Tribunal: TJES
Processo: 5005531-51.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2022-05-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PENSÃO POR MORTE
.
EX CÔNJUGE FALECIDO.

SEPARAÇÃO FÁTICA
.

RECURSO CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1.
A
recorrente, em 21 de julho de 2003, ajuizou ação de alimentos (processo n° 0509983-57.2003.8.08.0035) em desfavor do falecido,
Sr. Pedro Celestino dos Santos
, que tramitou perante a 3ª Vara de Família de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, sendo realizado acordo de pagamento de pensionamento por este em favor daquela, no valor de
“40% (quarenta por cento) dos ganhos brutos, excetuando-se tão somente o 13º salário”
, conforme sentença homologatória reproduzida no ID n° 1716184, fls.
Diante de tais fatos, restou demonstrado que a recorrente se separou de fato do falecido.

2.
Ainda que a recorrente defenda tese em sentido contrário, não consta nos autos elementos que evidencie que houve exoneração do dever de prestar alimentos do falecido em favor da recorrente.

3.
As declarações das
“testemunhas”
não podem ser consideradas para efeito de comprovação de inexistência de separação de fato, tendo em vista que foram feitas sem o devido contraditório e ampla defesa.

4.
A
lgumas pessoas que assinaram as declarações não podem ser arroladas como testemunhas de fato, por ser tratarem de filhas da recorrente com o falecido, em razão do impedimento previsto no Art. 447, §2° do CPC.

5
.
Nesse contexto, o benefício previdenciário concedido à recorrente deve corresponder à pensão alimentícia acordada no processo n° 0509983-57.2003.8.08.0035, conforme disposto no Art. 36 da LC Estadual n° 282/2004.

6.
Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005531-51.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIA MADALENA BATISTA DOS SANTOS
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5005531-51.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARIA MADALENA BATISTA DOS SANTOS

AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: ZADIR DO NASCIMENTO - ES32509-A
Advogado do(a) AGRAVADO: RAFAEL PINA DE SOUZA FREIRE - ES16655

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação de tutela recursal, interposto por
MARIA MADALENA BATISTA DOS SANTOS
, em face de r
espeitável
decisão (ID n°
8642019 dos autos de origem), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitoria/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação ordinária
, ajuizada em desfavor d
o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
, indeferiu o pleito liminar de pensão por morte.

Em suas razões recursais (ID n° 1716077), a agravante alega que é
“de conhecimento público que não houve separação fática, conforme declarações de testemunhas que foram anexadas ao processo administrativo”.

Aponta que a qualidade de segurado do
“de cujus”
é incontroversa, bem como sua dependência econômica deste por ser sua esposa.

Destaca que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que
“
... mesmo nos casos aonde há separação de fato, a esposa tem direito à pensão previdenciária quando comprovada a dependência econômica”.

Requer a antecipação de tutela recursal, para que seja concedida a pensão por morte postulada.

Ao final, almeja o provimento do recurso.

Na decisão do ID nº 1722656, foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado no ID nº 1775878, pugnando pela manutenção da decisão agravada.

É o relatório.

PEÇO DIA
para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE
o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória, 09 de maio de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/05/2022 às 16:15:36, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
41765909052022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005531-51.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MARIA MADALENA BATISTA DOS SANTOS

AGRAVADA: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

V O T O

Conforme relatado,
c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação de tutela recursal, interposto por
MARIA MADALENA BATISTA DOS SANTOS
, em face de r
espeitável
decisão (ID n°
8642019 dos autos de origem), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitoria/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação ordinária
, ajuizada em desfavor d
o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
, indeferiu o pleito liminar de pensão por morte.

Em suas razões recursais (ID n° 1716077), a agravante alega que é
“de conhecimento público que não houve separação fática, conforme declarações de testemunhas que foram anexadas ao processo administrativo”.

Aponta que a qualidade de segurado do
“de cujus”

é incontroversa, bem como sua dependência econômica deste por ser sua esposa.

Destaca que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que
“
... mesmo nos casos aonde há separação de fato, a esposa tem direito à pensão previdenciária quando comprovada a dependência econômica”.

Requer a antecipação de tutela recursal, para que seja concedida a pensão por morte postulada.

Ao final, almeja o provimento do recurso.

O referido recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões e passo a enfrentar o mérito da insurgência nelas vertida.

Pois bem.

Em sua exordial, a agravante relata que requereu no IPAJM, a concessão de benefício de pensão por morte, em razão do falecido do seu esposo,
Sr. Pedro Celestino dos Santos,
então segurado.

O requerimento administrativo foi indeferido, sob o argumento de ter ocorrido a separação fática do casal, tendo em vista que em julho de 2003 ajuizou ação de alimentos, no entanto, defende que tal separação não aconteceu.

O pleito liminar da autora, ora recorrente, foi indeferido sob os seguintes argumentos:

[...] Ao compulsar os autos, não vislumbro,
prima facie
, os requisitos indispensáveis ao deferimento da medida liminar. Passo a fundamentar.

Isso porque, o artigo 6º, II, “a” da LC 282/ 2004 estabelece expressamente que o cônjuge perderá a qualidade de beneficiário quando separado de fato [...] E, no caso dos autos, o fato de a Autora ter ajuizado ação de alimentos no ano de 2003 a qual lhe garantiu a concessão de pensão alimentícia evidencia que muito embora não tenha concretizado a separação judicial, não mais convivia maritalmente com o segurado falecido.

A referida Lei complementar ainda esclarece que para situações como a da autora, em que foi concedida a pensão alimentícia, o valor da pensão será igual ao valor que recebia do segurado ainda vivo.

O Art. 5° da LC Estadual n° 282/2004, estabelece que são dependentes do segurado, dentre eles, o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união civil. Confira-se:

LC Estadual n° 282/2004:
São dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei Complementar:

I -
o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união estável, ficando vedada a inscrição simultânea;

Já o Art. 6°, II, “a” da referenciada Lei, dispõe como causa de perda da qualidade de beneficiário, em relação ao dependente do segurado, pela separação fática, judicial, extrajudicial ou divórcio ou pela anulação do casamento transitada em julgado. Veja-se:

LC Estadual – Art. 6°:
Perderá a qualidade de beneficiário, deixando de merecer os benefícios previdenciários previstos nesta Lei Complementar: (...)

II –
quanto ao dependente
:

a)
em relação ao cônjuge, pela separação fática, judicial, extrajudicial ou divórcio; ou pela anulação do casamento transitada em julgado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 836, de 9 de novembro de 2016).

Além disso, o Art. 36 da LC Estadual n° 282/2004, preconiza que o ex-cônjuge, ex-convivente e o separado de fato do segurado, fará jus a percepção de pensão previdenciária, em igual valor à pensão alimentícia que recebia do segurado. Confira-se:

LC Estadual n° 282/2004 – Art. 36:
O ex-cônjuge, ex-convivente, ou separado de fato do segurado, credor de alimentos, fará jus a percepção do benefício da pensão previdenciária, caso em que, este será igual ao valor da pensão alimentícia que recebia do segurado, limitado ao valor da cota de rateio com os dependentes da pensão por morte, calculada na forma desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar nº 836, de 9 de novembro de 2016).

No caso em tela, verifico que a recorrente, em 21 de julho de 2003, ajuizou ação de alimentos (processo n° 0509983-57.2003.8.08.0035) em desfavor do falecido,
Sr. Pedro Celestino dos Santos
, que tramitou perante a 3ª Vara de Família de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, sendo realizado acordo de pagamento de pensionamento por este em favor daquela, no valor de
“40% (quarenta por cento) dos ganhos brutos, excetuando-se tão somente o 13º salário”
, conforme sentença homologatória reproduzida no ID n° 1716184, fls.

Diante de tais fatos, entendo que restou demonstrado que a recorrente se separou de fato do falecido.

Ainda que a recorrente defenda tese em sentido contrário, não consta nos autos elementos que evidencie que houve exoneração do dever de prestar alimentos do falecido em favor da recorrente.

As declarações das
“testemunhas”
não podem ser consideradas para efeito de comprovação de inexistência de separação de fato, tendo em vista que foram feitas sem o devido contraditório e ampla defesa.

Ademais, algumas pessoas que assinaram as declarações não podem ser arroladas como testemunhas de fato, por ser tratarem de filhas da recorrente com o falecido, em razão do impedimento previsto no Art. 447, §2° do CPC.

Nesse contexto, o benefício previdenciário concedido à recorrente deve corresponder à pensão alimentícia acordada no processo n° 0509983-57.2003.8.08.0035, conforme disposto no Art. 36 da LC Estadual n° 282/2004. Nesse sentido:

[...]
Nos casos de cônjuge separado de fato que pretende obter pensão por morte, aplica-se a regra do art. 36 da LCE 282/04, que dispõe que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, ou o convivente que receber pensão de alimentos garantida por sentença judicial, receberá pensão no mesmo valor daquela. Precedentes do e. TJES. [...]
(TJES, Classe: Apelação, 024080417173, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/08/2018, Data da Publicação no Diário: 21/08/2018)

[...]
Com a morte do servidor público cessou a relação jurídica da qual decorria o direito da ex-esposa ao recebimento de alimentos e surgiu uma nova, de natureza previdenciária, dada a qualidade de pensionista atribuída a ela pelo artigo 36 da LC 282/2004, cuja situação passa, então, a ser regulada não só pela sentença que fixou os alimentos (demonstrativa que é da dependência econômica da Apelada), mas, também, pelas normas da legislação previdenciária específica, que prevê, para o caso sob exame, benefício previdenciário no mesmo percentual da pensão alimentícia estabelecida judicialmente.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 035140402427, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 05/07/2017)

Destarte,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento interposto por
MARIA MADALENA BATISTA DOS SANTOS
, e quanto ao mérito
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada que
indeferiu o pleito liminar de pensão por morte.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

EMENTA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.