Tribunal: TJES
Processo: 5005587-84.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso Público / Edital; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5005587-84.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FÁTIMA BRAÚNA CORREA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI (ES)

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. – A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2. – Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005587-84.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FATIMA BRAUNA CORREA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5005587-84.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FÁTIMA BRAÚNA CORREA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI (ES)

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento em razão da Decisão (documento id 1723510) por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal e Registros Públicos da Comarca de Guarapari (ES), nos autos da Ação de Obrigação de Fazer indeferiu o pedido liminar consubstanciado na “
imediata nomeação, posse e exercício no
cargo de professor de educação física para o qual obteve aprovação para cadastro reserva no concurso regido pelo Edital n.º 01/2019
”.

Nas razões recursais (documento id 1723511) a Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese,
(1)
contratações de servidores temporários para o preenchimento de vagas para o cargo que a Agravante concorreu e foi aprovada e 18º (décimo oitavo) lugar;
(2)
as últimas contratações de servidores temporários somam um total de 49 (quarenta e nove) professores de educação física;
(3)
a reiterada contratação de temporários afasta a excepcionalidade da demanda;
(4)
“
a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração se caracteriza pelo comportamento tácito ou expresso da Poder Público de contratar terceirizados para ocupar lugar de servidor efetivo
”.

Sem contrarrazões recursais.

Informações prestadas (documento id 1890361).

É o Relatório
.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 18 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, a fim de manter a decisão objurgada que indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na ordem de nomeação do autor/agravante, uma vez que, ao menos por ora, não restou demonstrada a aparente preterição arbitrária da Administração Municipal com as contratações temporárias que foram realizadas para a mesma função.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5005587-84.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FÁTIMA BRAÚNA CORREA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI (ES)

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento em razão da Decisão (documento id 1723510) por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal e Registros Públicos da Comarca de Guarapari (ES), nos autos da Ação de Obrigação de Fazer indeferiu o pedido liminar consubstanciado na “
imediata nomeação, posse e exercício no cargo de professor de educação física para o qual obteve aprovação para cadastro reserva no concurso regido pelo Edital n.º 01/2019
”.

A Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese, que
(1)
as contratações de servidores temporários para o preenchimento de vagas para o cargo que a Agravante concorreu e foi aprovada e 18º (décimo oitavo) lugar;
(2)
as últimas contratações de servidores temporários somam um total de 49 (quarenta e nove) professores de educação física;
(3)
a reiterada contratação de temporários afasta a excepcionalidade da demanda;
(4)
“
a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração se caracteriza pelo comportamento tácito ou expresso da Poder Público de contratar terceirizados para ocupar lugar de servidor efetivo
”.

O e. Supremo Tribunal Federal (STF), reafirmando jurisprudência consolidada daquela Corte, é no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas ou em cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, conforme precedentes a seguir transcritos:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. [...]. 3.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração"
. Nesse sentido: RMS n. 47.861/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/8/2015; AgInt nos EDcl no RMS 49.086/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 22/5/2017; (AgInt nos EDcl no RMS n. 52.350/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 12/5/2017; RMS n. 53.254/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017. 4.
O Supremo Tribunal Federal resolveu definitivamente o tema, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral, entendendo que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de provimento dos cargos
. 5. Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 6. Consigna-se, ainda, que a existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual provimento de maior número de cargos se insere na discricionariedade da administração pública (AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020). 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS n. 55.025/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022,
DJe de 28/6/2022
.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, POR PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo ora recorrente, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 11 (onze) vagas disponíveis no concurso público promovido pelo TJMG - Edital 01/2005 - para o cargo de Oficial de Apoio Judicial, classe D, na Comarca de Santos Dumont/MG, tendo sido classificado em 18º lugar. Afirma, ainda, que foram chamados, até o momento da interposição do presente recurso, 16 candidatos classificados. Acrescenta que o edital previa o provimento de vagas que surgissem após a sua publicação e durante o período de validade do concurso. Reporta que, antes do encerramento desse último prazo, dois novos cargos ficaram vagos na aludida Comarca, de modo que possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado. Por fim, requer o provimento do recurso, concedendo-se, consequentemente, a ordem pleiteada. III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração"
(STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas, alcançando a sua classificação. Ausente, portanto, o alegado direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 35.542/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de
15/6/2022
.)

Assim, a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital e/ou aprovado para cadastro de reserva, tal qual a Agravante, gera apenas expectativa de direito quanto à sua nomeação. Contudo, o direito subjetivo à nomeação restaria configurado caso fosse comprovada a preterição na observância da ordem classificatória ou prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

No caso que ora se examina, como mencionado, a Agravante afirma ter sido preterida em razão da contratação de servidores, em regime temporário, em periodicidade e quantidade superior ao número de vagas previstas no Edital.

A contratação a título precário, para preenchimento de vagas no quadro de pessoal efetivo da Administração, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público ainda válido, representa uma das formas de desrespeito ao artigo 37, VI, da CR/88.

Contudo, não se pode esquecer que a própria Constituição da República admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em resumo, a Agravante foi aprovada para cadastro de reserva, inexistindo demonstração acerca da existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial.

Dessa forma, as razões recursais não se mostram suficientes para justificar a reforma da Decisão.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso para negar a ele provimento.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5005587-84.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FÁTIMA BRAÚNA CORREA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI (ES)

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. – A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2. – Decisão mantida. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.