Tribunal: TJES
Processo: 5001718-16.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI)
–
FRAUDE NO MEDIDOR –
APURAÇÃO UNILATERAL
–

NÃO OCORRÊNCIA – REPRESENTANTE LEGAL PRESENTE NO INÍCIO DA INSPEÇÃO – RECUSA AO RECEBIMENTO DO TOI –
PROCEDIMENTO
DE
ACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 414/2010, DA ANEEL
–
RECURSO CONHECIDO

E PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
No caso concreto, o representante legal da empresa usuária, identificado pelo técnico como Fábio Júnior, embora presente no início da diligência, optou por ausentar-se durante a inspeção, conforme consignado no TOI, circunstância esta que não pode ser compreendida como a mera ausência do consumidor.

2.
O representante legal da empresa trata-se de Fábio Júnior Silva Nunes, conforme registrado na petição inicial da ação originária, o que confere verossimilhança às informações constantes do TOI de que, de fato, o representante legal da empresa agravada estava presente no momento da inspeção e dela obteve plena ciência.

3.
Na situação sob exame, há a peculiaridade de que o representante legal da empresa estava presente no início da inspeção, porém, optou por ausentar-se no curso do procedimento, situação esta que se aproxima mais da recusa em receber o termo do que da configuração de sua ausência capaz de ensejar a irregularidade do TOI.

4
.
Realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, deve ser reformada a r. decisão de primeiro grau.

5
.
Recurso conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001718-16.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ALMAG EIRELI - EPP
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001718-16.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: ALMAG EIRELI - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogados do(a) AGRAVADO: JOSE ROCHA JUNIOR - ES9494-A, CASSIO PORTELLA DE ALMEIDA - ES16507-A, DEBORA BAZANI DE SOUZA RODRIGUES - ES32127

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (evento nº 1114146), que, nos autos da “
ação
de

obrigação de
não
fazer
c/c
com pedido de
tutela
antecipada
de urgência
” ajuizada em desfavor dela pela agravada
ALMAG EIRELI – EPP
, deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

[...]

8. Posto isso, num juízo de cognição sumária, concedo o requerimento de tutela de urgência deduzido na exordial e, via de consequência, intime-se a concessionária ré, via oficial de justiça plantonista, para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas corridas, se abstenha de:

8.a) Proceder a suspensão de fornecimento de energia elétrica para a unidade consumidora de nº 160152811, em razão do inadimplemento de qualquer débito relativo ao Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3493830, ou, caso já tenha ocorrido a suspensão do fornecimento, promova a requerida o imediato religamento da instalação, desde que a interrupção do serviço seja relativa ao débito objeto desta demanda.

8.b) Promover a cobrança de débito relativo ao TOI nº 3493830, até o julgamento desta demanda ou ulterior deliberação deste juízo.

8.c) Incluir o nome da empresa autora nos cadastros de restrição ao crédito ou promover o protesto, em razão do inadimplemento do pagamento de qualquer débito discutido neste processo ou, caso já tenha ocorrido a inclusão no cadastro negativo, promova a requerida a imediata retirada de referidos apontamentos.

Consigno que, na hipótese de descumprimento da medida apontada, a concessionária ré será sancionada com multa diária no importe de R$1.000,00 (hum mil reais), a vigorar pelo prazo de 30 (trinta) dias, sem embargo do uso de outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias ao cumprimento da ordem, bem como posterior majoração da multa arbitrada, na hipótese de novo descumprimento da ordem exarada.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1114143, a agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“a pretensão formulada na exordial vai de encontro à Resolução ANEEL nº 414/2010, a qual é uma das principais normas que regulam as relações entre concessionárias e usuários do setor elétrico, norma essa, diga-se, federal e cogente, portanto, inafastável pela vontade das partes” (fl. 06);
(II)
“a vistoria, constatação e cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 (fl. 06);
(I
I
I)
“verifica-se, dentro do conjunto probatório ora anexado, que os procedimentos adotados pela EDP estão plenamente adequados à legislação emanada do Poder Concedente, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade” (fl. 08); e que
(I
V
)
“é premente que seja reformada a decisão Agravada que literalmente confere um “cheque em branco” para a utilização do serviço da Concessionária Agravante sem qualquer contraprestação” (fl. 13).

No evento 1123034, decisão em que restou indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela parte agravante, o que ensejou a interposição do agravo interno acostado no evento nº 1190744.

Contrarrazões ao agravo de instrumento ofertadas no evento nº 1204351.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020, do Código de Processo Civil
1
.

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

Desembargadora Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (evento nº 1114146), que, nos autos da “
ação
de

obrigação de
não
fazer
c/c
com pedido de
tutela
antecipada
de urgência
” ajuizada em desfavor dela pela agravada
ALMAG EIRELI – EPP
, deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

[...]

8. Posto isso, num juízo de cognição sumária, concedo o requerimento de tutela de urgência deduzido na exordial e, via de consequência, intime-se a concessionária ré, via oficial de justiça plantonista, para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas corridas, se abstenha de:

8.a) Proceder a suspensão de fornecimento de energia elétrica para a unidade consumidora de nº160152811, em razão do inadimplemento de qualquer débito relativo ao Termo de Ocorrência e Inspeção nº3493830, ou, caso já tenha ocorrido a suspensão do fornecimento, promova a requerida o imediato religamento da instalação, desde que a interrupção do serviço seja relativa ao débito objeto desta demanda.

8.b) Promover a cobrança de débito relativo ao TOI nº3493830, até o julgamento desta demanda ou ulterior deliberação deste juízo.

8.c) Incluir o nome da empresa autora nos cadastros de restrição ao crédito ou promover o protesto, em razão do inadimplemento do pagamento de qualquer débito discutido neste processo ou, caso já tenha ocorrido a inclusão no cadastro negativo, promova a requerida a imediata retirada de referidos apontamentos.

Consigno que, na hipótese de descumprimento da medida apontada, a concessionária ré será sancionada com multa diária no importe de R$1.000,00 (hum mil reais), a vigorar pelo prazo de 30 (trinta) dias, sem embargo do uso de outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias ao cumprimento da ordem, bem como posterior majoração da multa arbitrada, na hipótese de novo descumprimento da ordem exarada.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1114143, a agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“a pretensão formulada na exordial vai de encontro à Resolução ANEEL nº 414/2010, a qual é uma das principais normas que regulam as relações entre concessionárias e usuários do setor elétrico, norma essa, diga-se, federal e cogente, portanto, inafastável pela vontade das partes” (fl. 06);
(II)
“a vistoria, constatação e cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 (fl. 06);
(I
I
I)
“verifica-se, dentro do conjunto probatório ora anexado, que os procedimentos adotados pela EDP estão plenamente adequados à legislação emanada do Poder Concedente, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade” (fl. 08); e que
(I
V
)
“é premente que seja reformada a decisão Agravada que literalmente confere um “cheque em branco” para a utilização do serviço da Concessionária Agravante sem qualquer contraprestação” (fl. 13).

A agravada
ALMAG EIRELI – EPP
ajuizou “
ação
de

obrigação de
não
fazer
c/c
com pedido de
tutela
antecipada
de urgência
” em face da agravante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
pleiteando que a empresa requerida se abstenha de efetuar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no medidor da parte autora com o nº de instalação 160152811, bem como se abstenha de efetuar qualquer tipo de cobrança referente aos valores contidos tanto nas faturas emitidas, quanto no Termo de Ocorrência e Inspeção 3493830.

O pedido de tutela provisória foi deferido pelo douto magistrado de primeiro grau sob o fundamento de que “a verossimilhança da alegação restou claramente apontada pois, à vista da inversão do ônus da prova preconizada pelo Código de Defesa do Consumidor, cabe a concessionária ré a prova de que seu proceder tem amparo legal na Resolução ANEEL nº 414/2010, além de que, segundo se infere dos documentos de fls. 40/46, a suposta irregularidade existente no equipamento de medição do consumo de energia elétrica da requerente foi aferida, tão somente, por intermédio de Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e sem a presença de representante legal da titular da instalação” (fl. 02 do evento 1114146).

De fato, a Resolução ANEEL nº 414/2010 não contempla a possibilidade de confecção do Termo de Ocorrência de Inspeção sem a presença do consumidor, conforme se depreende do artigo 129, da aludida norma,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1
o.
(Redação dada pela RES ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7
o
.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso concreto, deve-se atentar que o representante legal da empresa usuária, identificado pelo técnico como Fábio Júnior, embora presente no início da diligência, optou por ausentar-se durante a inspeção, conforme consignado no documento de fls. 07 e 08, do evento nº 1114155, circunstância esta que não pode ser compreendida como a mera ausência do consumidor.

Note-se que o representante legal da empresa trata-se de Fábio Júnior Silva Nunes, conforme registrado na petição inicial da ação originária (fl. 10, do evento nº 1114155), o que confere verossimilhança às informações constantes do TOI de que, de fato, o representante legal da empresa agravada estava presente no momento da inspeção e dela obteve plena ciência.

Não desconheço que essa colenda Câmara Cível vem entendendo, por maioria de seus julgadores, que a presença do consumidor no momento da inspeção é essencial para a manutenção do desligamento por fraude, vide:

APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO POSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL RECURSO DESPROVIDO. 1. Em razão do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º) valendo salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 2. A Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. 3. In casu, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 4. Nesse contexto, não merece reparos a sentença que declarou a inexistência do débito objeto do TOI objeto da demanda. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011170118399, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. HONORÁRIOS. OMISSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes deste Tribunal de Justiça. 2) Omissa a sentença quanto ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, é possível a fixação em grau recursal, por se tratar de consectário lógico da condenação e matéria de ordem pública, sem que ocorra violação ao princípio da non reformatio in pejus. 3) Recurso desprovido. 4) Tese vencida: O TOI foi lavrado na presença do consumidor, o qual nada requereu na ocasião, razão pela qual inexiste mácula no procedimento adotado pela recorrente. (TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

Todavia, na situação sob exame, há a peculiaridade de que o representante legal da empresa estava presente no início da inspeção, porém, optou por ausentar-se no curso do procedimento, situação esta que se aproxima mais da recusa em receber o termo do que da configuração de sua ausência capaz de ensejar a irregularidade do TOI.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão recorrida para indeferir o pedido antecipatório formulado na inicial.
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI)
–
FRAUDE NO MEDIDOR –
APURAÇÃO UNILATERAL
–

NÃO OCORRÊNCIA – REPRESENTANTE LEGAL PRESENTE NO INÍCIO DA INSPEÇÃO – RECUSA AO RECEBIMENTO DO TOI –
PROCEDIMENTO
DE
ACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 414/2010, DA ANEEL
–
RECURSO CONHECIDO

E PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
No caso concreto, o representante legal da empresa usuária, identificado pelo técnico como Fábio Júnior, embora presente no início da diligência, optou por ausentar-se durante a inspeção, conforme consignado no TOI, circunstância esta que não pode ser compreendida como a mera ausência do consumidor.

2.
O representante legal da empresa trata-se de Fábio Júnior Silva Nunes, conforme registrado na petição inicial da ação originária, o que confere verossimilhança às informações constantes do TOI de que, de fato, o representante legal da empresa agravada estava presente no momento da inspeção e dela obteve plena ciência.

3.
Na situação sob exame, há a peculiaridade de que o representante legal da empresa estava presente no início da inspeção, porém, optou por ausentar-se no curso do procedimento, situação esta que se aproxima mais da recusa em receber o termo do que da configuração de sua ausência capaz de ensejar a irregularidade do TOI.

4
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Realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, deve ser reformada a r. decisão de primeiro grau.

5
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Recurso conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto da Eminente Desembargadora Relatora.