Tribunal: TJES
Processo: 5004310-96.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004310-96.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA:
GGAMER COMÉRCIO VIRTUAL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. ANO CALENDÁRIO 2022. COBRANÇA IMEDIATA. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".
2.
Nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.
3.
Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004310-96.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: GGAMER COMERCIO VIRTUAL LTDA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004310-96.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA:
GGAMER COMÉRCIO VIRTUAL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da Decisão reproduzida (documento id 12490740 – processo referência), por meio da qual o Magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, deferiu o pedido liminar para
“suspender, durante o ano de 2022, quantos aos fatos geradores ocorridos em 2022, a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes domiciliados neste Estado. Ademais, determino que, quanto a esses créditos tributários, o Estado do Espírito Santo se abstenha de realizar atos de cobrança, nos termos das alíneas “a” do tópico dos pedidos da petição inicial” – Sic
.

Nas razões recursais (documento id 2628916 – págs. 05-53), o Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese, (1) Extensão dos efeitos da decisão proferida na “Suspensão de Liminar e de Sentença n.º 0001127-085.2022.8.08.0000”, objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS-DIFAL; (2) o c. Supremo Tribunal Federal (STF) autorizou os Estados a exigir o ICMS-DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a sua cobrança; (3) constitucionalidade da Lei Estadual n.º 11.181/2020, a qual instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL, com efeitos suspensos pelo excelso Supremo Tribunal Federal (STF) a partir de 01.01.2022 até a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, em 05.01.2022; (4) não incidência do Princípio da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal.

Requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, sendo imprescindível a suspensão dos efeitos da Decisão e, ao final, pugna pela reforma da Decisão recorrida.

Decisão (documento id 2674302) deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões recursais (documento id 2851179) pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório
.
Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), em 06 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R
elator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004310-96.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA:
GGAMER COMÉRCIO VIRTUAL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da Decisão reproduzida (documento id 12490740 – processo referência), por meio da qual o Magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, deferiu o pedido liminar para
“suspender, durante o ano de 2022, quantos aos fatos geradores ocorridos em 2022, a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes domiciliados neste Estado. Ademais, determino que, quanto a esses créditos tributários, o Estado do Espírito Santo se abstenha de realizar atos de cobrança, nos termos das alíneas “a” do tópico dos pedidos da petição inicial” – Sic
.

Nas razões recursais (documento id 2628916 – págs. 05-53), o Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese, (1) Extensão dos efeitos da decisão proferida na “Suspensão de Liminar e de Sentença n.º 0001127-085.2022.8.08.0000”, objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS-DIFAL; (2) o c. Supremo Tribunal Federal (STF) autorizou os Estados a exigir o ICMS-DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a sua cobrança; (3) constitucionalidade da Lei Estadual n.º 11.181/2020, a qual instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL, com efeitos suspensos pelo excelso Supremo Tribunal Federal (STF) a partir de 01.01.2022 até a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, em 05.01.2022; (4) não incidência do Princípio da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal.

O e. Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

Houve modulação dos efeitos da mencionada decisão, de forma que teria efeitos apenas no exercício de 2022, ressalvada a aplicação nas ações em curso na data do julgamento.

Observando a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, publicada em 05/01/2022.

Discute-se no presente recurso se a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, por si só, é suficiente para a imediata cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) ou se haveria necessidade de observância dos Princípios da Anterioridade Nonagesimal e da Anterioridade de Exercício.

A questão da possibilidade de cobrança imediata do diferencial de alíquota (DIFAL) já foi admitida pelo Ministro Alexandre de Moraes, em decisão prolatada na ADI 7070/DF, em 17 de maio de 2022, na qual restou assim consignado:

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Assim, nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que consta da Decisão recorrida, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

O Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) nos autos do Incidente de Suspensão de Liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, se manifestou nos seguintes termos:

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

[...]

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022
. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo
. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO
- Já instituída em momento pretérito a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de Minas Gerais e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF). - Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.063894-4/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/05/0022, publicação da súmula em 22/05/2022).

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – Diferencial de alíquotas – Cobrança – Ano calendário de 2022 – Possibilidade
: –
A instituição do ICMS-Difal não acarreta a criação ou majoração de tributo, razão pela qual é cabível sua cobrança já em 2022.
(TJSP; Apelação Cível 1017138-32.2022.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/05/2022; Data de Registro: 24/05/2022).

Desta feita, na cognição que ora exerço, tenho que restou demonstrada a probabilidade (verossimilhança) das alegações do Estado Agravante.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele dou provimento para reformar a Decisão agravada.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004310-96.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA:
GGAMER COMÉRCIO VIRTUAL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. ANO CALENDÁRIO 2022. COBRANÇA IMEDIATA. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".
2.
Nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.
3.
Decisão reformada. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.