Tribunal: TJES
Processo: 5007298-27.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-03-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– INVIABILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A questão da ilegitimidade ativa
ad causam
não foi examinada pelo órgão
a quo
e, ainda que houvesse sido rejeitada pelo juízo de origem, não integra o rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Precedentes.

2.
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2022. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravante.

3.
Deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007298-27.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SOLUMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PARA SAUDE LTDA
AGRAVADO: Subsecretário da Secretaria da Fazenda Estadual do Espírito Santo e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5007298-27.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SOLUMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PARA SAUDE LTDA

AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIA LEITE ALENCAR DE OLIVEIRA - SP266677-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
SOLUMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA
em face de r. decisão (cópia às fls. 02/07 do evento 1964559), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital -, que indeferiu a liminar do mandado de segurança registrado sob o nº 0004354-65.2021.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator praticado pelo Subsecretário da Secretaria da Fazenda Estadual do Espírito Santo (SEFAZ/ES).

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/33 do evento 1964552, em resumo, a empresa agravante alega que:
(I)
“
tem-se que o legislador em momento algum estabeleceu a data de julgamento como termo a quo da produção dos efeitos das decisões judiciais enquanto precedentes, especialmente quando se refere à publicidade dos atos processuais com

efeitos erga omnes, cuja efetivação somente virá a ocorrer mediante sua publicação no Diário de Justiça
” (fl. 10);
(II)
“
em recente julgado proferido no Recurso Extraordinário nº 1.235.961/RS, a Eminente Ministra Cármen Lúcia reconheceu que no rol de ações pendentes, para fins de aplicação do entendimento firmado, ‘estão as demandas propostas antes da publicação do acórdão proferido no RE 593.849/MG’, reforçando, assim, a publicação na imprensa oficial para que o precedente tenha eficácia em relação a toda a sociedade.
” (fl. 14);
(III)
“
apesar de ser competência dos Estados a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a Constituição Federal em seus artigos 146 e 155, reserva à Lei Complementar a definição de seus fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes e o local da cobrança
” (fl. 19);
(IV)
“
em se tratando a norma constitucional de norma de eficácia limitada, imperioso concluir que inexiste disciplina na legislação complementar para (i) estabelecer que o fato gerador do DIFAL é a entrada de bens de outros Estados, destinados a consumidor final, não contribuinte; (ii) definir a forma de apuração da base de cálculo do DIFAL; (iii) determinar quem é o contribuinte; e (iv) qual é o local de recolhimento do imposto, nos termos dos artigos 146, inciso III, alínea “a”, e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal.
” (fl. 22);
(V)
“
ao definir como será realizado o cálculo do DIFAL devido ao Estado de destino, o Convênio ICMS nº 93/15 inovou no ordenamento jurídico, uma vez que a Emenda Constitucional nº 87/15 é omissa nesse sentido, justamente por se tratar de matéria que cabe à Lei Complementar endereçar.
” (fl. 27); e que
(VI)
“
no presente caso é evidente o periculum in mora, a uma porque a Agravante sequer pode cogitar não pagar o tributo em tela, cujo lançamento, caso não feito pelo próprio contribuinte, deverá ser realizado de ofício pelas autoridades fiscais (CTN, art. 142); a duas porque depende estritamente de sua regularidade fiscal (CTN, arts. 205 e 206) para a manutenção de suas atividades, sendo certo que em ambos os casos ter-se-ia a ruína da Agravante.
” (fl. 30).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação da tutela recursal. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de “
reconhecer a inexigibilidade do DIFAL do ICMS até que sobrevenha Lei Complementar editada pelo Congresso Nacional veiculando normas gerais
” (fl. 32 do evento 1964552).

No evento 1982031, indeferi efeito ativo ao agravo de instrumento.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/12 do evento 2016657, o Estado do Espírito Santo pugna que o recurso seja conhecido e improvido, uma vez que:
(a)
o mandado de segurança foi impetrado após o julgamento do RE 1.287.019/DF;
(b)
não foi demonstrada a legitimidade ativa
ad causam
da parte autora;
(c)
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996;
(d)
“
a agravante não comprovou em nenhum momento a existência de urgência (dano irreparável ou receio de dano) que possa justificar a tutela provisória.
” (fl. 12 do evento 2016657).

A Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 01/04 do evento 2180000, de lavra da Dr. Eliezer Siqueira de Souza, opina que inexiste interesse capaz de ensejar a intervenção do órgão ministerial.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
SOLUMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA
em face de r. decisão (cópia às fls. 02/07 do evento 1964559), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital -, que indeferiu a liminar do mandado de segurança registrado sob o nº 0004354-65.2021.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator praticado pelo Subsecretário da Secretaria da Fazenda Estadual do Espírito Santo (SEFAZ/ES).

Inicialmente, verifico o preenchimento requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal e o parcial cumprimento dos intrínsecos, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que concede a liminar em sede de mandado de segurança (artigo 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Impende destacar que a questão da ilegitimidade ativa
ad causam
arguida em sede de contrarrazões pelo ente público ainda não foi examinada pelo órgão
a quo
e, ao contrário do que aduz o ente público agravado, constato que inexiste pedido de restituição tributária na exordial do mandado de segurança, circunstâncias que reforçam a inviabilidade de apreciação, nesta oportunidade, da referida tese do ora recorrida.

Ademais, a taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC sequer alberga agravos de instrumento interpostos contra decisões que rejeitam as alegações de ilegitimidade ativa ou passiva, sendo cabível somente para guerrear as decisões interlocutórias que excluem litisconsortes (art. 1.015, inciso VII, do CPC). Nessa linha de entendimento:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA E REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCEITO DE "DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE VERSA SOBRE EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE" PARA FINS DE RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, VII, DO CPC/15. ABRANGÊNCIA. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE LIMITA ÀS HIPÓTESES EM QUE A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ACOLHE O REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DO LITISCONSORTE, TENDO EM VISTA O RISCO DE INVALIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA SEM A INTEGRAÇÃO DO POLO PASSIVO. REJEIÇÃO DO REQUERIMENTO QUE, POR SUA VEZ, DEVE SER IMPUGNADO APENAS EM APELAÇÃO OU CONTRARRAZÕES. 1 – Ação proposta em 03/11/2014. Recurso especial interposto em 26/06/2017 e atribuído à Relatora em 23/04/2018. 2 – O propósito recursal é definir se o conceito de "decisões interlocutórias que versarem sobre exclusão de litisconsorte", previsto no art. 1.015, VII, do CPC/15, abrange somente a decisão que determina a exclusão do litisconsorte ou se abrange também a decisão que indefere o pedido de exclusão. 3 – Considerando que, nos termos do art. 115, I e II, do CPC/15, a sentença de mérito proferida sem a presença de um litisconsorte necessário é, respectivamente, nula ou ineficaz, acarretando a sua invalidação e a necessidade de refazimento de atos processuais com a presença do litisconsorte excluído, admite-se a recorribilidade desde logo, por agravo de instrumento, da decisão interlocutória que excluir o litisconsorte, na forma do art. 1.015, VII, do CPC/15, permitindo-se o reexame imediato da questão pelo Tribunal.
4 – A decisão interlocutória que rejeita excluir o litisconsorte, mantendo no processo a parte alegadamente ilegítima, todavia, não é capaz de tornar nula ou ineficaz a sentença de mérito, podendo a questão ser reexaminada, sem grande prejuízo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação. 5 – Por mais que o conceito de "versar sobre" previsto no art. 1.015, caput, do CPC/15 seja abrangente, não se pode incluir no cabimento do agravo de instrumento uma hipótese ontologicamente distinta daquela expressamente prevista pelo legislador, especialmente quando a distinção está teoricamente justificada pelas diferentes consequências jurídicas causadas pela decisão que exclui o litisconsorte e pela decisão que rejeita excluir o litisconsorte.
6 – A questão relacionada ao dissenso jurisprudencial fica prejudicada diante da fundamentação que rejeita as razões de decidir adotadas pelos paradigmas. 7 – Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1724453/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA PÚBLICA. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.
O agravo de instrumento somente tem cabimento nas estritas hipóteses previstas pelo art. 1.015, do Código de Processo Civil. No caso, a irresignação acerca do afastamento da preliminar de ilegitimidade ativa não se enquadra no rol taxativo do aludido dispositivo legal. Precedentes da Corte.
AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS; AI 0065694-08.2020.8.21.7000; Proc 70084273358; Santo Ângelo; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Walda Maria Melo Pierro; Julg. 04/06/2020; DJERS 09/06/2020)

Neste juízo de cognição sumária, entendo que a empresa agravante não logrou êxito em demonstrar o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidade federativa.

Mister ressaltar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 20221, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Como se observa, a decisão produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02 de março de 2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF.

No caso concreto, o mandado de segurança originário foi impetrado em 03 de março de 2021 (fl. 01 do evento 1964570), portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à agravante/impetrante.

Na realidade, entendo que a impetrante/agravante postula indevidamente que o termo
ad quem
para o ajuizamento das ações em curso e, consequentemente, afastamento da modulação de efeito da declaração de inconstitucionalidade seja elastecido para a data de publicação do referido precedente pelo excelso STF.

Do inteiro teor do voto proferido no julgamento do recurso acima mencionado, percebe-se que foi devidamente ponderado que
“
a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”

Desse modo, deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0005267-22.2021.8.08.0000; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 04/10/2021; DJES 13/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. II. O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), excetuadas as ações judiciais em curso.
Para fins de aplicação da ressalva da modulação dos efeitos da decisão, deve ser considerada a data do julgamento, tendo em vista que no dia 24/02/2021 foi dada ampla divulgação da decisão. Essa orientação tem por fundamento preservar a segurança jurídica e a proteção da confiança, já que a utilização da data da publicação da ata do julgamento, que no caso somente ocorreu em 03/03/2021, acabaria por estimular o ajuizamento em massa de ações, após a divulgação da tese. Caso em que o mandado de segurança foi impetrado em 02/03/2021, alguns dias após a realização do julgado e divulgação do resultado, de modo que deve ser respeitada a modulação dos efeitos da decisão.
III. Nesse contexto, considerando que a tese somente produzirá efeitos a partir de 2022, não há cogitar da existência do direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do DIFAL, seja relativo às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, seja quanto a entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, razão pela qual o apelo do Estado deve ser provido, para que seja denegada a ordem pleiteada na inicial. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. UNÂNIME. (TJRS; AC 5005289-02.2021.8.21.0010; Caxias do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Moesch; Julg. 02/12/2021; DJERS 06/12/2021)

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS 93/2015, BASE PARA A COBRANÇA, QUE TIVERAM SUA INCONSTI-TUCIONALIDADE DECLARADA NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093), POR MAIORIA. EFEITOS DE TAL DECLARAÇÃO QUE FORAM, TAMBÉM POR MAIORIA, DIFERIDOS PARA O PRÓXIMO EXERCÍCIO, 2022, DE MODO QUE A DIFAL PERMANECE EXIGÍVEL ATÉ 31/12/2021.2. Eficácia imediata à declaração de inconstitucionalidade, em ressalva a tal diferimento, feita apenas aos processos em curso na data do julgamento, realizado em 24/02/2021. Não há qualquer menção à sua publicação, como marco temporal para o ajuizamento de demandas abrangidas pela ressalva. 3. A ideia condutora era a de evitar prejuízos aos estados e, ao mesmo tempo, assegurar o direito daqueles que já houvessem ajuizado demandas até aquela data, em que se analisou a questão. Não era de proporcionar prazo a quem tomasse conhecimento do julgamento, antes de sua publicação no DJ, para que ajuizasse nova demanda e se visse livre do tributo. 4. Resultado do julgamento que foi lançado no sítio eletrônico do STF, muito antes da publicação da ata na íntegra. Impetrante que menciona o resultado do julgamento na inicial, demonstrando plena ciência do que fora disponibilizado no sítio do STF.
5. Inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, em ressalva à modulação de efeitos, que se aplica tão somente às demandas distribuídas antes de 24/02/2021, data do julgamento, e não até a data da sua publicação. Excepcionar a modulação, em hipótese que não tenha sido excepcionada de forma expressa pelo STF, implicaria em violação ao referido julgamento. 6. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/03/2021, não encontra amparo na exceção. A DIFAL pode ser cobrada à impetrante, por ora, eis que diferida a sua declaração de inconstitucionalidade para 2022. Ausência de fundamento relevante que justifique a concessão da liminar.
RECURSO PROVIDO. (TJRJ; AI 0053622-57.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 25/10/2021; Pág. 487)

Ademais, cuidando de mandado de segurança preventivo é de se notar que o deferimento da tutela de urgência exige a comprovação da ameaça por meio de atos preparatórios ou concretos da autoridade coatora, circunstâncias não evidenciadas no caso concreto.

A orientação adotada encontra respaldo na jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ATOS CONCRETOS OU PREPARATÓRIOS DA AUTORIDADE COATORA NÃO COMPROVADOS AUSÊNCIA DO PERIGO NA DEMORA LIMINAR INDEFERIDA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão ao alegado direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte da impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (TJMS; AI 1413045-18.2019.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade; DJMS 07/02/2020; Pág. 221)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MUNICÍPIO DE CHUÍ. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CF/88, ART. 150, VI, A. IMPORTAÇÃO DE SAIBRO PARA MANUTENÇÃO E REPARO DAS VIAS PÚBLICAS. CONCESSÃO DE PROVIMENTO GENÉRICO, A OBSTAR A COBRANÇA DO ICMS INCIDENTE SOBRE TODA E QUALQUER OPERAÇÃO FUTURA DE IMPORTAÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL INDEMONSTRADOS. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie (ut trecho da ementa do RESP 1.064.434/SP, Rel. Ministro mauro campbell marques, j. 14/06/2011, dje 21/06/2011). Hipótese em que a medida liminar postulada implicaria na concessão de verdadeiro salvo-conduto ao município impetrante, porquanto o desobrigaria de recolher o ICMS incidente sobre toda e qualquer operação futura de importação de saibro, antes mesmo de ocorrer o hipotético fato gerador. Ausência, outrossim, de risco de dano irreparável à parte impetrante ou ao resultado útil do processo. Recurso desprovido. (TJRS; AI 0367640-44.2017.8.21.7000; Santa Vitória do Palmar; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 12/04/2018; DJERS 19/04/2018)

Por conseguinte, não verifico a probabilidade do direito da agravada e, também, não identifico substrato fático suficiente à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, para justificar a antecipação da tutela (art. 300 do CPC).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– INVIABILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A questão da ilegitimidade ativa
ad causam
não foi examinada pelo órgão
a quo
e, ainda que houvesse sido rejeitada pelo juízo de origem, não integra o rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Precedentes.

2.
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2022. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravante.

3.
Deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. decisão agravada, nos termos do voto da eminente Desembargador relator.