Tribunal: TJES
Processo: 5003082-57.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003082-57.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO VOLKSWAGEN S/A

AGRAVADO:
PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE – DESTINATÁRIO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR AFASTADA – EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAÇÃO –RECURSO IMPROVIDO.

1.
A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL nº 911/66, consoante já sedimentou o Superior Tribunal de Justiça no enunciado n° 72.

2.
Entendimento já consignado pelo STJ de que

"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega"

(AgInt no REsp 1.929.336/RS. Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti. Quarta Turma. Julgado em 29/11/21, DJe de 1º/12/21).

3. No caso em apreço, a despeito da notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, não foi efetivamente recebida por motivo de ausência do destinatário devedor, afasta
ndo-se
o requisito da constituição em mora, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão, sendo correta a determinação de emenda da inicial ordenada pelo juízo de 1º grau.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003082-57.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
AGRAVADO: PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003082-57.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO VOLKSWAGEN S/A

AGRAVADO:
PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

BANCO VOLKSWAGEN S/A
agrava por instrumento da decisão de Id 808585 (fl.30 dos autos de origem), por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível de
Vila Velha
, nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº0011874-77.2020.8.08.0035, ajuizada em face de
PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO
, indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo “Volkswagen, modelo UP! TAKE UP!, 1.0, 12V, Flex, ano 2017, placa PPU7705, chassi 9BWAG4128JT504311”, determinando a emenda da inicial com a comprovação da prévia constituição do devedor em mora.

Em suas razões recursais, a agravante aduz, em síntese, que:
I)
a mora decorre do simples vencimento, sendo comprovada por carta registrada, se exigindo apenas que a notificação seja enviada para o endereço constante no contrato;
II)
o Superior Tribunal de Justiça entende que, independentemente do resultado, o envio de notificação para o endereço constante no contrato já é suficiente para o preenchimento dos requisitos da busca e apreensão;
III)
pelo princípio da boa-fé dos contratos, cabe ao financiado indicar corretamente o endereço quando da contratação e mantê-lo atualizado.

Com base em tais fundamentos, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão agravada a fim de afastar a determinação de emenda da inicial e determinar a análise da liminar de busca e apreensão pelo juízo
a quo.

Em decisão de Id 2241434, indeferi o pleito liminar recursal.

Devidamente intimado (Id 3006401), o agravado não apresentou contrarrazões, quedando-se inerte, conforme certidão de Id 3338715.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória (ES),
05 de outubro
de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas ao crivo deste colendo órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o douto relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento do credor fiduciário por compreender que para a caracterização da mora do devedor fiduciante é imprescindível que a notificação extrajudicial seja recebida por alguém, ainda que enviada ao endereço previsto na avença.

Neste juízo de cognição sumária, percebo que o credor fiduciário autor/agravante reuniu os requisitos legais para o deferimento da medida liminar, notadamente ao cumprir os pressupostos legais impostos pelo Decreto-lei n. 911/69,
in verbis
:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes.

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas tôdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.

§ 4º Os procedimentos previstos no
caput
e no seu § 2º aplicam-se às operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

O agravante/credor constituiu em mora o agravado/devedor fiduciante por meio do encaminhamento da notificação extrajudicial ao endereço fornecido por ele no momento da celebração do contrato (evento 808585, fls. 07/10).

A norma não exige, para a caracterização da mora, que a assinatura constante do aviso de recebimento da notificação extrajudicial seja a do próprio destinatário, nos termos do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei º 911/69, acima transcrito.

A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual sugere má intenção daquele e violação à boa-fé objetiva na execução contratual (art. 422 do CC), sendo que o recorrido parece se ocultar do cumprimento de suas obrigações, mormente quando sopesado que sequer foi possível intimá-lo para apresentar contraminuta a este recurso.

Veja-se que o AR juntado ao evento 1382998, chegou a ser recebido por preposto do Condomínio do agravado, sendo que, posteriormente, repetida a diligência por Oficial de Justiça, foi informado por outro preposto do condomínio que a parte não residia mais no imóvel, sendo que não deixou outro endereço (evento 2425197).

Nesse contexto, é válida a notificação em enfoque, porquanto o agravado tinha o dever de fornecer corretamente seu endereço, assim como atualizar os seus dados cadastrais, não podendo se beneficiar da própria torpeza de ter informado endereço errado, ausentado-se ou mesmo mudado-se do endereço constante na avença. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL ? AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“A prova do recebimento da notificação pelo devedor não é necessária para a constituição em mora, bastando que seja enviada ao endereço declinado no contrato”
(AgInt no AREsp 1125547/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019). Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1937142/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORRESPONDÊNCIA. ENDEREÇO CONTRATUAL. REEXAME. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AÇÃO REVISIONAL. SUSPENSÃO. SÚMULA N. 380/STJ. NÃO PROVIMENT
O. 1. O envio da notificação extrajudicial no endereço contratual do devedor é suficiente para constituí-lo em mora decorrente do inadimplemento de contrato de alienação fiduciária. Precedente.
2. O simples ajuizamento de ação revisional não impede a caracterização da mora, nos termos do verbete n. 380 da Súmula desta Casa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1286619/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 20/11/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. REQUISITOS PREENCHIDOS AO TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69 afirma que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (AR).
2. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a mencionada legislação, firmou entendimento no sentido de que é suficiente para a comprovação da mora o simples envio da carta registrada ao endereço constante do contrato, sendo indiferente o fato de a correspondência ter sido ou não recebida pelo devedor ou por terceiro. 3. Hipótese em que a Notificação Extrajudicial foi devidamente enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes, apesar de ter retornado por motivo de mudou-se.
4. Sentença anulada. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012190077623, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTA REGISTRADA. CORREIOS. DESTINÁTÁRIO AUSENTE. VÁRIAS TENTATIVAS DO CARTEIRO. CONSTITUIÇÃO DA MORA. 1.
Demonstrado o envio da notificação por carta registrada para o endereço do devedor constante do contrato, mesmo que retorne sem ser entregue a ele, que estava ausente nas várias tentativas feitas pelo Carteiro, resta cumprido o requisito legal para constitui-lo em mora (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 2º, §2º). Precedentes.
2. Recurso conhecido e provido (TJDF; APC 07004.99-31.2020.8.07.0014; Ac. 130.1193; Oitava Turma Cível; Rel. Desig. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 12/11/2020; Publ. PJe 24/11/2020)

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA 1. Notificação que tem por objetivo a Constituição em mora. Presentes os pressupostos de existência e validade; 2.
Notificação expedida via correio, e remetida para o endereço constante do contrato de arrendamento mercantil, firmado entre as partes. Validade, ainda que ausente o apelado.
RECURSO PROVIDO. Sentença anulada. (TJSP; AC 1012533-44.2017.8.26.0562; Ac. 13739206; Santos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 10/07/2020; DJESP 15/07/2020; Pág. 2878)

Por fim, reputo que não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, isto é, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato.

Pelo exposto, rogando vênia ao culto relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de afastar a obrigação de emenda da inicial e deferir a medida de busca e apreensão.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003082-57.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO VOLKSWAGEN S/A

AGRAVADO:
PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de Ação de Busca e Apreensão (proc. nº
0011874- 77.2020.8.08.0035
), ajuizada pelo ora agravante
BANCO VOLKSWAGEN S/A
em face do ora agravado
PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO.

Narra a exordial que na data de 18/07/17, as partes celebraram contrato de financiamento nº38896895 (Id
808585)
, garantido por alienação fiduciária do veículo
“Volkswagen, modelo UP! TAKE UP!, 1.0, 12V, Flex, ano 2017, placa PPU7705, chassi 9BWAG4128JT504311”, por meio do qual o banco agravante concedeu crédito de R$32.187,08 (trinta e dois mil cento e oitenta e sete reais e oito centavos) ao agravado, que, em contrapartida, obrigou-se ao pagamento de 36 (trinta e seis) parcelas fixas mensais de R$888,48. (oitocentos e oitenta e oito reais e quarenta e oito centavos).

Ocorre que a partir de 18/03/20, o agravado teria interrompido o regular pagamento das parcelas do seu financiamento, incorrendo em mora desde então.

O banco enviou a competente notificação ao devedor, no endereço informado no contrato, a fim de que a situação fosse regularizada, via carta com Aviso de Recebimento (AR), mas mesmo após três tentativas, a correspondência retornou sob a justificativa “ausente” (vide Id
808585).

Ajuizada esta ação, o juízo de piso consignou que
“a notificação extrajudicial não foi efetivamente entregue
” e determinou a intimação do banco autor para que emendasse a inicial, sob pena de indeferimento, a fim de comprovar a constituição em mora do réu
(Id 808585; fl.30 dos autos de origem)
.

Irresignado,
BANCO VOLKSWAGEN S/A
interpôs este Agravo de Instrumento sustentando, em síntese, que:
I)
a mora decorre do simples vencimento, sendo comprovada por carta registrada, se exigindo apenas que a notificação seja enviada para o endereço constante no contrato;
II)
o Superior Tribunal de Justiça entende que, independentemente do resultado, o envio de notificação para o endereço constante no contrato já é suficiente para o preenchimento dos requisitos da busca e apreensão;
III)
pelo princípio da boa-fé
contratual
, cabe ao financiado indicar corretamente o endereço quando da contratação e mantê-lo atualizado.

Pois bem. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL nº 911/66, consoante já sedimentou o colendo
Superior Tribunal de Justiça
no enunciado n° 72 de sua súmula, transcrito a seguir:

“
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Segundo Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira, tal enunciado
"exige a interpelação do devedor como requisito documental probatório para a ação de busca e apreensão"
(in Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 655).

Tal entendimento já restou, inclusive, sufragado por esta colenda Câmara:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - NÃO EXPEDIDA POR CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS - VIOLAÇÃO AO ART. 2º, § 2º, DO DECRETO-LEI 911/69 - MORA NÃO COMPROVADA - PROCESSO EXTINTO SEM O JULGAMENTO DE MÉRITO - ART. 267, INCISO IV, CPC - AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS PARA INFIRMAR O IMPROVIMENTO RECURSAL - AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A comprovação da mora do devedor consiste em pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL 911/66, consoante já sedimentou o colendo STJ no enunciado n.º 72 de sua súmula.

2. Tal comprovação, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, dar-se-á por carta registrada expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto de título, a critério do credor. 3. Ambas as notificações encaminhadas à agravada foram promovidas sponte própria pela agravante, o que afronta expressa determinação contida no 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69.

4. Ausente a mora, pressuposto de constituição válida e regular do processo, sua extinção sem resolução de mérito é medida que se impõe. 5. Agravo interno conhecido e improvido. (TJ/ES. Agravo Ap, 45099068574. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA. Data de Julgamento: 11/06/2013. Data da Publicação no Diário: 30/07/2013). (grifo nosso)

No caso em apreço, o agravante
enviou notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato, via AR, porém tal documento não foi entregue sob a justificativa de ausência do destinatário, mesmo após três tentativas (
Id 808585, fls.17-v/19-v dos autos de origem).

O c. STJ possui entendimento pacificado no sentido de que
“
não há necessidade de que a notificação extrajudicial, remetida ao devedor fiduciante para comprovação da mora, em contrato garantido por alienação fiduciária, seja recebida pessoalmente por ele”
(REsp 1592422⁄RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016).
Ocorre que a hipótese destes autos é distinta, pois a notificação não chegou a ser entregue, seja pessoalmente ou a terceiro.

Assim, apesar de não desconhecer que alguns membros desta c.
S
egunda Câmara Cível possuem entendimento em sentido contrário, em julgamentos anteriores de situações semelhantes, tenho destacado que, em recente
julgamento do REsp 1848836-RS, o STJ firmou entendimento no sentido de que a notificação frustrada pelo motivo de “ausência”, tal qual no caso em tela, não é suficiente para constituir em mora o devedor.

Vejamos o aresto, que tomo como paradigma
:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4.
Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.
9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (STJ. 2019/0343200-8. RECURSO ESPECIAL Nº 1848836 – RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Data de Julgamento:24/11/2020. Data de Publicação: 27/11/2020).
(grifo nosso)

A respeito, vale, ainda, conferir os seguintes julgados deste e. TJ/ES:

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO ART. 485, INCISO IV, DO CPC PROTESTO POR EDITAL SEM ESGOTAR OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DA PARTE IMPOSSIBILIDADE ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA PARTE NECESSIDADE PRECEDENTES DESTA CORTE SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei 911/88, com redação dada pela Lei 13.043/2014, para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor.

2.Em não se encontrando o devedor no endereço declinado, pode-se comprovar a mora por meio de protesto em cartório de títulos e documentos, somente autorizada esta modalidade de constituição se houver encerrada as possibilidades de localização do paradeiro do devedor.

3.Compulsando detidamente os autos, verifiquei que a Notificação Extrajudicial (fls. 22/23) fora encaminhada ao endereço do devedor constante na avença (fl. 19/19v.) mediante Cartório de Títulos e Documentos (fls. 24/25), não tendo alcançado seu objetivo, porquanto nas 3 (três) tentativas de entrega o requerido estava Ausente.

4.
In casu
, em que pese haja demonstração de que, antes de proceder a intimação por edital o cartório tenha tentado localizar o devedor em seu endereço (constando no AR de devolução da notificação a observação Ausente) (fls. 22/23), todas as tentativas foram realizadas em horário comercial, por volta das 10h (dez horas), indicando que o endereço do devedor continua sendo o mesmo, motivo pelo qual o tabelião deveria, antes de proceder a intimação por edital, ter tentado localizar o devedor no seu endereço, por exemplo, em horários distintos.

5.Inexistindo prova nos autos da constituição em mora válida do devedor inexiste a possibilidade de deferimento da medida liminar de busca e apreensão do bem, sendo caso de extinção do feito por sentença terminativa fundada na ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, na forma do art. 485, IV do CPC.

6.Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0022209-69.2016.8.08.0012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA. Data de Julgamento: 13/08/2019. Data da Publicação no Diário: 21/08/2019).
(grifo nosso)

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO LEI Nº 911⁄69. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. MERA EXPEDIÇÃO DE NOTIFICAÇÃO. ENTREGA NÃO EFETUADA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 284, CPC⁄73. EXTINÇÃO. 267, I, CPC⁄73. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Para a constituição da mora do devedor, cuja prova é fundamental para a busca e apreensão do bem alineado, necessário que a respectiva notificação seja entregue em seu endereço, nos moldes do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄69.

2.
Apesar de desnecessário o recebimento pessoal da notificação, imprescindível é que seja efetivamente entregue em seu endereço, que no presente caso não ocorre.
[...] (TJ/ES, Apelação 30150041751, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016)

In casu
, compulsando detidamente os autos, é possível observar que a notificação (Id 808585, fls.17-v/18-v) de fato foi enviada ao endereço constante do contrato (Id 808585, fl.19), qual seja,
“Rua Ayrton Senna, nº2, Nova Itaparica, Vila Velha, CEP: 29104-226”
mas não foi entregue sob a justifica de ausência do destinatário.

Nada obstante, analisando as anotações realizados pelos Correios no AR, verifica-se que as três tentativas de entrega foram realizadas em horários muito semelhantes (09h19min; 10h29min; 09h43min), o que po
r certo pode ter influenciado no insucesso do recebimento, tendo em vista a eventual rotina do agravado e compromissos habituais, como trabalho.

Além disso, também não é o caso de se falar em má-fé – que, inclusive, não se presume – por mudança de endereço sem a devida comunicação e atualização cadastral junto ao banco. Isso porque, conforme se denota da certidão do Oficial de Justiça que realizou a intimação para apresentação de contrarrazões ao recurso, o agravado de fato reside ainda no mesmo endereço constante do contrato.

Assim, se a notificação foi enviada, mas não foi recebida no endereço do agravado pelo simples motivo de “ausência”, afasta-se sua constituição em mora e impõe-se a emenda da inicial para a comprovação de tal circunstância, como restou decidido pelo juízo de 1º grau.

Corroborando tal posicionamento, destaco ainda as seguintes ementas de
recentíssimos julgados do c. STJ
, que firmam entendimento no sentido de que, não sendo realizada a entrega da notificação em razão da ausência do destinatário, não há que se falar em existência de válida constituição em mora do devedor para fins de busca e apreensão:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO EFETIVADA. DEVEDOR AUSENTE.
SÚMULA 83 DO STJ.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do devedor, ainda que dispensada a notificação pessoal, é válida para a constituição em mora, o que não ocorreu no presente caso.

2. "Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva."
(REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

3. Agravo interno não provido (STJ. AgInt no REsp nº 1.978.852/RS. Órgão Julgador. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Data de Julgamento: 23/08/22, DJe: 31/08/22). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENTREGA FRUSTRADA. DEVEDOR AUSENTE. INVALIDADE. MÁ-FÉ. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser insuficiente para a constituição em mora a notificação extrajudicial devolvida em virtude da ausência do devedor no momento da entrega, não sendo possível a presunção de má-fé.

3. Agravo interno não provido (STJ. AgInt no REsp nº1.957.682/RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.
Data de Julgamento: 0
8/08/22, DJe: 15/08/2022). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR PORQUE AUSENTE. MORA NÃO CONFIGURADA.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento de que a entrega da notificação no endereço do devedor fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no REsp 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 1º/12/2021).

3. Na hipótese, a notificação não foi recebida porque o devedor estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel.

4. Agravo interno a que se nega provimento (STJ. AgInt no AREsp nº2.003.589/SP. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Raul Araújo. Data de Julgamento: 11/04/22, DJe: 13/05/22). (grifo nosso)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. DECISÃO MANTIDA.

1. É assente nesta Corte o entendimento de que "a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega"
(AgInt no REsp 1929336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

2. Agravo interno a que se nega provimento (STJ. AgInt no REsp nº1.972.878/RS. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira. Data de Julgamento: 14/03/22, DJe: 18/03/2022). (grifo nosso)

Não há que se falar, pois, em reforma da decisão agravada.

Ante o
exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003082-57.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO VOLKSWAGEN S/A

AGRAVADO:
PAULO EDUARDO DO CARMO RIBEIRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE – DESTINATÁRIO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR AFASTADA – EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAÇÃO –RECURSO IMPROVIDO.

1.
A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão com base no DL nº 911/66, consoante já sedimentou o Superior Tribunal de Justiça no enunciado n° 72.

2.
Entendimento já consignado pelo STJ de que

"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega"

(AgInt no REsp 1.929.336/RS. Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti. Quarta Turma. Julgado em 29/11/21, DJe de 1º/12/21).

3. No caso em apreço, a despeito da notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, não foi efetivamente recebida por motivo de ausência do destinatário devedor, afasta
ndo-se
o requisito da constituição em mora, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão, sendo correta a determinação de emenda da inicial ordenada pelo juízo de 1º grau.

4. Recurso improvido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.