Tribunal: TJES
Processo: 0014632-67.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CORRESPONDENTES AO TIPO PENAL DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. RECURSO DO MP PROVIDO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. Impossível o acolhimento da tese de nulidade da sentença por falta de fundamentação das razões de convencimento do julgador. Idônea a indicação sucinta das provas de materialidade e autoria.

2. Impossível a desclassificação do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, para aquele previsto no artigo 28 da lei, haja vista o embalo da droga em sacola plástica, o que evidencia a destinação do ilícito ao narcotráfico. Precedentes.

3. A quantidade de entorpecentes utilizada no édito condenatório, consistente em 3,2 gramas de crack, não faz jus à circunstância especial do artigo 42 da Lei 11.343/06. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, cabe a fixação da pena-base no mínimo legal, como fez o juízo
a quo
.

4. É prescindível a juntada da consulta de antecedentes criminais em desfavor do acusado, aos autos, quando as informações podem ser obtidas por meio de consulta em domínio eletrônico do Tribunal de Justiça, como no caso concreto. Precedentes.

5. Ausentes as condições para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, haja vista condenação superveniente pelo crime de tráfico de drogas, evidenciando a dedicação do apelante à atividade criminosa. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014632-67.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIERNAI FERREIRA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ELIERNAI FERREIRA DE OLIVEIRA
, em razão da sentença de folhas 134/136, prolatada pelo
Juízo da 10ª Vara de Vitória
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, impondo-lhe as penas de
01 ano e 08 meses de reclusão e 500 dias-multa
, em regime inicial
aberto
, e substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
.

Razões recursais ministeriais às folhas 140/143, em que requer somente a
exasperação da pena-base
segundo o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, e o
afastamento do tráfico privilegiado
.

Razões recursais defensivas às folhas 144/148, em que requer apenas o reconhecimento da suposta
nulidade da sentença
ou, subsidiariamente, a
desclassificação
para o crime de posse de drogas para uso próprio.

Contrarrazões defensivas às folhas 149/152.

Contrarrazões ministeriais às folhas 154/157.

Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pelo
parcial provimento
do recurso ministerial, em
prejuízo
do recurso defensivo.

É, no que basta, o relatório.

À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0014632-67.2017.8.08.0024

APELANTE: ELIERNAI FERREIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ELIERNAI FERREIRA DE OLIVEIRA
, em razão da sentença de folhas 134/136, prolatada pelo
Juízo da 10ª Vara de Vitória
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, impondo-lhe as penas de
01 ano e 08 meses de reclusão e 500 dias-multa
, em regime inicial
aberto
, e substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
.

Narra a denúncia que, às 15 horas do dia 31 de maio de 2017, policiais militares, motivados por notícia-crime anônima, dirigiram-se à Escadaria Justiniano, no bairro Ilha do Príncipe, Vitória - ES, onde encontraram o acusado sentado sobre
uma sacola preta com quatorze pedras de crack e R$ 66,15
. Nas proximidades, encontraram outra sacola com quatorze embalagens de cocaína, cuja posse não conseguiram apurar.

Finda a instrução, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.

Materialidade
e
autoria
comprovadas por meio de auto de apreensão à folha 10, boletim unificado às folhas 16/19, laudo toxicológico à folha 63 e toda a prova oral coligida em juízo.

A defesa sustenta, inicialmente, a
nulidade da sentença
, alegando a ausência de fundamentação do julgador por, supostamente, analisar os fundamentos fáticos genericamente.
Sem razão
.

Não obstante a sucinta fundamentação do juízo a quo, a decisão
indicou devidamente as razões motivadoras da condenação
, consistentes no flagrante do acusado sentado sobre a sacola com o ilícito, como apontado no primeiro parágrafo após o relatório do caso. Não houve necessidade prática de reproduzir,
in verbis
, o conteúdo dos autos, limitando-se o julgador a referenciar o laudo toxicológico e a prova testemunhal colhida em juízo (mídia de folha 83). Portanto, é
incabível a nulidade do ato
.

Em relação à
tese desclassificatória
para o delito previsto no
artigo 28 da Lei 11.343/06
, verifico que
tampouco é passível de acolhimento
, ora considerando as circunstâncias do flagrante e as demais provas produzidas em sede judicial.

Afinal, consignou-se no depoimento do
policial militar Victor Campos de Oliveira
(folha 83), em harmonia com o boletim unificado, que os agentes se dirigiram ao local do crime sob determinação do CIODES,
por suspeita de traficância suscitada por “denúncia anônima”
.
In loco
, avistaram o acusado sentado sobre uma
sacola com quatorze pedras de crack
, disposição que
evidencia a destinação do ilícito ao tráfico
, por manter a droga organizada e em quantidade. Além disso, não se pode olvidar que a denúncia anônima descreveu, justamente, as características físicas do apelante como sendo a da pessoa que comercializava ilícitos.

Tal entendimento é suportado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3.
A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes
(balança de precisão,
embalagens
, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas
evidencia o envolvimento
habitual
do agente com a narcotraficância
.

(AgRg no HC 744.089/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2022, DJe 08/08/2022)

Assim sendo, o acusado
trazia consigo drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar
, pelo que incorre no tipo penal do
artigo 33 da Lei 11.343/06
, logicamente,
afastando a possibilidade de desclassificação
para o crime de posse previsto na mesma lei.

Em seguida, quanto ao pleito ministerial de
exasperação da pena-base
, supostamente fundado na circunstância especial da quantidade da droga
(artigo 42 da Lei 11.343/06)
, anoto que
não merece acolhimento
.

Isto porque as quatorze pedras de crack apreendidas com o acusado, com massa total de 3,2 gramas (conforme laudo à folha 63),
não extrapolam a lesividade típica da conduta ilícita
. No mais, apesar da apreensão de outra sacola contendo 7,8 gramas de cocaína (folha 63),
não restou provada a posse desta pelo acusado, em juízo
; contrariamente, o
policial Victor
foi cristalino ao explanar a dinâmica do narcotráfico na “Ilha do Príncipe”, mormente no que tange à venda do crack em zona de fácil acesso, e a venda da cocaína em parte superior (distinta) do bairro.

Desse modo, devido à falta de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
mantenho a pena-base fixada no mínimo legal
pelo juízo
a quo
.

Por fim, o
parquet
pleiteia o
afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
, em função da suposta inadequação aos requisitos cumulativos do instituto. De fato,
razão lhe assiste
.

Como corretamente apontado por este apelante, o acusado possui
outra condenação por tráfico de drogas
em seu desfavor, esta transitada em julgado, decorrente da ação penal nº
0002093-89.2018.8.08.0006
. Apesar de não constar a consulta nos autos, não há ilegalidades em sua realização por este juízo (eJUD 14/09/2022) desde que em sítio eletrônico do respectivo Tribunal de Justiça. Eis a jurisprudência do STJ:

[...] 1.
É possível a utilização de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais
para se constatar a existência de maus antecedentes ou a configuração da reincidência. Precedentes.

(AgRg no AgRg no AREsp 1.941.006/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 18/11/2021)

Ademais, a mera existência de ações penais referentes a fatos posteriores
já revela a dedicação à criminalidade
do acusado,
apta a afastar a minorante do privilégio
. Nesse sentido, também entende o STJ:

[...] 1.
A existência de ações penais em curso, ainda que por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva
capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, Lei de Drogas. Precedentes.

(AgRg no HC 675.670/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

[...] IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "porque Marcelo foi preso promovendo a espúria mercancia no mesmo local pouco mais de 20 dias depois e Douglas também acabou preso novamente um mês e meio depois, mais uma vez envolvido com o narcotráfico",
elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois, ainda que sejam fatos posteriores, demostram que os pacientes se dedicam às atividades criminosas
, inclusive na mesma localidade. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

(AgRg no HC 658.088/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)

Ora, a hipótese concreta é ainda mais gravosa, haja vista a prática do mesmo delito
(artigo 33 da Lei 11.343/06)
, a efetiva condenação e o trânsito em julgado, obstando-se a figuração como reincidência ou maus antecedentes por simples dissonância temporal. Logo,
não há motivos para a aplicação da minorante especial
, pelo que
a desconsidero
.

Na ausência de demais irregularidades no transcurso dosimétrico, parto da pena-base em patamar mínimo para mantê-la nas demais fases, no
quantum
de
05 anos de reclusão e 500 dias-multa
, haja vista a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição de pena.

Devido ao incremento na pena, que supera o limite máximo de 04 anos para cumprimento inicial em regime aberto,
fixo o novo regime inicial
semiaberto
, conforme o
artigo 33, § 2º,
b
e
c
do Código Penal
.

Pelo exposto, conheço dos recursos para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, e
NEGO PROVIMENTO
o recurso defensivo, na esteira da douta Procuradoria de Justiça.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CORRESPONDENTES AO TIPO PENAL DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. RECURSO DO MP PROVIDO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. Impossível o acolhimento da tese de nulidade da sentença por falta de fundamentação das razões de convencimento do julgador. Idônea a indicação sucinta das provas de materialidade e autoria.

2. Impossível a desclassificação do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, para aquele previsto no artigo 28 da lei, haja vista o embalo da droga em sacola plástica, o que evidencia a destinação do ilícito ao narcotráfico. Precedentes.

3. A quantidade de entorpecentes utilizada no édito condenatório, consistente em 3,2 gramas de crack, não faz jus à circunstância especial do artigo 42 da Lei 11.343/06. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, cabe a fixação da pena-base no mínimo legal, como fez o juízo
a quo
.

4. É prescindível a juntada da consulta de antecedentes criminais em desfavor do acusado, aos autos, quando as informações podem ser obtidas por meio de consulta em domínio eletrônico do Tribunal de Justiça, como no caso concreto. Precedentes.

5. Ausentes as condições para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, haja vista condenação superveniente pelo crime de tráfico de drogas, evidenciando a dedicação do apelante à atividade criminosa. Precedentes.

DECISÃO
À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Exmo. Des. Relator.