Tribunal: TJES
Processo: 0007927-14.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, não está a apelante dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007927-14.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BLACK PRIME SUDESTE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA
APELADO: SUBSECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ES e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007927-14.2021.8.08.0000

APELANTE: BLACK PRIME SUDESTE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BLACK PRIME SUDESTE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA
contra a r. sentença de fls. 117/119 que denegou a segurança requerida no bojo do mandado de segurança impetrado contra ato apontado como abusivo supostamente praticado pelo
SUBSECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões, fls. 121/129, a recorrente afirma que, conforme decidido pelo E. STF no Tema nº 1.093, o DIFAL é inexigível enquanto não editada Lei Complementar veiculando normas gerais. Sustenta, ainda, que a demanda enquadra-se no conceito de “ações judiciais em curso” estabelecido pela Excelsa Corte em modulação de efeitos e que é possível declarar o direito a compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Contrarrazões de fls. 132/159, em que o Estado pugna pela manutenção da sentença, indicando que a demanda foi ajuizada em 23/04/2021, após o julgamento do RE 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021.

Pois bem.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso” para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF devem ser estabelecidas como aquelas demandas ajuizadas antes da data do julgamento do recurso pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

Tal marco temporal foi delimitado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema. Senão vejamos:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (destacado no original)

A reforçar tal argumento, cito os seguintes precedentes que adotaram o mesmo entendimento, ou seja, de situações em que a ação de origem fora ajuizada após a data do julgamento realizado pela Suprema Corte, oportunidades nas quais os Tribunais Pátrios entenderam pela impossibilidade da parte se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MÉRITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. ICMS. RE N. 1.287.019/DF. TEMA 1093. STF. JULGAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DEVIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Ausente pelo menos um dos requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência (probabilidade do direito alegado e perigo de dano. art. 300 do CPC), esta deve ser indeferida.
II. Em que pese o STF tenha solucionado a matéria com o julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), sendo fixada a tese de que: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei complementar veiculando normas gerais”, nessa ocasião, optou por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (ou seja, no ano de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas Leis estaduais e distritais, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF. Determinou, ainda, que ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso até a data do julgamento (a saber: até 24/02/2021
).
III. Se a ação originária tiver sido proposta antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá ser reconhecido o direito do autor de não ser cobrado pelo Estado de quantia referente ao Difal-ICMS ainda no ano de 2021, até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria.
Por outro lado, se a demanda for posterior à data do julgamento, deverá incidir a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 é que o autor terá o direito de não ser cobrado pelo Difal. ICMS
. lV. Para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral, e não a data da publicação da ata da sessão de julgamento. Considerando que a Suprema Corte julgou o mérito do RE n. 1.287.019/DF, em 24/02/2021, e que a ação originária somente foi proposta em 25/02/2021, conclui-se que não estava em curso quando da prolação da decisão e, com isso, o autor, no momento, não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade da norma, devendo aguardar o próximo exercício financeiro. (TJMS; AI 1405071-56.2021.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 10/09/2021; Pág. 215)

______________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DIFAL/ ICMS E DO ADICIONAL FECP. MANDAMUS AJUIZADO APÓS O JULGAMENTO DO RE 1287019 / DF (TEMA 1093) PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.
O STF, No julgamento do RE n. 1287019 (Tema 1.093) firmou a tese de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de Lei complementar veiculando normas Gerais”, modulando seus efeitos para somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, ressalvadas as ações que já estavam em trâmite em 24/02/2021, que não é o caso dos autos
. (TJMS; AI 1412044-27.2021.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 14/09/2021; Pág. 225)

_____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Diferencial de alíquota de ICMS. DIFAL ICMS. (...) Descabimento. Jurisprudência desta Seção de Direito Público que sempre reconheceu a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL.
Julgamento do RE 1.287.019, Tema 1093, pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Modulação de efeitos. Cobrança a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando as empresas optantes do Simples Nacional, e as ações judiciais em curso. Agravante que não se enquadra nas referidas exceções para aplicação imediata da tese fixada no Tema 1093 pelo STF. Precedentes desta Corte de Justiça. Utilização da data do julgamento pelo E. STF como marco temporal, e não a data de publicação da ata de julgamento
. Ausente o fumus boni iuris indispensável à concessão da liminar. Decisão agravada mantida. Recurso não provido. (TJSP; AI 2091347-51.2021.8.26.0000; Ac. 14940937; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 23/08/2021; DJESP 10/09/2021; Pág. 2856)

Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, penso que a apelante não está dispensada do recolhimento do DIFAL, de modo que não há que se falar em suspensão da exigibilidade dos débitos discutidos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, não está a apelante dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.