Tribunal: TJES
Processo: 0020412-51.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Promessa de Compra e Venda; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-05-25

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL
–
REITERADAS PRORROGAÇÕES

NO PRAZO DE ENTREGA DA OBRA
–
INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA CONSTRUTORA
–
RESOLUÇÃO CONTRATUAL
–
DANOS MORAIS
–
INOCORRÊNCIA
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 20%
–
INAPLICABILIDADE
–
CLÁUSULA PENAL
–
NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DOS TERMOS
DIES A QUO
E
DIES AD QUEM

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
–
RECURSO DO REQUERENTE CONHECIDO E IMPROVIDO
–
RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminar – Ausência de Dialeticidade

1)
O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório. Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do autor/apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que seja reconhecida a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais e a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, tendo impugnado especificamente tais matérias.

Preliminar – Deserção

2
)
A construtora requerida deixou de recolher as custas recursais pela mesma razão que ensejou o não recolhimento, também, pela parte autora no ato de interposição de seu recurso, qual seja, o atingimento do limite máximo de custas previsto no art. 6º, § 1º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.178/2014. Neste sentido, o próprio sistema de emissão de guias da Corregedoria Geral da Justiça – CGJ/ES já promove o bloqueio automático da expedição de novas guias no mesmo processo, circunstância apontada por ambas as partes às fls. 47 e 127, ambas do evento ID nº 2231791. Não há, portanto, incidência de custas em função do atingimento do valor máximo previsto em lei, tampouco possibilidade material de emissão de novas guias, ante o bloqueio automático pelo sistema da CGJ/ES.

Mérito

3)
No que se refere ao apelo interposto por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
ressalto, prefacialmente, que não merece aplicação a cláusula 6.13 dos contratos, que estabelece a fixação de honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da causa ou da condenação, por se tratar de disposição ineficaz frente ao poder conferido ao magistrado para fixar os ônus de sucumbência. Da própria redação do caput do art. 85

do CPC se extrai que a sentença fixará a condenação da parte vencida em honorários sucumbenciais, não competindo às partes estipular livremente os percentuais a serem observados, pelo simples fato de que às partes não é dado convencionar acerca dos poderes do magistrado. Portanto, não merece reforma a sentença neste ponto, devendo prevalecer a fixação dos honorários sucumbenciais na forma ajustada pelo magistrado
a quo
.

4)
Em relação à alegação de ocorrência de danos morais, necessário esclarecer que ao contrário do que defende o apelante, o simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a genérica afirmação de que ficou muito abalado porque pretendia se mudar para o imóvel tão logo se casasse, bem como de que o filho do casal, nascido em data próxima àquela fixada contratualmente para a entrega do imóvel, não logrou usufruir do imóvel junto a sua família.

5)
A construtora ré, em seu apelo, sustenta inicialmente que houve inadimplemento substancial por parte do autor, que incorreu em mora em data anterior ao final do prazo de tolerância para entrega da obra, devendo ser aplicada a exceção de contrato não cumprido. Analisando a documentação acostada aos autos, verifica-se às fls. 83/91 extratos juntados pelo requerente, não impugnados pela requerida, os quais demonstram que o promitente comprador efetivou o pagamento de todas as parcelas previstas nos contratos, exceto aquelas referentes à entrega das chaves e a que seria adimplida mediante contratação de financiamento imobiliário.

6)
Note-se que as referidas parcelas possuíam vencimento, na forma originária contratada, em 25/06/2016 e 30/08/2016 (fl. 67 do ID nº 2231787). Contudo, dos extratos colacionados pelo requerente, verifica-se o vencimento de ambas parcelas foi postergado para 30/05/2018, possivelmente em função das alterações no cronograma de conclusão das obras, promovidas pela construtura ré.

7)
No entanto, já em 2015 a construtora ré modificou o cronograma de conclusão da obra, postergando o prazo para novembro de 2017. E em 03/04/2017 a requerida expediu nova notificação, postergando o término da obra para maio de 2018, prazo que também não foi cumprido. Portanto, não faz sentido a alegação de que o autor se encontrava inadimplente das duas parcelas finais de ambos os contratos desde junho e agosto de 2016, respectivamente, pois estas parcelas foram reprogramadas para maio de 2018, data em que supostamente a obra seria concluída. Não tendo ocorrido a conclusão do empreendimento, em junho de 2018 o requerente notificou a construtora ré informando sobre a sua pretensão de resolução contratual, tendo ajuizado a presente demanda em julho daquele ano.

8)
Deste modo, considerando as diversas prorrogações da data de conclusão do empreendimento, que superaram em muito o prazo contratualmente previsto, incluída a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o inadimplemento substancial do contrato ocorreu por parte da construtora ré, fazendo jus o requerente à resolução do contrato.

9)
Pelos mesmos fundamentos, não procedem as alegações da apelante no sentido de que houve mora do requerente, superior a 90 (noventa) dias, com no vencimento antecipado de todo o valor contratual, bem como de que a inadimplência autoral, que superou meio milhão de reais, impactou significativamente a consolidação do programa orçamentário da obra e contribuiu para o atraso na entrega. Da mesma forma, sendo o inadimplemento contratual atribuído à apelante-requerida, também não há que se falar em direito de retenção de 10% a 25% da quantia paga pelo requerente.

10)
No que atine à alegação de que a sentença deveria ter sido expressa em relação à quantificação dos termos inicial e final para incidência dos dias-multa, a título de cláusula penal, entendo ter razão a apelante. Deve-se considerar a incidência da cláusula penal prevista na alínea “b” desde a configuração do atraso, o que compreende o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, até a data considerada em sentença para fins de resolução contratual. Conclui-se, assim que cláusula penal prevista na alínea “b” da cláusula 4.3.4 de ambos os contratos possuirá termo
dies a quo
em 01/01/2017 (data em que esgotado o prazo de tolerância) e termo
dies ad quem
em 14/06/2018, data a partir da qual se resolveu a obrigação.

11)
Em virtude do desprovimento da apelação do

requerente, mantendo-se a improcedência em relação aos pleitos de indenização por danos morais e aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) de honorários, impõe-se reconhecer a sucumbência recíproca, determinando a da condenação das partes litigantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em sentença de forma proporcional, na razão de a 50% (cinquenta por cento) para cada uma, na forma do art. 86 do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020412-51.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VITOR BARBOSA BOASQUIVES e outros
APELADO: IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA. e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0020412-51.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITOR BARBOSA BOASQUIVES, IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA.
APELADO: IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA., VITOR BARBOSA BOASQUIVES
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO VITOR DE ALCANTARA SABADINI - ES21233-A
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO MALHEIROS FONSECA - ES8499
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO MALHEIROS FONSECA - ES8499
Advogado do(a) APELADO: PEDRO VITOR DE ALCANTARA SABADINI - ES21233-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de apelações interpostas por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
e
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
contra a r. sentença com cópia às fls. 198/201 dos autos, que, na “ação de resolução contratual c/c indenização por danos morais” ajuizada pelo primeiro apelante, julgou procedente o pedido inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para declarar a resolução do contrato firmado entre as partes, na data da notificação extrajudicial encaminhada pelo autor à Ré (14/06/2018), bem como para:
a)
condenar a Ré a restituir ao autor os valores já adimplidos pelo mesmo, de forma imediata, integral e em parcela única, devendo os valores serem apurados em liquidação de sentença;
b)
condenar a Ré ao pagamento dos valores previstos na cláusula penal 4.3.4, alíneas “a” e “b”, devendo os valores serem apurados em liquidação de sentença, e
c)
condenar a Ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 2º do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 215/221, o apelante
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
sustenta, em síntese, que
(
I
)
não obstante a sentença tenha fixado a condenação em honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a construtora recorrida deve ser condenada a suportar o percentual de 20% (vinte por cento) previsto na cláusula 6.13 de ambos os contratos;
(II)
os honorários previstos contratualmente não se confundem com os honorários sucumbenciais, pois aqueles são estipulados de acordo com a livre vontade das partes;
(III)
deveria a ré ter sido condenada, outrossim, à indenizá-lo por danos morais, pois o atraso na entrega dos imóveis foi excessivo, atingindo 37 (trinta e sete) meses, superando a ocorrência de mero dissabor ou singelo descumprimento contratual;
(IV)
o atraso excessivo ensejou angústia, aflição e tristeza, tendo em vista que pretendia se casar em janeiro de 2017, data em que acreditava que já estaria em plena utilização do imóvel.

Contrarrazões da apelada
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
às fls. 229/242, sustentando, preliminarmente, a ausência de dialeticidade na peça recursal do requerente, ante a não impugnação específica dos fundamentos da sentença vergastada. Pugnou, outrossim, pelo improvimento do apelo do requerente.

Já a apelante
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
sustenta em sua peça de resistência, em síntese, que:
(I)
houve inadimplemento substancial por parte do autor, que incorreu em mora em data anterior ao final do prazo de tolerância para entrega da obra, devendo ser aplicada a exceção de contrato não cumprido;
(II)
a mora do requerente, superior a 90 (noventa) dias, importaria no vencimento antecipado de todo o valor contratual, conforme cláusula 5.2 de ambos os contratos;
(III)
a inadimplência autoral, que superou meio milhão de reais, impactou significativamente a consolidação do programa orçamentário da obra e contribuiu para o atraso na entrega;
(IV)
ante o inadimplemento do promitente comprador, possui o direito de retenção de 10% a 25% da quantia paga;
(V)
não deve incidir a multa prevista na cláusula penal, pois o autor/apelado já se encontrava inadimplente quando se configurou a superação do prazo de tolerância;
(VI)
a sentença deveria ter fixado os termos inicial e final para a quantificação dos dias-multa, a título de cláusula penal;
(VII)
houve sucumbência recíproca, pois os pleitos de condenação da requerida em indenização por danos morais e de pagamento de honorários advocatícios no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa foram julgados improcedentes, devendo haver redistribuição dos ônus sucumbenciais; (VIII) os honorários deve ser fixados por apreciação equitativa, ante o elevado valor da causa, que atualizado supera R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), além de se tratar de demanda de baixa complexidade, com prova restrita à análise documental.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
às fls. 265/276, requerendo a intimação da parte
ex adversa
para o recolhimento em dobro do preparo recursal, pois embora as custas iniciais tenham atingido o patamar máximo legal (4.000 VRTE’s, nos termos da Lei Estadual nº 9.974/2013), estas foram pagas pelo autor, pretendendo a requerida se valer indevidamente dos valores já adimplidos para se furtar ao pagamento das custas recursais. Ao final, pugna pelo improvimento do apelo da requerida.

Decisão no evento nº 2465402, proferida pelo Eminente Desembargador
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, determinando a redistribuição do feito a esta relatoria, tendo em vista o anterior julgamento de agravo de instrumento oriundo do mesmo processo.

É o relatório
.

Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado,
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
arguiu em contrarrazões que o recurso de apelação interposto por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

Argumentou que “
[..] defronta o princípio da dialeticidade recursal aquele que, no processo, não faz oposição firme à recorrida. Pois, no caso vertente, o Autor ora Apelante apenas reiterara os pontos já apresentados durante o deslinde processual, sem enfrentar os pontos da decisão recorrida
” (fl. 230).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do autor/apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que seja reconhecida a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais e a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, tendo impugnado especificamente tais matérias.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar arguida por
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
.

É como voto.

PRELIMINAR: DESERÇÃO

A seu turno,
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
sustentou preliminarmente, em sede de contrarrazões, a deserção do recurso interposto por
I
BEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
, ante a ausência de preparo, pois a apelante deveria ter efetuado o pagamento das custas recursais, nos termos do artigo 1.007, caput, do CPC.

Nada obstante, a construtora requerida deixou de recolher as custas recursais pela mesma razão que ensejou o não recolhimento, também, pela parte autora no ato de interposição de seu recurso, qual seja, o atingimento do limite máximo de custas previsto no art. 6º, § 1º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.178/2014,
in verbis
:

§ 1º Os valores das custas incidentes na ação
somados às do recurso
obedecem ao limite mínimo de 75 (setenta e cinco) VRTEs e máximo de 4.000 (quatro mil) VRTEs. (Nova redação dada pela Lei n° 10.178/2014)

Note-se que o teto para o recolhimento das custas engloba o somatório das custas iniciais com aquelas decorrentes de recursos, tendo sido atingido o limite de 4.000 VRTE’s, que representava a monta de R$ 13.090,40 (treze mil e noventa reais e quarenta centavos) em 2018, ano de propositura da demanda.

Neste sentido, o próprio sistema de emissão de guias da Corregedoria Geral da Justiça – CGJ/ES já promove o bloqueio automático da expedição de novas guias no mesmo processo, circunstância apontada por ambas as partes às fls. 47 e 127, ambas do evento ID nº 2231791.

Não há, portanto, incidência de custas em função do atingimento do valor máximo previsto em lei, tampouco possibilidade material de emissão de novas guias, ante o bloqueio automático pelo sistema da CGJ/ES.

Por tais razões,
REJEITO
a presente preliminar arguida por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de apelações interpostas por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
e
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
contra a r. sentença com cópia às fls. 198/201 dos autos, que, na “ação de resolução contratual c/c indenização por danos morais” ajuizada pelo primeiro apelante, julgou procedente o pedido inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para declarar a resolução do contrato firmado entre as partes, na data da notificação extrajudicial encaminhada pelo autor à Ré (14/06/2018), bem como para:
a)
condenar a Ré a restituir ao autor os valores já adimplidos pelo mesmo, de forma imediata, integral e em parcela única, devendo os valores serem apurados em liquidação de sentença. Sobre os valores devidos deve incidir correção monetária a partir do efetivo desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.740.911 – DF)
b)
condenar a Ré ao pagamento dos valores previstos na cláusula penal 4.3.4, alíneas “a” e “b”, devendo os valores serem apurados em liquidação de sentença, e
c)
condenar a Ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 2º do CPC vigente.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 215/221, o apelante
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
sustenta, em síntese, que
(
I
)
não obstante a sentença tenha fixado a condenação em honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a construtora recorrida deve ser condenada a suportar o percentual de 20% (vinte por cento) previsto na cláusula 6.13 de ambos os contratos;
(II)
os honorários previstos contratualmente não se confundem com os honorários sucumbenciais, pois aqueles são estipulados de acordo com a livre vontade das partes;
(III)
deveria a ré ter sido condenada, outrossim, à indenizá-lo por danos morais, pois o atraso na entrega dos imóveis foi excessivo, atingindo 37 (trinta e sete) meses, superando a ocorrência de mero dissabor ou singelo descumprimento contratual;
(IV)
o atraso excessivo ensejou angústia, aflição e tristeza, tendo em vista que pretendia se casar em janeiro de 2017, data em que acreditava que já estaria em plena utilização do imóvel.

Contrarrazões da apelada
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
às fls. 229/242, sustentando, preliminarmente, a ausência de dialeticidade na peça recursal do requerente, ante a não impugnação específica dos fundamentos da sentença vergastada. Pugnou, outrossim, pelo improvimento do apelo do requerente.

Já a apelante
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
sustenta em sua peça de resistência, em síntese, que:
(I)
houve inadimplemento substancial por parte do autor, que incorreu em mora em data anterior ao final do prazo de tolerância para entrega da obra, devendo ser aplicada a exceção de contrato não cumprido;
(II)
a mora do requerente, superior a 90 (noventa) dias, importaria no vencimento antecipado de todo o valor contratual, conforme cláusula 5.2 de ambos os contratos;
(III)
a inadimplência autoral, que superou meio milhão de reais, impactou significativamente a consolidação do programa orçamentário da obra e contribuiu para o atraso na entrega;
(IV)
ante o inadimplemento do promitente comprador, possui o direito de retenção de 10% a 25% da quantia paga;
(V)
não deve incidir a multa prevista na cláusula penal, pois o autor/apelado já se encontrava inadimplente quando se configurou a superação do prazo de tolerância;
(VI)
a sentença deveria ter fixado os termos inicial e final para a quantificação dos dias-multa, a título de cláusula penal;
(VII)
houve sucumbência recíproca, pois os pleitos de condenação da requerida em indenização por danos morais e de pagamento de honorários advocatícios no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa foram julgados improcedentes, devendo haver redistribuição dos ônus sucumbenciais; (VIII) os honorários deve ser fixados por apreciação equitativa, ante o elevado valor da causa, que atualizado supera R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), além de se tratar de demanda de baixa complexidade, com prova restrita à análise documental.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
às fls. 265/276, requerendo a intimação da parte
ex adversa
para o recolhimento em dobro do preparo recursal, pois embora as custas iniciais tenham atingido o patamar máximo legal (4.000 VRTE’s, nos termos da Lei Estadual nº 9.974/2013), estas foram pagas pelo autor, pretendendo a requerida se valer indevidamente dos valores já adimplidos para se furtar ao pagamento das custas recursais. Ao final, pugna pelo improvimento do apelo da requerida.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal em ambos os apelos, passo à análise das teses suscitadas pelos apelantes.

Cumpre historiar que
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
ajuizou a presente demanda em face de
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
, aduzindo, no exórdio, que em 23/05/2014 firmou com a requerida dois contratos particulares de promessa de compra e venda de imóveis na planta, referentes às unidades 201B e 203B do empreendimento Edifício Mar Báltico, localizado na Av. Dante Michelini, nº 2.285, Mata da Praia, Vitória/ES.

Narra ainda que o valor originário do imóvel 201B perfazia a quantia de R$ 501.093,00 (quinhentos e um mil e noventa e três reais), ao passo que para o imóvel 203B foi ajustado o montante de R$ 519.379,00 (quinhentos e dezenove mil, trezentos e setenta e nove reais), conforme contratos com cópias às fls. 37/79 do evento ID nº 2231787.

Prossegue o requerente aduzindo que vinha promovendo a quitação regular das prestações ajustadas nos termos da cláusula 3.1 de cada contrato, apresentando extratos comprobatórios dos pagamentos às fls. 83/91 do evento ID nº 2231787.

Anota que o prazo para a conclusão das obras, previsto na cláusula 4.3 dos contratos, foi fixado em junho de 2016, podendo ocorrer a prorrogação com prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, de modo que o prazo máximo para conclusão do empreendimento escoaria ao final de dezembro de 2016.

Contudo, no momento da propositura da demanda (18/07/2018), a obra já contava com mais de 19 (dezenove) meses de atraso em relação ao prazo final, já considerando o período de tolerância de 180 dias.

Diante do expressivo atraso na conclusão do empreendimento, notificou a construtora requerida para a resolução contratual de forma consensual em 14/05/2018, não tendo obtido êxito no recebimento dos valores que entende fazer jus.

Alega, outrossim, que a situação ensejou danos morais, tendo em vista que pretendia se casar em janeiro de 2017, mudando-se em seguida para os imóveis adquiridos, o que não foi possível em virtude do atraso.

Citada, a requerida apresentou contestação e reconvenção as fls. 11/41 do evento ID nº 2231789, alegando
(I)
inadimplemento contratual por parte do autor – exceção do contrato não cumprido;
(II)
dilação na data da entrega da obra em razão de alterações pretendidas pelo requerente na planta do imóvel;
(III)
inexistência de atraso e necessidade de retenção de 25% sobre o valor pago no caso de desistência do contrato por parte do promitente comprador;
(IV)
não ocorrência de danos morais, e
(VI)
inaplicabilidade da cláusula penal ante a ausência de inadimplemento.

Visando sustentar o inadimplemento substancial por parte do requerente, a ré afirma que este se encontrava inadimplente das parcelas “d” e “e” da cláusula 3ª de cada contrato, com vencimentos em junho e agosto de 2016, respectivamente, valores que somados atingem a monta de R$ 594.235,73 (quinhentos e noventa e quatro mil, duzentos e trinta e cinco reais e setenta e três centavos). Sendo assim, como o prazo máximo para finalização do empreendimento, considerado o período de tolerância, era dezembro de 2016, o requerente se tornou inadimplente em momento anterior à configuração do atraso.

Argumenta ainda a requerida que o atraso na conclusão das obras se deve ao fato de que o requerente solicitou adaptações nas plantas para integrar ambos os imóveis adquiridos, o que importaria na necessidade de mudanças substanciais em termos de projeto, estruturas e pormenores técnicos.

Em réplica, o requerente sustenta que as parcelas não quitadas, referentes às alíneas “d” e “e” da cláusula 3ª de ambos os contratos, são referentes, respectivamente à “parcela de entrega das chaves” e à parcela que seria adimplida mediante financiamento imobiliário. Destaca que não poderia quitar a “parcela de entrega das chaves” (alínea “d”), com vencimento em junho de 2016 (data prevista para a conclusão do empreendimento), ante a não finalização da obra e que o financiamento para quitação da parcela de alínea “e” não seria possível, pois a legislação de regência exige que o imóvel esteja pronto e tenha ocorrido a emissão do “habite-se”.

Ainda em sede de réplica, narra o requerente que o atraso da obra em relação aos prazos contratualmente fixados já havia se consolidado antes de junho de 2016, pois a requerida, em 24/05/2015 (um ano antes do prazo contratual) notificou os promitentes compradores que a nova previsão para entrega das unidades seria novembro de 2017. Em 03/04/2017 a requerida expediu nova notificação, postergando o término da obra para maio de 2018, tendo sido tal prazo prorrogado para outubro de 2018, mediante novo aviso.

Em relação à alegação da requerida no sentido de que o atraso se devia às alterações solicitadas pelo promitente comprador, aduz o requerente que a construtora ré já apresentou a possibilidade de fusão das unidades desde a planta unificada, inclusive oferecendo opções com 03 (três) ou 04 (quatro) dormitórios, de modo que o projeto original já estaria preparado para receber este tipo de alteração, não sendo verossímil que tamanho atraso tenha ocorrido em função da junção dos imóveis.

O magistrado de singela instância concluiu pela procedência do pedido de resolução contratual, arguindo que pela análise dos documentos juntados à inicial, em especial as correspondências encaminhadas pela Ré ao autor, constata-se que, de fato, houve atraso injustificado na entrega da obra, afastando a tese defensiva de que o atraso teria se dado em razão de alterações pretendidas pelo autor na planta dos imóveis, e aduzindo que a requerida não comprovou nos autos tais alegações, bem como não se manifestou no sentido de produzir qualquer prova a respeito.

Fixadas estas premissas, passa-se à análise individualizada de cada apelo.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERENTE

No que se refere ao apelo interposto por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
ressalto, prefacialmente, que não merece aplicação a cláusula 6.13 dos contratos, que estabelece a fixação de honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da causa ou da condenação, por se tratar de disposição ineficaz frente ao poder conferido ao magistrado para fixar os ônus de sucumbência.

Da própria redação do caput do art. 85
2
do CPC se extrai que a sentença fixará a condenação da parte vencida em honorários sucumbenciais, não competindo às partes estipular livremente os percentuais a serem observados, pelo simples fato de que às partes não é dado convencionar acerca dos poderes do magistrado.

Embora o apelante tente atribuir à estipulação a natureza de honorários contratuais, a redação da cláusula é nítida ao disciplinar que o percentual ali previsto será aplicado em caso de
demanda judicial
, cabendo ao
vencido
arcar com a despesa.

Deveras, os honorários contratuais não se confundem com a verba sucumbencial. A relação entre advogado e cliente pode gerar a estipulação de honorários contratuais, convencionados na esfera da autonomia privada das partes, enquanto que, no âmbito do processo judicial, emerge outra remuneração, atinente aos honorários de sucumbência, a ser delineada pelo magistrado. Neste sentido, confira-se os seguintes julgados:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONVENCIONAIS. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I –
No que se refere ao pagamento, pelo devedor, de despesas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20 % (vinte por cento) sobre o valor da dívida em caso de execução ou qualquer outro procedimento judicial, entendo-o abusivo, vez que cabe ao magistrado – e não à instituição financeira – amparado no princípio da razoabilidade, arbitrar tais verbas
, conforme dispõe especialmente o artigo 20 do Código de Processo Civil. II – No que tange à capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em contratos bancários, a Medida Provisória nº 1963-17 de 31.03.00, reeditada atualmente sob o nº 2.170-36, passou a autorizá-la expressamente, desde que pactuada, dando ensejo à conclusão de que até a edição da referida Medida Provisória estava vedada a prática do anatocismo. III – Recurso desprovido. (TRF 3ª REGIÃO – APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010505-52.2019.4.03.6119. REL. DES. FED. LUIZ PAULO COTRIM GUIMARÃES. J. 11/11/2021. DJE 18/11/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO DE DÍVIDA PARCIALMENTE PAGA – APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CC – RESTITUIÇÃO SIMPLES – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
CLÁUSULA CONTRATUAL QUE FIXA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 20% PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO E COBRANÇA JUDICIAL DA DÍVIDA CONFESSADA – ABUSIVIDADE
–
ARBITRAMENTO DE ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO JUIZ
– EXEGESE DO § 4º DO ART. 20 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. Os honorários advocatícios extrajudiciais por força de cláusula contratual são vedados por ofensa ao artigo 51, XII do CDC, bem como por ser atribuição exclusiva do juiz. (TJMT – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007422-20.2012.8.11.0003, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/08/2014, Publicado no DJE 01/09/2014)

APELAÇÃO CÍVEL ­ EMBARGOS DO DEVEDOR ­ EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ­ INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA ­ ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO ­
NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE FIXA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 20% PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO E COBRANÇA JUDICIAL DA DÍVIDA CONFESSADA
­ ARBITRAMENTO DE ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO JUIZ ­ EXEGESE DO PAR. 4º DO ART. 20 DO CPC ­ EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO ­ REFORMA DA SENTENÇA E INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Apelação Cível provida. (TJPR – APELAÇÃO CÍVEL Nº 698520-8. REL. DES.ª ELIZABETH MARIA DE FRANCA ROCHA. J. 15/12/2010. DJE 20/01/2011)

Portanto, não merece reforma a sentença neste ponto, devendo prevalecer a fixação dos honorários sucumbenciais na forma ajustada pelo magistrado
a quo
.

Em relação à alegação de ocorrência de danos morais, necessário esclarecer que ao contrário do que defende o apelante, o simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a genérica afirmação de que ficou muito abalado porque pretendia se mudar para o imóvel tão logo se casasse, bem como de que o filho do casal, nascido em data próxima àquela fixada contratualmente para a entrega do imóvel, não logrou usufruir do imóvel junto a sua família.

Nesse sentido, confira-se (grifei):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AUTORES. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que
o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico
. 1.1. No caso sub judice, constata-se que,
ainda que o imóvel tenha sido entregue após ultrapassado o prazo de tolerância de 180 dias, não foi comprovado que o atraso teria afetado, de maneira excepcional, o direito da personalidade dos recorridos, não havendo que se falar, portanto, em abalo moral indenizável. Precedentes
. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1677968/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OCORRÊNCIA. CLÁUSULA CONTRATUAL PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. DEVOLUÇÃO DOS JUROS DA OBRA. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS EMERGENTES. CUMULAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]
8. É indevida a indenização por danos morais quando o suposto ato ilícito decorre de atraso na entrega da obra, por se cuidar de mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual. Precedente do C. STJ.
9. A fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base nos critérios legais do art. 21 e art. 20, § 3º, do CPC/73. 10. Recursos parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048120010698, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2020, Data da Publicação no Diário: 16/10/2020)

Também não é suficiente para ocasionar danos de ordem extrapatrimonial a alegação do requerente no sentido de que em função do atraso na entrega dos imóveis foi necessária a locação de imóvel para a residência da família, até mesmo porque não foi juntada ou produzida prova desta alegação.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PEL
A REQUERIDA

A construtora ré, em seu apelo, sustenta inicialmente que houve inadimplemento substancial por parte do autor, que incorreu em mora em data anterior ao final do prazo de tolerância para entrega da obra, devendo ser aplicada a exceção de contrato não cumprido.

Analisando a documentação acostada aos autos, verifica-se às fls. 83/91 extratos juntados pelo requerente, não impugnados pela requerida, os quais demonstram que o promitente comprador efetivou o pagamento de todas as parcelas previstas nos contratos, exceto aquelas referentes à entrega das chaves e a que seria adimplida mediante contratação de financiamento imobiliário.

Note-se que as referidas parcelas possuíam vencimento, na forma originária contratada, em 25/06/2016 e 30/08/2016 (fl. 67 do ID nº 2231787). Contudo, dos extratos colacionados pelo requerente, verifica-se o vencimento de ambas parcelas foi postergado para 30/05/2018, possivelmente em função das alterações no cronograma de conclusão das obras, promovidas pela construtura ré.

À fl. 97 do evento ID nº 2231789, constata-se e-mail encaminhado pela requerida ao requerente com a proposta de pagamento das unidades adquiridas, fazendo alusão expressa à parcela única de entrega das chaves e à parcela final a ser quitada via financiamento, documento também não impugnado pela construtora ré.

O próprio requerente afirma que não adimpliu estas duas últimas parcelas contratuais sob o argumento de que não faria sentido quitar a parcela única de entrega das chaves sem a conclusão da obra, bem como de que não seria possível obter o financiamento para quitação da última parcela, uma vez que o imóvel estava ainda em construção e desprovido do “habite-se”.

No entanto, já em 2015 a construtora ré modificou o cronograma de conclusão da obra, postergando o prazo para novembro de 2017. E em 03/04/2017 a requerida expediu nova notificação, postergando o término da obra para maio de 2018, prazo que também não foi cumprido.

Portanto, não faz sentido a alegação de que o autor se encontrava inadimplente das duas parcelas finais de ambos os contratos desde junho e agosto de 2016, respectivamente, pois estas parcelas foram reprogramadas para maio de 2018, data em que supostamente a obra seria concluída. Não tendo ocorrido a conclusão do empreendimento, em junho de 2018 o requerente notificou a construtora ré informando sobre a sua pretensão de resolução contratual, tendo ajuizado a presente demanda em julho daquele ano.

Deste modo, considerando as diversas prorrogações da data de conclusão do empreendimento, que superaram em muito o prazo contratualmente previsto, incluída a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o inadimplemento substancial do contrato ocorreu por parte da construtora ré, fazendo jus o requerente à resolução do contrato.

Carece de fundamento lógico, ainda, a alegação da requerida no sentido de que os reiterados atrasos na entrega do empreendimento decorreram da necessidade de realização de modificações de projeto e estruturas em função da solicitação do requerente para que as unidades fossem “mescladas”. Conforme documento de fl. 49 do evento ID nº 2231791, o habite-se do empreendimento foi expedido somente em 13/01/2020, ou seja, cerca de três anos e meio após a data prevista no contrato, não sendo verossímil que tamanho atraso tenha decorrido do requerimento de junção das unidades, modificação ofertada ao autor antes mesmo da conclusão do contrato, o que demonstra que o projeto já comportava a alteração pretendida pelo requerente.

Pelos mesmos fundamentos, não procedem as alegações da apelante no sentido de que houve mora do requerente, superior a 90 (noventa) dias, com no vencimento antecipado de todo o valor contratual, bem como de que a inadimplência autoral, que superou meio milhão de reais, impactou significativamente a consolidação do programa orçamentário da obra e contribuiu para o atraso na entrega.

Da mesma forma, sendo o inadimplemento contratual atribuído à apelante-requerida, também não há que se falar em direito de retenção de 10% a 25% da quantia paga pelo requerente.

No que atine à alegação de que a sentença deveria ter sido expressa em relação à quantificação dos termos inicial e final para incidência dos dias-multa, a título de cláusula penal, entendo ter razão a apelante.

Estipulou-se, em ambos os contratos, cláusula penal convencionada na seguinte forma (cláusula 4.3.4):
a)
uma multa penal compensatória a 1% (um por cento) do valor até então pago pelo comprador, corrigidos pelo mesmo índice de correção deste contrato, a partir do final do prazo de tolerância;
b)
a incorporadora pagará ao comprador o valor correspondente a 0,3 % (zero vírgula três por cento) ao mês (ou fração igual calculada por dia) do valor até então pago pela consumidora, corrigido pelo mesmo índice de correção deste contrato, a partir do prazo final de tolerância.

Deste modo, deve-se considerar a incidência da cláusula penal prevista na alínea “b” desde a configuração do atraso, o que compreende o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, até a data considerada em sentença para fins de resolução contratual. Conclui-se, assim que cláusula penal prevista na alínea “b” da cláusula 4.3.4 de ambos os contratos possuirá termo
dies a quo
em 01/01/2017 (data em que esgotado o prazo de tolerância) e termo
dies ad quem
em 14/06/2018, data a partir da qual se resolveu a obrigação.

Por fim, no que concerne à alegação de sucumbência recíproca, com razão a apelante, uma vez que os pedidos de indenização por danos morais e de arbitramento dos honorários sucumbenciais no percentual de 20%, que constam na exordial, foram julgados improcedentes (itens nº 06 e 07 dos pedidos, à fl. 25 do evento ID nº 2231787), o que ora se mantém.

Assim sendo, em virtude do desprovimento da apelação de
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
, mantendo-se a improcedência em relação aos pleitos de indenização por danos morais e aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) de honorários, impõe-se reconhecer a sucumbência recíproca, determinando a da condenação das partes litigantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em sentença de forma proporcional, na razão de a 50% (cinquenta por cento) para cada uma, na forma do art. 86 do CPC.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Ato contínuo,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para fixar as datas de 01/01/2017 e 14/06/2018, respectivamente, como termos inicial e final da incidência da cláusula penal prevista no item 4.3.4 de cada contrato, bem como para reconhecer a sucumbência recíproca, determinando a distribuição proporcional das custas e honorários advocatícios entre os litigantes, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL
–
REITERADAS PRORROGAÇÕES

NO PRAZO DE ENTREGA DA OBRA
–
INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA CONSTRUTORA
–
RESOLUÇÃO CONTRATUAL
–
DANOS MORAIS
–
INOCORRÊNCIA
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 20%
–
INAPLICABILIDADE
–
CLÁUSULA PENAL
–
NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DOS TERMOS
DIES A QUO
E
DIES AD QUEM

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
–
RECURSO DO REQUERENTE CONHECIDO E IMPROVIDO
–
RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminar – Ausência de Dialeticidade

1)
O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório. Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do autor/apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que seja reconhecida a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais e a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, tendo impugnado especificamente tais matérias.

Preliminar – Deserção

2
)
A construtora requerida deixou de recolher as custas recursais pela mesma razão que ensejou o não recolhimento, também, pela parte autora no ato de interposição de seu recurso, qual seja, o atingimento do limite máximo de custas previsto no art. 6º, § 1º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.178/2014. Neste sentido, o próprio sistema de emissão de guias da Corregedoria Geral da Justiça – CGJ/ES já promove o bloqueio automático da expedição de novas guias no mesmo processo, circunstância apontada por ambas as partes às fls. 47 e 127, ambas do evento ID nº 2231791. Não há, portanto, incidência de custas em função do atingimento do valor máximo previsto em lei, tampouco possibilidade material de emissão de novas guias, ante o bloqueio automático pelo sistema da CGJ/ES.

Mérito

3)
No que se refere ao apelo interposto por
VITOR BARBOSA BOASQUIVES
ressalto, prefacialmente, que não merece aplicação a cláusula 6.13 dos contratos, que estabelece a fixação de honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da causa ou da condenação, por se tratar de disposição ineficaz frente ao poder conferido ao magistrado para fixar os ônus de sucumbência. Da própria redação do caput do art. 85

do CPC se extrai que a sentença fixará a condenação da parte vencida em honorários sucumbenciais, não competindo às partes estipular livremente os percentuais a serem observados, pelo simples fato de que às partes não é dado convencionar acerca dos poderes do magistrado. Portanto, não merece reforma a sentença neste ponto, devendo prevalecer a fixação dos honorários sucumbenciais na forma ajustada pelo magistrado
a quo
.

4)
Em relação à alegação de ocorrência de danos morais, necessário esclarecer que ao contrário do que defende o apelante, o simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a genérica afirmação de que ficou muito abalado porque pretendia se mudar para o imóvel tão logo se casasse, bem como de que o filho do casal, nascido em data próxima àquela fixada contratualmente para a entrega do imóvel, não logrou usufruir do imóvel junto a sua família.

5)
A construtora ré, em seu apelo, sustenta inicialmente que houve inadimplemento substancial por parte do autor, que incorreu em mora em data anterior ao final do prazo de tolerância para entrega da obra, devendo ser aplicada a exceção de contrato não cumprido. Analisando a documentação acostada aos autos, verifica-se às fls. 83/91 extratos juntados pelo requerente, não impugnados pela requerida, os quais demonstram que o promitente comprador efetivou o pagamento de todas as parcelas previstas nos contratos, exceto aquelas referentes à entrega das chaves e a que seria adimplida mediante contratação de financiamento imobiliário.

6)
Note-se que as referidas parcelas possuíam vencimento, na forma originária contratada, em 25/06/2016 e 30/08/2016 (fl. 67 do ID nº 2231787). Contudo, dos extratos colacionados pelo requerente, verifica-se o vencimento de ambas parcelas foi postergado para 30/05/2018, possivelmente em função das alterações no cronograma de conclusão das obras, promovidas pela construtura ré.

7)
No entanto, já em 2015 a construtora ré modificou o cronograma de conclusão da obra, postergando o prazo para novembro de 2017. E em 03/04/2017 a requerida expediu nova notificação, postergando o término da obra para maio de 2018, prazo que também não foi cumprido. Portanto, não faz sentido a alegação de que o autor se encontrava inadimplente das duas parcelas finais de ambos os contratos desde junho e agosto de 2016, respectivamente, pois estas parcelas foram reprogramadas para maio de 2018, data em que supostamente a obra seria concluída. Não tendo ocorrido a conclusão do empreendimento, em junho de 2018 o requerente notificou a construtora ré informando sobre a sua pretensão de resolução contratual, tendo ajuizado a presente demanda em julho daquele ano.

8)
Deste modo, considerando as diversas prorrogações da data de conclusão do empreendimento, que superaram em muito o prazo contratualmente previsto, incluída a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o inadimplemento substancial do contrato ocorreu por parte da construtora ré, fazendo jus o requerente à resolução do contrato.

9)
Pelos mesmos fundamentos, não procedem as alegações da apelante no sentido de que houve mora do requerente, superior a 90 (noventa) dias, com no vencimento antecipado de todo o valor contratual, bem como de que a inadimplência autoral, que superou meio milhão de reais, impactou significativamente a consolidação do programa orçamentário da obra e contribuiu para o atraso na entrega. Da mesma forma, sendo o inadimplemento contratual atribuído à apelante-requerida, também não há que se falar em direito de retenção de 10% a 25% da quantia paga pelo requerente.

10)
No que atine à alegação de que a sentença deveria ter sido expressa em relação à quantificação dos termos inicial e final para incidência dos dias-multa, a título de cláusula penal, entendo ter razão a apelante. Deve-se considerar a incidência da cláusula penal prevista na alínea “b” desde a configuração do atraso, o que compreende o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, até a data considerada em sentença para fins de resolução contratual. Conclui-se, assim que cláusula penal prevista na alínea “b” da cláusula 4.3.4 de ambos os contratos possuirá termo
dies a quo
em 01/01/2017 (data em que esgotado o prazo de tolerância) e termo
dies ad quem
em 14/06/2018, data a partir da qual se resolveu a obrigação.

11)
Em virtude do desprovimento da apelação do

requerente, mantendo-se a improcedência em relação aos pleitos de indenização por danos morais e aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) de honorários, impõe-se reconhecer a sucumbência recíproca, determinando a da condenação das partes litigantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em sentença de forma proporcional, na razão de a 50% (cinquenta por cento) para cada uma, na forma do art. 86 do CPC.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação interposto pelo requerente e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER do recurso de apelação interposto pela requerida e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.