Tribunal: TJES
Processo: 0002208-95.2015.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
Apelação Criminal - Nº 0002208-95.2015.8.08.0045 - 2ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Relator: Des. EDER PONTES DA SILVA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL – FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NEGADO. 2.
REDIMENSIONAMENTO
DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADE.
3. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
4
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIÁVEL.
5
. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. NEGADO.
6
. PREQUESTIONAMENTO.
7
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 155, §4º, incisos I e IV, do CP, praticado por quatro vezes, em continuidade delitiva.

2.
In casu,
não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à conduta social do agente, vez que a jurisprudência pátria não tem admitido a utilização de condenações anteriores para desvalorá-la. Contudo, deve a pena-base ser mantida acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto aos antecedentes do agente e às circunstâncias do crime, fundamentadas em dados concretos dos autos.

3.
Diante do
quantum
de pena fixado (acima de 4 anos) e da reincidência do réu, deve ser mantido o regime inicial de cumprimento de pena na modalidade semiaberta (art. 33, parágrafo 2º, alínea “b”).

4
.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal.

5
.
Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

6
.
Foram prequestionados os artigos 33, 59 e 155 do CP; e artigos art. 5º incisos XLIII e XLVI e 93, IX ambos CF/88; 66, III, "c", e artigo 1º da Lei 12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002208-95.2015.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002208-95.2015.8.08.0045

APELANTE: FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Ferreira dos Santos
,
inconformado com a sentença prolatada pela
juíza da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Gabriel da Palha
(ID 2346029 e ID 2346030)
,
que julgou
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal, para
condenar
o apelante nas sanções do
art. 155, § 4º, incisos I e IV, na forma do art. 71, ambos do Código Penal (4 vezes)
, à pena total de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 11 (onze) dias de reclusão
,

a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
254 (duzentos e cinquenta e quatro) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
(ID 2346030), a defesa pleiteia (
i
) a absolvição do apelante quanto aos crimes narrados na inicial, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer (
ii
) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Caso não provido, a defesa do apelante postula (
iii
) a aplicação da fração de 1/6 para exasperar cada circunstância judicial tida como desfavorável ao réu. Prosseguindo, requer (
iv
) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, assim como (
v
) a aplicação do instituto da detração penal
e (
iv)
fixação de regime aberto para início de cumprimento de pena.
Por fim, (
vi
) prequestiona os artigos 33, 59 e 155 do CP; e artigos art. 5º incisos XLIII e XLVI e 93, IX ambos CRFB/88; 66, III, "c", e artigo 1º da Lei 12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores.

O
Ministério Público,
em
contrarrazões
apresentadas às fls. 96/101 do ID 2346030 e fls. 161/163-v dos autos físicos, pugna pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso interposto pelo apelante, tão somente para afastar a circunstância judicial referente à conduta social do agente, mantendo-se na íntegra os demais elementos da sentença proferida pelo juízo de origem.

Por sua vez, a
Procuradoria de Justiça
, ao manifestar-se no parecer de fls. 01/25 do ID 2386883, opina no mesmo sentido.

É o relatório.

À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o preclaro Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.
VOTO VENCEDOR
Apelação Criminal - Nº 0002208-95.2015.8.08.0045 - 2ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Relator: Des. EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal,

interposto por
Fernando Ferreira dos Santos,
inconformado com a sentença (ID 2346029 e ID 2346030) prolatada pela
juíza da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Gabriel da Palha.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual (ID 2346028 – fls. 02/03-v dos autos físicos) narra o seguinte:

“
[...] Segundo consta dos autos, o denunciado FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e KENNEDY PEROBA FRANCISCO, sendo este menor na data do fato, em concurso de vontades e previamente ajustados, mediante destruição de obstáculo, subtraíram bens de propriedade das vítimas Sergio Benincá, Sebastião Jacome Celleri, Carlos Alberto Soares, Gilson Paulo de Souza e Valdiana Ferreira de Aguiar.

No dia 01 de março de 2011, por volta das 00hl2inin, na Rua Sete de Setembro, no 153, Bairro Jardim de Infância, São Gabriel da Palha/ES, o denunciado FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e KENNEDY PEROBA FRANCISCO, utilizando uma barra de ferro, forçaram a porta do estabelecimento comercial da vítima Sérgio Beninca, denominado "Padaria Benincá" a fim de subtrair os objetos que ali se encontravam.

Durante a ação KENNEDY, auxiliado pelo denunciado FERNANDO, adentrou no estabelecimento comercial e subtraiu a gaveta do caixa contendo a quantia em espécie de R$ 300,00.

Em seguida, o denunciado FERNANDO e KENNEDY fugiram do local na posse do bem subtraído, cuja apreensão não consta nos autos.

No dia 12 de março de 2011, durante o repouso noturno, na Avenida Bartimeu Gomes de Aguiar, Bairro Boa Vista, neste município, o denunciado FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e KENNEDY PEROBA FRANCISCO forçaram a porta do imóvel da vítima Gilson Paulo de Souza, adentraram no local subtraíram uma "bolsinha" contendo moedas, e também alguns alimentos, tais como: Carne, Leite, Linguiça Calabresa, alguns doces.

Consta, ainda, que no dia 15 de março de 2011, durante o repouso noturno, na Avenida Bartimeu Gomes de Aguiar, Bairro Santa Helena, neste município, agindo da mesma forma, o denunciado FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e KENNEDY PEROBA FRANCISCO forçaram a porta do estabelecimento comercial da vítima Valdiana Ferreira da Costa e adentraram no interior do estabelecimento.

Ato contínuo, no interior do estabelecimento comercial, quebraram a máquina de música e subtraíram a quantia em espécie de R$ 2.704,00 que havia dentro da máquina, bem como subtraíram diversos objetos do local, tais como: litros de bebidas, cartões telefônicos, cigarros e isqueiros.

Extrai-se dos autos que, no dia 16 de março de 2011, durante o repouso noturno, na Rua Sete de Setembro, Bairro Boa Vista, neste município, o denunciado FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e KENNEDY PEROBA FRANCISCO subtraíram diversos objetos do estabelecimento comercial da vítima Carlos Alberto Soares, tais como: 01 (um) televisor, 01 (um) aparelho DVD, 01 (urn) aparelho receptor da SKY e cerca de 05 (cinco) quilos de bombom.

Além disso, no dia 18/03/2011, durante o repouso noturno, na Rua Jacira Vieira, Bairro Boa Vista, neste município, o denunciado FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e KENNEDY PEROBA FRANCISCO arrombaram a porta de ferro do estabelecimento comercial da vítima Sebastião Jacome Celleri, adentraram no local e subtraíram a gaveta do caixa contendo aproximadamente a quantia em espécie de R$ 300,00 e 15 cartões de recarga telefônica.”

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do
art. 155, § 4º, incisos I e IV, na forma do art. 71, ambos do Código Penal (4 vezes)
, à pena total de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 11 (onze) dias de reclusão
,

a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
254 (duzentos e cinquenta e quatro) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
(ID 2346030), a defesa pleiteia (
i
) a absolvição do apelante quanto aos crimes narrados na inicial, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer (
ii
) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Caso não provido, a defesa do apelante postula (
iii
) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para exasperar cada circunstância judicial tida como desfavorável ao réu. Prosseguindo, requer (
iv
) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, assim como (
v
) a aplicação do instituto da detração penal e (
iv)
a fixação de regime aberto para início de cumprimento de pena.
Por fim, (
vi
) prequestiona os artigos 33, 59 e 155 do CP; e artigos art. 5º incisos XLIII e XLVI e 93, IX ambos CRFB/88; 66, III, "c", e artigo 1º da Lei 12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores.

Demonstrados resumidamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente,
passo à análise do pleito absolutório, sob o fundamento de insuficiência de provas aptas à condenação.

In casu,
verifico que a
materialidade
dos delitos de furto qualificado está devidamente comprovada nos autos por meio dos boletins de ocorrência policial 323/2011 e 339/11 (fls. 06/07); boletim de ocorrência policial n° 431/11 (fl. 08); bem como boletim de ocorrência policial nº. 414/11 (fl. 09).

Quanto à
autoria
,
passo a tecer algumas considerações
.

Destaco inicialmente que o acusado, ao se manifestar em sede policial (ID 2346028 – fl. 21 dos autos físicos), negou a prática delitiva de todos crimes narrados na inicial acusatória.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo réu é pouco crível, porquanto desassociado dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Nesse momento, objetivando uma melhor compreensão do ocorrido, passo a analisar de forma isolada os crimes narrados na exordial, os quais foram cometidos contra as vítimas Sérgio Benincá, Valdiana Ferreira da Costa, Carlos Alberto Soares e Sebastião Jacomi Celleri.

Pois bem.

Crime cometido contra a vítima Sérgio Benincá:

Constato que tal vítima, ao se manifestar em esfera inquisitiva (ID 2346028 – fl. 20 dos autos físicos), afirma que, no dia 01 de Março de 2011 seu estabelecimento foi alvo de furto. Alega que
o furto ocorreu por volta das 00h21min
, tendo toda a empreitada criminosa sido filmada pelo circuito interno de câmeras, motivo pelo qual conseguiu identificar Kennedy Peroba Francisco como sendo um dos criminosos responsáveis pelo delito em comento.

Prosseguindo, afirma que
havia outra pessoa do lado de fora do estabelecimento vigiando
. Declara que, para ter acesso à padaria,
a porta foi forçada, possivelmente com o uso de um pedaço de ferro, formando um espaço por onde o autor do furto entrou
. Por fim, ressalta que foi subtraída uma gaveta do caixa da padaria, contendo aproximadamente R$ 300,00 (trezentos reais). Ademais, ao se manifestar em juízo (ID 2742689 e mídia de fl. 99 dos autos físicos), além de confirmar os fatos narrados em esfera policial, acrescenta que os bens furtados não foram restituídos.

Por sua vez, verifico que o adolescente Kennedy, coautor dos crimes narrados na inicial acusatória, ao se manifestar em sede policial (ID 2346028 – fls. 24/25 dos autos físicos), confessou a prática do crime em comento.

Acrescentam-se aos depoimentos supracitados os dizeres da testemunha Sebastião Luiz de Lima (ID 2346028 fl. 39 – fls. 17/18 dos autos físicos). Destaco que essa testemunha, ao se manifestar em sede policial, afirmou
que abrigou em sua residência os indivíduos Kennedy e Fernando por um determinado período
, uma vez que se solidarizou com a situação em que se encontravam.

Todavia,
começou a estranhar o comportamento de ambos, pois eles sempre saíam à noite, retornando com altas quantias em dinheiro, além de eletrodomésticos, sem explicar a Sebastião a origem de tais objetos
. Alega que quando o depoente pediu para que os indivíduos saíssem de sua residência, eles se mostraram extremamente resistentes, tendo inclusive Fernando o ameaçado com uma faca, razão pela qual o depoente ligou para a polícia.

Crime cometido contra a vítima Valdiana Ferreira da Costa:

Verifico que essa vítima, em depoimento prestado em sede policial (ID 2346028 – fl. 16 dos autos físicos), posteriormente ratificado em juízo (ID 2742689 e mídia de fl. 99 dos autos físicos), afirma que, no dia dos fatos,
por volta das 05h30min,
foi notificada por um de seus vizinhos que
a porta de seu bar tinha sido arrombada
, motivo pelo qual se dirigiu até o estabelecimento, confirmando os fatos narrados.

Aduz que de seu bar foram subtraídos litros de bebida, cartões telefônicos, cigarros e isqueiros. Além disso, alega ter sido quebrada a máquina de música, sendo retirado de seu interior o valor de R$ 2.704,00 (dois mil setecentos e quatro reais). Em sede judicial acrescenta que nenhum dos elementos furtados foram recuperados, bem como que não conhecia o réu e o adolescente.

Crime cometido contra a vítima Carlos Alberto Soares:

Em depoimento prestado em sede policial (ID 2346028 – fl. 19 dos autos físicos), confirmado posteriormente em juízo (ID 2742689 e mídia de fl. 99 dos autos físicos), a vítima Carlos Alberto Soares relatou que, no dia 16 de Março de 2011,
por volta das seis horas da manhã,
o declarante foi informado de que seu bar tinha sido furtado, tendo imediatamente se dirigido ao local, onde constatou que
os autores do furto tinham retirado uma das telhas
. Dentre os objetos furtados, tem-se 01 (uma) TV marca Semp Toshiba de 14 polegadas, 01 aparelho de DVD marca CCE, 01 aparelho receptor da SKY, e cerca de 05 quilos de bombom serenata de amor.

Em razão do ocorrido, Carlos contatou a Polícia Militar, todavia eles disseram ao declarante que não poderiam ir até o local indicado naquele momento. Dessa forma, a própria vítima procurou informações e obteve ciência de que
os objetos furtados de seu bar estavam em uma casa no Bairro Aimorés. Prosseguindo, alega ter ido à referida residência e pedido os objetos de volta
, tendo recebido todos, com exceção dos bombons. Por fim, confirma que as pessoas que lhe entregaram os objetos era um indivíduo claro, magro e baixo, e outro mais alto e moreno, não tendo visto, no entanto, seus respectivos rostos.

Soma-se aos dizeres da vítima o depoimento prestado em fase inquisitiva pela testemunha Sebastião Luiz de Lima (ID 2346028 – fls. 17/18 dos autos físicos), que, consoante já exposto, afirmou que o apelante e o menor estavam residindo em sua casa e que começou a estranhar as condutas dos agentes, haja vista que eles sempre saíam de casa durante a madrugada e retornavam com objetos e com grandes quantias em dinheiro.

Verifico, ainda, que
a referida testemunha também disse que a televisão e o aparelho DVD furtados tinham sido entregues para o legítimo dono, o qual, após buscar informações por conta própria apareceu na casa do depoente.
Afirma que o dono dos bens subtraídos é conhecido como “Carlinhos”, sendo morador do Bairro Boa Vista.

Crime cometido contra a vítima Sebastião Jacome Celleri:

Pontuo que a vítima confirmou, em sede judicial (ID 2742689 e mídia de fl. 99 dos autos físicos), os fatos narrados na exordial, declarando que teve seu estabelecimento subtraído. Por fim, afirma que não conseguiu recuperar os objetos subtraídos.

Corroborando,
o adolescente infrator Kennedy afirmou que, em tal furto, o réu lhe deu cobertura, vigiando do lado de fora para ver se vinha alguém.

Diante de todas as provas acima expostas, observados os depoimentos prestados pelas vítimas em juízo, confirmando o mesmo
modus operandi
do réu e do adolescente infrator, que praticavam furtos durante a madrugada, mediante rompimento de obstáculo, além do fato de a testemunha Sebastião Luiz de Lima, que abrigava o réu e o adolescente em sua casa, ter afirmado que eles saíam todas as noites e voltavam com eletrodomésticos e quantias de dinheiro suspeitos,
confirmam as práticas dos furtos pelos quais o apelante fora condenado em primeiro grau de jurisdição.

Narrados os principais elementos probatórios prestados nos autos, constata-se que restou
comprovada
a autoria delitiva por parte do apelante no tocante aos crimes cometidos contra as vítimas Carlos Alberto, Sebastião Jacome, Sérgio Benincá e Valdiane Ferreira da Costa.

Portanto, o pleito absolutório no tocante à insuficiência probatória
não merece prosperar.

Prosseguindo,
passo à análise da
dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao juiz
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Dito isso,
na primeira fase da dosimetria,
a magistrada de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 155, §4º, do CP, que prevê a
pena abstrata de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa
,
fixou cada pena-base em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão
, por expressamente consignar a verificação de
03 (três) circunstâncias judiciais
como
desfavoráveis
ao réu, quais sejam, os
antecedentes criminais
do apelante, sua
conduta social
, bem como as
circunstâncias do crime
.

Para tanto, embasou-se conforme o exposto:

“
A culpabilidade é inerente ao tipo;
antecedentes maculados
, haja vista que existe sentença penal transitada em julgado em desfavor do réu, o que deu origem à Execução Penal n° 0002684-11.2007.8.08.0047 - Guia no 2899; a
conduta social
merece valoração negativa, tendo em vista que o Denunciado possui condenação transitada em julgado, diversa daquela reconhecida para o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, cuja Execução tramita sob o no 0002684- 11.2007.8.08.0047 - Guia no 2818— condenação pelo crime previsto no art. 157, caput, c/c art. 69, CP'; inexistem nos autos registros de profissionais habilitados para análise de sua personalidade; os motivos do crime não ultrapassam o tipo; as
circunstâncias
do fato indicam a necessidade de agravar a reprimenda, haja vista que o acusado aliciou menor de idade para auxiliá-lo nos furtos; as consequências extrapenais não foram valoradas; o comportamento da vítima não facilitou a ação do agente.”.

Destarte, em relação aos
antecedentes criminais
do
recorrente
, verifico que a magistrada
a quo
considerou, acertadamente, tal vetor como desfavorável ao réu.

Isso porque, conforme consta no ID 2346030 (fls. 18/20), o apelante possui duas condenações anteriores transitadas em julgado (guias 2818 e 2899). Dessa forma, pontuo que a juíza sentenciante corretamente utilizou uma das guias a título de reincidência, enquanto a outra foi utilizada para desvalorar os antecedentes do agente.

Nesse ponto, verifico que a defesa do apelante pleiteia o afastamento do vetor judicial referente aos maus antecedentes do agente, alegando que já teria transcorrido o prazo depurador. Aduz que entre a data do trânsito em julgado até a data dos presentes fatos teria decorrido mais de 05 (cinco) anos.

Todavia,
entendo que o pleito defensivo não merece prosperar.

Explico.

Primeiramente, urge destacar que somente a agravante da reincidência está sujeita ao prazo quinquenal. Dessa forma, a análise das condenações anteriores para a configuração dos maus antecedentes não está limitada a tal prazo. Ademais, é válido pontuar que o prazo depurador
quinquenal
é contabilizado entre
a data do cumprimento ou da extinção de pena e a data da infração posterior, nos termos do art. 64, do Código Penal,
in verbis
:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade.”
(STJ; AgRg-HC 745.288; Proc. 2022/0161705-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022)

“
O termo inicial do período de cinco anos, para a caracterização do período depurador, é a data de cumprimento ou da extinção da pena, e não a do trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 64, I, do Código Penal.
[...]”. (STJ; AgRg-HC 743.627; Proc. 2022/0151897-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21/06/2022)

In casu
, verifico que a data de extinção de pena referente a ambas as guias (2818 e 2899) foi no dia
18/08/2015
, conforme previsto na fl. 25 do ID 2346030 (fl. 122-v dos autos físicos). Além disso, constato que
o último fato narrado na inicial ocorreu no dia 18 de Março de 2011
. Dessa forma, ressalto que
não houve o transcurso do prazo depurador quinquenal
, não devendo prosperar o pleito defensivo, razão pela qual
mantenho como desfavoráveis os antecedentes do réu
.

Prosseguindo, quanto à
conduta social
do agente, entendo
inidônea a fundamentação utilizada na sentença
para sua valoração negativa
. Isso porque a jurisprudência pátria não tem admitido a utilização de condenações anteriores para desvalorar a conduta social do agente, senão vejamos:

“
A jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que
a existência de condenação definitiva não constitui fundamento idôneo para a valoração negativa da personalidade do réu e de sua conduta social
.” (STJ; AgRg-REsp 1.861.088; Proc. 2020/0029226-5; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 08/06/2021; DJE 11/06/2021)

Desse modo,
torno neutra a circunstância judicial da conduta social do agente
.

Lado outro
, no que se refere às
circunstâncias do crime
, verifico que a fundamentação utili
zada pela juíza
sentenciante
merece
ser mantida, vez que
o réu,
de fato,

aliciou o menor de idade para
juntos praticarem
os furtos.

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, verifico que não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à conduta social, a fim de majorar a pena-base,
devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto aos antecedentes do réu e às circunstâncias do crime.

Dessa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 59 do CP, considerando a presença de
duas circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao recorrente, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a
s

pena
s
-base
s

para

cada crime de furto em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa.

Nesse ponto,
não obstante a possibilidade do exercício de discricionariedade na escolha do
quantum
de pena-base a ser fixado, saliento que adoto, neste caso, a orientação jurisprudencial de aplicar a
fração de
1/8 (um oitavo), calculado entre o intervalo da pena máxima e da pena mínima previstas
para o tipo penal
em análise, consoante o seguinte julgado:

“
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(STJ, AGRG no RESP 1919781/DF, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

Passando para a
segunda fase
, não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas. Lado outro, pesa em desfavor do recorrente a sua
reincidência
, razão pela qual aumento a pena, nesta fase, no patamar de 1/6 (um sexto), isso é, em 07 (sete) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, fixando a
pena intermediária em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 93 (noventa e três) dias-multa.

Na
terceira fase,
inexistem causas de diminuição e de aumento de pena, razão pela qual
fixo, em definitivo, a pena do apelante Fernando Ferreira dos Santos em
04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 93 (noventa e três) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime,
para cada delito de furto qualificado praticado.

Considerando que os quatro crimes foram praticados em
continuidade delitiva,
nos termos do art. 71, do Código Penal, e que as penas fixadas para todos os crimes de furto foram idênticas,
aumento a pena no patamar de 1/4 (um quarto)
1
,
fixando-a em
05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, e 116 (cento e dezesseis) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante do
quantum
de pena fixado e da reincidência do acusado,
mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
(art. 33, parágrafo 2º, alínea “b”).

Na sequência,
a defesa pleiteia a aplicação do instituto da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, que assim dispõe:

“
§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins,
exclusivamente
, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Deste modo, para elucidar como isso é feito na prática, Renato Brasileiro de Lima exemplifica da seguinte forma:

“
[...] suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, §2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade”

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

Dito isso, no caso em tela, verifico que
o tempo em que o acusado permaneceu preso não seria suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena
, tendo em vista que, não obstante o
quantum
de pena fixado,
o réu é reincidente
, conforme se verifica dos autos.

Saliento, por oportuno, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Neste sentido:

“
[...] Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte, a detração não deve ser aplicada se não resultar na alteração no regime inicial de cumprimento de pena, devendo tal procedimento ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais. [...]” (TJES; ACr 0000886-20.2017.8.08.0029; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 22/01/2020; DJES 24/01/2020)

Portanto,
mantenho o regime semiaberto
para início de cumprimento de pena pelo apelante Fernando Ferreira dos Santos.

No tocante à
substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, verifico que o pleito da defesa
não merece prosperar
.

Isso porque, ao analisar os autos, é possível constatar que a pena corpórea imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Ademais, ressalto que o apelante é reincidente em crime doloso. Por fim, foram considerados como desfavoráveis ao réu os antecedentes, a conduta social do agente e as circunstâncias do crime. Portanto,
inviável a substituição da pena
, uma vez que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal.

Por fim, considero prequestionados os
artigos 33, 59 e 155 do CP; e artigos art. 5º incisos XLIII e XLVI e 93, IX ambos CF/88; 66, III, "c", e artigo 1º da Lei 12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
em consonância com d. Procuradoria de Justiça,

DAR-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
,
a fim de redimensionar as penas-bases, fixando, por consequência, a pena definitiva de Fernando Ferreira dos Santos em

05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, e 116 (cento e dezesseis) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto,

mantendo-se intocados os
demais
fundamentos
da
sentença primeva
.

É como voto.

1
“[...] em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;
1/4 para 4 infrações
; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ. RESP 1.699.051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, Dje 6/11/2017).

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
Apelação Criminal - Nº 0002208-95.2015.8.08.0045 - 2ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Relator: Des. EDER PONTES DA SILVA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL – FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NEGADO. 2.
REDIMENSIONAMENTO
DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADE.
3. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
4
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIÁVEL.
5
. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. NEGADO.
6
. PREQUESTIONAMENTO.
7
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 155, §4º, incisos I e IV, do CP, praticado por quatro vezes, em continuidade delitiva.

2.
In casu,
não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à conduta social do agente, vez que a jurisprudência pátria não tem admitido a utilização de condenações anteriores para desvalorá-la. Contudo, deve a pena-base ser mantida acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto aos antecedentes do agente e às circunstâncias do crime, fundamentadas em dados concretos dos autos.

3.
Diante do
quantum
de pena fixado (acima de 4 anos) e da reincidência do réu, deve ser mantido o regime inicial de cumprimento de pena na modalidade semiaberta (art. 33, parágrafo 2º, alínea “b”).

4
.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal.

5
.
Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

6
.
Foram prequestionados os artigos 33, 59 e 155 do CP; e artigos art. 5º incisos XLIII e XLVI e 93, IX ambos CF/88; 66, III, "c", e artigo 1º da Lei 12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.