Tribunal: TJES
Processo: 0040871-17.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – PROCEDÊNCIA – CORREÇÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – AUSÊCIA DE CASO FORTUITO EXTERNO – MORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO.

1. No caso em exame, restou provado que o Apelante não recebeu valores a título de comissão de corretagem, razão pela qual não a há como persistir a obrigatoriedade da devolução deste ao Apelado.

2. Os argumentos de greve de obreiros e excessos de chuvas, não são suficientes para afastar a configuração de dano moral, isso porque, há prazo de tolerância de 180 dias que são suficientes para abarcar os imprevistos que são riscos da própria atividade desempenhada. No presente caso o atraso na entrega da obra foi excessivo, superando 16 (dezesseis) meses, motivo pelo qual não há como aceitar alegação de mero dissabor para afastar a configuração de danos morais.

3. Em atendimento ao art. 406 do Código Civil deverá ser adotado a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC como referencial à taxa moratória.

4. Apelo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0040871-17.2013.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RICARDO DA VITORIA MATTEDI
APELADO: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA.
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0040871-17.2013.8.08.0035

APELANTE
:

SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE ES XIV LTDA

A
PELADO
:
RICARDO DA VITORIA MATTEDI

RELATOR
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE ES XIV LTDA em face da r. sentença de fls. 234/237 disponibilizada através do link (Id 3310910), que, nos autos da

Ação Ordinária ajuizada por Ricardo da Vitoria Mattedi, julgou procedente os pedidos iniciais declarando rescindido o contrato pactuado entre as partes e condenando a Requerida à restituição dos valores pagos, incluindo-se a comissão de corretagem e ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00.

Em suas razões (fls.256/266), aduz o Apelante (i) omissão do magistrado sentenciante no que se refere a restituição do valor da comissão de corretagem, ao Apelado, uma vez que acostou aos autos documentos que atestam que o autor não pagou tais valores; (ii) indevida condenação de dano moral frente a ausência de justificativas do autor de prejuízo a ele ocorrido em virtude do atraso da entrega do imóvel; (iii) ausência de fixação da taxa dos juros de mora, razão pela qual requer a reforma da sentença com a fixação da SELIC e vedação de sua cumulação com a correção monetária.

Às fls. 271/279 Contrarrazões apresentadas pela parte apelada, defendendo que o recurso não merece prosperar, devendo ser mantida a r. sentença.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, 23 de setembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 25/10/2022. - Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0040871-17.2013.8.08.0035

APELANTE
:

SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE ES XIV LTDA

A
PELADO
:
RICARDO DA VITORIA MATTEDI

RELATOR
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

V
OTO

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da Apelação.

Conforme narrado, trata-se de Apelação Cível interposta por SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE ES XIV LTDA em face da r. sentença de fls. 234/237 disponibilizada através do link (Id 3310910), que, nos autos da

Ação Ordinária ajuizada por Ricardo da Vitoria Mattedi, julgou procedente os pedidos iniciais declarando rescindido o contrato pactuado entre as partes; condenando a Requerida a restituição dos valores pagos, incluindo-se a comissão de corretagem e ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões (fls.256/266), aduz o Apelante (i) omissão do Magistrado sentenciante no que se refere ao acolhimento do pedido de restituição do valor da comissão de corretagem, ao Apelado, uma vez que acostou aos autos documentos que atestam que o Autor, ora recorrido, efetuou o pagamento de tais valores; (ii) indevida condenação de dano moral frente a ausência de justificativas do autor de prejuízo a ele ocorrido em virtude do atraso da entrega do imóvel; (iii) ausência de fixação da taxa dos juros de mora, razão pela qual requer a fixação da SELIC e vedação de sua cumulação com a correção monetária.

Pois bem. Para melhor análise da questão, convém esclarecer que trata-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada pelo Apelado em virtude do não cumprimento de Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel Residencial, apartamento nº 903 do Edifício Atlântico e sua respectiva fração ideal de terreno, ficando estabelecido como data da entrega do imóvel o dia 30 de maio de 2012, admitida a possibilidade de dilação do prazo de entrega por 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula 5.1.1.

Apesar da cláusula prevendo o prazo máximo de entrega o Apelante ultrapassou o período de tolerância em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias, tendo utilizado como justificativa a greves de obreiros e o período de fortes chuvas.

Por conta disso, o Apelado ingressou com ação ordinária no juízo
a quo,
requerendo, em síntese, a (i) rescisão do contrato, (ii) devolução de valores pagos e (iii) indenização por danos morais.

Assim, o Magistrado sentenciante ao julgar procedente a pretensão do Autor declarou a rescisão do contrato de compra e venda, por conseguinte, condenou o Requerido, ora Apelante, ao pagamento de R$ 5.000, 00 (cinco mil reais) a título de danos morais, bem como a restituição ao Autor da integralidade dos valores pagos, incluindo-se a comissão de corretagem, “corrigidos a partir de cada desembolso e acrescidos de juros de mora a partir da citação, por meio de comprovação em liquidação de sentença, deduzindo-se, do referido montante, a importância já levantada pelo autor à fl. 211” fl. 234/237.

Pois bem. Após exame acurado dos autos, verifico que deve ser acolhido o argumento do Apelante no que diz respeito à não comprovação do pagamento da comissão de corretagem por parte do Apelado.

Concluo assim porque, na peça exordial do processo de conhecimento, e em todo curso do processo, o Requerente, ora Apelado, não colacionou documentos que atestem o suposto valor devido de R$ 100.272,03 (cem mil, duzentos e setenta e dois reais e três centavos), que supostamente abarcaria os valores já pagos, estando incluso a comissão de corretagem.

Em contrapartida, em sede de contestação às fls. 171/172 e 174 e, ainda, às fls. 181/182, 198 e 199/200, o Apelante trouxe aos autos provas que comprovam efetivamente os valores pagos pelo Apelado, perfazendo o total de R$ 81.277,37 (oitenta e um mil duzentos e setenta e sete reais e trinta e sete centavos) e nela não se verifica a inclusão da comissão de corretagem.

Por derradeiro, em razão da regra de distribuição do ônus probatório estabelecida no artigo 373, I do CPC, ao Autor, ora Recorrente, recai o dever de provar o fato constitutivo do seu direito, de modo que a ele incumbiria demonstrar em juízo, ainda que minimamente, os valores já pagos à Construtora, ora Recorrente.

Assim, uma vez que o Recorrido não fez prova mínima acerca do valor por ele alegado, bem como que o magistrado
a quo
foi omisso em relação ao ponto controvertido e, ainda, que o Apelante comprovou quais foram os valores pagos pelo Apelado, acolho o pedido do Recorrente o desobrigando da restituição do valor da comissão de corretagem.

Superado esse ponto, passo a análise do pedido de afastamento da condenação pelo dano moral alegado.

Inobstante o reconhecimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhecer como válida a denominada “cláusula de tolerância” e, ainda, que o mero atraso na entrega do imóvel não atrai a configuração do dano moral, verifica-se que no caso em exame o lapso temporal entre a data prevista para a entrega, 30 de maio de 2012, e a expedição do habite-se, 22 abril de 2014, transcorreram
16 (dezesseis) meses
e 23 (vinte e três) dias
, desconsiderando o prazo de tolerância.

Ora, diante desse cenário de excesso de mora na entrega do imóvel residencial não pode ser tratado como mero dissabor. Em verdade trata-se de violação de direito fundamental à moradia, eis que, considerando o prazo de tolerância, foram, aproximadamente, 2 (dois) anos de espera (30/05/2012 a 22 de abril de 2014).

Nessa senda, incabível afastar a incidência de dano moral quando a mora na entrega das chaves ao consumidor se deu em um prazo muito superior ao previsto no contrato estabelecido entre as partes. Colaciono abaixo jurisprudência que coaduna com o presente entendimento:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULA Nº 282/STF. DANOS MORAIS. ATRASO POR PERÍODO EXPRESSIVO. CONFIGURAÇÃO AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O conhecimento do Recurso Especial exige o prequestionamento da matéria de direito federal, ocorrente quando o Tribunal de origem manifesta-se inequivocamente acerca da tese recursal, condição não verificada quanto à tese sobre a restituição da comissão de corretagem. Incidência da vedação prevista na Súmula nº 282/STF. 2. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável,
sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, como na hipótese dos autos, em que o atraso na entrega do imóvel foi superior a um ano e quatro meses após a expiração do prazo de tolerância.
3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-AREsp 1.983.175; Proc. 2021/0289153-7; MA; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 29/06/2022) grifei

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DA CONSTRUTORA. ATRASO EXCESSIVO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 2. Na hipótese,
o atraso de mais de após o prazo pactuado, supera o mero inadimplemento contratual, levando-se em consideração os fatos descritos pelas instâncias ordinárias, visto que a situação exposta nos autos denota circunstância excepcional que enseja a reparação por danos morais.
3. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-AREsp 2.030.772; Proc. 2021/0374005-0; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 01/07/2022)

[...] 2. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar lesão extrapatrimonial. 3. Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, bem como mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, reconheceu presentes elementos caracterizadores do dever da ora recorrente de indenizar a parte recorrida a título de dano moral, não identificando qualquer excludente de responsabilidade.
Percebe-se bem delineadas, no V. acórdão, as circunstâncias do caso concreto ensejadoras de danos morais, sobretudo porque o aludido atraso foi superior a 18 (dezoito) meses
. Precedentes. [...] (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.689.552; Proc. 2017/0189909-2; SE; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 26/08/2022) grifei

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO DE OBRA. JUROS DE OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ABUSIVIDADE. INVERSÃO DA MULTA ADEQUAÇÃO. JUROS DE OBRA. ILEGALIDADE. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. DESPESAS CONDOMINIAIS. DEVIDOS APÓS A ENTREGA DAS CHAVES. DANOS MORAIS DEVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
É válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação, por 180 (cento e oitenta) dias, do prazo para a entrega da obra, por reputar-se razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela construtora, desde que não relacionadas ao próprio risco da atividade (fortuito interno)
.2. Verificada a mora da construtora quanto ao prazo de entrega do imóvel, tem direito o adquirente ao recebimento do valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, a título de reparação material. 3. É ilícita a cobrança de juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 4. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
5. Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável.
6. A obrigação de pagar a taxa condominial deve ser assumida pelo promitente-comprador a partir da entrega das chaves, a partir de quando há a sua imissão na posse do imóvel. (TJES; AC 0034978-44.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 22/02/2022; DJES 31/03/2022)

Além disso, no caso em exame, o Apelante alegou como justificativa para o atraso da entrega do imóvel situações de risco da própria atividade desempenhada, ou seja, de fortuito interno (greve dos obreiros e as chuvas ocorridas) o que estariam previstas no prazo de tolerância na cláusula contratual.

Vê se, pois, que em casos semelhantes, já decidiu esta Primeira Câmara Cível:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE PELO ATRASO DA ENTREGA DO IMÓVEL RESIDENCIAL. AUSÊNCIA DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. CLÁUSULA COM PREVISÃO DE ATRASO DE 180 DIAS AFASTADA. DANOS MATERIAIS RETROAGINDO ATÉ A DATA DA ENTREGA DO IMÓVEL PACTUADA. JUROS MORATÓRIOS E MULTA. DEVIDA. COMISSÃO DE CORRETAGEM E SATI. PRESCRIÇÃO ACOLHIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. É uníssona a jurisprudência do c. STJ no sentido de que a previsão contratual da tolerância de 180 dias na entrega da obra representa cláusula padrão nos contratos da espécie, considerando que se trata de empreendimento complexo e sujeito a situações involuntárias das mais variadas, ditas de força maior, que podem levar ao atraso na entrega de unidades edilícias, descaracterizando que se trate de cláusula abusiva.” (AgRg no AREsp 328960/ RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJ 13/05/2014, DJe 28/05/2014).

2.
Não há que falar em excludente de responsabilidade civil pelo rompimento do nexo de causalidade diante da ocorrência de caso fortuito ou força maior, eis que os motivos alegados acima são características próprias do risco da atividade da construção civil, podendo ser considerada, no máximo, “caso fortuito interno”.

3.Não se mostra razoável nem proporcional permitir que se alongue genérica e substancialmente o prazo original de entrega do imóvel, sem qualquer justificativa plausível, colocando o consumidor em situação de extrema insegurança e desequilíbrio contratual.

(...) (TJES, Classe: Apelação, 035120018227, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 10/04/2017) grifei

Dessa forma, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mantenho os termos da r. sentença no que se refere à fixação de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), eis que reputo quantia adequada à reparação pretendida.

Por fim, quanto a insurgência sobre fixação da taxa de juros de mora, este Egrégio Tribunal de Justiça tem proferido decisões no sentido de adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC e, ainda, vedando a cumulação desta com a correção monetária do mesmo período, veja-se:

[...] 2. A orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a correta interpretação do art. 406 do Código Civil, determina os juros de mora legais à taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
. (TJES; EDcl-AP 0016165-91.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 19/07/2022; DJES 28/07/2022)

[...] Com relação à correção monetária para os danos morais deve ser observada como termo inicial a data de seu arbitramento, conforme Súmula nº 362 do STJ. 7. A partir da vigência do Código Civil de 2002 os valores devidos deverão ser atualizados pelo índice da CGJES com incidência de juros de mora de 1% ao mês (art. 406, do CC/02) desde a citação até a data do arbitramento. Após,
deverá ser aplicada tão somente a taxa SELIC, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0011811-22.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 18/04/2022; DJES 28/06/2022)

[...]
Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.
Com a alteração do valor da indenização por danos morais, verifica-se que ocorreu um novo arbitramento e, portanto, a correção monetária deverá incidir a partir de então, ou seja, da publicação desta decisão, nos termos da Súmula nº 362/STJ. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular em parte a sentença quanto ao capítulo extra petita e reformar em parte a sentença para reduzir a indenização por danos morais. Com a fixação dos respectivos acessórios legais sobre mencionada importância, ou seja, sobre a indenização por danos morais incidem juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art. 405, CC) e correção monetária até a data do novo arbitramento nesta segunda instância pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ). Ônus sucumbencial mantido. (TJES; AC 0000845-22.2014.8.08.0041; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/04/2022; DJES 12/09/2022)

Diante disso, em observância ao art. 406 do Código Civil, defiro o pedido do Apelante de modo a fixar a SELIC como taxa de juros de mora, a incidir desde a citação, sendo vedada a sua cumulação com a correção monetária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
para afastar a cobrança da comissão de corretagem, bem como fixar a SELIC como taxa de juros de mora, mantendo o restante da r. sentença incólume.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AÇÃO ORDINÁRIA – PROCEDÊNCIA – CORREÇÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – AUSÊCIA DE CASO FORTUITO EXTERNO – MORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO.

1. No caso em exame, restou provado que o Apelante não recebeu valores a título de comissão de corretagem, razão pela qual não a há como persistir a obrigatoriedade da devolução deste ao Apelado.

2. Os argumentos de greve de obreiros e excessos de chuvas, não são suficientes para afastar a configuração de dano moral, isso porque, há prazo de tolerância de 180 dias que são suficientes para abarcar os imprevistos que são riscos da própria atividade desempenhada. No presente caso o atraso na entrega da obra foi excessivo, superando 16 (dezesseis) meses, motivo pelo qual não há como aceitar alegação de mero dissabor para afastar a configuração de danos morais.

3. Em atendimento ao art. 406 do Código Civil deverá ser adotado a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC como referencial à taxa moratória.

4. Apelo conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.