Tribunal: TJES
Processo: 5004408-18.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
EXAME
–
NEGATIVA

INDEVIDA
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
Se o médico que acompanha a paciente e observa a rápida evolução da doença não cabe a junta de regulação, que sequer avalia o paciente e acompanha o seu quadro clínico, dizer que não há urgência no procedimento prescrito pelo médico assistente, mormente porque se trata de exame necessário à detecção de doença coberta.

3.
Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, sendo facultado ao médico assistente prescrever, inclusive, desde que de forma fundamentada, procedimento ali não previsto, desde que necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

4.

No caso o procedimento previsto está previsto no rol de procedimentos mínimos e a autora comprova ter preenchido os requisitos da diretriz, de modo que a negativa se mostra abusiva.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004408-18.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: JOICE SPERANDIO COSER MOSCHEN
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004408-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: JOICE SPERANDIO COSER MOCHEN

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão ID 1520769, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
JOICE SPERANDIO COSER MOCHEN,
deferiu a liminar requerida, determinando que a UNIMED VITÓRIA realize, no prazo de cinco dias úteis, o procedimento indicado pelo médico da autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em suas razões, ID 1520760, a UNIMED VITÓRIA aduz que está ausente qualquer situação que justifique a necessidade de realizar o exame PETSCAN DEDICADO oncológico, em um curto espaço de tempo, sob risco de vida ou danos irreparáveis, inexistindo assim
periculum in mora
apto ao deferimento da tutela de urgência em favor da parte recorrida

Sustenta, ainda, que também não está comprovada a verossimilhança do direito autoral, uma vez que, segundo a junta médica da agravante, a autora não faz
jus
ao tratamento requerido, uma vez que o exame PETSCAN DEDICADO oncológico possui cobertura restrita às diretrizes de utilização (DUT).

Decisão ID 1539214 na qual indeferi o pedido de tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 17163789.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de outubro de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004408-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: JOICE SPERANDIO COSER MOCHEN

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão ID 1520769, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
JOICE SPERANDIO COSER MOCHEN,
deferiu a liminar requerida, determinando que a UNIMED VITÓRIA realize, no prazo de cinco dias úteis, o procedimento indicado pelo médico da autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em suas razões, ID 1520760, a UNIMED VITÓRIA aduz que está ausente qualquer situação que justifique a necessidade de realizar o exame PETSCAN DEDICADO oncológico, em um curto espaço de tempo, sob risco de vida ou danos irreparáveis, inexistindo assim
periculum in mora
apto ao deferimento da tutela de urgência em favor da parte recorrida

Sustenta, ainda, que também não está comprovada a verossimilhança do direito autoral, uma vez que, segundo a junta médica da agravante, a autora não faz
jus
ao tratamento requerido, uma vez que o exame PETSCAN DEDICADO oncológico possui cobertura restrita às diretrizes de utilização (DUT).

Decisão ID 1539214 na qual indeferi o pedido de tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 17163789.

A controvérsia existente nos autos diz respeito ao preenchimento, pela agravada, dos requisitos das diretrizes de utilização para a realização do exame por ela requerido e do
periculum in mora.

Após nova análise dos autos, tenho por confirmar a decisão liminar por mim proferida.

Ao compulsar o instrumento, vislumbro que a autora ajuizou a demanda formulando pedido de obrigação de fazer concernente à cobertura ao tratamento de câncer, mediante realização de exame específico para detecção de novos tumores, a fim de melhor subsidiar o médico assistente na formulação de medida terapêutica adequada.

Narrou na exordial que, em março de 2019, foi diagnosticada com câncer de mama, tendo realizado cirurgia, além de tratamento de quimioterapia e radioterapia com término em maio de 2020.

Indicou, ainda, que, em fevereiro de 2021, foi detectado o retorno da doença em linfonodos supraclaviculares, tendo sido indicada nova radioterapia e quimioterapia com medicação oral. Posteriormente, em consulta realizada em 30/06/2021, foram detectados novos nódulos cancerígenos na mama esquerda, comprovados em biópsia e histoquímica.

Afirma, outrossim, que, em nova consulta no dia 16/07/2021, o médico assistente pediu urgência na realização do exame PETSCAN para avaliar a dimensão da doença.

No ID 1520768, consta laudo lavrado pelo médico assistente com os seguintes termos:

A UNIMED -
URGENTE

Ao setor de liberação de procedimentos

A paciente JOICESPERANDIOCOSERMOSCHEN, de 37 anos, é portador de C50 - recidivado em linfonodo supraclavicular esquerdo e em cadela mamária Interna.

Possui doença triplo negativa e teve tratamento há aproximadamente oito meses com QT neoadjuvante seguido de radioterapia.

Fez tomografias de tórax e abdome recentes que evidenciaram apenas linfonodos em região supraclavicular esquerda e mamária interna.

Realizado tratamento com radioterapia em cadeia linfonodal supra clavicular e mamária interna.

Iniciada terapia sistêmica com capecitabina (recebeu apenas um ciclo) sendo

Identificado novo foco de doença na mama homolateral (15/07/2021).

Necessita definição precisa da extensão da doença atual para melhor planejamento terapêutico.

Caso doença localizada na mama será submetida a mastectomia, caso acometimento metástatico (M1) será poupada da mastectomia.

Ressalto que possui linfonodomegalia em cadeia mamaria interna e supraclavicular (confirmado o último como doença metastática com mesmo padrão triplo negativo).

Por isso proponho a realização de PET SCAN FDG 18 para melhor esclarecimento do volume de doença atual.

Da leitura do laudo, de plano, já se vislumbra que a tese defendida pela UNIMED VITÓRIA, de ausência de
periculum in mora
em favor da parte agravada
,
não pode ser acolhida.

O próprio médico assistente da paciente foi expresso em indicar a urgência do procedimento quando encaminha o laudo médico com a descrição de urgente.

Ora, se o médico que acompanha a paciente e observa a rápida evolução da doença – que, conforme a narrativa da autora, em um intervalo de quatro meses foram identificados novos nódulos cancerígenos – não cabe a junta de regulação, que sequer avalia o paciente e acompanha o seu quadro clínico, dizer que não há urgência no procedimento.

Essa matéria, inclusive, já encontra-se absolutamente sedimentada nos nossos tribunais, de modo que cito somente a título ilustrativo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. 2. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. LIMITAÇÕES DOS TRATAMENTOS. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 não se sustenta, uma vez que o Tribunal de origem examinou, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2
. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Terceira Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. Aplicação do princípio da função social do contrato. Precedentes. 3. Agravo interno improvido.
(STJ; AgInt-REsp 1.915.785; Proc. 2021/0007925-7; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/04/2021)

Ademais, a simples leitura do laudo médico demonstra a urgência da medida, quando o profissional indica que necessita do exame para prescrever o tratamento adequado a paciente, fazendo expressa referência ao fato de que, a depender do resultado do exame, a paciente seria submetida ou poupada de uma mastectomia.

Isso porque, evidencia-se do laudo que se o exame encontrar acometimento metastático a paciente seria poupada da mastectomia, circunstância que seria diferente caso o diagnóstico final comprovasse a inocorrência da metástase, o que indicaria a medida cirúrgica extrema para fins de extração do tumor já diagnosticado na mama da paciente.

Cito, novamente, trecho do laudo:

Necessita definição precisa da extensão da doença atual para melhor planejamento terapêutico.

Caso doença localizada na mama será submetida a mastectomia, caso acometimento metástatico (M1) será poupada da mastectomia.

radioterapia.

Ora, a negativa do procedimento pela operadora, implicaria em desconhecimento pelo médico assistente de possível situação de metástase e, consequentemente, na submissão da paciente a mastectomia, para a retirada do câncer e também de sua mama.

O que deve ser questionado sobre tal procedimento é que, se em futuro próximo, forem descobertos novos nódulos, frutos de metástase, seria possível reverter a cirurgia e devolver a paciente a sua mama?

Ora, se o exame é absolutamente necessário à indicação da correta terapia a ser utilizada, estando em jogo uma cirurgia tão drástica e invasiva, além do evidente risco de agravamento da doença, não há espaço para que a UNIMED VITÓRIA alegue a inexistência de urgência como o faz,
temerariamente
, no presente recurso.

Quanto a verossimilhança do direito da autora, ou seja, quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a realização do exame, é se de reafirmar jurisprudência pacificada no sentido de que cabe ao médico assistente prescrever o adequado tratamento ao paciente e não a operadora do plano de saúde. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE TRATAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. 1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Nos termos da jurisprudência pacífica da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, sendo facultado ao médico assistente prescrever, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Precedentes
. 3. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.880.673; Proc. 2020/0151165-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 11/05/2021; DJE 24/05/2021)

Ora, o tratamento ao câncer está coberto pelo plano de saúde, de modo que compete ao médico assistente prescrever, inclusive, procedimento não previsto no rol mínimo da ANS, desde que necessário ao tratamento da doença coberta.

No caso, a necessidade do procedimento foi expressamente descrita pelo médico assistente, de modo que não compete a operadora interferir na prescrição efetivada pelo profissional.

Em casos análogos, quando há alegação de prescrição médica fora das diretrizes de utilização da ANS, a jurisprudência também é firme em reafirmar a prevalência da indicação do médico assistente. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. REQUERENTE PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA E DE OVÁRIO. Exame que apontou mutação no gene brca1 (nm-007294). Risco de desenvolvimento ou recidiva da doença. Necessidade de uso do medicamento lynparza (olaparibe). Recusa do plano de saúde. Tutela provisória de urgência antecipada deferida.
Insurgência recursal. Ausência de previsão do remédio no rol da ans e suas diretrizes de utilização (dut 64, anexo II, da RN 428/2017). Irrelevância. Fármaco indicado por médico assistente. Rol da ans meramente exemplificativo, que contém apenas as coberturas obrigatórias mínimas. Medicamento registrado pela anvisa, e indicado para impedir o desenvolvimento ou recidiva da doença da autora. Dever de cobertura pelo plano de saúde.
Requisitos do artigo 300 do código de processo civil presentes. Probabilidade do direito e perigo de dano constatados. Multa fixada para o caso de descumprimento da decisão. Pretensão de redução da quantia. Não cabimento. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.
(TJPR; AgInstr 0076736-43.2020.8.16.0000; Araucária; Nona Câmara Cível; Rel. Des.Arquelau Araujo Ribas; Julg. 26/06/2021; DJPR 30/06/2021)

_________________

CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. AUTORIZAÇÃO PARA EXAME. PAINEL SOMÁTICO NGS. HSL 500. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. COBERTURA DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR ARBITRADO. ADEQUAÇÃO. 1. A recusa de plano de saúde em cobrir o exame Painel Somático NGS. HSL 500 solicitado pelo médico que acompanha o paciente, ao argumento de que falta requisito previsto na Diretriz de Utilização. DUT, configura abusividade e viola os princípios da boa-fé e da função social do contrato, além de ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo quando devidamente esclarecida a necessidade de realização do exame para indicar o tratamento adequado ao portador de sarcoma.
2. Possuindo a doença cobertura contratual, não cabe ao plano de saúde nem às Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS questionar a terapêutica a ser utilizada, cuja competência é de exclusiva responsabilidade do médico que acompanha diretamente o paciente e detém conhecimento das especificidades do quadro clínico com o qual depara.
3. A conduta abusiva da Ré enseja a compensação por danos morais, tendo em vista a situação vivenciada pelo Autor, que vai além de mero dissabor ou aborrecimento e configura abalo psíquico decorrente da angústia e aflição diante da negativa de cobertura do exame e da possibilidade de agravamento do risco de vida. 4. O valor da indenização por danos morais fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil) reais revela-se adequado aos parâmetros da proporcionalidade, razoabilidade e do bom senso, de forma a ser suficiente para assegurar o caráter punitivo da medida e evitar o enriquecimento ilícito da parte ofendida. 5. Recursos de apelação conhecidos e não providos.
(TJDF; APC 07371.04-15.2020.8.07.0001; Ac. 134.1905; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira; Julg. 19/05/2021; Publ. PJe 11/06/2021)

_________________

PLANO DE SAÚDE. Autor com quadro de fístula anal em ferradura. Prescrição de realização de exame PCR-RT SarsCov-19 prévio à realização de cirurgia. Sentença de parcial procedência que condenou as requeridas a custear o exame, porém afastou a indenização por danos morais. Insurgência do autor e da corré Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Santos. Alegação da Santa Casa de que seria parte ilegítima. Hospital credenciado que se recusou a realizar o exame, a despeito da prescrição m médica, sob a alegação de que só o faria com autorização do médico de plantão.
Alegação de que o procedimento não seria devido no caso do autor, nos termos das DUT. Irrelevância. Expressa indicação médica do tratamento. Negativa que contraria o Código de Defesa do Consumidor e ao princípio da boa-fé.
Súmula nº 102. Precedentes do C. STJ. Insurgência do autor. Não acolhimento. Dano moral não configurado. Mero inadimplemento contratual. Ausência de violação a direito da personalidade. Inexistência de comprovação de agravamento do quadro de saúde do autor, que obteve tutela de urgência para obrigar a ré à realização do exame. Ressarcimento de honorários advocatícios contratuais indevido. Sentença mantida. Recursos desprovidos.
(TJSP; AC 1005169-29.2020.8.26.0590; Ac. 14637386; São Vicente; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Julg. 18/05/2021; DJESP 27/05/2021; Pág. 1996)

_______________

APELAÇÃO CÍVEL. OPERADORA DE PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE NA MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA Nº 608/STJ.
Negativa de realização de exame ao argumento de ausência de cobertura obrigatória nos moldes estabelecidos pela ans. Imprescindibilidade do exame atestada pelo médico assistente em razão da inconclusão das imagens aferidas por exame diverso anterior. A predefinição dos casos nos quais a cobertura do exame solicitado seria obrigatória (dut nº 60) não exclui a responsabilidade das operadoras de saúde indistintamente. Caso que se assemelha aos medicamentos "off label".
Dano moral configurado. Recurso conhecido e desprovido.
(TJRJ; APL 0083082-57.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Nona Câmara Cível; Relª Desª Daniela Brandão Ferreira; DORJ 03/05/2021; Pág. 359)

Não obstante, é importante ponderar que a diretriz de utilização da ANS

para a realização de PETSCAN oncológico em caso de câncer de mama assim está indicada:

5. Cobertura obrigatória de PET-CT Oncológico para o diagnóstico do câncer de mama metastático quando os exames de imagem convencionais apresentarem achados equívocos.

Ora, se a autora possui exame de imagem recentes que demonstra a existência de linfonodos em região supraclavicular esquerda e mamária internas e, logo em seguida, no exame físico é achado um novo foco da doença que não teria sido diagnosticado na imagem, é evidente o preenchimento dos requisitos para a realização obrigatória do PETSCAN oncológico já que há indicativo de achados equívocos.

Com efeito, reafirmo o entendimento já externado, agora depois de nova análise dos autos, no sentido de que a agravada preencheu todos os requisitos necessários ao deferimento da tutela realizada pelo Magistrado
a quo
e consigno, mais uma vez, a temerária tese deduzida pela UNIMED no sentido de que inexiste urgência na medida pretendida pela recorrida. Repito, o exame pretendido serve para o correto diagnóstico de uma doença grave e sua realização depende da escolha do procedimento terapêutico adequado ao tratamento do câncer, em especial quanto a possibilidade de privar a agravada de um mastectomia.

Nessa linha, em razão do não preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano pela recorrente UNIMED,
CONHEÇO e
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
EXAME
–
NEGATIVA

INDEVIDA
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
Se o médico que acompanha a paciente e observa a rápida evolução da doença não cabe a junta de regulação, que sequer avalia o paciente e acompanha o seu quadro clínico, dizer que não há urgência no procedimento prescrito pelo médico assistente, mormente porque se trata de exame necessário à detecção de doença coberta.

3.
Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, sendo facultado ao médico assistente prescrever, inclusive, desde que de forma fundamentada, procedimento ali não previsto, desde que necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

4.

No caso o procedimento previsto está previsto no rol de procedimentos mínimos e a autora comprova ter preenchido os requisitos da diretriz, de modo que a negativa se mostra abusiva.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.