Tribunal: TJES
Processo: 0005429-54.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Assistência Judiciária Gratuita; Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL

–
AÇÃO DE COBRANÇA
–
CONSELHEIROS TUTELARES –
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)
– VERBA
NÃO
ELENCADA NO ARTIGO 134 DO ECRIAD –
LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA – AUSÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA – AGENTES HONORÍFICOS – AUSÊNCIA DE VÍNCULO

COM O PODER PÚBLICO
–
Remessa
necessária
conhecida.
Sentença
reformada.
RECURSO
de apelação prejudicad
o
.

1.
O Município de Cariacica,

ao garantir aos conselheiros tutelares todos os direitos assegurados na Constituição Federal aos trabalhadores em geral, extrapolou a competência que lhe fora especificamente outorgada pela lei federal, já que o rol de direitos discriminado nos incisos do art. 134 da Lei nº 8.069/1990 (Ecriad) é taxativo quanto às garantias asseguradas aos agentes honoríficos de tal categoria.

2.
Ressalta-se ainda que os conselheiros tutelares são agentes honoríficos, ou seja, os conselheiros tutelares não possuem vínculo empregatício ou estatutário com o Poder Público, e nem poderiam, diante da transitoriedade intrínseca à função, circunstâncias que denotam a incompatibilidade entre a concessão do pagamento de FGTS com o exercício do múnus público. Assim, dada a ausência de vínculo entre os conselheiros tutelares e a Administração Pública e também o princípio da legalidade, mesmo que se entendesse pela possibilidade de ampliação, pela lei municipal, dos direitos previstos no Ecriad para os conselheiros tutelares, caberia ao diploma legislativo local elencar o FGTS de forma expressa e específica, já que os agentes honoríficos gozam de regime próprio e, por isso, em regra, não percebem a verba.

3
.
Ademais, para a concessão de direitos aos conselheiros tutelares, o parágrafo único do art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente exige a previsão orçamentária dos gastos, e no caso dos autos, como a municipalidade jamais concedeu o FGTS ora reivindicado pela inexistência de menção expressa a esse direito na lei municipal, também jamais se encontrou previsto na lei orçamentária do ente federado, o que também impede o reconhecimento à percepção de tal verba.

4
.
Além disso, o Ato Declaratório Executivo do CODAC nº 07, de 24 de fevereiro de 2015 não possui força de lei, de modo que ainda que disponha sobre os procedimentos a serem observados para o preenchimento da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) pelos entes municipais quando remunerarem os membros do Conselho Tutelar, não é capaz de impor-lhes a obrigação de recolher o FGTS para tais agentes.

5
.
Remessa necessária conhecida. Sentença reformada. Recurso de apelação prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005429-54.2016.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
APELADO: VANDA MONTEIRO e outros (4)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0005429-54.2016.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: VANDA MONTEIRO, MARCELO CRUZ COUTINHO, MARIA APARECIDA DA CONCEICAO SANTOS, DULCINEA ALENCASTRE ROSA, NUBIA CARLA CEZARINE DE SOUZA

Advogados do(a) APELADO: ROGERIA LEITE VALENTIM DE SOUZA - ES14626, VITOR POSSATTI MOURA - ES27487
Advogados do(a) APELADO: ROGERIA LEITE VALENTIM DE SOUZA - ES14626, VITOR POSSATTI MOURA - ES27487
Advogados do(a) APELADO: ROGERIA LEITE VALENTIM DE SOUZA - ES14626, VITOR POSSATTI MOURA - ES27487
Advogados do(a) APELADO: ROGERIA LEITE VALENTIM DE SOUZA - ES14626, VITOR POSSATTI MOURA - ES27487
Advogados do(a) APELADO: ROGERIA LEITE VALENTIM DE SOUZA - ES14626, VITOR POSSATTI MOURA - ES27487

RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença de fls. 29/41 do evento 2293380, proferida pelo douto Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
VANDA MONTEIRO, MARCELO CRUZ COUTINHO, MARIA APARECIDA DA CONCEIÇÃO SANTOS,

DULCINEA ALENCASTRE ROSA
e
NUBIA CARLA CEZARINE DE SOUZA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, na forma do artigo 487, inciso I do CPC, e condenou o ente público “
ao pagamento da verba correspondente ao FGTS, aos autores, não depositado durante o período de 15.12.2011 a 09.01.2016, devidamente corrigido, observados os índices previstos no artigo 22, e em seu §1º, da Lei nº 8.036/1990
”.

O magistrado
a quo
ainda condenou a municipalidade ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, tendo em vista o reconhecimento da sucumbência mínima dos autores, postergando a fixação do percentual da verba honorária com base no inciso II do §4º do art. 85 do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 49/73 do evento 2293380, o
MUNICÍPIO DE CARIACICA

alega, em síntese, que: I) “o direito ao FGTS pressupõe a existência de vínculo jurídico entre o beneficiário e o tomador de serviço regido pelo direito do trabalho (ou seja, uma relação contratual de natureza celetista entre as partes, não administrativa, institucional ou estatutária), pressuposto essencial para a solução na lide” (fl. 55); II) “Se não há vedação expressa na Lei n° 8.036/1990 do recolhimento de FGTS em favor de agentes públicos honoríficos (tais como os Conselheiros Tutelares), como argumentou o Douto Juiz sentenciante, muito menos existiria previsão no referido Estatuto Legal dos mesmos como beneficiários das verbas fundiárias, até porque os Conselheiros Tutelares estão sujeitos a regime jurídico próprio, mantendo relação funcional de natureza peculiar (institucional ou administrativa) com o ente público que os remunera não estando enquadrados no conceito de trabalhador para fins de percepção do FGTS” (fl. 57); III) “o regime do FGTS instituído pela Lei n° 8.036/1 990 é incompatível com o regime jurídico peculiar dos Conselheiros Tutelares, os quais são investidos mediante mandato por prazo certo, através de eleição pela comunidade local, para exercer função pública temporária, de caráter administrativo, sem vínculo trabalhista com o Município apelante” (fl. 59); IV) “A Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao dispor sobre o funcionamento do Conselho Tutelar, remete à legislação local (municipal ou distrital) a disciplina do regime remuneratório dos seus membros, fixando um rol de direitos mínimos [...] A situação jurídica dos Conselheiros Tutelares, à luz da Lei Municipal nº 4.895/2011 (então em vigor), foi devidamente apreciada e interpretada pelo Conselho Superior da Procuradoria Geral do Município apelante, [...] considerando indevido o pagamento de FGTS aos Conselheiros Tutelares” (fl. 61); V) “o Colegiado dos Procuradores do Município apelante assentou que os Conselheiros Tutelares somente poderiam usufruir dos direitos que lhes fossem atribuídos de maneira específica pela legislação municipal de regência da respectiva função pública (sob pena, inclusive, de inadmissível atuação do mero intérprete da norma como ‘legislador positivo’)” (fl. 63); VI) “Com exceção da introdução de alguns novos direitos sociais em favor dos Conselheiros Tutelares do Município apelante, a situação jurídica analisada acima não se alterou com a entrada em vigor da Lei Municipal n° 5.396/2015, que passou a regulamentar inteiramente a matéria tratada na Lei Municipal n° 4.895/2011 (atualmente revogada)” (fl. 67); VII) “o reconhecimento do suposto direito às verbas fundiárias por essa categoria peculiar de agentes públicos (honoríficos), ao contrário do quanto entendera o Nobre Magistrado da instância singela, jamais poderia ser feito sem prévia edição de norma pelo legislador local que determinasse especificamente a realização dos depósitos em contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço” (fl. 69); VIII) “ao contrário das relações privadas, o vínculo funcional entre os Conselheiros Tutelares e o Município apelante é sujeito ao princípio da estrita legalidade administrativa (artigo 37, caput, da CF/1 988), além dos preceitos legais de ordem financeiro-orçamentária” (fl. 71); IX) “não ostentando a condição de trabalhadores ou servidores públicos regidos pela legislação trabalhista, nos termos da Lei Federal n° 8.0361/1990, nem estando amparados por lei local específica que lhes garantisse expressamente o benefício pleiteado, os apelados não fazem jus ao FGTS pelo período no qual exerceram as funções de Conselheiros Tutelares no Município apelante” (fl. 71); X) “Simples ato normativo editado pelo Coordenador-Geral de Arrecadação e Cobrança da Receita Federal do Brasil (Ato Declaratório Executivo CODAC n°7, de 24 de fevereiro de 2015), que dispõe sobre procedimentos para fins de recolhimento de FGTS e informações à Previdência Social, não tem o condão de obrigar o Município apelante a recolher o FGTS em favor dos Conselheiros Tutelares, sem previsão expressa e específica na legislação própria” (fl. 73).

Contrarrazões oferecidas às fls. 79/93 do evento 2293380, pugnando pela manutenção da sentença primeva.

É o relatório. Cumpra-se a determinação contida no artigo 934, do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

1
Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença de fls. 29/41 do evento 2293380, proferida pelo douto Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
VANDA MONTEIRO, MARCELO CRUZ COUTINHO, MARIA APARECIDA DA CONCEIÇÃO SANTOS,

DULCINEA ALENCASTRE ROSA
e
NUBIA CARLA CEZARINE DE SOUZA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, na forma do artigo 487, inciso I do CPC, e condenou o ente público “
ao pagamento da verba correspondente ao FGTS, aos autores, não depositado durante o período de 15.12.2011 a 09.01.2016, devidamente corrigido, observados os índices previstos no artigo 22, e em seu §1º, da Lei nº 8.036/1990
”.

O magistrado
a quo
ainda condenou a municipalidade ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, tendo em vista o reconhecimento da sucumbência mínima dos autores, postergando a fixação do percentual da verba honorária com base no inciso II do §4º do art. 85 do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 49/73 do evento 2293380, o
MUNICÍPIO DE CARIACICA

alega, em síntese, que: I) “o direito ao FGTS pressupõe a existência de vínculo jurídico entre o beneficiário e o tomador de serviço regido pelo direito do trabalho (ou seja, uma relação contratual de natureza celetista entre as partes, não administrativa, institucional ou estatutária), pressuposto essencial para a solução na lide” (fl. 55); II) “Se não há vedação expressa na Lei n° 8.036/1990 do recolhimento de FGTS em favor de agentes públicos honoríficos (tais como os Conselheiros Tutelares), como argumentou o Douto Juiz sentenciante, muito menos existiria previsão no referido Estatuto Legal dos mesmos como beneficiários das verbas fundiárias, até porque os Conselheiros Tutelares estão sujeitos a regime jurídico próprio, mantendo relação funcional de natureza peculiar (institucional ou administrativa) com o ente público que os remunera não estando enquadrados no conceito de trabalhador para fins de percepção do FGTS” (fl. 57); III) “o regime do FGTS instituído pela Lei n° 8.036/1 990 é incompatível com o regime jurídico peculiar dos Conselheiros Tutelares, os quais são investidos mediante mandato por prazo certo, através de eleição pela comunidade local, para exercer função pública temporária, de caráter administrativo, sem vínculo trabalhista com o Município apelante” (fl. 59); IV) “A Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao dispor sobre o funcionamento do Conselho Tutelar, remete à legislação local (municipal ou distrital) a disciplina do regime remuneratório dos seus membros, fixando um rol de direitos mínimos [...] A situação jurídica dos Conselheiros Tutelares, à luz da Lei Municipal nº 4.895/2011 (então em vigor), foi devidamente apreciada e interpretada pelo Conselho Superior da Procuradoria Geral do Município apelante, [...] considerando indevido o pagamento de FGTS aos Conselheiros Tutelares” (fl. 61); V) “o Colegiado dos Procuradores do Município apelante assentou que os Conselheiros Tutelares somente poderiam usufruir dos direitos que lhes fossem atribuídos de maneira específica pela legislação municipal de regência da respectiva função pública (sob pena, inclusive, de inadmissível atuação do mero intérprete da norma como ‘legislador positivo’)” (fl. 63); VI) “Com exceção da introdução de alguns novos direitos sociais em favor dos Conselheiros Tutelares do Município apelante, a situação jurídica analisada acima não se alterou com a entrada em vigor da Lei Municipal n° 5.396/2015, que passou a regulamentar inteiramente a matéria tratada na Lei Municipal n° 4.895/2011 (atualmente revogada)” (fl. 67); VII) “o reconhecimento do suposto direito às verbas fundiárias por essa categoria peculiar de agentes públicos (honoríficos), ao contrário do quanto entendera o Nobre Magistrado da instância singela, jamais poderia ser feito sem prévia edição de norma pelo legislador local que determinasse especificamente a realização dos depósitos em contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço” (fl. 69); VIII) “ao contrário das relações privadas, o vínculo funcional entre os Conselheiros Tutelares e o Município apelante é sujeito ao princípio da estrita legalidade administrativa (artigo 37, caput, da CF/1 988), além dos preceitos legais de ordem financeiro-orçamentária” (fl. 71); IX) “não ostentando a condição de trabalhadores ou servidores públicos regidos pela legislação trabalhista, nos termos da Lei Federal n° 8.0361/1990, nem estando amparados por lei local específica que lhes garantisse expressamente o benefício pleiteado, os apelados não fazem jus ao FGTS pelo período no qual exerceram as funções de Conselheiros Tutelares no Município apelante” (fl. 71); X) “Simples ato normativo editado pelo Coordenador-Geral de Arrecadação e Cobrança da Receita Federal do Brasil (Ato Declaratório Executivo CODAC n°7, de 24 de fevereiro de 2015), que dispõe sobre procedimentos para fins de recolhimento de FGTS e informações à Previdência Social, não tem o condão de obrigar o Município apelante a recolher o FGTS em favor dos Conselheiros Tutelares, sem previsão expressa e específica na legislação própria” (fl. 73).

Rememoro que os apelados, que atuaram como conselheiros tutelares perante a municipalidade apelante no período de 29.08.2011 a 09.01.2016, ajuizaram a demanda de origem pugnando pelo reconhecimento do direito ao FGTS e pela condenação do município ao pagamento da verba não recolhida nos últimos 05 (cinco) anos de exercício do mandato.

Aduziram que, diante do advento do Ato Declaratório Executivo do CODAC nº 07, de 24 de fevereiro de 2015, requereram administrativamente o pagamento do FGTS não recolhido, mas o pedido foi indeferido pela municipalidade, motivando, assim, a propositura da ação.

O magistrado primevo, ao analisar a controvérsia, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, fundamentando, basicamente, que a Lei Municipal nº 4.895/2011, vigente à época, assegurou aos conselheiros tutelares, em seu parágrafo único do artigo 82, a percepção de todos os direitos assegurados na Constituição Federal aos trabalhadores em geral, elencando um rol exemplificativo desses direitos, sendo que essa garantia não foi reduzida com as modificações legislativas posteriores. Assim, tendo em vista que o FGTS se encontra previsto no inciso III do artigo 7º da Constituição Federal, é extensível aos conselheiros tutelares atuantes no Município de Cariacica, a partir do início da vigência da Lei Municipal nº 4.895/2011.

De fato, tanto a Lei Municipal nº 4.895/2011, quanto a Lei Municipal nº 5.396/2015 que a revogou, previram que “o conselheiro tutelar terá assegurado a percepção de todos os direitos assegurados na Constituição Federal aos trabalhadores em geral” discriminando um rol dos direitos assegurados.

Ocorre que, como é cediço, o Conselho Tutelar foi criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, sendo que o artigo 134, em sua redação original, relegou aos Municípios a competência legislativa para dispor sobre local, dia e horário de funcionamento do órgão, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros.

Nota-se, assim, que a essa altura não havia garantia aos conselheiros tutelares nem mesmo à remuneração, a qual seria concedida por liberalidade de cada município ao regulamentar, por lei, o funcionamento do órgão.

Somente em 2012, com o advento da Lei nº 12.696/2012, o mencionado dispositivo foi alterado, passando a assegurar diversos direitos aos membros do Conselho Tutelar e permaneceu reconhecendo a competência dos Municípios para implementá-los, vejamos:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012)

I - cobertura previdenciária; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

III - licença-maternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

IV - licença-paternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

V - gratificação natalina. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012)

Dessa forma, ressai patente que o
MUNICÍPIO DE CARIACICA
,

ao garantir aos conselheiros tutelares todos os direitos assegurados na Constituição Federal aos trabalhadores em geral, extrapolou a competência que lhe fora especificamente outorgada pela lei federal, já que o rol de direitos discriminado nos incisos do art. 134 da Lei nº 8.069/1990 (Ecriad) é taxativo quanto às garantias asseguradas aos agentes honoríficos de tal categoria. Nesse mesmo sentido, cito:

PROCESSO CIVIL. Ação de cobrança. Alegação de nulidade por cerceamento de defesa. Inocorrência. Livre convencimento motivado. Prescindibilidade da produção de prova oral e pericial. Matéria eminentemente de direito. Pedido de recebimento de horas extras, adicional de insalubridade e adicional noturno, decorrentes do exercício da função de conselheira tutelar do município de nossa senhora do socorro. Não cabimento.
Particular em colaboração com o poder público. Agente honorífico com função remunerada mas não pode ser considerado como servidor publico em sentido estrito. Direito apenas ao recebimento das verbas remuneratórias disciplinadas no art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ausência de previsão das verbas pugnadas pela parte autora.
Evidente desnecessidade de produção de quaisquer outras provas. Manutenção da sentença de improcedência. Recurso conhecido e desprovido. (TJSE; AC 201900717866; Ac. 223/2020; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; DJSE 29/01/2020)

Ressalto ainda que os conselheiros tutelares são agentes honoríficos, que segundo a doutrina
1
, “
são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração
”, ou seja, os conselheiros tutelares não possuem vínculo empregatício ou estatutário com o Poder Público, e nem poderiam, diante da transitoriedade intrínseca à função, circunstâncias que denotam a incompatibilidade entre a concessão do pagamento de FGTS com o exercício do múnus público.

Assim, dada a ausência de vínculo entre os conselheiros tutelares e a Administração Pública e também o princípio da legalidade, mesmo que se entendesse pela possibilidade de ampliação, pela lei municipal, dos direitos previstos no Ecriad para os conselheiros tutelares, caberia ao diploma legislativo local elencar o FGTS de forma expressa e específica, já que os agentes honoríficos gozam de regime próprio e, por isso, em regra, não percebem a verba.

Ademais, para a concessão de direitos aos conselheiros tutelares, o parágrafo único do art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente exige a previsão orçamentária dos gastos, e no caso dos autos, como a municipalidade jamais concedeu o FGTS ora reivindicado pela inexistência de menção expressa a esse direito na lei municipal, também jamais se encontrou previsto na lei orçamentária do ente federado, o que também impede o reconhecimento à percepção de tal verba.

Além disso, o Ato Declaratório Executivo do CODAC nº 07, de 24 de fevereiro de 2015, como inclusive aduziu o município em seu apelo, não possui força de lei, de modo que ainda que disponha sobre os procedimentos a serem observados para o preenchimento da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) pelos entes municipais quando remunerarem os membros do Conselho Tutelar, não é capaz de impor-lhes a obrigação de recolher o FGTS para tais agentes.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
da remessa necessária para
REFORMAR
a sentença recorrida

para julgar improcedentes os pedidos autorais, bem como,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de apelação cível.

Na sequência, inverto os ônus sucumbenciais e condeno os autores ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade da verba por litigarem amparados pela assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 84.

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL

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AÇÃO DE COBRANÇA
–
CONSELHEIROS TUTELARES –
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)
– VERBA
NÃO
ELENCADA NO ARTIGO 134 DO ECRIAD –
LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA – AUSÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA – AGENTES HONORÍFICOS – AUSÊNCIA DE VÍNCULO

COM O PODER PÚBLICO
–
Remessa
necessária
conhecida.
Sentença
reformada.
RECURSO
de apelação prejudicad
o
.

1.
O Município de Cariacica,

ao garantir aos conselheiros tutelares todos os direitos assegurados na Constituição Federal aos trabalhadores em geral, extrapolou a competência que lhe fora especificamente outorgada pela lei federal, já que o rol de direitos discriminado nos incisos do art. 134 da Lei nº 8.069/1990 (Ecriad) é taxativo quanto às garantias asseguradas aos agentes honoríficos de tal categoria.

2.
Ressalta-se ainda que os conselheiros tutelares são agentes honoríficos, ou seja, os conselheiros tutelares não possuem vínculo empregatício ou estatutário com o Poder Público, e nem poderiam, diante da transitoriedade intrínseca à função, circunstâncias que denotam a incompatibilidade entre a concessão do pagamento de FGTS com o exercício do múnus público. Assim, dada a ausência de vínculo entre os conselheiros tutelares e a Administração Pública e também o princípio da legalidade, mesmo que se entendesse pela possibilidade de ampliação, pela lei municipal, dos direitos previstos no Ecriad para os conselheiros tutelares, caberia ao diploma legislativo local elencar o FGTS de forma expressa e específica, já que os agentes honoríficos gozam de regime próprio e, por isso, em regra, não percebem a verba.

3
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Ademais, para a concessão de direitos aos conselheiros tutelares, o parágrafo único do art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente exige a previsão orçamentária dos gastos, e no caso dos autos, como a municipalidade jamais concedeu o FGTS ora reivindicado pela inexistência de menção expressa a esse direito na lei municipal, também jamais se encontrou previsto na lei orçamentária do ente federado, o que também impede o reconhecimento à percepção de tal verba.

4
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Além disso, o Ato Declaratório Executivo do CODAC nº 07, de 24 de fevereiro de 2015 não possui força de lei, de modo que ainda que disponha sobre os procedimentos a serem observados para o preenchimento da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) pelos entes municipais quando remunerarem os membros do Conselho Tutelar, não é capaz de impor-lhes a obrigação de recolher o FGTS para tais agentes.

5
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Remessa necessária conhecida. Sentença reformada. Recurso de apelação prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, para CONHECER da remessa necessária para REFORMAR a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos autorais, bem como, JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação cível, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.