Tribunal: TJES
Processo: 0006781-40.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40,
VI
DA LEI 11.343/2006.
ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO.
RECURSO
DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante. Configurado o crime descrito na denúncia, impõe-se o decreto condenatório, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.

2. Incabível o pretendido afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da lei n. 11.340/06, porquanto comprovado à saciedade o envolvimento do adolescente na empreitada criminosa, especialmente porque apreendido na posse de substância entorpecente.

3. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a natureza e quantidade de droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base. No caso dos autos, foram apreendidos 58 (cinquenta e oito) microtubos de "cocaína", 80 (oitenta) buchas de "maconha" e 43 (quarenta e três) pedras de "crack". Assim, a quantidade, diversidade e nocividade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base.

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas., imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3.

5. Recurso do réu improvido. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006781-40.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: JEAN ALEXANDER SOUZA DA ROCHA e outros
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se duas Apelações Criminais interposta por JEAN ALEXANDER SOUZA DA ROCHA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
,
c/c art. 40, VI

da Lei 11.343/2006, aplicando a pena 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a exasperação da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, o réu pleiteia a sua absolvição e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso da defesa e contrarrazões da defesa pelo improvimento do apelo ministerial.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial e negado provimento ao apelo da defesa.

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de duas Apelações Criminais interpostas por JEAN ALEXANDER SOUZA DA ROCHA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c art. 40, VI da Lei 11.343/2006, aplicando a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a exasperação da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, o réu pleiteia a sua absolvição e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso da defesa e contrarrazões da defesa pelo improvimento do apelo ministerial.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial e negado provimento ao apelo da defesa.

De acordo com a denúncia, no dia 13 de março de 2018, por volta das 21h00min, no bairro Jardim Camburi, no município de Vitória/ES, o apelante foi preso em flagrante por, consciente e voluntariamente, em união de desígnios ajustados com o adolescente infrator C.M.S.F., ter na sua posse material ilícito, estando em plena atividade de tráfico de drogas.

Consta ainda que policiais civis foram abordados pelo denunciado, momento em que o mesmo ofertou à venda dois pinos de cocaína por vinte reais, inclusive estendendo a mão e mostrando-lhes o material. Diante da situação, o denunciado foi detido em estado de flagrância e neste momento os policiais civis perceberam que na garagem do edifício estaria um segundo elemento, C.M.S.F., adolescente, o qual foi capturado pela segunda equipe da polícia civil e, procedida a revista no mesmo, encontraram dentro da sua pochete 58 microtubos de cocaína, 80 buchas de maconha, 43 pedras de crack, além de R$125,00 em espécie, trocados.

A materialidade restou comprovada pelo Boletim Unificado nº 35614577, Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente e Laudo de Exame Químico.

Quanto à autoria, tenho que restou demonstrada pelos depoimentos dos agentes da Polícia Civil, que foram harmônicos na descrição dos fatos. Os policiais ouvidos na esfera policial e em juízo afirmaram que após vários levantamentos a respeito da venda indiscriminada de drogas no local e denúncias pelo disk-denúncia, a equipe da Delegacia Especializada de Tóxicos e Entorpecentes se dirigiu ao local sendo abordados pelo réu que mostrou-lhe dois pinos de cocaína que estariam sendo vendidos por R$ 20,000, sendo dada voz de prisão. Em seguida, a segunda equipe abordou o menor na garagem do prédio guardando uma pochete contendo drogas e dinheiro trocado. Ainda foi abordada a pessoa de Jayme Alcides Pereira dos Santos que estava no local para comprar drogas.

O policial civil WILLIAMS BOF DE SOUZA confirmou em Juízo a existência de denúncias de venda de drogas no local e que um Delegado e um Policial estavam em uma viatura descaracterizada e foram abordados pelo réu que lhes ofereceu droga para compra:

“
(...);
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Policial Civil, que não se recorda agora o nome, sendo o Delegado, salvo engano, o Dr. DIEGO; que o ve
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culo mencionado passou em baixa velocidade e houve a oferta de droga para os policiais que estavam no interior do mesmo; que
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o foi nem preciso, pois houve essa oferta de droga para os policiais mencionados; que o declarante deseja esc
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o participou, pois quando chegou ao local sua equipe j
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adentrou ao interior do imóvel, onde foi feita a prisão de
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segundo elemento, que era o menor; que
tem
conhecimento que
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acusado aqui presente foi
quem
ofertou a droga para os policiais.
(...)”.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento
policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão e da quantidade e variedade da droga, não é crível a alegação de que seria para uso próprio.

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Prosseguindo, o envolvimento do menor é demonstrado pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante e foram ouvidos em Juízo.

Na esfera policial, o menor confirmou que estava vendendo drogas que eram de sua propriedade e que Jean estava vendendo drogas em troca de cocaína.

Assim, incabível o pretendido afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da lei n. 11.340/06, porquanto comprovado à saciedade o envolvimento do adolescente na empreitada criminosa, especialmente porque apreendido na posse de substância entorpecente que estava sendo vendida pelo réu.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TÓXICOS. ARTS. 33 E 35, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Impossibilidade de absolvição em relação aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, tendo em vista que as provas demonstram, com segurança, que os acusados estavam realizando o tráfico de drogas, estando associados entre si e com o menor, de maneira estável e duradoura, para a prática do delito. 2. É impossível a aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que os acusados foram condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não estando preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. STJ. 3.
Estando comprovado nos autos que os réus praticavam o tráfico de drogas juntamente com um adolescente, impõe-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas
. 4. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 011160138480, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/10/2018) GRIFEI.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Na
primeira fase
da dosimetria, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal. Contudo, entendo que assiste razão ao Ministério Público quando pleiteia a exasperação da pena-base.

Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a natureza e quantidade de droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base. No caso dos autos, foram apreendidos 58 (cinquenta e oito) microtubos de "cocaína", 80 (oitenta) buchas de "maconha" e 43 (quarenta e três) pedras de "crack". Assim, entendo que a quantidade não é ínfima e que a diversidade e nocividade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base.

Conforme já decidiu o STJ,
na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base (
AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase,
presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06 majoro a pena em 1/6 fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Presente ainda a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas. Ora, a hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, não é possível a utilização concomitante da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem.

Assim, reduzo a pena em 2/3,
fi
x
ando-a definitivamente em
02
(
dois
) ano
s
e
04

(
quatro
) meses
de reclusão
e
200
(
duzentos
) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Pelo exposto, conheço dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do réu e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do Ministério Público, redimensionando a pena do réu para
02
(
dois
) ano
s
e
04

(
quatro
) meses
de reclusão
e
300
(
trezentos
) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.

TRÁFICO DE DROGAS
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AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40,
VI
DA LEI 11.343/2006.
ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO.
RECURSO
DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante. Configurado o crime descrito na denúncia, impõe-se o decreto condenatório, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.

2. Incabível o pretendido afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da lei n. 11.340/06, porquanto comprovado à saciedade o envolvimento do adolescente na empreitada criminosa, especialmente porque apreendido na posse de substância entorpecente.

3. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a natureza e quantidade de droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base. No caso dos autos, foram apreendidos 58 (cinquenta e oito) microtubos de "cocaína", 80 (oitenta) buchas de "maconha" e 43 (quarenta e três) pedras de "crack". Assim, a quantidade, diversidade e nocividade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base.

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas., imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3.

5. Recurso do réu improvido. Recurso ministerial parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, CONHECER do recursos e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do réu e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial, nos termos do voto da Relatora.