Tribunal: TJES
Processo: 0002212-96.2019.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

APELADA: TERESA MARIA FOEGER

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior.

2.
No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário.

3.
Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes.

4.
Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. Súmula 85, STJ.

5.
No que concerne aos consectários legais, imperiosa a correção ex officio da sentença, em remessa necessária. Com efeito, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual a serem aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947. Os juros moratórios devem fluir desde a citação (Súmula 204, do STJ) e a correção monetária desde as datas dos vencimentos da obrigação (Súmula 43 e 148, do STJ).

6.
Ademais, vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, o valor dos honorários sucumbenciais deve fixado em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II, do CPC).

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002212-96.2019.8.08.0044
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA TERESA
APELADO: TERESA MARIA FOEGER
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

APELADA: TERESA MARIA FOEGER

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

MUNICÍPIO DE SANTA TERESA
em face da r. sentença de fls. 58/59 que, nos autos de
ação de indenização por danos materiais
ajuizada por
TERESA MARIA FOEGER
em seu desfavor
, julgou procedente o pedido inicial, condenando-o ao pagamento das horas extraordinárias referentes ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos.

Em suas razões (fls. 63/67), alega, em suma, que a prescrição quinquenal deve se referir aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, bem como que a condenação deve ser restrita até a data do ajuizamento da ação.

Na sequência, sustenta a inépcia da petição inicial, sob o fundamento de que o pedido é genérico e indeterminado e, ao final, defende que o pleito da presente demanda não é o pagamento das horas extraordinárias, mas tão somente o pagamento de eventuais diferenças retroativas sobre a base de cálculo.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório.
Inclua-se o processo em pauta para julgamento.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

APELADA: TERESA MARIA FOEGER

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

em face da r. sentença de fls. 58/59 que, nos autos de
ação de indenização por danos materiais
ajuizada por
TERESA MARIA FOEGER
em seu desfavor
, julgou procedente o pedido inicial, condenando-o ao pagamento das horas extraordinárias referentes ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos.

Na origem, a autora alega que é servidora pública municipal e requereu, administrativamente, que as horas extras tivessem por base de cálculo o total da sua remuneração, o que foi acolhido pela municipalidade. Contudo, considerando que esta não deferiu o pagamento retroativo, ajuizou a ação visando o pagamento das diferenças a título de horas extraordinárias referentes ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos.

Após regular prosseguimento do feito, sobreveio o édito monocrático ora vergastado que, como dito, julgou procedente o pleito autoral.

Inconformado, o réu manejou o presente recurso aduzindo
, em razões de fls. 63/67, que a prescrição quinquenal deve se referir aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, bem como que a condenação deve ser restrita até a data do ajuizamento da ação.

Na sequência, sustenta a inépcia da petição inicial, sob o fundamento de que o pedido é genérico e indeterminado e, ao final, defende que o objeto da presente demanda não é o pagamento das horas extraordinárias, mas tão somente o pagamento de eventuais diferenças retroativas sobre a base de cálculo.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

De início, já adianto não ser o caso de acolhimento da tese de inépcia da petição inicial. Embora tal matéria seja de ordem pública, passível de conhecimento
ex officio
, vejo que o pedido apresentado pela autora/apelada é claro e determinado. Tanto o é, que o réu/apelante não ventilou tal tese em sua peça contestatória, a qual versa de forma clara acerca do objeto da demanda.

Ultrapassada tal questão, e depois de acurada análise dos autos, observo que a autora/apelada instruiu seu pedido com cópia de alguns contracheques, nos quais não é possível aferir a base de cálculo utilizada pela administração pública para o cálculo das horas extras, e com cópia da “Auditoria de Controle Interno” da Prefeitura Municipal de Santa Tereza (fls. 42/44), onde foi solicitado o entendimento da respectiva Procuradoria e recomendado que o Município reveja a base de cálculo até então utilizada. Não há, portanto, demonstração cabal de que o pedido tenha sido efetivamente reconhecido no âmbito administrativo.

Mas, considerando que a autora/apelada pugnou tão somente pelo pagamento das
diferenças
a título de horas extraordinárias, deve o magistrado ater-se a este pedido, sob pena de incorrer em julgamento ultra petita.

Feitas tais considerações, e adentrando no mérito da demanda, é de notório conhecimento que o art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior.

No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário.

Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal

que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais.

Vale conferir o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito:

"Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás ementado nos seguintes termos: ‘SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. A remuneração do servidor público, e não o seu vencimento, deve ser considerada como a correta base de cálculo da hora extra trabalhada, pois é composta do valor da hora ordinária, acrescida de verbas de natureza salarial habitualmente percebidas. Recurso conhecido, mas desprovido’. (fl. 233) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No mérito, aponta-se violação ao art. 37, incisos X e XI, do texto constitucional. Alega-se que o acórdão recorrido cometeu ‘um equívoco na interpretação de dispositivos constitucionais a admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor, nela compreendida os acréscimos pecuniários percebidos’ (fl. 266). Decido. A irresignação não merece prosperar. Isso porque, verifica-se que a interpretação adotada pelo tribunal de origem sobre a questão constitucional ventilada nos autos está em consonância com entendimento consagrado nesta Corte, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 16,
in verbis
: ‘Os artigos 7º, IV e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público’. Assim, correto está o entendimento do acórdão recorrido ao admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º e 544, § 4º, II, b, do CPC)."( ARE 638268, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/09/2012, publicado em DJe-181 DIVULG 13/09/2012 PUBLIC 14/09/2012)

Transcrevo, ainda, a jurisprudência dos Tribunais em demandas da mesma natureza:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE CANTAGALO. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL. HORA EXTRA. BASE DE CÁLCULO. ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL. EFEITO CASCATA. INOCORRÊNCIA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1- O recurso deve ser conhecido, porquanto tempestivo e presentes os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. 2- O artigo 7º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. 3- Esse direito social foi estendido aos servidores públicos, nos termos do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 4- Cinge-se a controvérsia em tela à regularidade da fórmula de cálculo empregada pelo ente municipal, ora apelante, para o pagamento das horas extras. 5- O autor é servidor público municipal (Guarda Municipal) e está submetido ao regime jurídico estatutário. 6- A Lei Municipal nº 010/90, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Cantagalo, deve ser observada para cálculo de sua remuneração. 7- Inexiste norma expressa no estatuto dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário. 8- A remuneração do servidor é composta pelo vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias previstas em lei (artigo 45 da Lei Municipal nº 010/90 - Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Cantagalo). 9- Na falta de legislação local definidora da base de cálculo da hora extra, deverá ser utilizada a disciplina geral do artigo 7º, XVI da Constituição Federal, que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho "normal" do trabalhador. 10- A base de cálculo deverá corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais, já que esta é utilizada para a fixação da hora normal de trabalho. 11- Não há que se falar em efeito cascata (quando uma vantagem incide sobre outra), já que a hora extra possui natureza de verba indenizatória e, portanto, não se incorpora à remuneração. (TJ-RJ - APL: 00016917220188190015, Relator: Des(a). MILTON FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento: 28/06/2022, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. HORA EXTRA. BASE DE CÁLCULO. SILÊNCIO DA LEI MUNICIPAL QUANTO À REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE. INTERPRETAÇÃO CONFORME ARTIGO 7º E 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. PRECEDENTE DO STF. CÁLCULO PELO SALÁRIO BASE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO MUNICÍPIO. VEDAÇÃO. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. DEVIDAS. SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO. SENTENÇA TOTALMENTE REFORMADA. APELO PROVIDO. (TJ-PR - APL: 12483648 PR 1248364-8 (Acórdão), Relator: Desembargador Vicente Del Prete Misurelli, Data de Julgamento: 26/08/2014, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1404 01/09/2014)

Desta forma,
correto o entendimento adotado pelo juízo primevo, no sentido de que as horas extras tenham por base de cálculo o total da remuneração da autora/apelada, devendo o comando sentencial,
contudo, restringir-se ao pagamento retroativo das diferenças a tal título
.

Com relação ao prazo prescricional, também deve ser modificada, em parte, a sentença.

Isto porque, em se tratando de prescrição em face da Fazenda Pública, não há dúvidas de que deve ser aplicado o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, segundo o qual
“as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, porém, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. É o que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

No caso em comento a autora/apelada não comprovou ter efetuado o pedido no âmbito administrativo, ou que este tenha sido negado. Portanto,
deve o prazo prescricional abarcar o quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação
.

Por seu turno,
no que concerne aos consectários legais, imperiosa a correção
ex officio
da sentença
, em remessa necessária. Com efeito, “
tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra, nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947. Os juros moratórios devem fluir desde a citação (Súm. 204, do STJ) e a correção monetária desde as datas dos vencimentos da obrigação (Súm.43 e 148, do STJ)
”. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 24140233917, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

Ademais,
vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, o valor dos honorários sucumbenciais deve fixado em sede de liquidação
(art. 85, § 4º, II, do CPC).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
pelo
MUNICÍPIO DE SANTA TERESA
, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, condenando-o tão somente ao pagamento das diferenças
a título de horas extraordinárias referentes ao quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, e seus reflexos.
Em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
, modifico a sentença quanto aos consectários legais, nos termos acima expostos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

APELADA: TERESA MARIA FOEGER

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior.

2.
No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário.

3.
Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes.

4.
Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. Súmula 85, STJ.

5.
No que concerne aos consectários legais, imperiosa a correção ex officio da sentença, em remessa necessária. Com efeito, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual a serem aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947. Os juros moratórios devem fluir desde a citação (Súmula 204, do STJ) e a correção monetária desde as datas dos vencimentos da obrigação (Súmula 43 e 148, do STJ).

6.
Ademais, vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, o valor dos honorários sucumbenciais deve fixado em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II, do CPC).

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

DECISÃO
à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, modificando a sentença também em remessa necessária, nos termos do voto do E. Relator.