Tribunal: TJES
Processo: 5005216-76.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2022-07-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005216-76.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VIVALDO GONCALVES LOPES NETO
RECORRIDO: Município de São Mateus e outros
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5005216-76.2021.8.08.0047

RECORRENTE
:
VIVALDO GONÇALVES LOPES NETO

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE
SÃO MATEUS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA.

SENTENÇA: O SR. JUIZ DE DIREITO
ALCENIR JOSE DEMO

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte requerente em face da sentença (
id. 2554842)
que julgou improcedente o pleito autoral, entendendo haver previsão legal expressa
(
art. 34 da Lei Municipal Nº 1.307/2013
)
no sentido de vedar a incorporação de gratificação de serviço extra à base de cálculo de outras gratificações, vantagens ou benefícios,
além de se tratarem de verbas transitórias,
não incorporáveis aos vencimentos.

Nos termos do recurso inominado, a sentença deve ser reformada, ao argumentar que a Constituição Federal considera o décimo terceiro como verba trabalhista remuneratória, independente se indenizatória ou remuneratória, a ser paga com base em todas as verbas de natureza remuneratória, incluída, portanto, a gratificação de serviço extra.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O Recurso Inominado se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado.

Contrarrazões apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que
a parte autora
seria servidor público
municipal
,
percebido vencimento
acrescido de gratificação
de produtividade na forma da lei municipal nº 1.307/2013, contudo,
o requerido efetua os pagamentos de décimo terceiro salário e terço constitucional de férias com base apenas no
vencimento
, desconsiderando a mencionada gratificação da base de cálculo para pagamento, razão pela qual postul
ou
a incorporação de tal verba à base de cálculo do décimo terceiro e
gratificação de férias.

Inicialmente, importante destacar que a tese recursal consiste apenas em apontar o entendimento de que as horas extraordinárias consistiriam em “remuneração” e que, portanto, o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal, garantiria ao trabalhador direito ao décimo terceiro salário com base na “remuneração integral”.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

Com efeito,
comunga-se com a r. sentença no sentido de aplicar
as disposições d
a legislação municipal (
lei municipal nº 1.307/2013), em especial disposição do artigo 34
,
porquanto
não se pode perder de vista o caráter transitório (
propter laborem faciendo)
da verba denominada.

EMENTA : DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA EX OFFICIO . I. TERMO DE ACORDO. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS. II. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PROCURADORES DO MUNICÍPIO DE CASTELO. LEI MUNICIPAL N° 3.734/2017. REVOGAÇÃO DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE PREVISTO NA LEI MUNICIPAL N° 3.450/2014. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DA RUBRICA. DESCABIMENTO. NATUREZA PROPTER LABOREM FACIENDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA EX OFFICIO PREJUDICADA. I. Pretensão de homologação do Acordo de fls. 714/716. I.I. Consoante orientação do orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando envolvidos, no âmbito do Direito Privado, interesses e direitos indisponíveis, ou se tratar de relações de Direito Público, eventual transação pelo Ministério Público, Administração ou ente intermediário (ONG, p. ex.) deixa de ser realizada livremente, submetendo-se, ao contrário, a rígidos pressupostos, limites e vedações . Nesses casos, subordina-se a controle judicial formal e de fundo, por provocação ou de ofício, de modo a se verificar se implica abdicação da essência dos bens ou valores jurídicos metaindividuais em litígio, hipótese em que cabe ao juiz rejeitar sua homologação ou execução , ressaltando, ainda, que no Direito Público, é interditada a transação - em juízo ou extrajudicial, por meio de Termo de Ajustamento de Conduta - concluída à margem da legalidade estrita . (...). Na mesma linha, inadmissível trato que faça tábula rasa de obrigações ambientais primárias irrenunciáveis discutidas em investigação administrativa ou processo judicial. Tal tipo de ajuste, em vez de indicar espírito de conciliação, traduz meio engenhoso de burla à letra e ratio da lei, desfigurando, sob roupagem enganosa, a necessária proteção do domínio e interesse públicos . ( STJ ; REsp 1260078/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 07/08/2020). I.II. Em se tratando de direitos indisponíveis - tal como o objeto de discussão nos presentes autos - a celebração de transação pela Fazenda Pública, além de atender a requisitos específicos, deve estar, necessariamente, condicionada à expressa previsão legal autorizativa, notadamente se levado em consideração que o Termo de Acordo de fls. 714/716, possui como finalidade a extinção do feito nos moldes do artigo 487, inciso III, alínea a, do Código de Processo Civil. I.III. A despeito da intenção das partes em celebrar um Ajuste visando, dentre outras questões, a extinção do presente feito, a meu sentir, se afigura descabida a homologação do referido Termo de Acordo, a uma , porque não preenchidos os requisitos essenciais a sua celebração, notadamente no que tange à existência de prévia autorização legislativa específica para transacionar sobre matéria afeta a interesse público indisponível; a duas , porque, considerado o momento, e a forma, em que o aludido Acordo fora pactuado, resulta evidenciada a contradição argumentativa da Municipalidade venire contra factum proprium -, haja vista o anterior pedido de atribuição de efeito suspensivo à Apelação e a própria defesa meritória estabelecida na petição recursal sustentando a constitucionalidade da Lei Municipal n° 3.734/2017; e a três , porque, contrariamente ao que deduzido na referida transação, não há manifestação do Órgão Plenário acerca da natureza da gratificação de produtividade prevista na Lei n° 3.450/2014, do Município de Castelo, não se podendo estender eventual interpretação formalizada em situação diversa e, sobretudo, em análise de outra Lei Municipal. I.IV. Rejeitada a pretensão de homologação do Termo de Acordo de fls. 714/716. II. Mérito. A gratificação de produtividade prevista na Lei Municipal n° 3.450/2014 possui natureza pro labore faciendo , tanto é assim que foram estabelecidas balizas claras para a sua regulamentação pelo Chefe do Executivo Municipal (artigo 32, § 2°, da Lei Municipal n° 3.450/2014). II.I . A instituição da gratificação somente introduziu um benefício ao servidor público (artigo 30, inciso II, da Lei Municipal n° 3.450/2014), nos moldes do permissivo constitucional constante do artigo 39, § 7°, da Constituição Federal. II.II. O Excelso Supremo Tribunal Federal - RE n° 634864 - já manifestou compreensão no sentido de que a parcela variável da remuneração, correspondente ao prêmio de produtividade, seja utilizado como base de cálculo para incidência de outras vantagens percebidas por servidor público, cuja compreensão apenas reafirma a sua essência e característica não vencimental. II.III. Muito embora o Decreto Regulamentador Municipal n° 13.513/2014 tenha previsto o pagamento do adicional aos Procuradores Municipais em período de férias e durante eventuais licenças remuneradas, referida circunstância, por si só, não possui o condão de desnaturar a característica pro labore faciendo da verba em análise, demonstrando, em verdade, indevida extrapolação do poder regulamentador. II.IV. A Lei instituidora do benefício não estabeleceu qualquer hipótese de projeção do adicional de produtividade no que concerne à incidência da rubrica, enquanto parcela variável, no período de férias e durante eventuais licenças remuneradas, cuja situação seria passível de configurar vício de inconstitucionalidade do artigo 7°, do aludido Decreto Municipal n° 13.513/2014, o que, todavia, não acarreta no entendimento acerca da previsibilidade, pela Lei Municipal n° 3.450/2014, de vantagem de cunho vencimental ao servidor. II.V. A circunstância de a legislação prever o pagamento de adicional de produtividade vinculado ao exercício das atividades habituais e típicas do próprio cargo público não representa, de plano, qualquer ilegalidade, na medida em que, consoante destacado, o prêmio de produtividade possui previsão constitucional, nos termos descritos no referenciado artigo 39, § 7° da Constituição Federal, inexistindo normatização expressa de que o adicional deva estar vinculado ao exercício de atribuições distintas daquelas regularmente descritas para o cargo público II.VI. O fato de a Lei Municipal n° 3.734/2017 haver revogado parte da Lei Municipal n° 3.450/2014, extirpando o fundamento legal que previa o pagamento do adicional de produtividade, não implica na noticiada redução de vencimentos e, consequentemente, não há razões para se aventar a inconstitucionalidade da novel Legislação III. Recurso conhecido e provido. Remessa Ex Officio prejudicada. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de Votos, conhecer e conferir provimento à Apelação Voluntária, para reformar integralmente a Sentença, com a consequente improcedência da pretensão vestibular, e inversão dos ônus sucumbenciais, julgando, outrossim, prejudicada a Remessa Necessária , nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 013170009107, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS.
NATUREZA PRO LABORE FACIENDO E PROPTER LABOREM.
PAGAMENTO DURANTE LICENÇA-PRÊMIO. INEXIGIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As gratificações de natureza pro labore faciendo e propter laborem são atreladas à consecução de atividades específicas, como são as de periculosidade, de insalubridade, de participação nos resultados e por horas-extras; estas gratificações, por sua natureza, somente são pagas pela Administração àqueles servidores que efetivamente trabalharem sob as condições especiais que ensejaram a sua criação. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 14.210/PB, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 475)

Nesse sentido, importante destacar que
pela aplicação da jurisprudência pátria, afasta-
se
a incorporação ao
s vencimentos,
pois a lei somente permitiu a acréscimo da verba por ser paga apenas em razão
da produtividade
extraordinária
, de modo que quando o
servidor
não
alcança a produtividade desejada
, não faz jus à verba,
de sorte que não há sentido a incorporação de verba eventualmente paga.

A propósito, transcreve-se julgado
nesses exatos termos.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO NÃO CONCEDIDA EM CARÁTER GERAL. PRO LABORE FACIENDO. PAGAMENTO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS NOS MESMOS MOLDES DOS SERVIDORES DA ATIVA. INADMISSIBILIDADE. 1. Cuida-se de inconformismo do recorrente, servidor inativo da Secretaria do Desenvolvimento Econômico, Ciência e Tecnologia do Estado do Rio Grande do Sul, que teve negado o direito à extensão da gratificação instituída pelo art. 5º da Lei Estadual 13.439/2010 pela Corte estadual, tendo em vista o caráter pro labore faciendo da vantagem, além do não cumprimento de outros requisitos. 2. Destacam-se os fundamentos utilizados pelo acórdão recorrido (fls. 243-244, e-STJ): "Contudo, não evidenciado direito líquido e certo da parte impetrante à incorporação da gratificação de 60% prevista no art. 5º da Lei Estadual nô 13.439/2010 - e alterações - nos proventos de aposentadoria,
tendo em vista a natureza pro labore faciendo da vantagem, situada na exigência da presença do servidor fora do horário normal do expediente,
bem como no estado de prontidão e articulação permanente; a ausência do cumprimento dos demais requisitos previstos na referida norma, em especial a lotação e o efetivo exercício; bem como o pressuposto temporal da percepção da vantagem por mais de cinco anos consecutivos ou dez intercalados, consoante o art. 6-B da Lei Estadual n° 13.439/2010, com a redação dada pela Lei Estadual n 14.045/2012". 3.
No caso dos autos, a gratificação não foi aplicada em caráter geral, dependendo do preenchimento de diversos requisitos, os quais não foram demonstrados pelo recorrente
. 4. O STF e o STJ já se manifestaram pela inexistência de mácula no tratamento diferenciado entre ativos e inativos, em relação à vantagem propter laborem ou pro labore faciendo, razão pela qual se mostra possível a implementação de gratificação que estabeleça valores diferenciados para servidores em atividade e para os aposentados e pensionistas, não havendo inconstitucionalidade na quebra da paridade em tais casos. 5. Recurso Ordinário não provido. (RMS 57.969/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 06/03/2019).

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto, mas se lhe
NEGA PROVIMENTO,
mantendo a sentença por suas razões.

Condenar o recorrente ao pagamento de custas processuais
(já recolhidas) e honorários sucumbenciais fixados em
20
% sobre o valor da causa,
nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.