Tribunal: TJES
Processo: 5005325-03.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2022-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5005325-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA

AGRAVAD
A: SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
CDC – HIPOSSUFICIÊNCIA DA PACIENTE/CONSUMIDORA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PARTE, PROVIDO.

1.
Acerca da realização da prova pericial, vale ressaltar, inicialmente, não verificar a existência de interesse recursal, uma vez que a prova pericial fora deferida – ainda que em razão de pedido da ré. Nesse sentido, a r. decisão objurgada determinou a intimação das partes – inclusive da agravante – para apresentar quesitos e assistentes técnicos. Recurso não conhecido neste particular.

2.
Acerca da inversão do ônus probatório, conforme consignado pelo julgador singular, não pairam dúvidas acerca da aplicabilidade do CDC na hipótese de origem. Sendo assim, cumpre verificar se estão presentes,
in casu,
algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

3.
Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

4.
Na hipótese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que a agravante/autora imputa à recorrida a responsabilidade pela realização dos procedimentos cirúrgicos de gastroplastia e de reparação. Sendo assim, entendo que à recorrente, na qualidade de consumidora, não pode ser imputada,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação do serviço médico contratado, visto que a hipossuficiência técnica da agravante é evidente em relação à recorrida que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

5.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005325-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA
AGRAVADO: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5005325-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA

AGRAVAD
A: SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA
contra a r. decisão que, nos autos da “
ação de
ressarcimento de cirurgia bariátrica e danos morais c/c pedido de cirurgia reparatória”

ajuizada em face de
SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A,
ao sanear o feito, indeferiu a realização da prova pericial e da inversão do ônus probatório.

Sustenta a recorrente, em suma, ser necessária a realização da prova pericial. Alega, outrossim, que a inversão do ônus probatório é medida cabível, notadamente ante sua hipossuficiência probatória.

Basicamente diante de tais fundamentos, requer o deferimento da medida liminar para que o trâmite dos autos de origem seja suspenso até o deslinde do presente recurso. No mérito, requer a reforma da r. decisão objurgada.

Liminar recursal deferida no evento 2923174.

Contrarrazões no evento 3146420 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5005325-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA

AGRAVAD
A: SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA
contra a r. decisão que, nos autos da “
ação de
ressarcimento de cirurgia bariátrica e danos morais c/c pedido de cirurgia reparatória”

ajuizada em face de
SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A,
ao sanear o feito, indeferiu a realização da prova pericial e da inversão do ônus probatório.

Sustenta a recorrente, em suma, ser necessária a realização da prova pericial. Alega, outrossim, que a inversão do ônus probatório é medida cabível, notadamente ante sua hipossuficiência probatória.

Basicamente diante de tais fundamentos, requer o deferimento da medida liminar para que o trâmite dos autos de origem seja suspenso até o deslinde do presente recurso. No mérito, requer a reforma da r. decisão objurgada.

Liminar recursal deferida no evento 2923174.

Contrarrazões no evento 3146420 pelo desprovimento do recurso.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de ação de ressarcimento de cirurgia bariátrica e danos morais c/c pedido de cirurgia reparatória ajuizada pela recorrente em desfavor de Sul América Serviços de Saúde S/A.

Alega a autora possuir o plano demandado e ser portadora de obesidade mórbida, sendo necessária a realização do procedimento de cirurgia de gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia (cirurgia bariátrica).

Aponta que o citado procedimento fora negado pelo plano de saúde sob o fundamento de não atendimento da diretriz do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS.

Sustenta que, diante da negativa, conseguiu realizar o procedimento em comento com seus próprios meios, pretendendo, na presente demanda, além do reembolso, a condenação da ré ao pagamento de danos morais, bem como na realização do procedimento reparatório.

Indeferida a pretensão liminar, a parte ré apresentou contestação e, em seguida, a autora ofertou réplica, sendo, na sequência, proferida a r. decisão objurgada.

No que pertine a distribuição do ônus da prova, consignou o julgador singular que, nada obstante a incidência do CDC, não se verifica a presença dos requisitos para o seu deferimento,
“eis que pelas regras de experiência não restou demonstrada a contento a hipossuficiência técnica da requerente em relação à operadora de plano de saúde, mormente porque já constam nos autos as condições gerais do plano coletivo, assim como o rol de procedimentos da ANS, a que se refere a autora”.

Acerca da realização da prova pericial, entendeu a instância singular pela preclusão do direito da autora de produzir a citada prova, uma vez que não justificou sua realização. De outra plana, deferiu a produção da prova pericial pretendida pela ré/agravada.

Pois bem.

Acerca da realização da prova pericial, vale ressaltar, inicialmente, não verificar a existência de interesse recursal, uma vez que a prova pericial fora deferida – ainda que em razão de pedido da ré. Nesse sentido, a r. decisão objurgada determinou a intimação das partes – inclusive da agravante – para apresentar quesitos e assistentes técnicos.

Ademais, também vale ressaltar que, tratando-se da questão de indeferimento de meio probatório, a jurisprudência pátria entende pelo não cabimento do agravo de instrumento. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. Não cabimento. Hipótese que não se enquadra no rol do artigo 1.015 do código de processo civil. Inaplicabilidade da tese da taxatividade mitigada. Decisão mantida. Agravo interno desprovido.
(TJPR; Rec 0005027-74.2022.8.16.0000; Cascavel; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Albino Jacomel Guérios; Julg. 04/07/2022; DJPR 04/07/2022)

Assim,
o recurso, nesta parte, sequer merece ser conhecido.

Acerca da inversão do ônus probatório, conforme consignado pelo julgador singular, não pairam dúvidas acerca da aplicabilidade do CDC na hipótese de origem.

Sendo assim, cumpre verificar se estão presentes,
in casu,
algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

No que tange especificamente à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira.

Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova. A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir. Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente.

Na hipótese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que a agravante/autora imputa à recorrida a responsabilidade pela realização dos procedimentos cirúrgicos de gastroplastia e de reparação.

Sendo assim, entendo que à recorrente, na qualidade de consumidora, não pode ser imputada,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação do serviço médico contratado, visto que a hipossuficiência técnica da agravante é evidente em relação à recorrida que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

A corroborar tal conclusão, cito os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. REALIZAÇÃO DE CESARIANA.
Sequelas na mãe e na recém-nascida. Inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Possibilidade. Atendimento médico pelo convênio da entidade privada com o SUS. Remuneração do serviço configurada, ainda que de forma indireta. Hipossuficiência do consumidor, sem nenhum conhecimento técnico, frente a maior facilidade probatória dos agravados, para demonstrar a regularidade ou não da sua atuação no atendimento prestado por ocasião da cirurgia. Decisão reformada. Recurso provido
. (TJPR; AgInstr 0067170-36.2021.8.16.0000; Nova Londrina; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 28/07/2022; DJPR 02/08/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
CIRURGIA PLÁSTICA. DECISÃO QUE RECONHECEU A RELAÇÃO DE CONSUMO E INDEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Pleito de deferimento da inversão do ônus da prova. Acolhimento. Relação de consumo. Verossimilhança dos fatos alegados pela consumidora. Ademais, profissional da saúde que detém melhores condições de fazer prova da regularidade do procedimento médico realizado. Hipossuficiênciatécnica da agravante verificada. Decisão agravada reformada. Recurso provido.
(TJPR; AgInstr 0010049-16.2022.8.16.0000; Maringá; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Portugal Bacellar; Julg. 10/07/2022; DJPR 14/07/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso para, nesta parte,
DAR-LHE PROVIMENTO
, de forma a determinar a inversão do ônus probatório nos autos de origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5005325-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCIA DA PENHA ANDRADE ALMEIDA

AGRAVAD
A: SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
CDC – HIPOSSUFICIÊNCIA DA PACIENTE/CONSUMIDORA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PARTE, PROVIDO.

1.
Acerca da realização da prova pericial, vale ressaltar, inicialmente, não verificar a existência de interesse recursal, uma vez que a prova pericial fora deferida – ainda que em razão de pedido da ré. Nesse sentido, a r. decisão objurgada determinou a intimação das partes – inclusive da agravante – para apresentar quesitos e assistentes técnicos. Recurso não conhecido neste particular.

2.
Acerca da inversão do ônus probatório, conforme consignado pelo julgador singular, não pairam dúvidas acerca da aplicabilidade do CDC na hipótese de origem. Sendo assim, cumpre verificar se estão presentes,
in casu,
algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

3.
Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

4.
Na hipótese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que a agravante/autora imputa à recorrida a responsabilidade pela realização dos procedimentos cirúrgicos de gastroplastia e de reparação. Sendo assim, entendo que à recorrente, na qualidade de consumidora, não pode ser imputada,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação do serviço médico contratado, visto que a hipossuficiência técnica da agravante é evidente em relação à recorrida que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

5.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.