Tribunal: TJES
Processo: 5008089-59.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008089-59.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – MEDICAMENTO – ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) – POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O PMC E O VALOR DA OPERAÇÃO – ANÁLISE DO CASO CONCRETO – APARENTE DISCREPÂNCIA ENTRE O PMC E O EFETIVO VALOR DA OPERAÇÃO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
A jurisprudência do C. STJ, bem como deste Eg. Tribunal de Justiça, aduz que
“
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária”
. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

3.
Entretanto, o aludido Tribunal Superior, em hodiernos pronunciamentos, tem reconhecido o direito da parte interessada em alterar a base de cálculo do ICMS nos casos em que efetivamente demonstrada a disparidade entre o PMC (Preço Máximo ao Consumidor) e o valor da operação.

4.
Como visto, então, deve-se fazer uma análise da situação fática, de forma a averiguar se a adoção do PMC destoa em muito do valor real da operação realizada pelo contribuinte.

5.
Na hipótese vertida nos autos, ao menos diante de uma análise perfunctória da matéria – típica da fase processual em que proferida a decisão objurgada –, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do evento 3202396, revela que, de fato, o Estado do Espírito Santo adotou, para fins de base de cálculo do citado tributo, o PMC.

6.
Entretanto, penso, repito, neste momento de cognição preambular, que a parte agravante logrou êxito em evidenciar que o preço efetivamente praticado pelo mercado em muito destoa do PMC, considerando, sobretudo, as tabelas acostadas nos eventos 17105023, 17105035, 17105044 e 17105047 dos autos de origem.

7.
A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica possui o preço médio em farmácia de R$ 3,35 (três reais e trinta e cinco centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 22,98 (vinte e dois reais e noventa e oito centavos), ou seja, 686% (seiscentos e oitenta e seis por cento) superior.

8.
Assim, sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo que a disparidade demonstrada entre os valores para fixação da base de cálculo do ICMS-ST, recomenda, neste momento embrionário da relação processual, o deferimento da liminar vindicada pela parte recorrente, de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração.

9
.
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008089-59.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008089-59.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
COMERCIAL LABORSIL LTDA – ME
contra a r. decisão (evento 3202410) que, nos autos da
ação
anulatória

ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (evento 3202380), a parte agravante sustenta, em síntese, a inaplicabilidade do preço máximo ao consumidor (PMC) como base de cálculo para o ICMS-ST nas operações envolvendo medicamentos.

Sustenta, nessa linha, que
“
ainda que se considere preços atuais (agosto de 2022), quando comparados com operações ocorridas entre janeiro de 2015 a dezembro de 2017 (Autos de Infração nº 5.041.062-2, 5.041.081-1 e 5.041.066-6), a conclusão que se extrai é que o valor do PMC que era adotado pelo Espírito Santo para fins de fixação da base de cálculo do ICMS-ST (ainda que aplicado o redutor previsto na legislação) supera – e muito – os valores praticados pelo varejo.”

Aponta, outrossim, que
“quando das lavraturas dos autos de infração, (...) foram incluídos produtos com base de cálculo equivocada, seja porque submetida ao MVA e não ao PMC, seja porque o PMC informado no levantamento fiscal não é o que estava informado pela ANVISA.”

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, requer a concessão de efeito ativo, de forma a ser deferida a liminar vindicada na origem, para que
“seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos Autos de Infração nºs 5.041.062-2, 5.041.066-6 e 5.041.081-1 e processos administrativos nºs 82113777, 82122466 e 82122121, conforme art. 151, V do Código Tributário Nacional”.
No mérito, requer a reforma a decisão objurgada.

Liminar recursal deferida conforme decisão acostada no evento 3260140.

Em face da citada decisão, o Estado do Espírito Santo (agravado) manejou
agravo interno
(evento 3587872), sendo ofertada contrarrazões no evento 3654204.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção.

No presente caso, como alinhavado, a parte recorrente manejou ação ordinária alegando, em primeiro grau, basicamente os mesmos fundamentos lançados no presente recurso, a saber, a impossibilidade de adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) como base de cálculo para o ICMS-ST nas operações envolvendo medicamentos.

Argumenta, como dito, que
“quando das lavraturas dos autos de infração, (...) foram incluídos produtos com base de cálculo equivocada, seja porque submetida ao MVA e não ao PMC, seja porque o PMC informado no levantamento fiscal não é o que estava informado pela ANVISA.”

Ao indeferir a tutela de urgência vindicada pelo agravante, o magistrado singular ponderou que o
“
STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87 de 1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal.”

Entendeu, em princípio, ser
“possível a CMED fixar preço máximo ao consumidor (PMC) dos medicamentos observado pelo comércio varejista”

Ponderou, entretanto, que
“se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, tal como reconhecido pela jurisprudência, mas isso não anula a exação levada a efeito.”

Consignou, outrossim, os seguintes apontamentos:

Quanto à alegação de que a requerente não teria tido oportunidade de participar da diligência realizada no julgamento de seu recurso administrativo e de que não fora intimada para se manifestar, após a sua realização, é certo que não há previsão legal que embase sua pretensão, pois não há evidências de que o recurso não tenha seguido o procedimento previsto em lei.

A produção probatória não constitui direito subjetivo da parte, devendo ser atendida tão somente, nos termos da Lei, quando a autoridade julgadora entendê-la necessária (art. 143, LCE 7.000 de 2001)

Registre-se que, nos termos do artigo 149, § 2°, da LCE 7.000 de 2001, “A fase recursal não comporta instrução probatória, podendo o relator converter o julgamento em diligência para esclarecimento de dúvidas e formação do seu convencimento”.

Demais isso, a alegação de que alguns produtos foram calculados com a base de cálculo equivocada demanda dilação probatória, não tendo este juízo condições de aferir, neste momento processual, a pertinência das alegações.

No que concerne à incorreção dos juros de mora e do índice de correção monetária, verifico que a tese articulada pelo requerente não encontra guarida na legislação estadual, sendo certo que aos estados-membros é lícito legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Em relação ao juros, vê-se que estes estão estabelecidos no artigo 96, da LCE 7.000 de 2001, onde diz que: “O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração”.

O VRTE, por outro lado, tem incidência por força do art.5º da Lei Estadual 6.556 de 2000.

(...)

Nesse contexto, partindo da premissa de que as CDA's gozam de presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei 6.830 de 1980), a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do contribuinte (parágrafo único do art. 3º da citada lei), o que, a princípio, não ocorreu, entendo que deve ser mantida hígida a exação.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Estabelecida tal premissa, observo que a jurisprudência do C. STJ, bem como deste Eg. Tribunal de Justiça, aduz que
“
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária”
. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

Também em igual sentido o recente precedente da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DE MEDICAMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DE MEDICAMENTOS (CMED). LEI 10.742/2003. SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIA. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas asseverou: "A questão presente, cinge-se à pretensão do recorrente em reformar a sentença hostilizada para reconhecer a ilegitimidade de utilização da tabela referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos ? CMED, como base de cálculo para fixação do ICMS. Este é tema, cuja apreciação já foi realizada no Judiciário Brasileiro, inclusive na Suprema Corte, ao julgar o RMS 28487/DF, em que a empresa Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda, na condição de recorrente, não obteve o provimento de sua irresignação, haja vista que o Relator, Ministro Dias Toffoli, entendeu que o CMED é órgão técnico que regulamenta o setor farmacêutico, conforme Lei n.° 10.742/03.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se posicionou no sentido de que é possível a CMED fixar preço máximo ao consumidor (PMC) dos medicamentos observado pelo comércio varejista
. Vejamos: (...) Este Tribunal de Justiça, ao examinar a matéria, em acórdão da lavra do Eminente Desembargador Alcides Gusmão da Silva, assentou que 'A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED está prevista na Lei n° 10.742/03 como órgão técnico necessário à regulação do setor farmacêutico, haja vista as complexidades do mercado de medicamentos'" (fls. 262-263, e-STJ) 3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal, que considera regular a adoção dos preços estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e divulgados por revistas especializadas
. 4. Rever a conclusão a que chegou o Tribunal local sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. Ademais, fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.)

Entretanto, o aludido Tribunal Superior, em hodiernos pronunciamentos, tem reconhecido o direito da parte interessada em alterar a base de cálculo do ICMS nos casos em que
efetivamente demonstrada a disparidade entre o PMC (Preço Máximo ao Consumidor) e o valor da operação.

Veja-se:

(...) 2.
Hipótese em que a Corte
a quo
, apesar de reconhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema, consignou, com fundamento no contexto fático presente nos autos, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, representando inadmissível pauta fiscal
, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021.)

6.
Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta"
. 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 16/11/2017.)

O mesmo entendimento é sufragado no âmbito deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. MEDICAMENTOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO. 1) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 2)
Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. 3) De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação.
4)
Logo, imprescindível que o contribuinte comprove a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.
5) Sem embargo, ao menos neste momento, os elementos probatórios constantes dos autos de origem não são suficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS, o que deve ser aferido no curso da demanda, com a devida instrução probatória. 6) De igual modo, inexiste, por ora, periculum in mora , uma vez que eventuais prejuízos financeiros poderão ser objeto de futura ação de repetição de indébito. 7) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002395, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DO NÃO RECOLHIMENTO EM RAZÃO DA BASE DE CÁLCULO, AO QUE PARECE, SER MUITO SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR A POSIÇÃO ASSENTADA PELO STJ EM CASOS QUE TAIS, POIS A BASE DE CÁLCULO DEVE SE APROXIMAR DO VALOR DE MERCADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O STJ acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final"
. 2. No presente, tem-se que, ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado ou mesmo desatualizada) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pela recorrida, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189006356, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019)

Como visto, então, deve-se fazer uma análise da situação fática, de forma a averiguar se a adoção do PMC destoa em muito do valor real da operação realizada pelo contribuinte.

Na hipótese vertida nos autos, ao menos diante de uma análise perfunctória da matéria – típica da fase processual em que proferida a decisão objurgada –, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do evento 3202396, revela que, de fato, o Estado do Espírito Santo adotou, para fins de base de cálculo do citado tributo, o PMC.

Entretanto, penso, repito, neste momento de cognição preambular, que a parte agravante logrou êxito em evidenciar que o preço efetivamente praticado pelo mercado em muito destoa do PMC, considerando, sobretudo, as tabelas acostadas nos eventos 17105023, 17105035, 17105044 e 17105047 dos autos de origem.

A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica possui o preço médio em farmácia de R$ 3,35 (três reais e trinta e cinco centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 22,98 (vinte e dois reais e noventa e oito centavos), ou seja, 686% (seiscentos e oitenta e seis por cento) superior.

Assim, sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo que a disparidade demonstrada entre os valores para fixação da base de cálculo do ICMS-ST, recomenda, neste momento embrionário da relação processual, o deferimento da liminar vindicada pela parte recorrente, de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, de forma a deferir a medida liminar vindicada na origem. Outrossim, ante a análise meritória do presente recurso,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno antes manejado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008089-59.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – MEDICAMENTO – ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) – POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O PMC E O VALOR DA OPERAÇÃO – ANÁLISE DO CASO CONCRETO – APARENTE DISCREPÂNCIA ENTRE O PMC E O EFETIVO VALOR DA OPERAÇÃO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
A jurisprudência do C. STJ, bem como deste Eg. Tribunal de Justiça, aduz que
“
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária”
. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

3.
Entretanto, o aludido Tribunal Superior, em hodiernos pronunciamentos, tem reconhecido o direito da parte interessada em alterar a base de cálculo do ICMS nos casos em que efetivamente demonstrada a disparidade entre o PMC (Preço Máximo ao Consumidor) e o valor da operação.

4.
Como visto, então, deve-se fazer uma análise da situação fática, de forma a averiguar se a adoção do PMC destoa em muito do valor real da operação realizada pelo contribuinte.

5.
Na hipótese vertida nos autos, ao menos diante de uma análise perfunctória da matéria – típica da fase processual em que proferida a decisão objurgada –, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do evento 3202396, revela que, de fato, o Estado do Espírito Santo adotou, para fins de base de cálculo do citado tributo, o PMC.

6.
Entretanto, penso, repito, neste momento de cognição preambular, que a parte agravante logrou êxito em evidenciar que o preço efetivamente praticado pelo mercado em muito destoa do PMC, considerando, sobretudo, as tabelas acostadas nos eventos 17105023, 17105035, 17105044 e 17105047 dos autos de origem.

7.
A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica possui o preço médio em farmácia de R$ 3,35 (três reais e trinta e cinco centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 22,98 (vinte e dois reais e noventa e oito centavos), ou seja, 686% (seiscentos e oitenta e seis por cento) superior.

8.
Assim, sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo que a disparidade demonstrada entre os valores para fixação da base de cálculo do ICMS-ST, recomenda, neste momento embrionário da relação processual, o deferimento da liminar vindicada pela parte recorrente, de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração.

9
.
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.