Tribunal: TJES
Processo: 0003039-61.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003039-61.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOHNY LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO
III
, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Vitória, 27 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003039-61.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOHNY LIMA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003039-61.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOHNY LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
J
OHNY LIMA DE OLIVEIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
Serra –
ES
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
c/c art. 40, inciso I
II
, ambos
da Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de 07 (sete) ano
s
, 09 (nove) meses de reclusão e multa.

Em suas razões recursais, requer a
defesa a

absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente,
a
desclassificação da conduta de traficante para a condição de usuário
.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando
pelo improvimento do recurso
.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado
ao ID Nº 2960828
, pel
o

ilustre Procurador

A
donias Zam
, opina
pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 27 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003039-61.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOHNY LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
J
OHNY LIMA DE OLIVEIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Serra – ES, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses de reclusão e multa.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia 10 de fevereiro de 2020, por volta das 15h30
, o denunciado,
mantinha em sua posse
uma sacola contendo 59 (cinquenta e nove) unidades de “crack”, com massa total de 19,3 gramas, 21 (vinte e uma) unidades de “cocaína”, com massa total de 36,5 gramas e 07 (sete) pinos da mesma substância, com massa total de 27,7 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação, além da quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais) em espécie.

Em suas razões recursais, requer a defesa a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta de traficante para a condição de usuário.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

de tráfico de drogas
restou comprovada pelo
Auto de Apreensão (fls. 15 – vol. 01
)
,
pelo
Auto de Constatação Provisória
(
fls. 16 – vol. 01
)
,
pelo
Boletim Unificado (fls. 20/24 – vol. 01
), bem como pelo
Laudo Químico
(
fls. 115 – vol. 07
)
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
na esfera policial e
em juízo,

J
OHNY
negou os fatos narrados na denúncia
.

Ao contrário
,
os policiais
militares
José Naildo da Silva Junior
e
Flayner Henrique Oliveira da Silva
, tanto na delegacia, quanto em juízo,
relataram que no dia dos fatos
o
a
pelante foi avistado
dispensando um objeto
próximo
ao campo de areia,
aonde
foi
realizad
a busca pessoal e constatou-
se
tratar de
substâncias entorpecentes.

Ato contínuo,
confirmaram ser o local uma praça pública destinada para lazer dos moradores, mas com constante apreensão de entorpecentes, bem como de traficantes
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

Subsidiariamente, s
uscitou a defesa a
desclassificação
d
o
crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/200
6
é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
guardar” e
“t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, as provas colhidas no curso da instrução processual não deixam dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras
–
usuário e traficante
–
de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL
–
TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
–
ABSOLVIÇÃO
–
DESCLASSIFICAÇÃO
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE
–
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
–
RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Neste
mesmo viés, pontuou a
Procuradoria de justiça em seu douto parecer:

“
Imperioso a comprovação da conduta perpetrada pelo Réu, que se amolda com perfeição ao ilícito de tráfico de drogas, razão pela qual não há que se falar em absolvição e muito menos em desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Outrossim, é de se ressaltar, para a configuração do delito de tráfico não se exige prova efetiva de qualquer ato de comércio, bastando, como na espécie, que o agente pratique qualquer um dos verbos trazidos pelo tipo penal. Trata-se de uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo abstrato, cuja conduta é punida pela exposição da saúde pública ao risco. Por isso mesmo é que se torna dispensável prova da efetiva mercancia, bastando a materialidade e elementos probatórios que demonstrem o comportamento criminoso do agente. É cediço, não é apenas a quantidade de entorpecentes que é o critério para diferenciar os crimes de porte de drogas para uso e tráfico de drogas, mas também as circunstâncias da prisão, aspectos sociais e antecedentes do agente. (...)”

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Vitória, 27 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003039-61.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOHNY LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO
III
, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Vitória, 27 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.