Tribunal: TJES
Processo: 0007776-40.2015.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, ACIMA DE QUALQUER DÚVIDA RAZOÁVEL, ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA UNIÃO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 O ESTATUTO DO DESARMAMENTO PELA INCIDÊNCIA DO ART. 40, INC. IV, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não houve uma diferenciação, no caso concreto, sobre uma eventual união rotineira ou eventual dos agentes, situação que, à luz do princípio in dubio pro reo, autoriza a absolvição por ausência de provas suficientes. Assim, embora as provas justifiquem a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu, o mesmo não ocorre em relação à associação ao tráfico. 2. Razão também assiste à defesa em relação ao pedido de incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, em detrimento da condenação autônoma pela prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento. Justifica-se a condenação autônoma pela prática do crime de porte/posse de arma de fogo quando verificado que o armamento e munição destinam-se a outros fins além da garantia do sucesso da traficância. No caso, não foram produzidas outras provas que indicassem o uso da arma para finalidades diversas da intimidação ostensiva e a proteção do tráfico. Ao contrário. Conclui-se que, apesar de numerosas, as armas apreendidas destinavam-se ao sucesso da traficância, uma vez que foram encontradas no mesmo ambiente em que as substâncias entorpecentes. 3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007776-40.2015.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FAGNO ELINO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0007776-40.2015.8.08.0030

APELANTE: FAGNO ELINO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
FAGNO ELINO DA SILVA
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1a Vara Criminal de Linhares
, que o condenou nas sanções do
art. 33 e 35, c/c art. 40, inc. VI e art. 12 da Lei 10.826
, à pena unificada de
09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção
, além do pagamento de
1.392 (mil trezentos e noventa e dois) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Nas razões recursais apresentadas, a defesa pleiteia:
a)
a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas por ausência de provas;
b)
a exclusão do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento e sua substituição pela causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06;
c)
o prequestionamento da matéria.

Segundo a peça acusatória, no dia 11 de junho de 2015, policiais militares. em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juiz de direito da 1a Vara Criminal de Linhares, se deslocaram a residência do réu, onde, após revista, lograram êxito em encontrar, em depósito, 28 (vinte e oito) pedras de crack, R$ 992,00 (novecentos e noventa e dois reais) em espécie, R$ 9,85 (nove reais e oitenta e cinco) centavos em moeda; 01 (um) revólver calibre 32, com 06 (seis) munições
intactas; 01 (uma) espingarda calibre 32, com 02 (dois) cartuchos do mesmo calibre, intactos, e 04 (quatro) aparelhos celulares; tudo sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. No local, Fagno Elino da Silva e o adolescente MarIon Leite dos Santos mantinham domicílio.

Acrescente-se que o local da abordagem é conhecido por intenso tráfico de drogas e a polícia militar já vinha recebendo denúncias sobre a mercancia dos ilícitos na região. Ademais, o adolescente apreendido e o denunciado estavam associados na comercialização das drogas.

Pois bem.

Verifica-se não ter havido qualquer impugnação em relação ao crime de tráfico de drogas, cuja autoria e materialidade estão devidamente comprovadas por meio do auto de apreensão e constatação de substância
tóxica, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, laudo toxicológico definitivo, bem como os depoimentos prestados em sede judicial e extrajudicial.

Quanto ao crime de associação ao tráfico de drogas, cuja absolvição é almejada, dispõe o art. 35 da Lei de Drogas que:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente

ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Consoante a doutrina e a jurisprudência, para que reste configurada a associação ao tráfico, deve estar comprovada a
estabilidade ou permanência da união
. Isto quer dizer que não basta, para a incidência do crime, uma mera junção de vontades e esforços ocasionais. A união deve se protrair no tempo. Vejamos:

[...] O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. (REsp 1978266/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA
TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

Feita essa breve análise, em sede extrajudicial, o menor Marlon relatou que: QUE:

"está na casa de sua tia há aproximadamente dois meses; Que reside ainda Fagno e Lorraine na casa; Que ao ser surpreendido na data de hoje pela polícia com o mandado de busca e apreensão, estava dormindo; Que todos os objetos apreendidos estavam no quarto do declarante; Que comprou a arma com dinheiro de vendas de drogas; Que Fagno não tinha conhecimento das drogas nem da arma que estava em posse do declarante; [...] Que não trafica em casa".

O réu Fagno, por sua vez, também perante a polícia relatou o seguinte:

"Que Marlon pediu ao declarante para morar com o mesmo; Que Marlon é sobrinho de sua esposa; Que estava viajando e somente teve conhecimento das apreensões anteriores do menor quando chegou".

Frise-se que tal versão foi mantida em juízo.

Já o CB/PM GELSON DA MOTA RESENDE, que participou da diligência que culminou com a prisão em flagrante do réu, relatou, em audiência judicial, que:

"tinha um menor envolvido na ocorrência, que foi no bairro Araçá, que confirma o termo de declaração de fl. 06 [ ... ]; que não se recorda se alguém assumiu a droga, que o menor não era daquela casa, que segundo ele o menor nem era seu parente, que fizeram a ocorrência e conduziram para o DPI, que já abordou o acusado em outra oportunidade, mas nada foi encontrado, e tempo depois foi feita a denúncia, na mesma rua em que ele foi abordado, mais acima um pouquinho, que hoje funciona o trailer do Messias, que é um local que ficam muitos usuários, a abordagem ali é constante, que ele usava uma roupa igual pastor.

Na mesma linha, é depoimento judicial do SD/PMES EDMAR SIMÔES RODRIGUES.

Diante do conjunto probatório acima, entendo que a estabilidade e permanência
não restou comprovada acima de qualquer dúvida razoável
.

Não obstante haja informações de policiais cujo conteúdo aponta que a residência onde ocorreu a apreensão das drogas era conhecida pelo tráfico,
não há provas suficientes que conectem os réus de maneira mais rotineira
.

O fato de dividirem a mesma casa já há alguns meses, sem dúvidas, é um
indício
da união. Mas isso não significa, por si só, que estavam unidos com estabilidade e permanência para o fim de traficar drogas. É dizer,
não houve uma investigação prévia
, ou mesmo
provas suficientes produzidas em juízo
, que demonstrassem, num período pretérito,
a atuação coordenada e organizada dos agentes
.

É dizer, não houve uma diferenciação, no caso concreto, sobre uma eventual união rotineira ou eventual dos agentes, situação que, à luz do princípio
in dubio pro reo
, autoriza a absolvição por ausência de provas suficientes.

Assim, embora as provas acima mencionadas justifiquem a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu,
o mesmo não ocorre em relação à associação ao tráfico
.

Razão também assiste à defesa
em relação ao pedido de incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, em detrimento da condenação autônoma pela prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

Justifica-se a condenação autônoma pela prática do crime de porte/posse de arma de fogo quando verificado que o armamento e munição
destinam-se a outros fins além da garantia do sucesso da traficância
. Porém, in casu, não foram produzidas outras provas que indicassem o uso da arma para finalidades diversas da intimidação ostensiva e a proteção do tráfico. Ao contrário. Conclui-se que, apesar de numerosas, as armas apreendidas destinavam-se ao sucesso da traficância, uma vez que foram encontradas no mesmo ambiente em que as substâncias entorpecentes.

Vejamos, nesse sentido, o julgado abaixo:

[...] "É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2. Se a abordagem do réu, a quem era atribuída a distribuição de drogas em conhecido ponto de tráfico, se deu "utilizando, para tanto, um veículo Fiat Linea Prata", onde foi encontrado, "sobre o banco do motorista, um revólver cromado, municiado com 05 cartuchos, além de parte das drogas descritas no auto de apreensão, que estavam em um dos bolsos do casaco do réu", enquadra-se tal conduta na norma contida no art. 40, IV, da Lei 11.434/06, segundo a qual, a pena relativa ao delito do art. 33 é aumentada de 1/6 a 2/3 se a infração tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, e não como delito autônomo. (AgRg no HC 591.478/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021).

Assim, com a absolvição do crime de associação ao tráfico e substituição do crime autônomo de posse de arma de fogo pela incidência da causa de aumento específica prevista na lei de drogas, passo à nova análise da dosimetria da pena, respeitado o princípio da vedação da
reformatio in pejus
.

Na primeira fase - análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas -, observa-se que que o réu agiu com grau de culpabilidade normal à espécie; os antecedentes criminais estão maculados, haja vista a condenação nos autos da ação penal n° 0003275-
27.2017.8.08.0045 (Execução 0004365-57.2018.8.08.0038 - Guia 226514); não foi possível aferir sua conduta social e não há elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade. Os motivos não extrapolam a normalidade do tipo. As circunstâncias do crime não devem ser sopesadas de modo a desfavorecer o réu. As consequências do crime são normais à espécie. O comportamento da vÍtima em nada contribuiu para a ocorrência dos delitos. A natureza da droga apreendida (crack) é de alto poder viciante.

Diante do exposto, fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, incidem as causas de aumento previstas no art. 40, inc. IV e IV da Lei de Drogas.

Sobre este ponto, entendo a majoração deve incidir em 1/5 (um quinto), pois, além da participação do menor na empreitada criminosa, ocorreu a apreensão de pluralidade de armas e munições.

Por tal razão fixo, definitivamente, a pena em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto.

Isso posto, sem maiores delongas, dou provimento ao recurso defensivo para absolver o apelante do crime de associação ao tráfico de drogas, bem como excluir a condenação do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, com a incidência do art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, redimensionando a pena ao período de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, ACIMA DE QUALQUER DÚVIDA RAZOÁVEL, ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA UNIÃO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 O ESTATUTO DO DESARMAMENTO PELA INCIDÊNCIA DO ART. 40, INC. IV, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não houve uma diferenciação, no caso concreto, sobre uma eventual união rotineira ou eventual dos agentes, situação que, à luz do princípio in dubio pro reo, autoriza a absolvição por ausência de provas suficientes. Assim, embora as provas justifiquem a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu, o mesmo não ocorre em relação à associação ao tráfico. 2. Razão também assiste à defesa em relação ao pedido de incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, em detrimento da condenação autônoma pela prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento. Justifica-se a condenação autônoma pela prática do crime de porte/posse de arma de fogo quando verificado que o armamento e munição destinam-se a outros fins além da garantia do sucesso da traficância. No caso, não foram produzidas outras provas que indicassem o uso da arma para finalidades diversas da intimidação ostensiva e a proteção do tráfico. Ao contrário. Conclui-se que, apesar de numerosas, as armas apreendidas destinavam-se ao sucesso da traficância, uma vez que foram encontradas no mesmo ambiente em que as substâncias entorpecentes. 3. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.