Tribunal: TJES
Processo: 5005519-96.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Decadência; Prescrição
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. ATO FINAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA OU PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE OU A ADMINISTRADOR. EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA NO MOMENTO DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
A mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. Preliminar de ausência de dialecidade rejeitada.

2)
Como cediço, o ICMS sujeita-se ao lançamento por homologação, o qual corresponde ao pagamento antecipado do tributo independentemente de lançamento. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.” (AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 25/2/2022)

3)
Notificado o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário. Precedentes.

4)
“O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica.” (AgInt no REsp 1.587.540/PE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016)

5)
Não incide a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, iniciando-se a contagem do prazo prescricional para a ação de cobrança do crédito tributário com a constituição definitiva, tendo em vista que, por se tratar de hipótese especifica de extinção do crédito tributário, não prescindiria de norma legal específica.

6)
Os prazos previstos no RICMS/ES e nas Leis Federais 11.457/07, 9.784/99 e 9.873/99 para o julgamento das impugnações ao lançamento tributário são considerados impróprios, de forma seu eventual descumprimento não macula o processo administrativo fiscal.

7)
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN” (Tema Repetitivo 981 o STJ). Em outras palavras, no que interessa ao caso vertente, o redirecionamento da execução fiscal pressupõe que o sócio-gerente tenha exercido a função de gerência no momento da dissolução irregular da empresa executada.

8)
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005519-96.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: NATALIE MATIOLA STUPP
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 06/09/2022

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Consulto o Eminente Relator se deseja ouvir o ilustre Advogado?

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

Senhor Presidente, estou conhecendo do recurso e dando parcial provimento para julgar procedentes os embargos à execução fiscal, a fim de excluir a responsabilidade tributária da apelante.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Consulto o ilustre Advogado se tem interesse em fazer a sustentação oral?

*

O SR. ADVOGADO JOSÉ OLEOMAR SARAIVA JÚNIOR:-

Senhor Presidente, sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Então, com a palavra doutor.

*

O SR. ADVOGADO JOSÉ OLEOMAR SARAIVA JÚNIOR:-

Eminentes Desembargadores, ilustríssima senhora representante do Ministério Público, Serventuários da Justiça, Colegas Advogados que ainda se encontram presentes.

Excelências, escolhi sustentar, apesar do voto do nosso Eminente Desembargador Relator, porque o processo trata também de algumas questões de prescrição e decadência. Mas, precisamos chamar a atenção especial, porque, durante o processo administrativo, apesar de ter sido redirecionada a execução contra uma das sócias, em momento algum, durante o processo administrativo, ela foi chamada a participar do contraditório para exercer o seu direito à ampla defesa.

Nos três processos administrativos que existem, não houve, em momento algum, o reconhecimento ou sequer discussão a respeito do artigo 135 do CTN, que trata da responsabilização dos sócios por dívidas das empresas.

Esse Tribunal de Justiça, temos acompanhado e sabemos que em diversos outros julgamentos, tem entendido nesse mesmo sentido, que a não participação do sócio no processo administrativo não pode ensejar, posteriormente, sua responsabilização solidária pela dívida tributária.

Temos também outro argumento, que consideramos muito forte, no que diz respeito ao redirecionamento contra ela, após ela ter saído, o redirecionamento da execução contra os sócios, após a Natalie ter saído da empresa há mais de dez anos. Ela saiu em 13/12/2006, quando não havia processo administrativo, quando não havia ainda auto de infração e a dissolução irregular só foi decretada em 06/2017, quase onze anos após.

O STJ tem se debruçado sobre esses julgamentos desde meados da década passada e tem julgado que o ilícito tributário que causa a responsabilização tem que ser perpetrado pelo sócio que participa. Ela já tinha dez anos que já tinha saído da empresa, com o devido registro na Junta Comercial. Então, como é que ela vai ser sancionada por um ilícito tributário que ela não participou?

Recentemente, temos o Tema 962 do STJ que trata exatamente sobre esse assunto. E agora, em março desse ano, através do REsp 122.4017, do Paraná, aplicou o Tema 962, que estabelece a não responsabilidade do sócio pelas dívidas tributárias, quando ele já não estava na empresa e a empresa foi dissolvida irregularmente.

Esse mesmo TJ, agora no início de agosto desse ano, a 1ª Câmara, através dos seus Desembargadores Fábio Clem, Janete Vargas e Annibal Rezende também julgaram no mesmo sentido do STJ para afastar, assim como o Relator está fazendo, sabiamente, a responsabilidade do sócio por débitos que ocorreram quando ele já não era mais sócio.

Muito obrigado pela atenção a todos.

Espero não ter sido alongado demais.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

O Relator já adiantou o voto. Então, consulto o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Em razão da sustentação oral, respeitosamente, peço vista dos autos para examinar a matéria.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 20/09/2022

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Com o Relator.

*

lsl*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005519-96.2020.8.08.0024

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO VISTA

: DES.
SUBSTITUTO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

RECORRENTE

: NATALIE MATIOLA STUPP

ADVOGADO

: ROBERTO GRILLO FERREIRA - OAB ES9024-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO
:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO

: FÁBIO PRETTI

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir a sustentação oral do douto advogado do Apelante e o brilhante voto do e. Relator, em razão da matéria em análise.

Apenas para situá-los, relembro que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta por NATALIE MATIOLA STUPP em face da r. sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos pela ora Recorrente, mantendo o redirecionamento da Execução Fiscal proposta pelo Estado para a cobrança de dívida tributária no valor de R$ 3.135.598,97 (três milhões, centro e trinta e cinco mil e quinhentos e noventa e oito reais e noventa e sete centavos).

O feito executivo foi iniciado em face da empresa Amvit Transportes e Logística Ltda, da qual a Apelante era sócia.

O redirecionamento da Execução foi requerido pelo Estado do Espírito Santo com base na presunção advinda da dissolução irregular da sociedade, perpetrada em razão da frustração de citação da pessoa jurídica no polo passivo da via satisfativa, em
2017
.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator Des. Substituto José Augusto Farias de Souza proferiu voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada pelo ente público e no mérito, afastou a alegação de prescrição e decadência da obrigação cobrada pelo Fisco e deu provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto pela sócia, excluindo a responsabilidade da Apelante.

Na sequência, foi acompanhado pelo e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.

Pois bem.

Após compulsar detalhadamente os autos, hei por bem aderir ao posicionamento do ilustre Relator.

Para tanto, além de encampar o afastamento da preliminar e, também, da prescrição e da decadência, conforme jurisprudência do STJ já citada no voto do e. Relator, penso que não há como autorizar, nesse caso, o redirecionamento do feito executivo pleiteado pelo Estado.

A Fazenda Pública Estadual requereu o redirecionamento com base na presunção de responsabilidade da sócia decorrente da dissolução irregular da empresa, advinda da frustração de citação da pessoa jurídica, em 2017.

Ocorre que, conforme destacado pelo e. Relator, a sócia Recorrente se retirou da sociedade em dezembro de
2006
, de maneira que, na data da dissolução irregular da empresa, não mais integrava o quadro societário da pessoa jurídica.

E de acordo com a jurisprudência do C. STJ, lastreada em recurso repetitivo julgado recentemente, "
o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração
na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular
, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN
." Vejam a ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA OU PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE OU A ADMINISTRADOR. CONDIÇÃO: EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, NO MOMENTO DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANDO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO INADIMPLIDO OU DO SEU VENCIMENTO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I. Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça").

II. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento ao Agravo de Instrumento, manteve a decisão que, em Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócios-gerentes que, embora hajam ingressado no quadro social em 04/12/2007, após a ocorrência do fato gerador do tributo inadimplido, de fevereiro de 2003 a janeiro de 2004, detinham poderes de administração da pessoa jurídica executada, à época em que presumida a sua dissolução irregular, em 01/07/2013, quando não localizada no seu domicílio fiscal, conforme certidão do Oficial de Justiça.

III. O tema ora em apreciação, submetido ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitado: "À luz do art. 135, III, do CTN, o redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido".

IV. No exercício da atividade econômica, ocorre amiúde, em razão de injunções várias, o inadimplemento de obrigações assumidas por pessoas jurídicas. Não é diferente na esfera tributária. Embora se trate inegavelmente de uma ofensa a bem jurídico da Administração tributária, o desvalor jurídico do inadimplemento não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio-gerente. Nesse sentido, aliás, o enunciado 430 da Súmula do STJ - em cuja redação se lê que "o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" -, bem como a tese firmada no REsp repetitivo 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 23/03/2009), que explicita que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ).

V. Tal conclusão é corolário da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Se, nos termos do art. 49-A, caput, do Código Civil, incluído pela Lei 13.874/2019, "a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores", decorre que o simples inadimplemento de tributos não pode gerar, por si só, consequências negativas no patrimônio dos sócios. Como esclarece o parágrafo único do aludido artigo, a razão de ser da autonomia patrimonial, "instrumento lícito de alocação e segregação de riscos", é "estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos". Naturalmente, a autonomia patrimonial não é um fim em si, um direito absoluto e inexpugnável. Por isso mesmo, a legislação, inclusive a civil, comercial, ambiental e tributária estabelece hipóteses de responsabilização dos sócios e administradores por obrigações da pessoa jurídica. No Código Tributário Nacional, entre outras hipóteses, destaca-se a do inciso III do seu art. 135, segundo o qual "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (...) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado".

VI. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular", o que torna possível a "responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder
"
(EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/11/2008). A matéria, inclusive, é objeto do
enunciado 435 da Súmula do STJ
: "
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
".

VII. O Plenário do STF, ao julgar, sob o regime de repercussão geral, o Recurso Extraordinário 562.276/PR (Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe de 10/02/2011), correspondente ao tema 13 daquela Corte, deixou assentado que "
essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples ocorrência do fato gerador do tributo (...) O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias
".

VIII. No Recurso Especial repetitivo 1.371.128/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 17/09/2014), sob a rubrica do tema 630, a Primeira Seção do STJ assentou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária. O voto condutor do respectivo acórdão registrou que a Súmula 435/STJ "parte do pressuposto de que a dissolução irregular da empresa é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" e que "é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei".

IX. No âmbito da Primeira Turma do STJ está consolidado entendimento no sentido de que, "embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo". Isso porque "só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (STJ, AgRg no REsp 1.034.238/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/05/2009). No mesmo sentido, os seguintes precedentes: STJ, AgRg no AREsp 647.563/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/11/2020; AgInt no REsp 1.569.844/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/10/2016;

AREsp 838.948/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/10/2016; AgInt no REsp 1.602.080/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/09/2016; AgInt no AgInt no AREsp 856.173/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/09/2016.

X. A Segunda Turma do STJ, embora, num primeiro momento, adotasse entendimento idêntico, no sentido de que "não é possível o redirecionamento da execução fiscal em relação a sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores e no momento da dissolução irregular da empresa executada" (STJ, AgRg no AREsp 556.735/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2014), veio, posteriormente, a adotar ótica diversa. Com efeito, no julgamento, em 16/06/2015, do REsp 1.520.257/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES (DJe de 23/06/2015), a Segunda Turma, ao enfrentar hipótese análoga à ora em julgamento, passou a condicionar a responsabilização pessoal do sócio-gerente a um único requisito, qual seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da pessoa jurídica executada no momento de sua dissolução irregular ou da prática de ato que faça presumir a dissolução irregular. O fundamento para tanto consiste na conjugação do art. 135, III, do CTN com o enunciado 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. De fato, na medida em que a hipótese que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração à lei, evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica executada, revela-se indiferente o fato de o sócio-gerente responsável pela dissolução irregular não estar na administração da pessoa jurídica à época do fato gerador do tributo inadimplido. Concluiu a Segunda Turma, no aludido REsp 1.520.257/SP, alterando sua jurisprudência sobre o assunto, que "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito".

Após a mudança jurisprudencial, o novo entendimento foi reafirmado noutras oportunidades: STJ, REsp 1.726.964/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018; AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2017; AgRg no REsp 1.541.209/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/05/2016; AgRg no REsp 1.545.342/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2015.

XI. Além das pertinentes considerações feitas pelo Ministro OG FERNANDES, no sentido de que o fato ensejador da responsabilidade tributária é a dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou a presunção de sua ocorrência - o que configura infração à lei, para fins do art. 135, III, do CTN -, é preciso observar que a posição da Primeira Turma pode gerar uma estrutura de incentivos não alinhada com os valores subjacentes à ordem tributária, sobretudo o dever de pagar tributos. Com efeito, o entendimento pode criar situação em que, mesmo diante da ocorrência de um ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, inexistirá sanção, em hipótese em que, sendo diversos os sócios-gerentes ou administradores, ao tempo do fato gerador do tributo inadimplido e ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, a responsabilidade tributária não poderia ser imputada a qualquer deles.

XII. Ademais, o entendimento da Segunda Turma encontra respaldo nas razões de decidir do Recurso Especial repetitivo 1.201.993/SP (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12/12/2019), no qual se discutiu a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal e no qual o Relator consignou que "o fundamento que justificou a orientação adotada é que a responsabilidade tributária de terceiros, para os fins do art. 135 do CTN, pode resultar tanto do ato de infração à lei do qual resulte diretamente a obrigação tributária, como do ato infracional praticado em momento posterior ao surgimento do crédito tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original. (...) ou seja, a responsabilidade dos sócios com poderes de gerente, pelos débitos empresariais, pode decorrer tanto da prática de atos ilícitos que resultem no nascimento da obrigação tributária como da prática de atos ilícitos ulteriores à ocorrência do fato gerador que impossibilitem a recuperação do crédito tributário contra o seu devedor original".

XIII. Tese jurídica firmada: "
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.
"

XIV. Caso concreto: Recurso Especial provido.

XV. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp n. 1.643.944/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022.)

Em reforço:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. ART. 135, III, DO CTN. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR NOS TERMOS DA SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE QUE EXERCIA ESSE ENCARGO POR OCASIÃO DO ATO PRESUMIDOR DA DISSOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. DATA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR OU VENCIMENTO DO TRIBUTO. IRRELEVÂNCIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a responsabilidade das sócios-gerentes da sociedade contribuinte executada por entender que essas pessoas, embora ocupassem a gerência no momento da dissolução irregular presumida, não exerciam a direção da entidade por ocasião da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ou do vencimento do respectivo tributo.

2.
O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência
, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ,
o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato
.

3.
Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito
.

4. No caso concreto dos autos, o Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório, concluiu que as pessoas contra quem se formulou o pedido de redirecionamento gerenciavam a sociedade no momento da constatação do ato presumidor da dissolução irregular.

5. Embargos de divergência da Fazenda Nacional providos.

(EDv nos EAREsp n. 705.298/BA, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Nessa linha, considerando que o pedido do Estado para o redirecionamento da Execução Fiscal decorreu unicamente da dissolução irregular da empresa - quando a Apelante não mais integrava o quadro societário –, com a aplicação do entendimento vinculante do STJ, mostra-se inviável a pretensão.

Com esse panorama,
acompanho
o voto do e. Relator.

É como voto.

Desembargador Substituto SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Segundo o recorrido, a apelação interposta não deve ser conhecida, uma vez que não impugna especificamente os fundamentos da sentença, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Entretanto, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença
,
ex vi
:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. MÉRITO. PENSÃO POR MORTE. CONTINUIDADE DE PAGAMENTO A FILHO MAIOR INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO DA INVALIDEZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELO RGPS (INSS) E BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL (IPAJM). POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz o não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170185060, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 27/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2 –
Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, os fundamentos jurídicos invocados pela apelante são os mesmos anteriormente suscitadas na inicial dos embargos à execução e rejeitados pela sentença, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade recursal.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Trata-se de ação de execução fiscal de créditos decorrentes de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e dos deveres instrumentais correlatos referentes a fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2005 e 2006.

A Fazenda Estadual autuou a sociedade empresária Amvit Transportes e Logística Ltda – ME em 08/02/2007, dando início ao processo administrativo fiscal, tendo em vista o pagamento apenas parcial do tributo sujeito ao lançamento por homologação. Incontinenti, a contribuinte apresentou impugnação aos autos de infração (14/03/2007), tendo decisões administrativas sido proferidas em 25/06/2015 e 23/07/2015 (publicadas em 02/09/2015 e 02/09/2015) e as inscrições em dívida ativa operado, respectivamente, nas datas de 02/12/2015, 16/02/2016 e 18/08/2016; o executivo fiscal, por fim, foi ajuizado em 07/11/2016.

Como cediço, o ICMS sujeita-se ao lançamento por homologação, o qual corresponde ao pagamento antecipado do tributo independentemente de lançamento. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
a
obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo
, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado,
ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido
, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.”
(AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 25/2/2022)

No caso em exame, conforme salientado, os fatos geradores e o pagamento parcial dos débitos tributários ocorreram nos exercícios de 2006 e 2007, ao passo que a administração fazendária, ainda no ano de 2007,
constituiu definitivamente os créditos mediante lançamento
substitutivo,
com a lavratura dos autos de infração exigindo o pagamento de ICMS acrescido de juros e multa,
nos termos do art. 142 do CTN
.

Nesse sentido,
não há que se falar em decadência
, na esteira do entendimento pacífico do STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO PELO PAGAMENTO. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO OCORRIDO NO MESMO ANO DO FATO GERADOR. [...] 2.
Notificado o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 511.208/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/6/2014, DJe de 25/6/2014)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PIS. OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ATO FINAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN).
2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário. 3.
O direito de lançar é potestativo. Logo, iniciado o procedimento fiscal com a lavratura do auto de infração e a devida ciência do sujeito passivo da obrigação tributária no prazo legal, desaparece o prazo decadencial
. 4. Súmula TFR 153: "Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há que se falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos".
5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1162055/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 14/02/2011)

A apresentação de impugnação às autuações em 14/03/2007 inaugurou a fase contenciosa do processo administrativo fiscal, ensejando a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário
, na forma do inciso III do art. 151 do CTN.

Com efeito,
essa suspensão da exigibilidade obsta o transcurso da prescrição até a notificação do contribuinte da decisão final do processo administrativo,
haja vista que durante esse interregno a Fazenda Pública não pode efetuar a cobrança do débito.

Nesse aspecto, vale ressaltar mais uma vez a jurisprudência pacífica do STJ, segundo a qual
“
o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo
, nos termos do art. 151, III, do CTN,
desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que
não se cogita do prazo decadencial
, até o seu julgamento ou a revisão de ofício,
sendo certo que
somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica
.”

(AgInt no REsp 1.587.540/PE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016). Em igual sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
1. A apresentação de oportuna impugnação contra o lançamento na seara administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário, o qual somente retornará a ser exigível depois de notificada a decisão final da Administração, não havendo transcurso de lapso prescricional durante a tramitação do processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedentes.
[...]

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.943.725/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022)

Embora judiciosas as alegações recursais em torno da
prescrição intercorrente
, dada a excessiva demora - mais de oito anos – para o julgamento das impugnações aos lançamentos pela Fazenda Estadual, essa tese há muito vem sendo rechaçada pela jurisprudência sob o fundamento de que,
por se tratar de hipótese especifica de extinção do crédito tributário, não prescindiria de norma legal específica
.
In verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE VER ANALISADA SUPOSTA OFENSA À LEGISLAÇÃO LOCAL É VEDADA PELA SÚMULA 280/STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZATIVO LEGAL. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]
2. O Tribunal fluminense, ao manter a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, afastou a prescrição do título extrajudicial que embasou a pretensão executiva do ente estadual seguindo a orientação consolidada na jurisprudência do STJ, segundo a qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional,
afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica
(REsp 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.3.2010). Precedentes: AgInt no REsp 1.587.540/PE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016AgInt no REsp 1.638.268/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 1º.3.2017.
[...] 4. Agravo interno da sociedade empresarial a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 851.126/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. DEMORA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. NÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. [...]
II. Uma vez oferecida, pelo contribuinte, impugnação administrativa do lançamento tributário, de acordo com o Art. 151, III, do Código Tributário Nacional, tal situação possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito fiscal até que sobrevenha a decisão final no contencioso administrativo, de modo que, somente a partir da notificação do resultado do julgamento do referido recurso/reclamação é que será iniciada a contagem do prazo prescricional. III
Conquanto o evidente lapso temporal entre a instauração do processo administrativo tributário (em 1998) até o seu definitivo julgamento (em 2015), constata-se juridicamente impossível reconhecer a ocorrência de prescrição intercorrente na seara administrativa, em razão da ausência de permissivo legal
. PRECEDENTES.
[...] V Recurso conhecido, mas desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024160223806, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUSPENSÃO DA CDA. ACÓRDÃOS DO CERF. INTIMAÇÃO PESSOAL. DESNECESSÁRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INCABÍVEL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. SÚMULA 509 DO STJ. RECURSO PROVIDO. [...]
2)
Com relação a prescrição intercorrente no curso do processo administrativo, o Tribunal da Cidadania já pacificou o entendimento no sentido de que não incide a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, iniciando-se a contagem do prazo prescricional para a ação de cobrança do crédito tributário com a constituição definitiva do mesmo.

[...] 6) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030159000287, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/06/2015, Data da Publicação no Diário: 22/06/2015)

No que diz respeito ao descumprimento dos prazos previstos no RICMS/ES e nas Leis Federais 11.457/07, 9.784/99 e 9.873/99 para o julgamento das impugnações ao lançamento tributário, inexiste macula no processo administrativo fiscal, mormente por se tratar de prazos impróprios.

Destarte, não há que se falar em prescrição do débito, tendo em vista que as notificações do término dos processos administrativos ocorreram em 02/09/2015 e 02/09/2015, sendo a presente execução fiscal ajuizada em 07/11/2016.

Quanto ao redirecionamento do executivo fiscal, deve-se recordar que, consoante enunciado da Súmula
435 do STJ,
“p
resume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Sem embargo, em recente julgamento do Tema Repetitivo 981 o STJ firmou a tese de que
“o
redirecionamento da execução fiscal,
quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência
, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio,
com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular
, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”
. Em outras palavras, no que interessa ao caso vertente,
o redirecionamento da execução fiscal
pressupõe que o sócio-gerente tenha exercido a função de gerência no momento da dissolução irregular da empresa executada.

Segue a ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA OU PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE OU A ADMINISTRADOR. CONDIÇÃO: EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, NO MOMENTO DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANDO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO INADIMPLIDO OU DO SEU VENCIMENTO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I. Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça").

II. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento ao Agravo de Instrumento, manteve a decisão que, em Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora haja ingressado no quadro social em 31/07/2012, após a ocorrência do fato gerador do tributo inadimplido, de dezembro de 2007 a setembro de 2010, detinha poderes de administração da pessoa jurídica executada, à época em que presumida a sua dissolução irregular, em 14/03/2014, quando não localizada no seu domicílio fiscal, conforme certidão do Oficial de Justiça.

III. O tema ora em apreciação, submetido ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitado: "À luz do art. 135, III, do CTN, o redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii)
o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido
".

IV. No exercício da atividade econômica, ocorre amiúde, em razão de injunções várias, o inadimplemento de obrigações assumidas por pessoas jurídicas. Não é diferente na esfera tributária. Embora se trate inegavelmente de uma ofensa a bem jurídico da Administração tributária, o desvalor jurídico do inadimplemento não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio-gerente. Nesse sentido, aliás, o enunciado 430 da Súmula do STJ - em cuja redação se lê que "o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" -, bem como a tese firmada no REsp repetitivo 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 23/03/2009), que explicita que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ).

V. Tal conclusão é corolário da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Se, nos termos do art. 49-A, caput, do Código Civil, incluído pela Lei 13.874/2019, "a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores", decorre que o simples inadimplemento de tributos não pode gerar, por si só, consequências negativas no patrimônio dos sócios. Como esclarece o parágrafo único do aludido artigo, a razão de ser da autonomia patrimonial, "instrumento lícito de alocação e segregação de riscos", é "estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos". Naturalmente, a autonomia patrimonial não é um fim em si, um direito absoluto e inexpugnável. Por isso mesmo, a legislação, inclusive a civil, comercial, ambiental e tributária estabelece hipóteses de responsabilização dos sócios e administradores por obrigações da pessoa jurídica. No Código Tributário Nacional, entre outras hipóteses, destaca-se a do inciso III do seu art. 135, segundo o qual "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (...) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado".

VI.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular",
o que torna possível a "responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder" (EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/11/2008). A matéria, inclusive, é objeto do enunciado 435 da Súmula do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

VII. O Plenário do STF, ao julgar, sob o regime de repercussão geral, o Recurso Extraordinário 562.276/PR (Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe de 10/02/2011), correspondente ao tema 13 daquela Corte, deixou assentado que "essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples ocorrência do fato gerador do tributo (...) O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias".

VIII. No Recurso Especial repetitivo 1.371.128/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 17/09/2014), sob a rubrica do tema 630, a Primeira Seção do STJ assentou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária. O voto condutor do respectivo acórdão registrou que a Súmula 435/STJ "parte do pressuposto de que a dissolução irregular da empresa é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" e que "é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei".

IX. No âmbito da Primeira Turma do STJ está consolidado entendimento no sentido de que, "embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo". Isso porque "só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (STJ, AgRg no REsp 1.034.238/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/05/2009). No mesmo sentido, os seguintes precedentes: STJ, AgRg no AREsp 647.563/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/11/2020; AgInt no REsp 1.569.844/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/10/2016; AREsp 838.948/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/10/2016; AgInt no REsp 1.602.080/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/09/2016; AgInt no AgInt no AREsp 856.173/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/09/2016.

X. A Segunda Turma do STJ, embora, num primeiro momento, adotasse entendimento idêntico, no sentido de que "não é possível o redirecionamento da execução fiscal em relação a sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores e no momento da dissolução irregular da empresa executada" (STJ, AgRg no AREsp 556.735/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2014), veio, posteriormente, a adotar ótica diversa.
Com efeito, no julgamento, em 16/06/2015, do REsp 1.520.257/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES (DJe de 23/06/2015), a Segunda Turma, ao enfrentar hipótese análoga à ora em julgamento, passou a condicionar a responsabilização pessoal do sócio-gerente a um único requisito, qual seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da pessoa jurídica executada no momento de sua dissolução irregular ou da prática de ato que faça presumir a dissolução irregular. O fundamento para tanto consiste na conjugação do art. 135, III, do CTN com o enunciado 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. De fato, na medida em que a hipótese que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração à lei, evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica executada, revela-se indiferente o fato de o sócio-gerente responsável pela dissolução irregular não estar na administração da pessoa jurídica à época do fato gerador do tributo inadimplido. Concluiu a Segunda Turma, no aludido REsp 1.520.257/SP, alterando sua jurisprudência sobre o assunto, que "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato
. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito". Após a mudança jurisprudencial, o novo entendimento foi reafirmado noutras oportunidades: STJ, REsp 1.726.964/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018; AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2017; AgRg no REsp 1.541.209/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/05/2016; AgRg no REsp 1.545.342/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2015.

XI. Além das pertinentes considerações feitas pelo Ministro OG FERNANDES, no sentido de que o fato ensejador da responsabilidade tributária é a dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou a presunção de sua ocorrência - o que configura infração à lei, para fins do art. 135, III, do CTN -, é preciso observar que a posição da Primeira Turma pode gerar uma estrutura de incentivos não alinhada com os valores subjacentes à ordem tributária, sobretudo o dever de pagar tributos. Com efeito, o entendimento pode criar situação em que, mesmo diante da ocorrência de um ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, inexistirá sanção, em hipótese em que, sendo diversos os sócios-gerentes ou administradores, ao tempo do fato gerador do tributo inadimplido e ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, a responsabilidade tributária não poderia ser imputada a qualquer deles.

XII. Ademais, o entendimento da Segunda Turma encontra respaldo nas razões de decidir do Recurso Especial repetitivo 1.201.993/SP (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12/12/2019), no qual se discutiu a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal e no qual o Relator consignou que "o fundamento que justificou a orientação adotada é que a responsabilidade tributária de terceiros, para os fins do art. 135 do CTN, pode resultar tanto do ato de infração à lei do qual resulte diretamente a obrigação tributária, como do ato infracional praticado em momento posterior ao surgimento do crédito tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original. (...) ou seja, a responsabilidade dos sócios com poderes de gerente, pelos débitos empresariais, pode decorrer tanto da prática de atos ilícitos que resultem no nascimento da obrigação tributária como da prática de atos ilícitos ulteriores à ocorrência do fato gerador que impossibilitem a recuperação do crédito tributário contra o seu devedor original".

XIII. Tese jurídica firmada: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."

XIV. Caso concreto: Recurso Especial provido.

XV. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp n. 1.645.333/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022)

Nesse caso, o acolhimento da pretensão recursal, com a exclusão da responsabilidade tributária, é medida que se impõe, uma vez que a presunção da dissolução irregular da sociedade empresária executada se deu em 04/04/2017, com a tentativa frustrada de sua citação no feito, ao passo que a recorrente se retirou dos quadros sociais, bem como da gerência da pessoa jurídica, ainda em 13/12/2006, com registro da alteração contratual na Junta Comercial em 02/02/2007 (id 2268065).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou parcial provimento para julgar parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal e, assim, excluir a responsabilidade tributária da apelante.

Inverto os ônus sucumbenciais, ficando os honorários advocatícios arbitrados no patamar mínimo legal, isto é, 10% (dez por cento) para a faixa inicial e 8% (oito por cento) para a segunda faixa (incisos I e II do §3° do art. 85 do CPC), ambos a incidirem sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido pela apelante, que no caso se refere ao
“próprio valor da execução fiscal, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado caso a demanda judicial prosseguisse regularmente.”
(AgInt no REsp 1701687/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018)

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. ATO FINAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA OU PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE OU A ADMINISTRADOR. EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA NO MOMENTO DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
A mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. Preliminar de ausência de dialecidade rejeitada.

2)
Como cediço, o ICMS sujeita-se ao lançamento por homologação, o qual corresponde ao pagamento antecipado do tributo independentemente de lançamento. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.” (AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 25/2/2022)

3)
Notificado o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário. Precedentes.

4)
“O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica.” (AgInt no REsp 1.587.540/PE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016)

5)
Não incide a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, iniciando-se a contagem do prazo prescricional para a ação de cobrança do crédito tributário com a constituição definitiva, tendo em vista que, por se tratar de hipótese especifica de extinção do crédito tributário, não prescindiria de norma legal específica.

6)
Os prazos previstos no RICMS/ES e nas Leis Federais 11.457/07, 9.784/99 e 9.873/99 para o julgamento das impugnações ao lançamento tributário são considerados impróprios, de forma seu eventual descumprimento não macula o processo administrativo fiscal.

7)
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN” (Tema Repetitivo 981 o STJ). Em outras palavras, no que interessa ao caso vertente, o redirecionamento da execução fiscal pressupõe que o sócio-gerente tenha exercido a função de gerência no momento da dissolução irregular da empresa executada.

8)
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.