Tribunal: TJES
Processo: 5003373-53.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-06-14

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003373-53.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL –

ADMINISTRATIVO –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO -
I
L
EGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA -
PROCON MUNICIPAL –
COBRANÇA DE TARIFA DE CADASTRO E
DE
INSERÇÃO DE GRAVAM
E
–
LEGAL – COBRANÇA DE
AVALIAÇÃO DE BENS
E

DE
PROMOTORA DE VENDAS –
ILEGAL -
AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA -
REDUÇÃO DO VALOR SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
.

1. Não pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal. Recurso parcialmente não conhecido quanto às alegações de que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e de (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário.

2. Nos termos da teoria da aparência, o Banco Itauleasing S. A. pertence ao mesmo grupo econômico do Banco Itaucard S. A., razão pela qual não há se falar na ilegitimidade passiva do apelante no presente caso. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

3. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia

que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

4. Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução do CMN nº 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira (STJ, Súmula nº 566). Hipótese em que é lícita somente a primeira cobrança da tarifa de cadastro efetuada pela instituição financeira.

5. É válida a cobrança de tarifa de avaliação do bem, dado em garantia, ressalvada a abusividade decorrente da cobrança por serviço não efetivamente prestado ou quando verificada a onerosidade excessiva (REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018). Não comprovada a efetiva prestação do serviço de avaliação do bem, dado em garantia, revela-se abusiva a cobrança da tarifa de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais) prevista no contrato.

6. Hipótese em que os serviços de terceiros prestados foram definidos em contrato como ressarcimento de despesa de promotora de vendas no valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais), todavia, não houve a especificação, de forma precisa, sobre quais serviços seriam esses, não sendo cabível sua cobrança.

7. Quanto à tarifa de inclusão de gravame eletrônico, o STJ, nos RESP 1.639.320/SP e REsp 1.639.259/SP, julgados sob o regime dos recursos repetitivos (tema 972), fixou as seguintes teses: 1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. Porque o contrato foi celebrado em 10/09/2009 e não havendo prova de onerosidade excessiva, revela-se legal a cobrança de inserção de gravame no valor de R$ 42,85 (quarenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

8. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

9. A multa administrativa fixada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos) foge à razoabilidade, devendo ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se mostra razoável diante do caso em concreto.

10. Recurso parcialmente provido na parte em que conhecido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS
,
CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/
ES, 07
de junho
de 20
2
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003373-53.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAULEASING S.A.
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

31/05/2022

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR): -

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco Itauleasing S. A. (Id. 1029814) contra a
sentença (Id. 1029811) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória, que, em embargos à execução fiscal opostos contra o Município de Vitória visando à anulação ou redução da multa administrativa que lhe foi aplicada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos), julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Argui o apelante, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta que: (1) a CDA objeto da execução fiscal não tem todos os requisitos legais de validade, visto que o valor mencionado em tal título diverge do valor dos autos do processo administrativo; (2) não houve a indicação de qualquer outro procedimento no qual o banco teria sido condenado pela mesma conduta; (3) a inclusão de coobrigados/responsáveis em certidão de dívida ativa, que tenha por objeto multa de natureza administrativa, é completamente inaceitável; (4) a análise da legalidade da cobrança de tarifas pactuadas em contrato é atribuição exclusiva do Poder Judiciário, por intermédio de ação apropriada; (5) a cobrança de tarifa de cadastro, de gravame eletrônico, de avaliação de bens, de serviços de terceiro e de promotora de vendas é legal; e (6) a aplicação das multas violou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Requer o provimento do recurso.

A despeito de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões, conforme certidão contida no Id. 1029819.

Na sessão do dia 03/08/2021 a Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões suscitou questão de ordem para que o processo fosse convertido em diligência para intimação do apelante, nos termos do art. 10 do CPC, para que se manifestasse sobre o possível não conhecimento parcial do recurso por inovação recursal, o que foi acolhido.

Intimado para se manifestar
sobre a possível inovação recursal quanto às alegações de que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e de (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário, o apelante alega que
“o recurso comporta total conhecimento, já que a matéria debatida no apelo é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição”
(Id. 1778923).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

*

V

O

T

O

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR): -

Senhor Presidente.
N
ão pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

Somente por ocasião da interposição do recurso de apelação o apelante aduziu que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário.

Urge frisar que, ao contrário do que aduzido pelo recorrente, tais matérias não são de ordem pública e, por isso, não podem ser alegadas

a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Por tais razões, não conheço do recurso na parte em que se alega
que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário.

É como voto.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Senhor Presidente.
O Município de Vitória ajuizou a ação de execução fiscal nº 5002104-76.2018.8.08.0024, que tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 741/2018, no valor inicial de R$ 141.727,10 (cento e quarenta e um mil, setecentos e vinte e sete reais e dez centavos), originada de multa administrativa aplicada ao apelante no processo administrativo nº 3801/2011.

O referido processo foi originado da reclamação do consumidor Marcos Philipe Lage, que alegou ter realizado financiamento de veículo junto ao apelante, onde em seu contrato foram inseridos valores que reputou indevidos, quais sejam: tarifa de confecção de cadastro (R$ 350,00); avaliação de bens (R$ 198,00), promotora de venda (R$ 181,00) e inserção de gravame eletrônico (R$ 42,85).

O Banco Itauleasing S. A. alega que o contrato de financiamento do veículo restou firmado com o Banco Itaucard S. A., pessoa jurídica distinta e, por isso, restaria patente sua ilegitimidade passiva
ad causam
.

Contudo, na carta de preposição apresentada pelo preposto do apelante na audiência de conciliação administrativa, consta o nome de diversas empresas vinculadas ao grupo econômico Itaú Unibanco Holding S. A., dentre os quais estão tanto o recorrente quanto o Banco Itaucard S. A.

Desta forma, pode-se levantar a questão da teoria da aparência, no sentido de que, na ótica dos consumidores, seria um grupo econômico único, não havendo divisões dentro desse conglomerado. Na maioria dos casos, os contratantes consumidores não têm condições de perceber, dentro desse complexo empresarial, qual seria a entidade responsável pelo negócio jurídico ora celebrado, como vem a ocorrer no presente caso.

Assim, nos termos da teoria da aparência, o Banco Itauleasing S. A. pertence ao mesmo grupo econômico do Banco Itaucard S. A., razão pela qual não há se falar na ilegitimidade passiva do apelante no presente caso.

Nesse sentido:

“DIREITO DO CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. BANCO ITAUBANK S/A QUE PERTENCE AO GRUPO ECONÔMICO 'ITAÚ'. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. MÉRITO. (...).RECURSO PROVIDO.”

(TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1535047-3 - Curitiba - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Unânime - J. 06.09.2016)

Por fim, atente-se para o fato de que o apelante apresentou proposta de restituição do valor referente à tarifa de cadastro em audiência no Procon municipal, apresentou recurso administrativo, opôs embargos à execução e ofertou seguro-garantia em juízo.

Por tais razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Senhor Presidente.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia

que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor.

[...]

VIII – Agravo Interno improvido”.

(STJ, AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...]

5. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

No mesmo sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL LEGALIDADE DA SANÇÃO RAZOABILIDADE NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL RECURSO IMPROVIDO.

[...].

2. Este e. Tribunal de Justiça e o c. Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento no sentido de que é perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor.

[...]”.

(TJES, Classe: Apelação, 24151654597, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018)

“APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

O Município de Vitória ajuizou a ação de execução fiscal nº 5002104-76.2018.8.08.0024, que tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 741/2018, no valor inicial de R$ 141.727,10 (cento e quarenta e um mil, setecentos e vinte e sete reais e dez centavos), originada de multa administrativa aplicada ao apelante no processo administrativo nº 3801/2011.

O referido processo foi originado da reclamação do consumidor Marcos Philipe Lage, que alegou ter realizado financiamento de veículo junto ao apelante, onde em seu contrato foram inseridos valores que reputou indevidos, quais sejam: tarifa de confecção de cadastro (R$ 350,00); avaliação de bens (R$ 198,00), promotora de venda (R$ 181,00) e inserção de gravame eletrônico (R$ 42,85).

Restou condensado no enunciado da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a relação entre os usuários de serviços bancários e as instituições financeiras constitui relação de consumo e, portanto, a ela se aplica o Código de Defesa do Consumidor:

“Súmula nº 297, do STJ.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Registre-se, desde logo, que o contrato de adesão não é nulo e nem os contratantes estão desobrigados do cumprimento de cláusulas contratuais lícitas. Como explica Washington de Barros Monteiro ao examinar o contrato de adesão:

“Há neles, uma espécie de contrato regulamento, previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita ou não; trata-se de um clichê contratual, segundo as normas de rigorosa estandardização, elaborado em série; se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode mais tarde fugir ao respectivo cumprimento.”

(
In
Curso de Direito Civil Direito das Obrigações 2ª Parte, vol. 5, 15ª ed., Saraiva, 1977, SP, p. 31)

Tratando-se de custos inerentes à contratação do crédito, previstos nas normas que regem o Sistema Financeiro, a inclusão dos valores relativos a tarifa de cadastro, conforme estabelece a Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução 4.021/2011, permanece legítima sua estipulação a qual remunera o serviço de
“realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente”
.

Ressalte-se que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013, lavrado sob o regime do art. 543-C do CPC (correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) e conquanto não tenha sido afirmado como uma das teses repetitivas, assentou ser
“válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira”
. Fica ressalvada, contudo, a demonstração da abusividade no caso concreto.

Neste sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 566 que dispõe que:

“Súmula nº 566/STJ. Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.”

Por outro lado, a Segunda Seção do C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.578.553/SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, apreciado sob a sistemática de recurso repetitivo, fixou as seguintes teses: “2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.”

Eis o precedente a que me reporto:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO.

1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda").

3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.”

(STJ - REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018)

Hipótese em que os serviços de terceiros prestados foram definidos em contrato como ressarcimento de despesa de promotora de vendas no valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais), todavia, não houve a especificação, de forma precisa, sobre quais serviços seriam esses, não sendo cabível sua cobrança.

Além disso, infere-se dos autos que o banco não comprovou a efetiva prestação do serviço de avaliação do bem, dado em garantia, o que configura a abusividade da cobrança do valor de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais) prevista no contrato. Por conseguinte, é incabível a sua cobrança, por representar ofensa ao art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

No que concerne à tarifa de inclusão de gravame eletrônico, o STJ, nos RESP 1.639.320/SP e REsp 1.639.259/SP, julgados sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 972), fixou as seguintes teses:

“1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.

2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.

3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.”

Porque o contrato foi celebrado em 10/09/2009 e não havendo prova de onerosidade excessiva, revela-se legal a cobrança de inserção de gravame no valor de R$ 42,85 (quarenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

Não obstante, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifica-se que a multa aplicada pelo PROCON viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57,
caput
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Ressalte-se que a multa aplicada não se reverte em favor do consumidor, mas sim em favor do apelado, que deve aplicá-la com vistas à solução do caso e não como forma de incrementar suas receitas às custas das empresas demandadas pelos consumidores administrativamente.

A multa administrativa fixada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos) foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de cobrança indevida equivalente a R$ 871,85 (oitocentos e setenta e um reais e oitenta e cinco centavos), devendo ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor suficiente para punir o banco apelante sem importar em enriquecimento sem causa do Município de Vitória.

Registre-se, por outro lado, que segundo o STF não transgride a autoridade da Súmula Vinculante nº 10 do STF a decisão que se limita a interpretar normas de direito local.

Neste sentido quando do julgamento da Reclamação nº 13.514 AgR, o Ministro Celso de Mello destacou que
“Cumpre assinalar, no ponto, que não transgride a autoridade da Súmula Vinculante 10/STF o acórdão proferido por órgão fracionário que, sem invocar nas razões conflito entre o ato do poder público e critérios resultantes do texto constitucional, limita-se a interpretar normas de direito local. Cabe ter presente, por relevante, que o Plenário desta Corte, defrontando-se como idêntica situação jurídica, enfatizou que a discussão da matéria ora em exame envolve típica hipótese de interpretação de normas locais, circunstância esta que descaracteriza o alegado desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10/STF”
(STF – Rcl 13.514, Relator Ministro Celso de Mello, j. 10/06/2014, DJe 01/08/2014).

Anote-se, ao fim, que houve sucumbência recíproca, o que implica que as partes devem ser condenadas ao pagamento de metade das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico da ação (valor da multa), considerando o lugar, o tempo, os serviços prestados, o grau de zelo profissional dos advogados (CPC, art. 85, § 2º).

Noutra parte, só
“É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso”
. (STJ - Aglnt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 19/10/2017). Como o recurso está sendo provido parcialmente para reformar a sentença, descabe a majoração de honorários advocatícios.

Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a sentença e fixar a multa administrativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que deverá ser acrescido de juros de mora pela taxa SELIC desde o presente momento, vedada a sua cumulação com correção monetária.

Condeno as partes ao pagamento de metade das custas processuais e de metade dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico da ação (valor da multa já reduzida).

É como voto.

*

V

O

T

O

S

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Acompanho o eminente Relator -
Sessão dia 07.07.2022

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003373-53.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

VOTO

PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL
PARCIAL

Senhor Presidente.
Não pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

Somente por ocasião da interposição do recurso de apelação o apelante aduziu que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário.

Contudo, forçoso concluir que a aferição de divergência de valor da CDA e de “
ausência de responsabilidade tributária dos sócios, sob alegação de inexistência de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN), requer dilação probatória”
(TJ-DF 07272012220218070000 DF 0727201-22.2021.8.07.0000, Relator: ANGELO PASSARELI, Data de Julgamento: 10/11/2021, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 23/11/2021).

De qualquer forma,
“Independentemente de tratar-se de matéria de ordem pública, encontrando-se o processo em regular tramitação na origem, os temas devem ser primordialmente deduzidos perante o MM. Juízo da causa, sob pena de inadmitida supressão de instância”
(TJ-MG - AI: 10000210136933001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 16/03/2021, Câmaras Cíveis/6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/03/2021).

Sobre a questão, colhe-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO DA PARTE ADVERSA. AVENTADA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO E PRESCRIÇÃO. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. Ação de cobrança, fundada na indevida negativa de pagamento de indenização decorrente de invalidez.

2. A seguradora deve sempre esclarecer previamente o consumidor e o estipulante (seguro em grupo) sobre os produtos que oferece e existem no mercado, prestando informações claras a respeito do tipo de cobertura contratada e as suas consequências, de modo a não induzi-los em erro, Precedentes. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

3. Devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja feita nova análise da apelação interposta pela parte adversa.

4.
Sem que haja o pronunciamento da Corte de origem, sobre eventual contratação ou não da seguradora ou da aludida prescrição, não se pode adentrar em tais temas, sob pena de supressão de instância
. Além disso, para se concluir como pretendido neste recurso, há necessidade de se examinar o acervo fático-probatório dos autos, bem como a revisão de cláusulas contratuais, circunstância que, como cediço, esbarra nos óbices constantes das Súmulas 5 e 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo interno desprovido.”

(STJ, AgInt no REsp 1850762/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020) - destaquei

Por tais razões, não conheço do recurso na parte em que se alega que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário.

É como voto.

D
esembargador
Helimar Pinto

R
elator

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003373-53.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Senhor Presidente.
O Município de Vitória ajuizou a ação de execução fiscal nº 5002104-76.2018.8.08.0024, que tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 741/2018, no valor inicial de R$ 141.727,10 (cento e quarenta e um mil, setecentos e vinte e sete reais e dez centavos), originada de multa administrativa aplicada ao apelante no processo administrativo nº 3801/2011.

O referido processo foi originado da reclamação do consumidor Marcos Philipe Lage, que alegou ter realizado financiamento de veículo junto ao apelante, em cujo contrato foram inseridos valores que reputou indevidos, quais sejam: tarifa de confecção de cadastro (R$ 350,00); avaliação de bens (R$ 198,00), promotora de venda (R$ 181,00) e inserção de gravame eletrônico (R$ 42,85).

O Banco Itauleasing S. A. alega que o contrato de financiamento do veículo restou firmado com o Banco Itaucard S. A., pessoa jurídica distinta e, por isso, restaria patente sua ilegitimidade passiva
ad causam
.

Contudo, na carta de preposição apresentada pelo preposto do apelante na audiência de conciliação administrativa, consta o nome de diversas empresas vinculadas ao grupo econômico Itaú Unibanco Holding S. A., dentre as quais estão tanto a recorrente quanto o Banco Itaucard S. A.

Desta forma, pode-se levantar a questão da teoria da aparência, no sentido de que, na ótica dos consumidores, seria um grupo econômico único, não havendo divisões dentro desse conglomerado. Na maioria dos casos, os contratantes consumidores não têm condições de perceber, dentro desse complexo empresarial, qual seria a entidade responsável pelo negócio jurídico ora celebrado, como vem a ocorrer no presente caso.

Assim, nos termos da teoria da aparência, o Banco Itauleasing S. A. pertence ao mesmo grupo econômico do Banco Itaucard S. A., razão pela qual não há se falar na ilegitimidade passiva do apelante no presente caso.

Nesse sentido:

“DIREITO DO CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. BANCO ITAUBANK S/A QUE PERTENCE AO GRUPO ECONÔMICO 'ITAÚ'. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. MÉRITO. (...).RECURSO PROVIDO.”

(TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1535047-3 - Curitiba - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Unânime - J. 06.09.2016)

Por fim, atente-se para o fato de que o apelante apresentou proposta de restituição do valor referente à tarifa de cadastro em audiência no Procon municipal, apresentou recurso administrativo, opôs embargos à execução e ofertou seguro-garantia em juízo.

Por tais razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

D
esembargador
Helimar Pinto

R
elator

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003373-53.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

VOTO

MÉRITO

Senhor Presidente.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia

que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor.

[...]

VIII – Agravo Interno improvido”.

(STJ, AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...]

5. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

No mesmo sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL LEGALIDADE DA SANÇÃO RAZOABILIDADE NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL RECURSO IMPROVIDO.

[...].

2. Este e. Tribunal de Justiça e o c. Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento no sentido de que é perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor.

[...]”.

(TJES, Classe: Apelação, 24151654597, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018)

“APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

O Município de Vitória ajuizou a ação de execução fiscal nº 5002104-76.2018.8.08.0024, que tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 741/2018, no valor inicial de R$ 141.727,10 (cento e quarenta e um mil, setecentos e vinte e sete reais e dez centavos), originada de multa administrativa aplicada ao apelante no processo administrativo nº 3801/2011.

O referido processo foi originado da reclamação do consumidor Marcos Philipe Lage, que alegou ter realizado financiamento de veículo junto ao apelante, em cujo contrato foram inseridos valores que reputou indevidos, quais sejam: tarifa de confecção de cadastro (R$ 350,00); avaliação de bens (R$ 198,00), promotora de venda (R$ 181,00) e inserção de gravame eletrônico (R$ 42,85).

Restou condensado no enunciado da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a relação entre os usuários de serviços bancários e as instituições financeiras constitui relação de consumo e, portanto, a ela se aplica o Código de Defesa do Consumidor:

“Súmula nº 297, do STJ.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Registre-se, desde logo, que o contrato de adesão não é nulo e nem os contratantes estão desobrigados do cumprimento de cláusulas contratuais lícitas. Como explica Washington de Barros Monteiro ao examinar o contrato de adesão:

“Há neles, uma espécie de contrato regulamento, previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita ou não; trata-se de um clichê contratual, segundo as normas de rigorosa estandardização, elaborado em série; se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode mais tarde fugir ao respectivo cumprimento.”

(
In
Curso de Direito Civil Direito das Obrigações 2ª Parte, vol. 5, 15ª ed., Saraiva, 1977, SP, p. 31)

Tratando-se de custos inerentes à contratação do crédito, previstos nas normas que regem o Sistema Financeiro, a inclusão dos valores relativos a tarifa de cadastro, conforme estabelece a Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução 4.021/2011, permanece legítima sua estipulação a qual remunera o serviço de
“realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente”
.

Ressalte-se que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013, lavrado sob o regime do art. 543-C do CPC (correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) e conquanto não tenha sido afirmado como uma das teses repetitivas, assentou ser
“válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira”
. Fica ressalvada, contudo, a demonstração da abusividade no caso concreto.

Neste sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 566 que dispõe que:

“Súmula nº 566/STJ. Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.”

Por outro lado, a Segunda Seção do C. STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.578.553/SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, apreciado sob a sistemática de recurso repetitivo, fixou as seguintes teses: “2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.”

Eis o precedente a que me reporto:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO.

1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda").

3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.”

(STJ - REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018)

Hipótese em que os serviços de terceiros prestados foram definidos em contrato como ressarcimento de despesa de promotora de vendas no valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais), todavia, não houve a especificação, de forma precisa, sobre quais serviços seriam esses, não sendo cabível sua cobrança.

Além disso, infere-se dos autos que o banco não comprovou a efetiva prestação do serviço de avaliação do bem, dado em garantia, o que configura a abusividade da cobrança do valor de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais) prevista no contrato. Por conseguinte, é incabível a sua cobrança, por representar ofensa ao art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

No que concerne à tarifa de inclusão de gravame eletrônico, o STJ, nos RESP 1.639.320/SP e REsp 1.639.259/SP, julgados sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 972), fixou as seguintes teses:

“1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.

2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.

3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.”

Porque o contrato foi celebrado em 10/09/2009 e não havendo prova de onerosidade excessiva, revela-se legal a cobrança de inserção de gravame no valor de R$ 42,85 (quarenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

Não obstante, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifica-se que a multa aplicada pelo PROCON viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57,
caput
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Ressalte-se que a multa aplicada não se reverte em favor do consumidor, mas sim em favor do apelado, que deve aplicá-la com vistas à solução do caso e não como forma de incrementar suas receitas às custas das empresas demandadas pelos consumidores administrativamente.

A multa administrativa fixada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos) foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de cobrança indevida equivalente a R$ 871,85 (oitocentos e setenta e um reais e oitenta e cinco centavos), devendo ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor suficiente para punir o banco apelante sem importar em enriquecimento sem causa do Município de Vitória.

Registre-se, por outro lado, que, segundo o STF, não transgride a autoridade da Súmula Vinculante nº 10 do STF a decisão que se limita a interpretar normas de direito local.

Neste sentido, quando do julgamento da Reclamação nº 13.514 AgR, o Ministro Celso de Mello destacou que
“Cumpre assinalar, no ponto, que não transgride a autoridade da Súmula Vinculante 10/STF o acórdão proferido por órgão fracionário que, sem invocar nas razões conflito entre o ato do poder público e critérios resultantes do texto constitucional, limita-se a interpretar normas de direito local. Cabe ter presente, por relevante, que o Plenário desta Corte, defrontando-se como idêntica situação jurídica, enfatizou que a discussão da matéria ora em exame envolve típica hipótese de interpretação de normas locais, circunstância esta que descaracteriza o alegado desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10/STF”
(STF – Rcl 13.514, Relator Ministro Celso de Mello, j. 10/06/2014, DJe 01/08/2014).

Anote-se, ao fim, que houve sucumbência recíproca, o que implica que as partes devem ser condenadas ao pagamento de metade das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico da ação (valor da multa), considerando o lugar, o tempo, os serviços prestados, o grau de zelo profissional dos advogados (CPC, art. 85, § 2º).

Noutra parte, só
“É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso”
. (STJ - Aglnt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 19/10/2017). Como o recurso está sendo provido parcialmente para reformar a sentença, descabe a majoração de honorários advocatícios.

Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a sentença e fixar a multa administrativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que deverá ser acrescido de juros de mora pela taxa SELIC desde o presente momento, vedada a sua cumulação com correção monetária.

Condeno as partes ao pagamento de metade das custas processuais e de metade dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico da ação (valor da multa já reduzida).

É como voto.

D
esembargador
Helimar Pinto

R
elator

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003373-53.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL –

ADMINISTRATIVO –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO -
I
L
EGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA -
PROCON MUNICIPAL –
COBRANÇA DE TARIFA DE CADASTRO E
DE
INSERÇÃO DE GRAVAM
E
–
LEGAL – COBRANÇA DE
AVALIAÇÃO DE BENS
E

DE
PROMOTORA DE VENDAS –
ILEGAL -
AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA -
REDUÇÃO DO VALOR SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
.

1. Não pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal. Recurso parcialmente não conhecido quanto às alegações de que (a) o valor executado na CDA é divergente daquele fixado no processo administrativo e de (b) que é indevida a inclusão do sócio na certidão derivada de crédito não tributário.

2. Nos termos da teoria da aparência, o Banco Itauleasing S. A. pertence ao mesmo grupo econômico do Banco Itaucard S. A., razão pela qual não há se falar na ilegitimidade passiva do apelante no presente caso. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

3. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia

que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

4. Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução do CMN nº 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira (STJ, Súmula nº 566). Hipótese em que é lícita somente a primeira cobrança da tarifa de cadastro efetuada pela instituição financeira.

5. É válida a cobrança de tarifa de avaliação do bem, dado em garantia, ressalvada a abusividade decorrente da cobrança por serviço não efetivamente prestado ou quando verificada a onerosidade excessiva (REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018). Não comprovada a efetiva prestação do serviço de avaliação do bem, dado em garantia, revela-se abusiva a cobrança da tarifa de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais) prevista no contrato.

6. Hipótese em que os serviços de terceiros prestados foram definidos em contrato como ressarcimento de despesa de promotora de vendas no valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais), todavia, não houve a especificação, de forma precisa, sobre quais serviços seriam esses, não sendo cabível sua cobrança.

7. Quanto à tarifa de inclusão de gravame eletrônico, o STJ, nos RESP 1.639.320/SP e REsp 1.639.259/SP, julgados sob o regime dos recursos repetitivos (tema 972), fixou as seguintes teses: 1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. Porque o contrato foi celebrado em 10/09/2009 e não havendo prova de onerosidade excessiva, revela-se legal a cobrança de inserção de gravame no valor de R$ 42,85 (quarenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

8. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

9. A multa administrativa fixada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos) foge à razoabilidade, devendo ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se mostra razoável diante do caso em concreto.

10. Recurso parcialmente provido na parte em que conhecido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS
,
CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/
ES, 07
de junho
de 20
2
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.