Tribunal: TJES
Processo: 5006363-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória; Liminar
Data de julgamento: 2022-10-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA QUE NÃO SE ENQUADRA NA PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001
.
AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1)
Trata-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual a agravante alega que autos de infração foram lavrados após a constatação de indícios de divergências encontradas na base de dados da SEFAZ, mas sem a necessária prévia comunicação da contribuinte com a concessão de prazo para autorregularização das inconsistências identificadas pelo Fisco Estadual.

2)
A denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito.

3)
Neste contexto, a lei estadual nº 7.000/2001 prevê procedimento denominado pelo legislador como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva. A causa de pedir da recorrente é justamente a alegação de que o referido procedimento não foi devidamente observado pelo Fisco.

4)
Todavia, o que se extrai do conjunto probatório carreado aos autos é que os autos de infração apontados na exordial não se enquadram na referida previsão legal, porquanto lavrados depois do início da fiscalização e da apresentação de livros, documentos e arquivos pela contribuinte, ao passo que o dever de comunicação prévia se restringe às hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.

5)

Houve um intervalo de quase um ano entre o início do procedimento fiscalizatório e a lavratura do auto de infração, tendo sido examinados diversos livros, documentos e arquivos; circunstância que, no entender desta c. Câmara Cível, afasta a percepção de que a autuação se deu com base em simples constatação de inconsistências na base de dados da SEFAZ.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006363-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DELLA ROSA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
AGRAVADO: SUBSECRETARIO DE RECEITA ESTADUAL e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Della Rosa Importação e Exportação Ltda
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2996238) que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado em face do suposto ato coator praticado pelo
Subsecretário de Estado da Receita do

Estado do Espírito Santo

(nº 5010873-34.2022.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais (id 2947998), a agravante narra que
(i)
a SEFAZ emitiu Autos de Infração em seu desfavor, ambos resultantes da acusação de falta de escrituração/registro de documentos fiscais nas obrigações acessórias do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital);
(ii)
os autos foram lavrados em flagrante violação ao art. 132 e seus parágrafos da Lei 7.000/2001, incorrendo em nulidade por falta de prévia comunicação ao contribuinte para correção de eventuais divergências no cumprimento de obrigações acessórias;
(iii)
a identificação de divergências na base de dados da SEFAZ, que motivou a inclusão do contribuinte em plano de auditoria fiscal, constitui hipótese que autoriza o procedimento de autorregularização, o que não foi observado no caso em apreço;
(iv)
o Fisco deve promover a comunicação antes do início de procedimento de fiscalização, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para sanar as divergências;
(v)
tal nulidade tem sido repetidamente reconhecida pelo CERF – Conselho Estadual de Recursos Fiscais da SEFAZ/ES.

A parte agravada, em sede de contrarrazões (id 3301455), pugna pela manutenção incólume da decisão agravada.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Des. Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Della Rosa Importação e Exportação Ltda
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2996238) que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado em face do suposto ato coator praticado pelo
Subsecretário de Estado da Receita do

Estado do Espírito Santo

(nº 5010873-34.2022.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais (id 2947998), a agravante narra que
(i)
a SEFAZ emitiu Autos de Infração em seu desfavor, ambos resultantes da acusação de falta de escrituração/registro de documentos fiscais nas obrigações acessórias do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital);
(ii)
os autos foram lavrados em flagrante violação ao art. 132 e seus parágrafos da Lei 7.000/2001, incorrendo em nulidade por falta de prévia comunicação ao contribuinte para correção de eventuais divergências no cumprimento de obrigações acessórias;
(iii)
a identificação de divergências na base de dados da SEFAZ, que motivou a inclusão do contribuinte em plano de auditoria fiscal, constitui hipótese que autoriza o procedimento de autorregularização, o que não foi observado no caso em apreço;
(iv)
o Fisco deve promover a comunicação antes do início de procedimento de fiscalização, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para sanar as divergências;
(v)
tal nulidade tem sido repetidamente reconhecida pelo CERF – Conselho Estadual de Recursos Fiscais da SEFAZ/ES.

Pois bem. Conforme mencionado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (id 2985228), a requerente, ora agravante, narra que os Autos de Infração nº 5.062.574-4 e nº 5.062.575-5 foram lavrados após a constatação de indícios de divergências encontradas na base de dados da SEFAZ, mas sem a necessária prévia comunicação da contribuinte com a concessão de prazo para autorregularização das inconsistências identificadas pelo Fisco Estadual.

A discussão travada no feito de origem, portanto, diz respeito à aplicação do art. 132 da Lei n.º 7.000/2001, o qual prevê uma modalidade de denúncia espontânea admitida no âmbito estadual, especificamente em relação ao ICMS.

Como se sabe, a denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita
antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito
1
.

Neste contexto, o referido artigo 132 da lei estadual nº 7.000/2001 define, para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, quando se considera iniciado o procedimento fiscal, senão vejamos:

Art. 132
. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I
–
intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II
–
termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1
.º
Não se considera termo de início de fiscalização
:

I
–
a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II
–
a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz
, observado o disposto nos §§ 5º e 6º.

§ 2.º
Para os fins do § 1.º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3.º
O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º
Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5.º
A comunicação de que trata o § 1.º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º
Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.

Da leitura do dispositivo supratranscrito é de se notar que o inciso II do §1º preceitua como não iniciada a fiscalização – ou seja, define como ainda possível a denúncia espontânea – quando realizada “
comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências encontradas na base de dados da Sefaz
”.

Este procedimento é denominado pelo legislador estadual como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva (§2º). O contribuinte justifica ou saneia as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento.

Na hipótese em apreço, a agravante afirma que o referido dispositivo não foi devidamente observado pelo Fisco, eis que a auditoria fiscal foi realizada após a constatação de divergências na base de dados da SEFAZ, mas a contribuinte não foi comunicada para realizar o procedimento de autorregularização.

Todavia, a Instância Primeva, ao apreciar o pedido de tutela provisória, entendeu que os autos de infração apontados na exordial não se enquadram na referida previsão legal, eis que foram lavrados depois do início da fiscalização e da apresentação de livros, documentos e arquivos pela contribuinte, ao passo que o dever de comunicação prévia se restringe às hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.

E, de fato, salta aos olhos o considerável decurso de tempo da atividade fiscalizatória, bem como a necessidade de análise da documentação solicitada pelo Fisco Estadual, o que constitui forte indício de que as inconsistências não foram encontradas na base de dados da Sefaz, mas tão somente após o início do procedimento fiscalizatório.

Com efeito, os autos de infração somente foram lavrados em março de 2020 (id 2995833, fl. 35, e id 2996038, fl. 39), ao passo que o Plano de Auditoria Fiscal nº 01253/2019 – considerado o termo inicial de fiscalização – foi emitido contra a empresa em abril de 2019. Ou seja,
houve um intervalo de quase um ano entre o início do procedimento fiscalizatório e a lavratura do auto de infração
, tendo sido examinados diversos livros, documentos e arquivos; circunstância que, a meu ver, afasta a percepção de que a autuação se deu com base em simples constatação de inconsistências na base de dados da SEFAZ.

Deveras, não merece prosperar a tese da agravante no sentido de que foi incluída no plano de auditoria fiscal por terem sido identificadas divergências na base de dados da SEFAZ, haja vista que a atividade de auditoria fiscal, enquanto exercício do poder de polícia pela Administração Pública, é marcada por sua discricionariedade, de modo que a emissão do Plano de Auditoria Fiscal (PAF) decorre de um juízo de conveniência e oportunidade e não, necessariamente, da prévia constatação de uma irregularidade.

Aliás, visando conferir maior transparência e uniformização para atividades da auditoria fiscal, a Secretaria da Fazenda do Espírito Santo publicou a Portaria nº 47-R, responsável por regulamentar as diferentes modalidades de PAF, classificados de acordo com os procedimentos de fiscalização a serem realizados.

Conquanto a referida portaria tenha sido publicada após a ocorrência dos fatos descritos no feito originário, seu teor serve para esclarecer como se dá a atuação da Sefaz. A título ilustrativo, no §11 do art. 2º do referido ato normativo consta determinação no sentido de que “
exclusivamente
nas
hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, a comunicação
[...]
deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização
”. Ou seja, de um total de 13 diferentes modalidades de planos de auditoria,
apenas no PAF-AR
(Autorregularização)
é que se exige a comunicação prévia
. Nos demais casos, “
o Termo de Início de Fiscalização é o documento que marca o início da ação fiscal
” (art. 2º, §2º), tal como ocorreu na hipótese em apreço.

Em sendo assim, considerando que as irregularidades,
in casu
, somente foram constatadas durante a realização de medida fiscalizatória, não se há de cogitar em direito à autorregularização, sob pena de desnaturar a finalidade do instituto, haja vista seu escopo de viabilizar a arrecadação sem a necessidade de realização de procedimento administrativo.

Destarte, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a impetrante, ora agravante, não logrou êxito em se desincumbir do ônus de afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo impugnado, de modo que o crédito tributário nele previsto permanece hígido e exigível, inexistindo probabilidade do direito a justificar o deferimento da tutela liminar pleiteada na origem.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento e, no mérito,
nego
-lhe provimento
.

É como voto
.

1
É esta a lição de Paulo de Barros Carvalho.
In
Curso de direito tributário. – 30. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 656.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA QUE NÃO SE ENQUADRA NA PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001
.
AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1)
Trata-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual a agravante alega que autos de infração foram lavrados após a constatação de indícios de divergências encontradas na base de dados da SEFAZ, mas sem a necessária prévia comunicação da contribuinte com a concessão de prazo para autorregularização das inconsistências identificadas pelo Fisco Estadual.

2)
A denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito.

3)
Neste contexto, a lei estadual nº 7.000/2001 prevê procedimento denominado pelo legislador como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva. A causa de pedir da recorrente é justamente a alegação de que o referido procedimento não foi devidamente observado pelo Fisco.

4)
Todavia, o que se extrai do conjunto probatório carreado aos autos é que os autos de infração apontados na exordial não se enquadram na referida previsão legal, porquanto lavrados depois do início da fiscalização e da apresentação de livros, documentos e arquivos pela contribuinte, ao passo que o dever de comunicação prévia se restringe às hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.

5)

Houve um intervalo de quase um ano entre o início do procedimento fiscalizatório e a lavratura do auto de infração, tendo sido examinados diversos livros, documentos e arquivos; circunstância que, no entender desta c. Câmara Cível, afasta a percepção de que a autuação se deu com base em simples constatação de inconsistências na base de dados da SEFAZ.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.