Tribunal: TJES
Processo: 5008788-50.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME
EM PATAMAR MAIS BAIXO
– IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 40% (quarenta por cento) e não 16% (dezesseis por cento) por cento.

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3.
RECURSO IMPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008788-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LEONARDO DOS REIS RODRIGUES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5008788-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LEONARDO DOS REIS RODRIGUES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
LEONARDO DOS REIS RODRIGUES
face a decisão que indeferiu o pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Sustenta que a Lei nº 13.964/19 revogou o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, deixando de considerar, portanto, o crime de tráfico de drogas como hediondo, de modo que deveria ser considerada a porcentagem de 16 (dezesseis) por cento para progressão de regime.

Requer o afastamento da hediondez do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do recurso, conforme ID Nº 3300127.

Em sede de Juízo de Retratação a MMª. Juíza de Direito manteve a r. decisão fustigada.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando no sentido de que seja negado provimento ao recurso, segundo mov. Nº 3565757.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008788-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LEONARDO DOS REIS RODRIGUES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
LEONARDO DOS REIS RODRIGUES
face a decisão que indeferiu o pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Sustenta que a Lei nº 13.964/19 revogou o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, deixando de considerar, portanto, o crime de tráfico de drogas como hediondo, de modo que deveria ser considerada a porcentagem de 16 (dezesseis) por cento para progressão de regime.

Requer o afastamento da hediondez do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Em detida análise dos autos, observo que a pretensão defensiva não deve ser acolhida.

Infere-se que a alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas,
tendo ficado expresso no § 5º, do artigo 112, da LEP que:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

(...)

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Numa interpretação lógica, vislumbra-se que o legislador apenas afastou a hediondez do tráfico privilegiado, uma vez que, entende ser uma conduta mais branda, menos reprovável. Logo, se a vontade do legislador fosse de retirar o caráter hediondo do tráfico,
caput
, teria feito menção expressa no parágrafo 5º em epígrafe.

Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A equiparação do tráfico de drogas a delitos hediondos decorre de previsão constitucional assente no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que as alterações providas pela Lei n. 13.964/2019 apenas afastaram o caráter hediondo ou equiparado do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nada dispondo sobre os demais dispositivos da Lei de Drogas.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 748.033/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Por meio do mandado constitucional de criminalização, a Constituição Federal, optou por caracterizar o crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo, em virtude da sua natureza grave, não o caracterizando como crime comum.

A doutrina Brasileira já consolidou este tema. Vejamos:

“
[...] Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo

tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/90. [...]”
(Nucci, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 534)

Nessa toada, se observa que o tráfico de drogas, delito este pelo qual o agravante fora condenado, foi mantido como crime equiparado a hediondo, razão pela qual assente na jurisprudência pátria que a sua progressão de regime prisional deve ocorrer em 40 (quarenta) por cento e não em 16 (dezesseis) por cento como pretende o agravante, nesse sentido, tem-se a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, II, III E V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA.

II - O eg. Tribunal estadual aplicou, em sintonia com a novel jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o lapso de 40% ao crime de tráfico de drogas, delito equiparado ao hediondo, [...]”

V - Desta forma, inexistente flagrante ilegalidade a ser reconhecida na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido. [...]” (AgRg no HC n. 705.470/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)

“[...] A
GRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PERCENTUAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. LEI MAIS BENÉFICA. AGRAVO DESPROVIDO.

2. “[...]”
Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.
(HC 619.558/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/11/2020, DJe 2/12/2020). 3. Agravo regimental não provido. [...]” (AgRg nos EDcl no HC n. 735.308/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)

O parecer do douto Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes fora no mesmo sentido, senão vejamos:

“[...] A contrário da tese defensiva apresentada, a natureza hedionda conferida ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes decorre de norma constitucional, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que dispõe que
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

[...]

Deve ser ressaltado, ademais, que a Lei nº 13.964/19 acrescentou o parágrafo 5º no artigo 112 da Lei nº 7.210/84, o qual estabelece que “
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”,
deixando clara a sua intenção de excluir do rol dos crimes hediondos tão somente o tráfico praticado em sua forma privilegiada.

Sob este prisma, considerando que a natureza hedionda, de forma equiparada, do crime de tráfico de drogas decorre de norma constitucional, deve ser mantida incólume a decisão ora guerreada, não havendo que se falar em correção do cálculo para progressão de regime. [...]”

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME
EM PATAMAR MAIS BAIXO
– IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 40% (quarenta por cento) e não 16% (dezesseis por cento) por cento.

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3.
RECURSO IMPROVIDO
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5007907-73.2022.8.08.0000, em que são partes as acima indicadas. ACORDA esta Egrégia Segunda Câmara Criminal, nos termos e notas taquigráficas da Sessão, a unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.