Tribunal: TJES
Processo: 5018961-95.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-09-28

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO –
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS –
INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Certo é que a Constituição da República não exige a juntada da prévia autorização dos associados para a impetração de mandado de segurança coletivo por associação civil (Súmula 629 e Tema 1.119 do e. Supremo Tribunal Federal);

2.
Muito embora a associação apelante pretenda se valer do aludido entendimento, o próprio e. STF já se manifestou no sentido que a ela não se aplica, sendo o caso de distinção. Predecentes;

3.
Para postular em juízo, é necessário ter interesse de agir (CPC, art. 17), o qual está presente quando o meio processual eleito é hábil a fornecer o bem da vida (adequação) e a tutela jurisdicional é necessária para a obtenção de tal bem (necessidade);

4
.
No caso, a associação apelante não demonstra quais são os seus associados que supostamente podem vir a sofrer o dito ato coator a ser praticado pela Secretaria de Estado da Fazenda;

5.
A bem da verdade, busca a obtenção de uma sentença tão genérica que, como bem pontuado pelo d. Juízo de origem, beira o controle concentrado de constitucionalidade, o qual examina a validade de atos normativos de modo abstrato, sem relacioná-los a qualquer caso concreto.

6.
Tal providência não pode ser concedida em sede de mandado de segurança coletivo, mesmo que preventivo, pois nesse caso deve o impetrante demonstrar que a norma abstrata está prestes a incidir em caso concreto, bem descrito e delineado. Precedentes;

7
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5018961-95.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5018961-95.2021.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
contra a r. sentença de id. 2785667, em que o d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória indeferiu a petição inicial do
Mandado de Segurança Coletivo Preventivo
interposto pela apelante contra suposto ato coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria de Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Na r. sentença, o d. Juízo de origem entendeu que “
embora a legitimação extraordinária prevista no mandado de segurança coletivo dispense a identificação detalhada dos titulares dos direitos em cuja defesa atue o substituto processual, é imprescindível a demonstração inequívoca da existência de violação, concreta ou potencial, pela autoridade impetrada, contra direito líquido e certo de filiado da associação impetrante do mandado de segurança preventivo, sob pena de indevido uso o mandado de segurança coletivo como ação direta de inconstitucionalidade e violação ao devido processo legislativo. Na espécie, a ANCT não comprovou o interesse de agir. A impetrante não provou o interesse direto dos associados, aqueles que possam ser atingidos por ato da autoridade coatora cujos efeitos pretende desconstituir
” (id. 2785667).

Em suas razões de id. 2785671, argumenta o apelante, em síntese, que a r. sentença deve ser reformada, haja vista que: (i) possui interesse de agir, pois atua como substituto processual, aplicando-se ao caso o Tema 1.119 e a Súmula n. 629, ambos do c. Supremo Tribunal Federal; (ii) é desnecessária a prova pré-constituída, por se tratar de mandado de segurança preventivo; e (iii) não incide ICMS sobre transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Tanto o agravado quanto a d. Procuradoria de Justiça Cível pediram pelo desprovimento do recurso (id. 2785675 e 3163973).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5018961-95.2021.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
contra a r. sentença de id. 2785667, em que o d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, indeferiu a petição inicial do
Mandado de Segurança Coletivo Preventivo
interposto pela apelante contra suposto ato coator a ser praticado pelo gerente fiscal da Secretaria de Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS
.

Na r. sentença, o d. Juízo de origem entendeu que “
embora a legitimação extraordinária prevista no mandado de segurança coletivo dispense a identificação detalhada dos titulares dos direitos em cuja defesa atue o substituto processual, é imprescindível a demonstração inequívoca da existência de violação, concreta ou potencial, pela autoridade impetrada, contra direito líquido e certo de filiado da associação impetrante do mandado de segurança preventivo, sob pena de indevido uso o mandado de segurança coletivo como ação direta de inconstitucionalidade e violação ao devido processo legislativo. Na espécie, a ANCT não comprovou o interesse de agir. A impetrante não provou o interesse direto dos associados, aqueles que possam ser atingidos por ato da autoridade coatora cujos efeitos pretende desconstituir
” (id. 2785667).

Em suas razões de id. 2785671, argumenta o apelante, em síntese, que a r. sentença deve ser reformada, haja vista que: (i) possui interesse de agir, pois atua como substituto processual, aplicando-se ao caso o Tema 1.119 e a Súmula n. 629, ambos do c. Supremo Tribunal Federal; (ii) é desnecessária a prova pré-constituída, por se tratar de mandado de segurança preventivo; e (iii) não incide ICMS sobre transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Tanto o agravado quanto a d. Procuradoria de Justiça Cível pediram pelo desprovimento do recurso (id. 2785675 e 3163973).

Pois bem. Em que pese as alegações recursais, vejo que
a r. sentença proferida pelo culto magistrado,

Dr. Mario da Silva Nunes Neto,
deve ser mantida
. Explico.

Certo é que a Constituição da República não exige a juntada da prévia autorização dos associados para a impetração de mandado de segurança coletivo por associação civil. É o que se extrai do seguinte dispositivo constitucional:

Art. 5º
[...]:

LXIX –
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX -
o
mandado de segurança coletivo
pode ser impetrado por:

[...]

b)
organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados
;

Nessa linha é Súmula 629 do e. Supremo Tribunal Federal, cuja redação é “
A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes
”.

Confirmando o seu entendimento, o e. STF fixou a seguinte tese ao decidir o Tema 1.119, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.293.130: “
É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil
”.

Contudo, muito embora a associação apelante pretenda se valer do aludido entendimento, o próprio e. STF já se manifestou no sentido que a ela não se aplica, sendo o caso de distinção. Vejamos:

SEGUNDO JULGAMENTOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. DISTINGUISHING. TEMA 1.119 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI DO PRECEDENTE. ASSOCIAÇÃO DE CATEGORIAS PROFISSIONAIS. SITUAÇÃO DIVERSA. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. [...] 3.
A
ratio decidendi
do precedente firmado no tema 1.119 de repercussão geral está consubstanciada na premissa fática de que a associação impetrante representa determinada categoria profissional, dispensada de apresentar a lista de filiados para ter acesso à jurisdição coletiva. A hipótese é de
distinguishing
em relação à situação da Associação Nacional de Contribuintes de Tributos (ANCT)
(ARE 1293130 ED, Rel. Min. Presidente, votação unânime, julgamento virtual de 10 a 17/12/2021). 4. Embargos de declaração DESPROVIDOS, mantido, na íntegra, o acordão de 24 de fevereiro de 2021. (STF, segundo julgamento nos Emb.Decl. no Ag.Reg. nos Emb.Decl. no ARE 1.293.495/RJ, RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE, PLENÁRIO, j. 14/03/2022)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS.
DISTINGUISHING
. TEMA 1.119 DE REPERCUSSÃO GERAL.
RATIO DECIDENDI
DO PRECEDENTE. ASSOCIAÇÃO DE CATEGORIAS PROFISSIONAIS. SITUAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...]. 3.
A
ratio decidendi
do precedente firmado no tema 1.119 de repercussão geral está consubstanciada na premissa fática de que a associação impetrante representa determinada categoria profissional, dispensada de apresentar a lista de filiados para ter acesso à jurisdição coletiva. A hipótese é de
distinguishing
em relação à situação da Associação Nacional de Contribuintes de Tributos (ANCT)
(ARE 1293130 ED, Rel. Min. Presidente, votação unânime, julgamento virtual de 10 a 17/12/2021). 4. [...]. (STF, Ag.Reg. nos Emb.Decl. no ARE 1.368.261/SP, RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE, PLENÁRIO, j. 02/05/2022)

Para além dessa questão, é sabido que, para postular em juízo, é necessário ter interesse de agir (CPC, art. 17), o qual está presente quando o meio processual eleito é hábil a fornecer o bem da vida (adequação) e a tutela jurisdicional é necessária para a obtenção de tal bem (necessidade).

No caso, a associação apelante não demonstra quais são os seus associados que supostamente podem vir a sofrer o dito ato coator a ser praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda.

A bem da verdade, busca a obtenção de uma sentença tão genérica que, como bem pontuado pelo d. Juízo de origem, beira o controle concentrado de constitucionalidade, o qual examina a validade de atos normativos de modo abstrato, sem relacioná-los a qualquer caso concreto.

Tal providência não pode ser concedida em sede de mandado de segurança coletivo, mesmo que preventivo, pois ainda nesse caso deve o impetrante demonstrar que a norma abstrata está prestes a incidir em caso concreto, bem descrito e delineado.

A título de exemplo, vejamos os seguintes precedentes também nessa linha:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
. CONDIÇÕES DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO DEMONSTRADA VIOLAÇÃO, CONCRETA OU POTENCIAL, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE FILIADO À IMPETRANTE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Na espécie, a Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCT impetrou o presente mandado de segurança coletivo em face do Delegado da Receita Federal em Sorocaba, a fim de obter provimento jurisdicional que assegure o direito de seus associados efetuarem os recolhimentos das contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão dos próprios tributos na base de cálculo. 2. A Constituição não exige prévia autorização dos associados, para a impetração do mandado de segurança coletivo. No mesmo sentido, a Súmula nº. 629, do Supremo Tribunal Federal: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”. 3. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é necessária a juntada de lista dos associados, no momento da impetração. Precedentes. 4.
A dispensa de apresentação dos documentos, entretanto, não afasta a obrigatoriedade de provar a atuação em favor dos associados, ou seja, a demonstração do interesse processual
. Precedentes. 5.
Embora a legitimação extraordinária prevista no mandado de segurança coletivo dispense a identificação detalhada dos titulares dos direitos em cuja defesa atue o substituto processual, é imprescindível a demonstração inequívoca da existência de violação, concreta ou potencial, pela autoridade impetrada, contra direito líquido e certo de filiado da associação impetrante do mandado de segurança preventivo, sob pena de indevido uso o mandado de segurança coletivo como ação direta de inconstitucionalidade e violação ao devido processo legislativo
. 6. N
a espécie, a ANCT não comprovou o interesse de agir. A apelante não provou o interesse direto dos associados, aqueles que possam ser atingidos por ato da autoridade coatora cujos efeitos pretende desconstituir
(no presente caso, o direito de seus associados efetuarem os recolhimentos das contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão dos próprios tributos na base de cálculo. 7.
Não está especificado na petição inicial quais associados estão sujeitos ao recolhimento dos tributos ou documentos que comprovem a incidência de fato gerador da exação questionada, nem mesmo qualquer ato administrativo concreto apto a justificar o mandado de segurança preventivo, o que demonstra a falta de interesse na demanda. O pedido é extremamente genérico, inexistindo qualquer demonstração de lesão ou perigo de lesão a direito, evidenciando a absoluta falta de interesse processual
. Assim, não merece qualquer reparo a sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. 8. Apelação desprovida. (TRF-3, Apelação Cível n. 5004044-28.2018.4.03.6110, Rel. Desembargadora Federal DENISE APARECIDA AVELAR, TERCEIRA TURMA, j. 08/10/2021)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DOS ASSOCIADOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança preventivo é cabível na hipótese em que demonstrado o justo receio, de qualquer pessoa física ou jurídica, de vir a sofrer violação, de forma objetiva, atual e iminente, a direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009 (art. 5º, LXIX, da CF/1988). 2. A prova pré-constituída configura requisito essencial e indispensável à impetração de mandado de segurança, que tem o fim de proteger direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública.
3. Não é exigida da associação, em mandado de segurança coletivo, a juntada de autorização expressa ou da apresentação de listas de filiados (RE 573.232/SC). O exercício da jurisdição, contudo, deve sempre levar em conta a utilidade do provimento judicial, haja vista que a utilidade prática do provimento buscado é requisito para a caracterização do interesse da parte
. 4.
Não comprovado que seus associados estão sujeitos ao recolhimento das contribuições em analise, falece à impetrante o interesse
na suspensão da exigência do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF-1, Apelação Cível 0011834-26.2014.4.01.3304, Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, j. 05/09/2016, p. 30/09/2016)

Por todo o exposto, não demonstrado o interesse de agir,
CONHEÇO do recurso, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009; Súmula 512 do e. STF e ADI 4.296/DF).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO –
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS –
INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Certo é que a Constituição da República não exige a juntada da prévia autorização dos associados para a impetração de mandado de segurança coletivo por associação civil (Súmula 629 e Tema 1.119 do e. Supremo Tribunal Federal);

2.
Muito embora a associação apelante pretenda se valer do aludido entendimento, o próprio e. STF já se manifestou no sentido que a ela não se aplica, sendo o caso de distinção. Predecentes;

3.
Para postular em juízo, é necessário ter interesse de agir (CPC, art. 17), o qual está presente quando o meio processual eleito é hábil a fornecer o bem da vida (adequação) e a tutela jurisdicional é necessária para a obtenção de tal bem (necessidade);

4
.
No caso, a associação apelante não demonstra quais são os seus associados que supostamente podem vir a sofrer o dito ato coator a ser praticado pela Secretaria de Estado da Fazenda;

5.
A bem da verdade, busca a obtenção de uma sentença tão genérica que, como bem pontuado pelo d. Juízo de origem, beira o controle concentrado de constitucionalidade, o qual examina a validade de atos normativos de modo abstrato, sem relacioná-los a qualquer caso concreto.

6.
Tal providência não pode ser concedida em sede de mandado de segurança coletivo, mesmo que preventivo, pois nesse caso deve o impetrante demonstrar que a norma abstrata está prestes a incidir em caso concreto, bem descrito e delineado. Precedentes;

7
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Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.