Tribunal: TJES
Processo: 5001949-09.2022.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5001949-09.2022.8.08.0000

REQUERENTE: MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
REVISÃO
CRIMINAL.
PRELIMINAR DE
FALTA
DE INTERESSE
DECORRENTE
DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
. REVISÃO NÃO CONHECIDA.

1. No caso, sustenta o requerente que, malgrado a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal de Justiça em sede de apelação, persiste o flagrante erro quanto à carência de fundamentação na dosimetria da pena, que não fora examinada em grau recursal.

2. A matéria já fora objeto de análise em sede de apelação criminal, tratando-se, pois, de mero reexame de matéria apreciada anteriormente, o que é inviável na via eleita.

3
. Revisão criminal
não

conhecida
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº
5001949-09.2022.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL 5001949-09.2022.8.08.0000

SESSÃO: 11/07/2022

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Eminente Presidente, peço vista dos autos.

*

SESSÃO: 12/09/2022

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, estou acompanhando o Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Alguma divergência ou pedido de vista?

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Senhor Presidente, estou acompanhando o voto divergente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Helimar, o voto de Vossa Excelência foi em que sentido?

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Acolho a preliminar, deixo de conhecer a presente revisão criminal ante a falta de interesse decorrente da inadequação da via eleita.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Desembargador Eder Pontes da Silva divergiu?

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Não, acompanhou.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Desembargador Pedro, nesta oportunidade, acompanha.

Desembargador Willian Silva?

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Estou conhecendo e julgando procedente para redimensionar a pena.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Estou sendo informado que a Desembargadora Cláudia proferiu voto divergente e que Vossa Excelência está acompanhando.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Estou acompanhando.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Walace?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, o processo irá com vista ao Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

*

gvg*

SESSÃO: 21/11/2022

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Esses autos estão com pedido de vista para o Desembargador Walace. Tem condição de voto, Desembargador Walace?

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Tenho.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência tem a palavra.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Pedi vista dos autos e estou acompanhando o voto do eminente Relator, Desembargador Helimar Pinto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Desembargador Helimar não conhece da revisão; o Desembargador Eder acompanhou; a doutora Claudia divergiu e julgou procedente; o Desembargador Pedro acompanhou o relator; o Desembargador Willian acompanhou a divergência inaugurada pela doutora Claudia. O Desembargador Walace agora como vota?

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o Relator, presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Na sequência falta votar o Desembargador Zardini.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO:-

Acompanho também o Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargadora Rachel?

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

A Desembargadora Claudia votou; estava substituindo-me.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Julgamento concluído. Decisão por maioria, nos termos do voto do Relator.

*

rsc

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Estamos a tratar de julgamento de revisão criminal ajuizada por MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES visando desconstituir a condenação contra si exarada pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, nos autos da ação penal nº. 0037144-59.2008.8.08.0024 (024080371446).

O E. Relator, Des. HELIMAR PINTO, acolheu a preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça e não conheceu da revisão criminal, por entender que a matéria relativa à dosimetria, questionada na presente ação, já havia sido suficientemente analisada em sede de julgamento de apelação criminal, não se prestando a via eleita ao reexame da matéria.

Pois bem, de fato,
“o cabimento da revisão criminal ocorre em situações excepcionais, não se prestando a servir como uma segunda apelação, sob pena de relativizar sobremaneira a garantia da coisa julgada e da segurança jurídica”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.846.669/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 7/6/2021).

Nessa toada, quando a questão levantada em sede de revisão criminal houver sido suficientemente debatida no julgamento de apelação criminal anterior, o caminho a ser seguido é de fato o não conhecimento da demanda.

Além disso, o STJ também firmou entendimento no sentido de que,
”'[e]m relação à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante,
ou na ocorrência de flagrante ilegalidade
. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário' (STJ, AgRg no REsp n. 1.805.996/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma., DJe 29/3/2021)”
(STJ, AgRg no HC n. 719.399/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Por seu turno, a jurisprudência orienta que,
ainda que a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal em sede de apelação, já tendo sido apontados equívocos na dosimetria, se houver carência de fundamentação e o excesso de apenamento tiver deixado de ser corrigido, admite-se o ajuizamento de revisão criminal com base no art. 621, I, do CPP
. Confira-se:

REVISÃO CRIMINAL. EXCESSO NA PENA-BASE. MEIO PROCESSUAL ADEQUADO. ACOLHIMENTO PARCIAL DO PEDIDO. 1. Embora a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal de Justiça em sede de apelação, quando já haviam sido apontados equívocos na fixação da pena-base, o excesso no apenamento deixou de ser corrigido, mesmo diante da evidente carência de fundamentação para a valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais. 2. A sentença condenatória (ou acórdão condenatório⁄confirmatório da condenação) que estabeleça pena elevada sem a devida motivação, é frontalmente contrária ao texto expresso da lei, daí porque oportuniza a via excepcional da revisão criminal, a teor do artigo 621, inciso I, do CPP. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100160051544, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS , Data de Julgamento: 12/12/2016, Data da Publicação no Diário: 15/12/2016)

Fixadas tais premissas, gostaria de pedir vênia ao E. Relator e inaugurar divergência, porque, no caso concreto, reputo que a parte da sentença relativa à dosimetria encontra-se carente de fundamentação e a questão não foi suficientemente enfrentada no julgamento da apelação. Logo, a meu ver, a condenação padece de ilegalidade manifesta, pelos motivos que passo a expor.

Sobre a dosimetria, constou da sentença:

Em relação ao réu MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES – delito descrito no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06:
a culpabilidade foi intensa, sendo o grau de reprovabilidade elevado, pois vinha conscientemente se dedicando à mercância de drogas
; os antecedentes não há registro de condenação anterior; conduta social não esclarecida; personalidade em formação; o
s motivos do crime não são justificáveis, uma vez que agiu com o intuito egoístico de auferir riqueza fácil;

as circunstâncias não favorecem; as consequências do ilícito foram graves, fase os efeitos nocivos do tráfico para toda a coletividade
; a vítima, sendo a sociedade, em nada contribuiu para o crime; e a condição econômica do réu não é boa.

Considerando tais circunstâncias judiciais,
bem como a natureza e a quantidade da droga,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa; militando em prol do réu a atenuante da idade, reduzo 03 (três) meses da pena privativa de liberdade. Estabeleço o apenamento, para esse delito, em definitivo, em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, por inexistir agravante, causa de diminuição ou de aumento de pena.

Não vislumbro a possibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista a comprovação de que o réu vinha se dedicando às atividades criminosas no tráfico de drogas, além de integrar associação criminosa, circunstâncias impeditivas do benefício.

Ainda em relação ao réu MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES – delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06:
a culpabilidade foi intensa, sendo a reprovabilidade elevada
; antecedentes, personalidade e conduta social examinados acima;
os motivos e circunstâncias do crime não são favoráveis; as consequências são graves para a paz pública
; a vítima, sendo a sociedade, em nada incentivou ou contribuiu para o crime; e a condição econômica do réu não é boa.

Atento a estas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e em 700 (setecentos) dias de multa, militando em prol do réu a atenuante da idade, reduzo 02 (dois) meses da pena privativa de liberdade. Estabeleço o apenamento, para esse delito, em definitivo, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 700 (setecentos) dias de multa, por inexistir agravante, causa de diminuição ou de aumento de pena.

No julgamento da apelação, acerca da dosimetria da pena, assim constou do voto condutor do acórdão, proferido pelo saudoso Des. Calos Henrique Rios do Amaral:

No concernente a dosimetria da pena, melhor sorte não assiste aos recorrentes. Saliente-se que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (Lei n. 11.343/2006; art. 42 - destacamos).
Inolvidável que o Juízo de primeiro grau de jurisdição ao fixar as penas-base levou em consideração de per si todas as circunstâncias judiciais
(fls. 236-239), ressaltando-se que as circunstâncias judiciais não são todas favoráveis aos apelantes (STF-2ª Turma, HC 94.691/MS, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/08/2008, DJe 19/12/2008).

Portanto,
considerando as circunstâncias judiciais referentes a culpabilidade, aos motivos, as circunstâncias e as consequências do crime
, tem-se que “Não há nulidade na decisão que indica os fatos para a fixação da pena acima do mínimo legal” (STF-1ª Turma, RHC 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30/09/2008, DJe 31/10/2008), razão pela qual devem as penas-bases permanecerem.

Outrossim, constata-se que
as penas-bases não se afastaram dos mínimos legais
: a) para o apelante Marcos Paulo Rodrigues Gomes, 06 (seis) anos de reclusão e multa (art. 33) e 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa (art. 35) (fls. 236-237); b) para o apelante Taynan Souza Cláudio, 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa (art. 33) e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa (art. 35) (fls. 237-239).

No concernente a segunda fase para a fixação da pena, tem-se que a circunstância atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal (menoridade relativa) foi considerada para beneficiar os apelantes,
sendo que as reduções - entre dois a quatro meses – atendem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

No tocante a terceira e última fase, tem-se que a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 não milita em favor dos apelantes. Embora os recorrentes sejam tecnicamente primários e sem antecedentes criminais, a natureza da droga apreendida, bem como o grau de envolvimento dos recorrentes com a atividade ilícita, demonstram a impossibilidade da incidência da referida causa de diminuição porque restou evidenciado nos autos que os apelantes se dedicam às atividades criminosas (STJ-5ª Turma, HC 155.987/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17/06/2010, DJe 02/08/2010).

A causa de diminuição prevista no § 1º do artigo 29 do Código Penal beneficia, em tese, o partícipe que teve cooperação de menor importância para o crime. Hipótese essa que não é a dos autos, posto o reconhecimento da autoria dos apelantes, igualmente do recorrente Taynan Souza Cláudio, nos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Isso porque, como já salientado alhures, os apelantes praticaram os referidos ilícitos penais. Nesse passo, é “Aplicável a teoria do domínio do fato para a delimitação entre coautoria e participação, sendo coautor aquele que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, não obrigatoriamente em sua execução” (STJ-5ª Turma, REsp 1.068.452/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 02/06/2009, DJe 29/06/2009).

Dessarte, mantém-se as penas fixadas em definitivo: a) para o apelante Marcos Paulo Rodrigues Gomes, 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa (art. 33) e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa (art. 35) (fls. 236-237); b) para o apelante Taynan Souza Cláudio, 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa (art. 33) e 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa (art. 35).

É perceptível, pela leitura da motivação constante da sentença e do voto condutor do acórdão, retrotranscritos, que não houve fundamentação idônea para o afastamento das penas-bases dos delitos dos patamares mínimos previstos em Lei.

Como se sabe, “
a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.120.306/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

A consciência da dedicação à atividade criminosa, utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, é inerente ao dolo necessário à configuração do tipo penal. O objetivo de lucro fácil também não se presta ao afastamento da pena-base do mínimo legal. Sobre as circunstâncias, o magistrado apenas disse que não favorecem, sem, contudo, explicitar as razões para tanto. As consequências indicadas (efeitos nocivos do tráfico para a coletividade) também são inerentes ao tipo.

Confira-se:
STJ, HC n. 616.133/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.

Por seu turno, em relação ao art. 42 da Lei 11.343/06, verifica-se que no caso concreto foram apreendidas 16 (dezesseis) buchas de maconha, 03 (três) pedras de
crack
e 01 (um) pedaço de 12 (doze) gramas de maconha na casa de um dos traficantes e, na residência do réu Marcos Paulo, ora requerente, apenas 10 (dez) pedras de crack.

Embora haja uma diversidade de drogas apreendidas, parcela delas nociva, a quantidade é de pequena monta e, nesses casos, a jurisprudência do STJ é mansa quanto à inviabilidade de afastamento da pena-base do mínimo legal, por não se extrapolar os limites já previstos no tipo penal. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES. (...) 4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado (AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021). (...) (STJ, AgRg no REsp n. 1.947.327/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal. (...) (STJ, AgRg no HC n. 656.477/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem. III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 2. No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. devendo ser afastado tal fundamento. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.896.898/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

No mesmo sentido inclina-se a jurisprudência desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. CONDUTA SOCIAL. ELEMENTOS CONCRETOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. O magistrado deixou de apontar elementos concretos capazes de valorar a culpabilidade, utilizando de argumentos aplicáveis para justificar a imputação de qualquer crime. 2. A fundamentação empregada nos motivos e nas consequências do crime já é inerente à norma repressora, que visa não apenas a criminalidade, mas também o controle e prevenção de um problema de saúde pública e individual.3. Foram apreendidas 16 buchas de maconha (3,9 gramas) e 05 papelotes de cocaína (0,7 gramas), quantidade que não justifica a exasperação da pena, na forma do art. 42 da Lei 11.343/2006.4. Em relação às circunstâncias do crime, a conduta do Recorrente de se dirigir à delegacia a fim de confessá-lo deve ser valorada em seu favor, sendo que já foi reconhecida a atenuante de confissão. De igual modo, o fato de traficar há cinco anos, utiliza-se para o afastamento do tráfico privilegiado, na terceira fase.5. Conforme jurisprudência, conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. Apesar de processos em curso, atos infracionais ou maus antecedentes não serem, por si só, idôneos para valorar tal circunstância judicial, são fortes sinais da conduta social ou até mesmo da personalidade do agente, desde que valorados também com base em outros elementos.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 022200002594, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Impossível absolver o apelante se as provas dos autos demonstram a materialidade e a autoria, a partir das declarações dos policiais responsáveis pelo flagrante, enquanto a versão defensiva é contraditória e não encontra respaldo em outros elementos. 2. Embora não se ignore que a jurisprudência, à luz do disposto no art. 42 da Lei de Drogas, admite em geral a elevação da pena-base quando se trata de crack, no caso concreto, essa nocividade especial acaba neutralizada pela pequena quantidade de droga (04 gramas, divididos em 28 pedras), de modo que o incremento da pena privativa de liberdade se revela um tanto excessiva, merecendo decote, em nome da proporcionalidade, princípio que orienta todo o processo de dosimetria penal. 3. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 4. Indeferido o pedido de liberdade provisória. 5. Fixados honorários recursais à advogada dativa. 6. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 008180009840, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021)

Assim sendo, diante da inidoneidade da fundamentação utilizada pelo sentenciante para afastar a pena-base do mínimo legal, a qual não foi suprida no julgamento colegiado da apelação, que nada trouxe a acrescentar sobre tal motivação e ainda apresentou contradição ao assumir que
“as penas-bases não se afastaram dos mínimos legais”
,
reputo que a ilegalidade no caso é flagrante e autoriza o conhecimento da presente revisão criminal, uma vez que a condenação em cotejo viola o art. 93, IX, da CF/88.

Nesse sentido, cito julgados do STJ e deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. (...) 3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.
Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
4. No caso, a natureza e a quantidade de entorpecente cuja posse foi atribuída ao Paciente não extrapolam as circunstâncias comuns aos delitos desta espécie, de modo que não se justifica o acréscimo da pena-base. (...) (STJ, HC n. 663.705/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 22/3/2022, DJe de 28/3/2022)

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL ARTIGO 155, §1º E §4º, INCISO IV, NA FORMA DO ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL DOSIMETRIA DA PENA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE UTILIZAÇÃO DE TERMOS VAGOS AFRONTA AO ART. 93, IX, CRFB E ART. 59 C/C ART. 68, AMBOS DO CP VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL SANÁVEL PELA AÇÃO REVISIONAL - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. 1 - A fixação da pena base deve obedecer aos ditames estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, sendo de sabença notória que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a sua fixação no mínimo legal. Para tanto, é indispensável que o magistrado aponte os fundamentos que conduziram a exasperação da pena, sob pena de burla direta do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e arts. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal. Na situação em exame, o MM. Juiz empregou termos vagos e genéricos, sem apresentar fundamentação mínima que seja para agravar a pena-base, circunstância que afronta, por óbvio as disposições normativas mencionadas. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria, expressando a invalidade de argumentos genéricos e próprios do tipo penal utilizados para embasar a agravamento indevido da pena do condenado, devendo quando ocorrente, a majoração ser extirpada. Em vista disso, impõe-se o arbitramento da pena-base no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, restando definitivamente a pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. 2 Pedido revisional julgado procedente. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100190040814, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

Assim sendo, entendo que as penas-bases do acusado, relativas a ambos os delitos pelos quais foi condenado, devem ser reconduzidas aos mínimos legais e 05 (cinco) e 03 (três) anos de reclusão. Embora presente a atenuante da menoridade relativa, sua aplicabilidade não pode reconduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ. Inexistindo agravantes, causas de aumento ou de diminuição, e aplicando o art. 69 do CP, torno em definitiva a penal privativa total do acusado em 08 (oito) anos de reclusão, mantida a sanção pecuniária de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, já fixada pelo sentenciante nos mínimos previstos em Lei.

Ante o exposto, rogando vênia ao E. Relator, divirjo de seu posicionamento, para CONHECER e JULGAR PROCEDENTE a revisão criminal, redimensionando a pena privativa de liberdade definitiva do acusado para 08 (oito) anos e de reclusão.

É como voto.

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL Nº 5001949-09.2022.8.08.0000

REQTE: MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES

REQDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

PEDIDO DE VISTA

Pedi vista dos autos ante a divergência de entendimentos quanto a preliminar de falta de interesse aventada e acolhida pelo eminente Relator.

Rememoro que t
rata-se de revisão criminal
interposta
por
MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES
,

p
retende
ndo
o requerente a reanálise da dosimetria
da pena
.

Após detida análise,
adianto que,
já tendo me manifestado preteritamente em caso análogo ao dos autos,

acompanho
a
proficiente
conclusão
exarada pelo nobre
Relator
.

O
eminente Relator, entendeu por bem acolher a presente preliminar, sob entendimento de que

a matéria já fora objeto de análise em sede de apelação criminal, tratando-se, pois, de mero reexame de matéria apreciada anteriormente, o que é inviável na via eleita
.

Analisando os autos e mantendo a coerência com outros julgados de minha relatoria, entendo que
a tese lançada pela Defesa configura mera pretensão de reavaliar, à sua maneira, os fundamentos utilizados na dosimetria da pena, o que se revela inadequado em sede revisional, que não admite manejo para simples revolvimento fático probatório.

Ademais, importante asseverar que o entendimento há muito firmado pelos Tribunais Superiores, sobremaneira pelo Superior Tribunal de Justiça, se perfaz no sentido da
impossibilidade de se proceder nova análise do acervo probatório ou de decisão já combatida em sede de recurso
,
sem que a defesa tenha comprovado a existência de novo elemento apto a modificar o entendimento exposado de maneira clara e devidamente fundamentada.

Neste bordo, a revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos, eis que não é a via adequada para o reexame do poder de convicção do magistrado, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão transitada em julgado.

Pelo
exposto,
pedindo vênia ao
s que pensam de modo
contrário
,
não conheço da revisão criminal, em virtude da inadequação da via eleita
,

nos termos do voto do eminente
Desembargador
Relator
Helimar Pinto
.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5001949-09.2022.8.08.0000

REQUERENTE: MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE
FALTA
DE INTERESSE
DECORRENTE
DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Em sede de preliminar, o D. Procurador de Justiça argui a falta de interesse decorrente da inadequação da via eleita, sob o argumento de que o requerente se limita a repetir matéria enfrentada e superada nos autos originários, sem qualquer elemento que tenha o condão de ensejar entendimento diverso.

Nesse sentido, sustenta o requerente que, malgrado a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal de Justiça em sede de apelação, persiste o flagrante erro quanto à carência de fundamentação na dosimetria da pena, que não fora examinada em grau recursal.

Ora, em sede de apelação criminal, a questão referente à dosimetria da pena fora devidamente enfrentada, consoante se verifica de excerto do Voto condutor, de relatoria do Des. Carlos Henrique Rios do Amaral:

“
No concernente a dosimetria da pena, melhor sorte não assiste aos recorrentes. Saliente-se que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (Lei n. 11.343/2006; art. 42 - destacamos). Inolvidável que o Juízo de primeiro grau de jurisdição ao fixar as penas-base levou em consideração de per si todas as circunstâncias judiciais (fls. 236-239), ressaltando-se que as circunstâncias judiciais não são todas favoráveis aos apelantes (STF-2ª Turma, HC 94.691/MS, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/08/2008, DJe 19/12/2008). Portanto, considerando as circunstâncias judiciais referentes a culpabilidade, aos motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, tem-se que “Não há nulidade na decisão que indica os fatos para a fixação da pena acima do mínimo legal” (STF-1ª Turma, RHC 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30/09/2008, DJe 31/10/2008), razão pela qual devem as penas-bases permanecerem”.

À vista do exposto, há que se reconhecer que a matéria já fora objeto de análise em sede de apelação criminal, tratando-se, pois, de mero reexame de matéria apreciada anteriormente, o que é inviável na via eleita.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

ACOLHO
A
PRELIMINAR
aventada e, via de consequência,
DEIXO DE CONHECER A PRESENTE REVISÃO CRIMINAL
, ante a falta de interesse decorrente da inadequação da via eleita.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto oral
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5001949-09.2022.8.08.0000

REQUERENTE: MARCOS PAULO RODRIGUES GOMES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
REVISÃO
CRIMINAL.
PRELIMINAR DE
FALTA
DE INTERESSE
DECORRENTE
DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
. REVISÃO NÃO CONHECIDA.

1. No caso, sustenta o requerente que, malgrado a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal de Justiça em sede de apelação, persiste o flagrante erro quanto à carência de fundamentação na dosimetria da pena, que não fora examinada em grau recursal.

2. A matéria já fora objeto de análise em sede de apelação criminal, tratando-se, pois, de mero reexame de matéria apreciada anteriormente, o que é inviável na via eleita.

3
. Revisão criminal
não

conhecida
.

DECISÃO
Por maioria, não conhecer da revisão criminal, nos termos do voto do Relator.