Tribunal: TJES
Processo: 0001524-48.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2022-08-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001524-48.2021.8.08.0050 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/2006. PENA-BASE. VOLUME DA APREENSÃO. CRITÉRIO PREPONDERANTE. ART. 42, LEI 11.343/2006. VALIDADE. CULPABILIDADE. PRISÃO DE TERCEIRA PESSOA. MAIOR REPROVABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. 1/6 (UM SEXTO). TRÁFICO PRIVILEGIADO. CRITÉRIO DE REDUÇÃO. NATUREZA, QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE JÁ UTILIZADA NA EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. REPERCUSSÃO GERAL ARE 666.334-RG. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇAO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A relevante quantidade de entorpecente (cerca de dois quilos de maconha) autoriza, na forma do dispositivo citado, a devida exasperação da pena.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021). Na espécie, transtornos causados ao terceiro (pessoa que não estava envolvida no fato criminoso veio a responder ação penal e amargou meses em cárcere) são circunstâncias concretas, provadas nos autos e que não integram a constituição básica do tipo penal, e denotam uma maior reprovabilidade da conduta, razão pela qual, traduzem fundamento idôneo para a negativação da culpabilidade.

3. Conforme compreensão firmada pelo STJ, a aplicação de fração de diminuição inferior a 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento de atenuante demanda motivação concreta (STJ, AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 31/3/2022). Considerando não haver fundamentação acerca do patamar de redução, é de ser aplicado o redutor no patamar de 1/6.

4. Na falta de parâmetros legais para a gradação do patamar de redução pelo tráfico privilegiado, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (STJ, AgRg no AREsp 1913808/DF, 5a Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 20/09/2021). O STF no julgamento do ARE 666.334-RG, em regime de Repercussão Geral, entendeu que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. (STF, ARE 666334 RG, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 06-05-2014). Na espécie, a sentença se utiliza da quantidade do entorpecente para a exasperação da pena-base e não fundamenta a fração da redução pelo privilégio, razão pela qual, deve ser aplicada a causa de diminuição na fração máxima.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001524-48.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001524-48.2021.8.08.0050 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO, em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime capitulado no artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Consta da denúncia que, por volta das 21h do dia 15 de junho de 2021, no km 304 da Rodovia BR 101, o ora apelante e o corréu transportavam 4 tabletes de maconha, pesando aproximadamente 2kg, bem como, conduziram veículo de forma perigosa, sem a devida habilitação.

Ao fim da instrução criminal, o recorrente restou condenado na forma especificada acima, sendo absolvido o corréu.

Em suas razões de apelo, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a redução no patamar de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão espontânea e a ampliação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no grau máximo.

As contrarrazões ministeriais orientam-se pelo desprovimento do apelo.

No id. nº 2902769, parecer do Ministério Público de segundo grau, subscrito pela eminente Procuradora de Justiça Márcia Jacobsen, também pela preservação da sentença.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 22 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001524-48.2021.8.08.0050 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO, em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime capitulado no artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Consta da denúncia que, por volta das 21h do dia 15 de junho de 2021, no km 304 da Rodovia BR 101, o ora apelante e o corréu transportavam 4 (quatro) tabletes de maconha, pesando aproximadamente 2 (dois) kg, bem como, conduziram veículo de forma perigosa, sem a devida habilitação.

Ao fim da instrução criminal, o recorrente restou condenado na forma especificada acima, sendo absolvido o corréu.

Em suas razões de apelo, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a redução no patamar de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão espontânea e a ampliação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no grau máximo.

As contrarrazões ministeriais orientam-se pelo desprovimento do apelo.

No id. nº 2902769, parecer do Ministério Público de segundo grau, subscrito pela eminente Procuradora de Justiça Márcia Jacobsen, pelo parcial provimento do recurso.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso, que cinge-se, como visto, à impugnação da pena imposta.

Nesse passo, registro que a pena-base foi fixada em 8 anos de reclusão, levando-se em consideração o volume da apreensão, bem como, mediante a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, senão vejamos:

Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, serão avaliadas para fins de fixação da pena a quantidade e a natureza das substâncias. No caso em tela, houve apreensão de grande quantidade de maconha (dois quilos), circunstância esta que indica reprovação acima do normal do ínsito ao tipo; a CULPABILIDADE (extensão da reprovação): a conduta do acusado apresenta reprovabilidade elevada a espécie do delito praticado, visto que, ciente de sua conduta ilícita, convidou terceira pessoa para acompanhá-lo em sua empreitada, sem avisá-lo da finalidade, o que gerou a sua prisão em flagrante.

Sobre o primeiro fundamento, quer seja, a quantidade de maconha encontrada, relembro que a teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, em poder do apelante foram encontrados nada menos que 04 (quatro) tabletes grandes de maconha, que juntos pesaram cerca de dois quilos.

Logo, a relevante quantidade de entorpecente autoriza, na forma do dispositivo citado, a devida exasperação da pena.

No tocante à culpabilidade, observo que o Magistrado levou em consideração as graves consequências do ato para terceira pessoa, Henrique Ramos do Nascimento, que foi convidado pelo recorrente a acompanhá-lo em um passeio, mas não avisou que a viagem destinava-se ao transporte de drogas, vindo a ser preso e a responder ação penal pela prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, sendo absolvido somente ao final.

Consigno, a propósito, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021).

Na espécie, o comportamento inconsequente do apelante impôs severas implicações à vida de pessoa que não estava envolvida no fato criminoso, que respondeu uma ação penal e amargou meses em cárcere: a prisão foi efetuada em 15 de junho de 2021, que somente sendo revogada por ocasião da sentença absolutória, em 9 de setembro de 2021.

Como parece claro, os transtornos causados ao terceiro são circunstâncias concretas, provadas nos autos e que não integram a constituição básica do tipo penal, e denotam uma maior reprovabilidade da conduta, razão pela qual, traduzem fundamento idôneo para a exasperação da reprimenda.

Assim, preservo a pena-base fixada na sentença.

Na segunda fase da dosagem da pena, o juiz fez incidir a circunstância atenuante da confissão, reduzindo a pena em 6 (seis) meses.

Sucede, no entanto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a aplicação de fração de diminuição inferior a 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento de atenuante demanda motivação concreta (STJ, AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 31/3/2022).

Assim, considerando não haver fundamentação acerca do patamar de redução, obedecendo ao referido preceito, diminuo a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na etapa final, o apelante postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no grau máximo.

Assiste razão à postulação defensiva.

Revendo a sentença, constata-se que, na terceira etapa do processo dosimétrico, foi concedida redução em 1/3, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em exame ao entendimento jurisprudencial firmado a respeito do tema, verifica-se que “Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico” (STJ, AgRg no AREsp 1913808/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 20/09/2021).

No caso, o volume da apreensão foi utilizado na primeira fase da dosagem da pena, para fins de motivar a exasperação da pena-base, motivo pelo qual não poderia constituir base para a estipulação do privilégio, sob pena de bis in idem.

Essa compreensão foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 666.334-RG, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes (STF, Pleno, 06/05/2014), em regime de Repercussão Geral, em que foi fixada a tese segundo a qual “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”

E, naturalmente, seguida pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Omissis.

III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a fração do tráfico privilegiado foi estabelecida carecida da devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes ou o modus operandi do delito, de modo que, a apreensão de 20 gramas de cocaína e o fato do paciente ser desempregado, alheios a outros elementos, não reflete especial gravidade a ponto de ensejar a fração mínima do privilégio. Ainda, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira etapa, para aumentar a pena-base, e na terceira fase da dosimetria, a fim de modular o privilégio, caracterizando indevido bis in idem. Desse modo, tenho que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo (2/3).

Omissis.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(STJ, HC 678.806/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (convocado TJDFT), 05/10/2021)

De todo modo, não consta dos autos nenhum fundamento para a gradação feita no édito recorrido, razão pela qual, o pedido está a merecer acolhimento.

Assim, reduzo a pena no patamar de 2/3, para fixá-la, em caráter
definitivo
, em
2 (DOIS) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO
e
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
, à razão diária de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime inicial de cumprimento
ABERTO.

Presentes os requisitos legais,
SUBSTITUO
a reprimenda por duas penas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo juízo da execução.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena imposta ao réu, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

Expeça o competente alvará de soltura em favor de PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO, filho de Renilda Santos da Rocha e Josias Cardeira da Silva, se por outro motivo não estiver preso.

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001524-48.2021.8.08.0050 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SANTOS CORDEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/2006. PENA-BASE. VOLUME DA APREENSÃO. CRITÉRIO PREPONDERANTE. ART. 42, LEI 11.343/2006. VALIDADE. CULPABILIDADE. PRISÃO DE TERCEIRA PESSOA. MAIOR REPROVABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. 1/6 (UM SEXTO). TRÁFICO PRIVILEGIADO. CRITÉRIO DE REDUÇÃO. NATUREZA, QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE JÁ UTILIZADA NA EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. REPERCUSSÃO GERAL ARE 666.334-RG. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇAO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A relevante quantidade de entorpecente (cerca de dois quilos de maconha) autoriza, na forma do dispositivo citado, a devida exasperação da pena.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021). Na espécie, transtornos causados ao terceiro (pessoa que não estava envolvida no fato criminoso veio a responder ação penal e amargou meses em cárcere) são circunstâncias concretas, provadas nos autos e que não integram a constituição básica do tipo penal, e denotam uma maior reprovabilidade da conduta, razão pela qual, traduzem fundamento idôneo para a negativação da culpabilidade.

3. Conforme compreensão firmada pelo STJ, a aplicação de fração de diminuição inferior a 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento de atenuante demanda motivação concreta (STJ, AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 31/3/2022). Considerando não haver fundamentação acerca do patamar de redução, é de ser aplicado o redutor no patamar de 1/6.

4. Na falta de parâmetros legais para a gradação do patamar de redução pelo tráfico privilegiado, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (STJ, AgRg no AREsp 1913808/DF, 5a Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 20/09/2021). O STF no julgamento do ARE 666.334-RG, em regime de Repercussão Geral, entendeu que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. (STF, ARE 666334 RG, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 06-05-2014). Na espécie, a sentença se utiliza da quantidade do entorpecente para a exasperação da pena-base e não fundamenta a fração da redução pelo privilégio, razão pela qual, deve ser aplicada a causa de diminuição na fração máxima.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.