo assim, está caracterizado o dever de indenizar o Recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Da análise detida dos autos, verifico que o recorrido não trouxe qualquer prova capaz de elidir as afirmações autorais, o que seria ônus seu, na forma do art. 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90 ou conforme preceitua o art. 373, II, do CPC, não logrando êxito em provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrido.

Assim, considerando que inexiste prova que a transação ocorreu de fato pelo autor, entendo que é de rigor reconhecer a falha na prestação do serviço, o que por certo torna indevido a retirada do dinheiro da conta.

Verificada a falha na prestação do serviço, impõe-se a obrigação de fazer pleiteada em sede de petição inicial, bem como o dever de indenizar a recorrida pelos danos morais sofridos.

No tocante ao dano moral, entendo que restou configurado, pois é evidente o transtorno, a aflição e a angústia suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

No caso vertente, não se exige a prova do efetivo abalo psicológico, por fazer parte da esfera íntima, de difícil comprovação, de modo que o dano se opera
in re ipsa
, decorrente das próprias circunstâncias fáticas.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, ocorreu na hipótese dos autos. Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. 1. Excepcionalmente, pela via do recurso especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais, quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória. Precedentes. 2. Na espécie, o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mostra-se elevado, considerando os padrões adotados por esta Corte em casos semelhantes, devendo ser reduzido para R$ 90.000,00 (noventa mil reais). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 668530 RS 2005/0048780-9, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009)

Considerando os parâmetros acima consignados, bem como em consonância com os valores que vem sendo arbitrados por esta Terceira Turma em outras causas envolvendo fatos semelhantes, entendo que ser razoável, na espécie, a redução da condenação pelos danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para o patamar de R$ 7.000,00 (sete mil reais), o que compensa adequadamente o autor/recorrido, ao tempo em que serve de estímulo para que o recorrente evite a reiteração do referido evento danoso, estando, ainda, de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir o quantum fixado na sentença guerreada, a título de danos morais, para R$ 7.000,00 (sete mil reais). No mais, mantenho a r. sentença em todos os seus termos. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários advocatícios tendo em vista o parcial provimento do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.