Tribunal: TJES
Processo: 0006182-24.2021.8.08.0048
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº
0
006182-24.2021.8.08.0048

RECORRENTE:
YHAGO LUCENA DA CONCEIÇÃO

RECORRIDO:
M
INISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KI
F
FER

ACÓRDÃO

EMENTA:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO –
A
CORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – CABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – ANPP – AUSÊNCIA DE REQUISITOS OBJETIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DISPOSIÇÃO NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – PRECEDENTES DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1.630.121/RN, sufragou a possibilidade de interpretação extensiva do rol taxativo do art. 581 do Código de Processo Penal. “Não se trata de admitir ampliação das hipóteses para abranger situação que o legislador pretendeu excluir, mas de reconhecer o conteúdo mais amplo da lei processual” (STJ, AgRg no REsp 1723538/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).

2. Conforme
entendimento do STJ sobre o tema “
o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior,
devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória.
(AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
:

3
.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
SEGUNDA CÃMARA CRIMINAL
, à unanimidade,
POR
CONHECER
DO RECURSO E NEGAR O PROVIMENTO ALMEJADO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em ___/___/2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006182-24.2021.8.08.0048
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: YHAGO LUCENA DA CONCEICAO
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº
0
006182-24.2021.8.08.0048

RECORRENTE:
YHAGO LUCENA DA CONCEIÇÃO

RECORRIDO:
M
INISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KI
F
FER

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto
por YHAGO LUCENA DA CONCEIÇÃO, eis que irresignado com a decisão proferida nos autos do processo de número 0006182-24.2021.8.08.0048, que indeferiu
a remessa do caso ao Órgão Superior do Ministério Público para revisão de recusa ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) nos termos do art. 28-A, § 14, CPP
.

Aduz o recorrente, em síntese, que a pena
ainda a ser
a
plicada
em sede de sentença
,
em razão das condições favoráveis, t
raz a reboque
a
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o que, por via de consequência, insere o acusado em pena inferior ao previsto no preceito secundário

do delito capitulado; que deve ser considerada a previsão normativa do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal; que há entendimento do STF que sustenta a pretensão de reforma.

Contrarrazões
apresentadas
e m
anifestação da Douta Procuradoria de Justiça, ambos pelo desprovimento do recurso.

Eis o breve relatório.

Incluam os autos em pauta para julgamento.

Vitória/ES,
28
de
s
etembro
de 2022
.

Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Relator

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº
0
006182-24.2021.8.08.0048

RECORRENTE:
YHAGO LUCENA DA CONCEIÇÃO

RECORRIDO:
M
INISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KI
F
FER

VOTO

PRELIMINAR

CABIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O
Ministério Público em suas contrarrazões invoca a impossibilidade de se manejar o presente recurso em sentido estrito, com previsão normativa no art. 581 do Código de Processo Penal, onde este nada dispõe sobre a possibilidade da interposição contra decisão que veda a remessa dos autos a instância revisora do Ministério Público.

Atentando-me para os precedentes desta corte, mais precisamente sob a Relatoria do Eminente Desembargador Adauto Dias Tristão, assiste razão a defesa no presente caso, no sentido de se conferir a luz do ordenamento, uma interpretação adequada a luz de novos institutos que circundam a lei de regência.
In verbis:

Quadra registrar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1.630.121/RN, sufragou a possibilidade de interpretação extensiva do rol taxativo do art. 581 do Código de Processo Penal. “Não se trata de admitir ampliação das hipóteses para abranger situação que o legislador pretendeu excluir, mas de reconhecer o conteúdo mais amplo da lei processual” (STJ, AgRg no REsp 1723538/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).

[...]

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210048409, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Tal entendimento foi acompanhado à unanimidade por esta Egrégia Câmara.

Desta forma, entendo por
impor um juízo positivo de admissibilidade do presente,
razão pela qual rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme consta em sede de Relatório, t
rata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto
por YHAGO LUCENA DA CONCEIÇÃO, eis que irresignado com a decisão proferida nos autos do processo de número 0006182-24.2021.8.08.0048, que indeferiu
a remessa do caso ao Órgão Superior do Ministério Público para revisão de recusa ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) nos termos do art. 28-A, § 14, CPP
.

Aduz o recorrente, em síntese, que a pena
ainda a ser
a
plicada
em sede de sentença
,
em razão das condições favoráveis, t
raz a reboque
a
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o que, por via de consequência, insere o acusado em pena inferior ao previsto no preceito secundário

do delito capitulado; que deve ser considerada a previsão normativa do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal
e, por fim,
que há entendimento do STF que sustenta a pretensão de reforma.

A
síntese do recurso é a pretensão de envio dos autos a instância revisora do Ministério Público, em razão da não oferta do Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP)
em primeiro grau.

S
ustenta a irresignação, no sentido de afastar os requisitos legais do art. 28-A, §14 do Código Penal, que a pena a ser aplicada, quando for proferida a sentença, vai considerar a existência do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Sem me alongar nas características ou objetivos do Acordo de Não Persecução Penal, atenho-me aos requisitos dispostos pela Lei em vigência onde, no seu artigo 28-A, dita que:

Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

O
entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema apresentado pela defesa caminha em sentido contrário, conforme precedente ora apresentado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. ART. 28-A DO CPP. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/4. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 41 DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. SÚMULA 7/STJ. PERDIMENTO DE BENS. POSSIBILIDADE. ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO DA CRFB, ART. 91, II, DO CÓDIGO PENAL E ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior,
devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória.
2. 3. 4. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

P
ROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. 2.
Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial
. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal. 3. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 1.635.787/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.)

Ou seja, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, dada a natureza do instituto do ANPP, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena deveria ter sido explicitada na denúncia para que, sobre o tema, fosse considerad
o
o
quantum
descrito no artigo 28-A do CPP.

Assim, nos moldes do que fixou o STJ sobre o tema, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena se, em sede de denúncia, e
sta não foi descrita na peça acusatória
pelo Ministério Público.

De outro norte, no que concerne ao suposto precedente do Supremo Tribunal Federal, extraído do julgamento do
HC 194.677/SP há verdadeira distinção quanto ao processo em análise, razão pela qual o mesmo não amolda-se a pretensão de reforma.

No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal a tônica delineada, inclusive na ementa do acórdão, mostra que:

[...] Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 4.
No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado
. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial.

No HC paradigma apresentado em sede recursal,
conforme julgamento empreendido na Corte Constitucional,
o Ministério Público, em sede de Alegações Finais, manifestou-se favoravelmente a aplicação da causa especial de redução de pena, ou seja, do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Nos autos presentes, em primeiro grau o Ministério Público manifestou-se de forma contrária a aplicação do ANPP. O Magistrado, corretamente afastou a sua possibilidade a luz da pena em abstrato do crime de tráfico de drogas, que é de cinco anos e, ainda, no presente recurso, a Procuradoria, também, de forma contrária a pretensão vestibular, fincou o entendimento quanto a inexistência de atendimento aos preceitos normativos do artigo 28-A do CPP.

Assim, não há como amoldar-se o precedente do STF ao caso em análise.

Desta forma, após observar os termos do recurso interposto, entendo por manter irretocável a decisão de primeiro grau que desacolheu o pedido de remessa ao órgão revisor do Ministério Público, já que ausentes os requisitos estipulados na norma processual.

Assim, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº
0
006182-24.2021.8.08.0048

RECORRENTE:
YHAGO LUCENA DA CONCEIÇÃO

RECORRIDO:
M
INISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KI
F
FER

ACÓRDÃO

EMENTA:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO –
A
CORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – CABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – ANPP – AUSÊNCIA DE REQUISITOS OBJETIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DISPOSIÇÃO NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – PRECEDENTES DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1.630.121/RN, sufragou a possibilidade de interpretação extensiva do rol taxativo do art. 581 do Código de Processo Penal. “Não se trata de admitir ampliação das hipóteses para abranger situação que o legislador pretendeu excluir, mas de reconhecer o conteúdo mais amplo da lei processual” (STJ, AgRg no REsp 1723538/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).

2. Conforme
entendimento do STJ sobre o tema “
o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior,
devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória.
(AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
:

3
.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
SEGUNDA CÃMARA CRIMINAL
, à unanimidade,
POR
CONHECER
DO RECURSO E NEGAR O PROVIMENTO ALMEJADO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em _19__/outubro _/2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.