Tribunal: TJES
Processo: 5008187-44.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008187-44.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: ISRAEL DOMINGOS JORIO, MATHEUS SARDINHA DA MOTTA
PACIENTE: HUMBERTO CAMARGO BRANDAO FILHO
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL

A
CÓRDÃO

HABEAS CORPUS. ARTIGO 171, CAPUT, (CINCO VEZES), NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS. VÍCIO VERIFICADO. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. VÍCIO NA DENÚNCIA QUE NARRA CONTINUIDADE DELITIVA. PREJUDICIAL HETEROGÊNEA OBRIGATÓRIA, NA FORMA DO ART. 92 DO CPP. AÇÃO DECLARATÓRIA DE MATERNIDADE POST MORTEM. QUESTÃO AFETA AO ESTADO CIVIL DE PESSOA. PREJUDICIAL VERIFICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO PACIENTE.

1.
Em não havendo expressa manifestação de vontade de representar o paciente, bem como já tendo transcorrido o prazo decadencial estabelecido no artigo 38 do Código de Processo Penal, é o caso de se reconhecer a extinção da punibilidade na forma do art. 107, inciso IV, do Código Penal, quanto aos crimes que se referem às vítimas capazes ao tempo dos fatos, situação esta apta a autorizar o trancamento parcial da ação penal.
2.
Em se tratando de casos em que se imputam crimes a advogados no exercício de sua profissão, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem advertido que
“
Conforme disposto no art. 133 da Carta Magna,
'
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei
'
, sendo possível sua responsabilização penal apenas se indicadas circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo.

[...]
(HC n. 381.160/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)”.
In casu, a
denúncia ofertada não trouxe o elemento subjetivo na conduta da recorrente na prática do crime de estelionato, limitando-se a atribuir responsabilidade penal ao paciente unicamente em função do exercício da advocacia, enquanto representante de todos os herdeiros. Concessão da ordem, de ofício, para determinar o trancamento da ação penal quanto ao paciente. Precedentes.
3.
Para o reconhecimento de questão prejudicial heterogênea obrigatória (art. 92 do CPP) deve ser observado o preenchimento dos seguintes pressupostos:
i)
“a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal”
;
ii)
se tratar de controvérsia séria e fundada, que não se preste
“apenas como meio para procrastinar o processo, ou para provocar dilação indevida”
; e
iii)
versar sobre o estado civil das pessoas, sendo que
“
a expressão estado civil deve ser interpretada restritivamente, abrangendo apenas questões referentes ao parentesco
,
ao casamento e à idade
, não se referindo a outros estados das pessoas, como o político e o profissional.”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 1206/1208). No presente caso, a eventual procedência da ação cível que discute a filiação socioafetiva da corré do paciente prejudica a adequação das condutas imputadas ao tipo penal do art. 171 do Código Penal, se tratando, ademais, de questão afeta ao estado civil de pessoas e de controvérsia relevante e fundada. Preenchidos os requisitos trazidos no art. 92 do Código de Processo Penal, sendo o caso de deferir a suspensão do processo até que sobrevenha decisão transitada em julgado na esfera cível quanto à Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem.

4
.
Ordem concedida.

Vitória, 19 de outubro de 2022

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5008187-44.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: ISRAEL DOMINGOS JORIO e outros (2)
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
SESSÃO: 19/10/2022

"SEM NOTAS ORAIS".

ts*
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008187-44.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: ISRAEL DOMINGOS JORIO, MATHEUS SARDINHA DA MOTTA
PACIENTE: HUMBERTO CAMARGO BRANDAO FILHO
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL

VOTO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Humberto Camargo Brandão Filho
, face o possível constrangimento ilegal cometido pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 10ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA
, nos autos da Ação Penal nº 0014978-76.2021.8.08.0024.

Conforme se depreende da exordial, foi imputado ao paciente a prática do crime previsto no artigo 171,

caput
(cinco vezes), na forma do artigo 71, todos do Código Penal, o que teria sido perpetrado na condição de advogado da corré Suely de Lourdes Faiçal Tardin, tendo como vítimas os herdeiros de Josepha de Souza Lima de Freitas.

O impetrante alega que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal em razão da decisão que recebeu a denúncia, a qual não teria observado as formalidades inerentes ao devido processo legal, aduzindo, ademais, ausência de justa causa para a deflagração da ação penal.

Nesse particular, elucida que
i)
o paciente foi contratado, ainda no ano de
2010,
para prestar serviços advocatícios na área de direito sucessório em razão do falecimento de Josepha de Souza Lima de Freitas, e representava os interesses dos irmãos da falecida (vítimas na Ação Penal
nº 0014978-76.2021.8.08.0024)
e de Suely de Lourdes Faiçal Tardin;
ii)
na ocasião, lhe teria sido informado que Suely de Lourdes Faiçal Tardin, corré do paciente na ação penal em epígrafe, seria filha socioafetiva de Josepha de Souza Lima de Freitas, situação essa reconhecida por seus irmãos, que, à época de seu falecimento, assinaram documentos em Cartório atestando que Suely de Lourdes Faiçal Tardin seria a sua única herdeira;
iii)

não obstante isso, a partir do ano de 2016, os filhos dos irmãos de Josepha de Souza Lima de Freitas, cientes do valor da herança recebida por Suely de Lourdes Faiçal Tardin, passaram a afirmar que teriam sido empregados expedientes fraudulentos para a assinatura dos documentos que reconheceram Suely de Lourdes Faiçal Tardin como única herdeira de Josepha de Souza Lima de Freitas;
iv)
foi então proposta a Ação Declaratória de Nulidade nº0018024-49.2016.8.08.0024, para se discutir a validade dos atos em questão;
v)
Suely de Lourdes Faiçal Tardin, por sua vez, propôs Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024, visando a declaração de sua condição de filha por socioafetividade de Josepha de Souza Lima de Freitas; e
vi)
não deveria haver qualquer distinção entre filhos socioafetivos e filhos biológicos, de modo que a filiação socioafetiva de Suely de Lourdes Faiçal Tardin – além de lhe garantir a condição de única herdeira e, via de consequência, excluir da linha de sucessão os irmãos da falecida – derruiria toda a discussão quanto à adequação típica das condutas imputadas ao paciente e à sua corré ao crime de estelionato, porquanto, sendo Suely a única herdeira, não se poderia falar em obtenção de vantagem ilícita, tampouco em prejuízo alheio.

Sustenta que, embora os fatos imputados ao paciente terem ocorrido no ano de 2010, a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que passou a exigir a representação do ofendido no crime de estelionato, retroagiria em benefício do paciente. Desse modo, em não havendo representação criminal dos ofendidos contra o paciente (à exceção da vítima José Marcos Lima de Souza, a quem incidiria a regra do art. 171, §5º, III, do Código Penal) e considerando, ainda, a data da entrada em vigor do Pacote Anticrime como termo inicial para o oferecimento da referida representação, já teria se operado a decadência e, via de consequência, a extinção da punibilidade do paciente, na forma do art. 107, inciso IV, do Código Penal.

Argumenta, ainda, que a conduta descrita na denúncia não deveria dar ensejo à prática de cinco crimes de estelionato, haja vista se tratar de
“uma única vantagem indevida, proveniente de uma única herança”
,
razão pela qual deveria ser apurado na ação penal um único crime de estelionato, ao qual caberia proposta de suspensão condicional do processo.

Diante disso
, requer, liminarmente, a suspensão da tramitação da ação penal até que se ultime o julgamento do presente
habeas corpus
. No mérito, pleiteia pela concessão de ordem para anular a decisão de recebimento da denúncia e trancar a ação penal por falta de condição de procedibilidade em relação a todas as supostas vítimas.

Subsidiariamente, pugna:
i)
pela reforma da decisão de recebimento da denúncia, para
“ajustar o escopo da ação penal à apuração exclusiva dos fatos que envolvem a única suposta vítima incapaz, por falta de condição de procedibilidade (representação criminal) em relação a todas as supostas vítimas capazes”
;
ii)
pela reforma da decisão, de modo que a ação penal se preste
“
à apuração exclusiva de um delito único de estelionato, oportunizando-se, consequentemente, a suspensão condicional do processo como direito do acusado
”
;
iii)

ou, ainda, que seja determinada a
“suspensão da tramitação do processo enquanto não se resolva questão prejudicial de natureza cível (filiação por socioafetividade) capaz de gerar decisões judiciais diametralmente contraditórias”
.

Pois bem.

Considerando os argumentos lançados pelo impetrante na exordial, bem como as informações colhidas junto à autoridade apontada como coatora e, ainda, o parecer ministerial, entendo ser o caso de confirmar os termos da decisão id.
3357228
, em que foi
deferido
o pleito liminar, pelos fundamentos adiante elencados.

Da análise dos pleitos formulados na exordial, pretende o impetrante o
trancamento da ação penal
, em razão da ausência de condição de procedibilidade, haja vista que as vítimas não teriam formulado representação em face do paciente, conforme exige o art. 171, §5º, do Código Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), aduzindo, ainda, a existência de questão prejudicial pendente de julgamento na Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024, cuja procedência derruiria toda a discussão quanto à tipicidade das condutas imputadas ao paciente e à sua corré.

Sobre o tema, cabe ressaltar que o trancamento da ação penal e/ou inquérito policial, em sede de
habeas corpus
, constitui medida excepcional, que só deve ser aplicada quando houver inequívoca comprovação da inépcia da denúncia, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria, ou de prova sobre a materialidade do delito. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGADA AUSÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO PARA A DENÚNCIA. TESE DE ILICITUDE PROBATÓRIA. OUTRAS FONTES DE PROVAS AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES. DEMONSTRAÇÃO DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ARGUIDA QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. "O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito" (RHC n. 111.043/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe de 27/9/2019).

2. Objetiva a defesa o trancamento da ação penal por falta de substrato probatório mínimo para a denúncia. Argumenta que a inicial acusatória está lastreada exclusivamente no depoimento da vítima e em prova ilícita por ela fornecida, consistente em prints de conversas extraídas do telefone celular da ofendida com um dos acusados. 3. Não se verifica situação excepcional apta a acolher o pedido de trancamento por falta de justa causa para a persecução penal pelo delito de aborto provocado sem o consentimento da gestante. Com efeito, consta dos documentos que instruem o presente recurso que o depoimento extrajudicial da vítima e os dados por ela apresentados do seu telefone celular foram corroborados por amplo conjunto probatório autônomo e independente, notadamente os laudos periciais, os prontuários médicos e vários depoimentos testemunhais. 4. Revela-se prematura a arguição de ilicitude probatória com relação às conversas obtidas ou extraídas do aparelho celular da vítima, quando ainda pendente o exame pericial para apurar a autenticidade e fidedignidade dos dados apresentados, o que foi requerido, inclusive, pela defesa. Dessa forma, eventuais questionamentos devem ser reservados para a cognição ampla e exauriente durante a instrução processual. 5. Demonstrada a materialidade e havendo indícios suficientes da autoria, há que ser reconhecida a justa causa para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público e seu recebimento pela autoridade Judiciária. 6. Nesse contexto, rever o entendimento da instância de origem constitui tarefa inviável na via eleita, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório. 7. A arguida quebra na cadeia de custódia não foi discutida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (RHC n. 159.205/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Sob essa perspectiva, é cediço que a denúncia deve ser recebida se, atendido seu aspecto formal (artigo 41, c/c o artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal) e identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual, quanto das condições para o exercício da ação penal (artigo 395, II, do CPP) e a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP).

Considerado isso, verifico que a decisão que recebeu a denúncia
não se atentou à falta de condição específica da ação em questão (condição de procedibilidade)
quanto ao paciente, na medida em que, a despeito de se tratar de ação penal pública condicionada à representação e de no caso se evidenciar do PIC nº 2018.0019.1625-86 (nº 002/2018) a existência de notícia-crime formulada pelas vítimas em face da corré Suely de Lourdes Faiçal Tardin,
não houve manifestação de vontade das vítimas em representar contra o ora paciente,
não havendo sequer prazo para suprir o referido vício, eis que já transcorrido o prazo decadencial estabelecido no art. 38 do Código de Processo Penal, o que implica, por conseguinte, na extinção da punibilidade do paciente, nos moldes do art. 107, inciso IV, do Código Penal.

Nesse particular, cumpre registrar que, em que pese as condutas imputadas ao paciente se referirem a instrumentos firmados ainda no ano de 2010, a denúncia somente foi oferecida pelo Ministério Público em 16 de setembro de 2021, ou seja, em data posterior à entrada em vigor do §5º, do art. 171 do Código Penal – incluído pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) –, de modo que
deve incidir ao caso a exigência de representação das vítimas como condição de procedibilidade da ação penal,
à
exceção da vítima incapaz
(José Marcos de Souza Lima – filho de José Correa de Souza Lima, irmão já falecido de Josepha de Souza Lima de Freitas)
e da vítima maior de 70 (setenta) anos ao tempo dos fatos
(Carlito de Souza Lima – que contava com 78 anos ao tempo dos fatos, conforme se depreende da documentação constante no id. 3474403), por força do que preveem os incisos III e IV, do §5º, do art. 171 do Código Penal.

Não se desconhece que a jurisprudência dos tribunais superiores tem caminhado no sentido de que
“a representação prescinde de qualquer formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal. (AGRG no RESP n. 1687470/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 1º/9/2020)”.

Não obstante isso, consoante decidido recentemente pelo Supremo Tribunal Federal,
“quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal,
cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no
art. 91
da
Lei nº 9.099/95
, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o
art. 3º do código de processo penal
. 4. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, na medida em que, no caso concreto, houve a ratificação da representação apresentada pelas vítimas. [...] (
STF
; HC-AgR 207.835; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 02/09/2022; Pág. 51)”.

Em que pese ser possível a intimação do ofendido para regularizar a representação, como ocorrido no julgado acima, deve ser observado o prazo decadencial de 06 (seis) meses estabelecido no artigo 38 do Código de Processo Penal.

No presente caso, do que se depreende da íntegra do PIC nº 2018.0019.1625-86 (nº 002/2018) – id.
3274401
, a notícia-crime acostada às fls. 03/16
sequer cita o nome do ora paciente
, sendo toda a sua narrativa voltada às supostas condutas da sua corré, Suely de Lourdes Faiçal Tardin, de modo que
não houve inequívoca manifestação de vontade das vítimas em representar contra o paciente.

Vale dizer que, ao apreciar a defesa preliminar do paciente, o magistrado
a quo

havia consignado que a notícia-crime em questão seria suficiente a suprir a representação dos ofendidos em relação ao paciente, conclusão essa, a meu sentir, equivocada, porquanto, conforme consignado acima, a referida notícia-crime não tratou em momento algum do paciente.

Dessa forma, verifico que, em não havendo expressa manifestação de vontade de representar o paciente, bem como já tendo transcorrido o prazo decadencial estabelecido no artigo 38 do Código de Processo Penal, é o caso de se reconhecer a extinção da punibilidade na forma do art. 107, inciso IV, do Código Penal, quanto aos crimes que se referem às vítimas capazes ao tempo dos fatos, situação esta apta a
autorizar o trancamento
parcial
da
A
ção
P
enal
nº 0014978-76.2021.8.08.0024.

Não obstante o acima delimitado, entendo, ainda, ser o caso de
conceder
a
ordem, de ofício, para
determinar o
trancamento integral da ação penal em relação ao paciente,
tendo em vista a inépcia da inicial acusatória por
ausência de delimitação do dolo do paciente
(art. 395, I, do Código de Processo Penal). Explico.

Conforme se depreende da
denúncia,
imputa-se ao paciente o crime de estelionato, delimitando-se que, no exercício da advocacia, teria atuado de forma conjuntada com a sua corré,
Suely de Lourdes Faiçal Tardin,
para induzir “
os herdeiros legítimos a erro, ao transmitirem informações falsas e omitirem o teor dos documentos assinados, que viabilizaram a efetivação da transferência dos bens deixados por JOSEPHA”
.

A esse respeito, é imperioso consignar que, e
m se tratando de casos em que se imputam crimes a advogados no exercício de sua profissão,
a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem advertido que
“
Conforme disposto no art. 133 da Carta Magna,
'
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei
'
, sendo possível sua responsabilização penal apenas se indicadas circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo.

[...]
(HC n. 381.160/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)”.

No presente caso, a notícia-crime que deu ensejo à ação penal em epígrafe se limita a narrar as supostas condutas perpetradas por
Suely de Lourdes Faiçal Tardin, corré do paciente, sem sequer citar o nome do ora paciente,
apenas descrevendo
que Suely
teria contratado advogado
de sua confiança
p
ara representá-los.

Não por outra razão, o impetrante aduz na exordial que, embora procurado por Suely para atuar no inventário, o paciente representou a todos os herdeiros. Confira-se:

“
foi regularmente constituído como advogado de todas as pessoas elencadas acima, em relação às quais teve, identicamente, o mesmo zelo, a mesma seriedade e o mesmo comprometimento profissional, respeitando suas vontades e fazendo valer seus direitos. [...] É natural que não tenha sido procurado, conjuntamente, por todos os assistidos, mas por um deles (inclusive, porque vários residem em outro estado).

De igual modo, não há como se desconsiderar que consta nos autos q
ue
as vítimas
firmaram documento em que
reconheciam que seria ato de última vontade de Josepha de Souza Lima de Freitas que seus bens fossem para Suely, que era considerada como sua filha,
do que se depreende que a atuação do advogado se deu, em última análise, em prol da vontade manifestada pelos herdeiros.

Logo, as circunstâncias acima destacadas se mostram suficientes a afastar o dolo na conduta do paciente.

Assim, forçoso concluir que a denúncia ofertada não trouxe o elemento subjetivo na conduta da recorrente na prática do crime
de estelionato, limitando-se
a atribuir responsabilidade penal ao paciente unicamente em função d
o exercício da advocacia, enquanto representante de todos os herdeiros.

Ao analisar caso análogo, em que se imputava a prática de crime a advogado, o colendo Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem e determinou o trancamento da ação penal por inépcia da denúncia.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DO PROCESSO. INÉPCIA MANIFESTA. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Tendo em vista que a denúncia é uma peça processual por meio da qual o órgão acusador submete ao Poder Judiciário o exercício do jus puniendi, o legislador estabeleceu alguns requisitos essenciais para a formalização da imputação, a fim de que seja assegurado ao acusado o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa. Na verdade, a própria higidez da denúncia opera como uma garantia do acusado.
Assim, só é legítima e idônea para consubstanciar a pretensão punitiva estatal a denúncia que, atenta aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, descreve o fato criminoso imputado ao denunciado com todas as suas circunstâncias relevantes, de modo a permitir que ele compreenda os termos da acusação e dela se defenda, sob o contraditório judicial.
2. A denúncia deve conter a exposição do fato criminoso e, sem incursão nas várias teorias que procuram conceituar analiticamente o delito, pode-se afirmar que sua estrutura compreende uma conduta típica, antijurídica e culpável.
O dolo, desde o nascimento do finalismo, integra a própria conduta e passou a ser entendido como a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo, com o propósito de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico. Como elemento subjetivo do tipo penal, compreende o conhecimento de todas circunstâncias do tipo e a vontade de realizá-lo. Não é aferível com base naquilo que se encontra instalado na mente do agente, mas sim nas suas ações e omissões, que repercutem no ambiente externo. 3. Ao exigir, portanto, que a denúncia contenha a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” - no qual se insere o dolo e, nele, a vontade dirigida a um fim -, o art. 41 do CPP impõe a necessidade de que se aponte - ainda que superficialmente - os indícios do dolo, o que, no caso, não ocorreu, visto que a exordial acusatória limitou-se a afirmar que "o denunciando T., assessor jurídico do município, analisando a documentação, manifestou pela regularidade do procedimento licitatório e considerou cumpridas as formalidades legais da Lei 8.666/93".
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no PExt no RHC n. 108.109/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022.)

Demonstrado, assim, ser o caso de se
determinar o
trancamento da ação penal
em relação ao paciente.

Ademais
,
entendo
ser o caso de
acolher
a tese apresentada pelo impetrante no sentido de que se mostra necessária a suspensão da ação penal,
na forma do art. 92 do Código de Processo Penal
,
conforme se passa a explicitar
.

No ponto, é
pertinente salientar que a matéria discutida no bojo da Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024
é potencialmente prejudicial à tipicidade das condutas imputadas ao paciente e à sua corré,
sendo o caso de incidir a
questão

prejudicial

heterogênea

obrigatória

relativa

ao

estado

civil

das

pessoas
,
conforme prevê
o art. 92 do Código de Processo Penal, que assim disciplina:

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

O ilustre Renato Brasileiro, ao tratar d
a matéria,
consignou que para o reconhecimento da referida questão prejudicial
obrigatória
deve ser observado o preenchimento dos seguintes pressupostos:
i)

“a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal”
;
ii)
se tratar de controvérsia séria e fundada, que não se preste
“apenas como meio para procrastinar o processo, ou para provocar dilação indevida”
; e
iii)

versar sobre o estado civil das pessoas, sendo que
“
a expressão estado civil deve ser interpretada restritivamente, abrangendo apenas questões referentes ao
parentesco
, ao casamento e à idade
, não se referindo a outros estados das pessoas, como o político e o profissional.”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 1206/1208).

No presente caso, conforme se depreende das informações prestadas pela autoridade coatora (id.
3344104)
, o magistrado
a quo
,
ao apreciar a defesa preliminar do paciente, afastou a prejudicial suscitada, por entender que a questão a ser resolvida na ação de reconhecimento de maternidade socioafetiva

“não é elementar do tipo penal a ela imputado (e por extensão, ao corréu), razão pela qual a suspensão da ação penal não é obrigatória e nem necessária”
.

Não obstante isso, vislumbro assistir razão ao impetrante quando afirma que o reconhecimento da filiação socioafetiva de Suely de Lourdes Faiçal Tardin –
questão essa afeta a seu estado civil
–
prejudicaria a própria adequação das condutas imputadas ao paciente e à sua corré ao tipo penal do artigo 171 do Código Penal
. Explico.

Conforme destacado na decisão que deferiu a medida liminar, s
ão elementares do tipo penal de estelionato a obtenção de
vantagem ilícita,
em
prejuízo alheio
, mediante
fraude,
de modo que
“para a caracterização do crime, a vítima deve sofrer
um prejuízo patrimonial que corresponda à vantagem indevida obtida pelo agente.
Aliás, quando o tipo se refere à ‘vantagem indevida’, isto é ‘vantagem ilícita’ e ‘prejuízo alheio’, fica claro que a primeira pressupõe o segundo, já que quem obtém ilicitamente algum bem, está evidentemente lesado o patrimônio de
tertius
e está lhe proporcionando um ‘prejuízo’”

(CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 10. ed. rev., ampl. E atual. - Salvador: JusPODIVM, 2018. p. 378)
.

Considerado isso, se julgada procedente a referida ação de reconhecimento de maternidade socioafetiva, será declarada a condição de Suely de Lourdes Faiçal Tardin como filha socioafetiva, que figurará como única herdeira de Josepha de Souza Lima de Freitas (
ex vi
dos artigos 1.829, I, e 1.845 do Código Civil), não se podendo falar, nesse caso, em obtenção de vantagem ilícita, tampouco em prejuízo alheio, haja vista que os bens por ela recebidos por meio do
s
instrumento
s
firmado
s
pelas vítimas – o
s
qua
is
se reputa na exordial ter
em
sido obtido
s
mediante estelionato – seriam, em verdade, de seu legítimo direito.

De igual modo, entendo se tratar de
controvérsia séria e fundada,
haja vista que a questão da filiação socioafetiva de Suely de Lourdes Faiçal Tardin já havia sido consignada
em
instrumento firmado em cartório, em que
as vítimas reconheciam que seria ato de última vontade de Josepha de Souza Lima de Freitas que seus bens fossem para Suely, que era considerada como sua filha
.

Nesse ponto, confira-se trecho do
“Termo de confissão de recebimento e cessão gratuita de quota parte devida pelo inventário de bens deixados por Josepha de Souza Lima de Freitas”
,
firmado em novembro de 2010,
acostado às fls. 525/527 do PIC (id. 3274417):

“
Os herdeiros declaram, ainda, que a partilha e posterior cessão nada mais retratou do que a pura vontade da ‘de cujus’ e a dos próprios herdeiros, de sorte que não mais fizeram do que cumprir o ato de última vontade da ‘de cujus’, qual seja, a de que todos os bens da falecida recaíssem, exclusivamente, na pessoa de SUELY DE LOURDES FAIÇAL TARDIN, pois que a mesma era tratada pela falecida como sendo sua única e herdeira, e os próprios herdeiros assim também a consideram e a reconhecem”.

Além disso, há documentação juntada aos autos que demonstram, por exemplo, que
Josepha de Souza Lima de Freitas
era dependente no plano de saúde de Suely de Lourdes Faiçal Tardin (corré do paciente)
desde 31/03/1999
(fl. 75 – id.
3224703
),

com quem residia e quem a acompanhava em atividades rotineiras (médicos, fisioterapeutas, academia, etc.), conforme declarações de médicos
e fisioterapeutas, bem como de vizinhos e empregados domésticos (
id.
3224703
)
, tudo isso a demonstrar a relevância da controvérsia em voga, o que se mostra suficiente
à
suspensão da tramitação da ação penal
até que se resolva em definitivo a questão afeta à filiação de
Suely de Lourdes Faiçal Tardin.

Em caso análogo ao presente, em que se apurava a prática de crime de estelionato, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu a existência de questão prejudicial heterogênea, na forma do art. 92 do Código de Processo Penal, consubstanciada no trâmite de ação cível buscando o reconhecimento de união estável. Confira-se:

HABEAS CORPUS.
ARTIGO 171, PARÁGRAFO 3º DO CÓDIGO

PENAL
. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE SUPOSTAMENTE INDEVIDO. UNIÃO ESTÁVEL FRAUDULENTA. RELATÓRIO DO INSS FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PROPOSTA AÇÃO DE RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL. LIMINAR FAVORÁVEL À PACIENTE. QUESTÃO PREJUDICIAL. SUSPENSÃO DO INQUÉRITO QUE SE IMPÕE.
1. Inquérito policial instaurado objetivando a apuração de irregularidade na concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, concedido em 10/09/2014 à paciente, que também teria realizado saque indevido do FGTS. 2. O relatório do INSS é assente no sentido de que o "de
cujus
" era divorciado e que a paciente apresentou vários documentos comprobatórios da união estável 3. A decisão da 2ª Vara de Família e Sucessões de Ribeirão Preto, que deferiu a medida liminar em favor da paciente (fls. 47/51) é no sentido de que
"há indícios de que a união estável existiu, e de que a autora vivia com o pai das rés, na data do óbito deste (...)". 4. Verifica-se a presença dos requisitos necessários à concessão da ordem, sobretudo diante do fato de que a paciente foi reconhecida pelo INSS como ex-convivente do falecido, razão pela qual passou a receber o benefício previdenciário de pensão por morte.
5. Tendo em vista que até o presente momento a decisão liminar da 2ª Vara de Família e Sucessões de Ribeirão Preto é no sentido de que "há indícios de que a união estável existiu, e de que a autora vivia com o pai das rés, na data do óbito deste (...) ", não havendo notícia de sua revogação ou de decisão definitiva nos autos que tramitam perante a 2ª Vara de Família,
impõe-se reconhecer no presente caso a existência de questão prejudicial relevante, a teor dos
92

e
93 do CPP
, já deduzida perante o juízo cível.
6. Ordem parcialmente concedida para o fim de suspender o curso do inquérito, ou da ação penal, caso já tenha sido instaurada, até que passe em julgado a decisão no processo cível acima citado, que versa sobre a existência da união estável.
(TRF 3ª R.; HC 0002633-66.2017.4.03.0000; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Fontes; Julg. 08/05/2017; DEJF 16/05/2017)

Assim, a discussão travada na Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024 não se trata de inovação suscitada com o intento de procrastinar ou bagunçar o processo, mas sim de controvérsia relevante e fundada, afeta ao estado civil da corré do paciente, cuja procedência implicará na atipicidade das condutas imputadas.

Além do acima exposto, reputo relevante, ainda, afastar a alegação da Procuradoria de Justiça no sentido de qu
e seria necessária a suspensão da ação penal até que sobrev
iesse
o trânsito em julgado da
A
ção
A
nulatória nº
0018024-49.2016.8.08.0024,
que tramita na 1ª Vara de Órfãos e Sucessões de Vitória/ES
.

No ponto, registro que a referida ação anulatória tem por finalidade a declaração de nulidade da partilha da herança deixada por
Josepha de Souza Lima de Freitas,
tendo o magistrado
a quo
reconhecido vícios no negócio jurídico firmado, bem como a necessidade de inventário judicial, julgando parcialmente procedente a ação para declarar a nulidade da
“
da escritura pública de inventário, com cessão gratuita de direitos hereditários e adjudicação, bem como das 04 (quatro) escrituras públicas de sobrepartilhas, com cessões gratuitas de direitos hereditários e adjudicações”.

Assim, em que pese tangenciem o que é discutido no bojo da ação penal, essas questões afetas às formalidades do inventário e de vícios do negócio jurídico,
não se referem a controvérsia sobre o estado civil de pessoa
, de modo que a questão a ser decidida no bojo da referida ação anulatória não se consubstancia em questão prejudicial obrigatória, tal como o é a ação de reconhecimento de maternidade
post mortem
supramencionada.

Dessa forma, por
não
se referir a controvérsia sobre o estado civil de pessoa, poderia se considerar a referida ação anulatória como questão prejudicial heterogênea facultativa, na esteira do que prevê o art. 93 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

No entanto, entendo que os vícios apurados pelo magistrado que julgou parcialmente procedente a
A
ção
A
nulatória nº
0018024-49.2016.8.08.0024
,
embora tenham sido suficientes a demonstrar a nulidade da partilha de bens realizada, conforme consignado na sentença transcrita pela Procuradoria de Justiça,
não
afetam a tipicidade da conduta imputada ao paciente e a sua corré, porquanto a sentença se limitou a devolver os bens inventariados ao espólio de
Josepha de Souza Lima de Freitas,
não tendo decidido, no entanto, quais são os herdeiros legítimos da falecida, situação que somente se
definirá
quando do julgamento da Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024.

Não por outra razão, o magistrado
da 1ª Vara de Órfãos e Sucessões de Vitória/ES

assim
consignou

na sentença:

Ressalte-se, contudo, que a nulidade ensejará a devolução do patrimônio ao Espólio de Josepha de Souza Lima de Freitas,
para que seja oportunamente partilhado entre os herdeiros da autora da herança, o que pressupõe o término do processo 5025150-89.2021.8.08.0024, da 3ª Vara de Família de Vitória/ES.

Dessa forma, é a definição do legítimo herdeiro de Josepha
de Souza Lima de Freitas
, que somente se dará mediante a decisão definitiva no bojo da
Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem,
que tem o condão de afastar ou não a tipicidade das condutas imputadas ao paciente e sua corré, sendo, portanto, essa a questão prejudicial
a ser reconhecida no presente caso.

Pelos fundamentos acima,

acolho a tese trazida pelo impetrante, vez que
entendo que foram preenchidos os requisitos trazidos no art. 92 do Código de Processo Penal,
sendo o caso de deferir a suspensão do
processo
até que sobrevenha decisão transitada em julgado na esfera cível
quanto à Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024,
circunstância esta que aproveita a corré do paciente, por força do art. 580 do Código de Processo Penal.

Na esteira do que estabelece o
artigo supratranscrito, a suspensão do trâmite da ação penal se dá sem prejuízo
“
da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente”
,
cuja análise caberá ao juiz de primeiro grau.

Até que sobrevenha o trânsito em julgado da ação cível em referência, fica suspenso, de igual modo, o prazo prescricional da ação penal, na forma do que estabelece o art. 116, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto
,
CONCEDO A ORDEM,
de ofício,
para determinar
o trancamento da
Ação Penal nº 0014978-76.2021.8.08.0024
em relação ao paciente
e, ainda,
por força do art. 580 do CPP,
a suspensão da ação penal
quanto à corré do paciente

até que sobrevenha o trânsito em julgado da

Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem

nº 5025150-89.2021.8.08.0024.

É como voto.

Vitória, 19 de outubro de 2022

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008187-44.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: ISRAEL DOMINGOS JORIO, MATHEUS SARDINHA DA MOTTA
PACIENTE: HUMBERTO CAMARGO BRANDAO FILHO
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 10ª VARA CRIMINAL

A
CÓRDÃO

HABEAS CORPUS. ARTIGO 171, CAPUT, (CINCO VEZES), NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS. VÍCIO VERIFICADO. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. VÍCIO NA DENÚNCIA QUE NARRA CONTINUIDADE DELITIVA. PREJUDICIAL HETEROGÊNEA OBRIGATÓRIA, NA FORMA DO ART. 92 DO CPP. AÇÃO DECLARATÓRIA DE MATERNIDADE POST MORTEM. QUESTÃO AFETA AO ESTADO CIVIL DE PESSOA. PREJUDICIAL VERIFICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO PACIENTE.

1.
Em não havendo expressa manifestação de vontade de representar o paciente, bem como já tendo transcorrido o prazo decadencial estabelecido no artigo 38 do Código de Processo Penal, é o caso de se reconhecer a extinção da punibilidade na forma do art. 107, inciso IV, do Código Penal, quanto aos crimes que se referem às vítimas capazes ao tempo dos fatos, situação esta apta a autorizar o trancamento parcial da ação penal.
2.
Em se tratando de casos em que se imputam crimes a advogados no exercício de sua profissão, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem advertido que
“
Conforme disposto no art. 133 da Carta Magna,
'
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei
'
, sendo possível sua responsabilização penal apenas se indicadas circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo.

[...]
(HC n. 381.160/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)”.
In casu, a
denúncia ofertada não trouxe o elemento subjetivo na conduta da recorrente na prática do crime de estelionato, limitando-se a atribuir responsabilidade penal ao paciente unicamente em função do exercício da advocacia, enquanto representante de todos os herdeiros. Concessão da ordem, de ofício, para determinar o trancamento da ação penal quanto ao paciente. Precedentes.
3.
Para o reconhecimento de questão prejudicial heterogênea obrigatória (art. 92 do CPP) deve ser observado o preenchimento dos seguintes pressupostos:
i)
“a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal”
;
ii)
se tratar de controvérsia séria e fundada, que não se preste
“apenas como meio para procrastinar o processo, ou para provocar dilação indevida”
; e
iii)
versar sobre o estado civil das pessoas, sendo que
“
a expressão estado civil deve ser interpretada restritivamente, abrangendo apenas questões referentes ao parentesco
,
ao casamento e à idade
, não se referindo a outros estados das pessoas, como o político e o profissional.”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 1206/1208). No presente caso, a eventual procedência da ação cível que discute a filiação socioafetiva da corré do paciente prejudica a adequação das condutas imputadas ao tipo penal do art. 171 do Código Penal, se tratando, ademais, de questão afeta ao estado civil de pessoas e de controvérsia relevante e fundada. Preenchidos os requisitos trazidos no art. 92 do Código de Processo Penal, sendo o caso de deferir a suspensão do processo até que sobrevenha decisão transitada em julgado na esfera cível quanto à Ação Declaratória de Maternidade Socioafetiva
Post Mortem.

4
.
Ordem concedida.

Vitória, 19 de outubro de 2022

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
DECISÃO
À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.