Tribunal: TJES
Processo: 5022621-97.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2022-10-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - RESTITUIÇÃO DE ICMS RETIDO A MAIOR - VENDA DE COMBUSTÍVEIS - TEMA 201 DO STF - NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DO CONTRIBUINTE - ART. 170 DO RICMS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO POR PARTE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - INEXISTÊNCIA DO ATO COATOR - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

– RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Assim como sustentado pelo recorrente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 201, com repercussão geral, fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2
- No que concerne à restituição do imposto indevidamente pago ao Estado do Espírito Santo, o RICMS/ES estabelece, em seu art. 170, que a restituição ou aproveitamento do crédito depende de requerimento prévio do contribuinte.

3
- No caso dos autos, embora o direito perseguido seja reconhecido por força de precedente emanado pela Corte Suprema, a recorrente impetrou a presente ação mandamental sem, contudo, comprovar a negativa de restituição por parte da autoridade apontada como coatora. Sendo assim, a impetração veio desacompanhada da peça/documento que comprovasse o ato coator, não havendo sequer a menção da possível existência do ato coator.

4
- A situação dos autos, em verdade, comporta o indeferimento da inicial, eis que o artigo 10 da Lei n 12.016/2009 estabelece tal providência quando faltar alguns dos requisitos legais à exordial, sendo exatamente esse o caso dos autos, posto que a impetrante não colacionou aos autos prova pré-constituída do ato inquinado de ilegal, não tendo demonstrado que a autoridade apontada como coatora tenha violado direito líquido e certo.

5
- Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5022621-97.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: REVENDA DE COMBUSTIVEIS BKR LTDA
APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
REVENDA DE COMBUSTIVEIS BKR LTDA
em face da r. sentença, lançada ao movimento de n. 2738156 que, nos autos da ação mandamental impetrada contra suposto ato coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,
denegou a segurança por entender pela inexistência de comprovação de que a impetrante possui crédito a ser ressarcido por suposto pagamento a maior, tampouco que a autoridade coatora tenha lhe negado a restituição de créditos tributários.

Em suas razões recursais, alega a apelante que pela própria legislação vigente no país, é sujeita ao regime da substituição tributária do ICMS, sendo o valor do tributo a recolher antecipado na cadeia de consumo. Sendo de conhecimento geral que a base de cálculo é um fato gerador presumido, uma vez que o valor de preço de venda pé resumido pela Fazenda do Estado do Espírito Santo, e que tal presunção é feita por valor maior ou menor àquele efetivamente praticado pelos postos de gasolina.

Argumenta que é notório o fato de que os Postos de Combustíveis – no caso da Apelante – são contribuintes do ICMS-ST, e que muitas vezes, o valor vendido ao consumidor, é inferior ao presumido pelo Estado. De igual maneira, o fato alegado nos autos possui presunção legal de existência ou de veracidade, visto que trata de Tema de Repercussão Geral do STF, publicações de órgãos públicos (Ato Copete do Copete) Legislação Federal e Estadual.

Aduz que, considerando que o STF, ao julgar o Tema 201, em sede de Repercussão Geral, garantiu aos contribuintes o direito de ressarcimento decorrente da venda do produto a preço inferior a base de cálculo presumida, é garantida a restituição do crédito retido indevidamente relativamente aos últimos 5 (cinco) anos. Assim, em função da insistência da Autoridade Coatora em não restituir os valores pagos a maior referente ao ICMS-ST, pretende a Apelante ver reconhecido e declarado, o direito de aproveitar os créditos, tanto em relação passado como no tocante às operações futuras.

Contrarrazões ao movimento de n. 2738165.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 19 de setembro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

COM O RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de apelação cível interposta por
REVENDA DE COMBUSTIVEIS BKR LTDA
em face da r. sentença, lançada ao movimento de n. 2738156 que, nos autos da ação mandamental impetrada contra suposto ato coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,
denegou a segurança por entender pela inexistência de comprovação de que a impetrante possui crédito a ser ressarcido por suposto pagamento a maior, tampouco que a autoridade coatora tenha lhe negado a restituição de créditos tributários.

Em suas razões recursais, alega a apelante que pela própria legislação vigente no país, é sujeita ao regime da substituição tributária do ICMS, sendo o valor do tributo a recolher antecipado na cadeia de consumo. Sendo de conhecimento geral que a base de cálculo é um fato gerador presumido, uma vez que o valor de preço de venda pé resumido pela Fazenda do Estado do Espírito Santo, e que tal presunção é feita por valor maior ou menor àquele efetivamente praticado pelos postos de gasolina.

Argumenta que é notório o fato de que os Postos de Combustíveis – no caso da Apelante – são contribuintes do ICMS-ST, e que muitas vezes, o valor vendido ao consumidor, é inferior ao presumido pelo Estado. De igual maneira, o fato alegado nos autos possui presunção legal de existência ou de veracidade, visto que trata de Tema de Repercussão Geral do STF, publicações de órgãos públicos (Ato Copete do Copete) Legislação Federal e Estadual.

Aduz que, considerando que o STF, ao julgar o Tema 201, em sede de Repercussão Geral, garantiu aos contribuintes o direito de ressarcimento decorrente da venda do produto a preço inferior a base de cálculo presumida, é garantida a restituição do crédito retido indevidamente relativamente aos últimos 5 (cinco) anos. Assim, em função da insistência da Autoridade Coatora em não restituir os valores pagos a maior referente ao ICMS-ST, pretende a Apelante ver reconhecido e declarado, o direito de aproveitar os créditos, tanto em relação passado como no tocante às operações futuras.

Contrarrazões ao movimento de n. 2738165.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

A discussão dos autos originários tem como pano de fundo o direito à restituição do valor do ICMS retido a maior quando o preço efetivo da venda de combustíveis for inferior à base de cálculo presumida.

De fato, assim como sustentado pelo recorrente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 201, com repercussão geral, fixou a tese de que
“é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”
.

No que concerne à restituição do imposto indevidamente pago ao Estado do Espírito Santo, o RICMS/ES estabelece, em seu art. 170, que a restituição ou aproveitamento do crédito depende de requerimento prévio do contribuinte, senão vejamos:

Art. 170. A importância indevidamente paga aos cofres deste Estado, a título do imposto, poderá ser restituída em espécie ou sob a forma de aproveitamento de crédito, no todo ou em parte, para recolhimento futuro,
mediante requerimento do contribuinte,
instruído na forma prevista neste Regulamento.

No caso dos autos, embora o direito perseguido seja reconhecido por força de precedente emanado pela Corte Suprema, a recorrente impetrou a presente ação mandamental sem, contudo, comprovar a negativa de restituição por parte da autoridade apontada como coatora.

Sendo assim, a impetração veio desacompanhada da peça/documento que comprovasse o ato coator, não havendo sequer a menção da possível existência do ato coator.

Em que pese a d. magistrada
a quo
tenha denegado a segurança, a situação dos autos, em verdade, comporta o indeferimento da inicial, eis que o artigo 10 da Lei n 12.016/2009
[1]
estabelece tal providência quando faltar alguns dos requisitos legais à exordial, sendo exatamente esse o caso dos autos, posto que a impetrante não colacionou aos autos prova pré-constituída do ato inquinado de ilegal, não tendo demonstrado que a autoridade apontada como coatora tenha violado direito líquido e certo.

Neste espeque, ausente prova pré-constituída do direito alegado, impedindo-se a análise do mérito da ação mandamental, deveria ser julgado extinto o
mandamus,
sem julgamento do mérito, permitindo-se um novo ajuizamento
nas vias ordinárias
.

Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SARGENTO DA POLÍCIA MILITAR DO RIO DE JANEIRO. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS (GEE). ALEGAÇÃO DE RECEBIMENTO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA EM VIRTUDE DO RECONHECIMENTO DO DIREITO POR DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. (...)

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus.

3. Analisando os autos verifica-se que o recorrente não comprovou satisfatoriamente a existência do direito líquido e certo pleiteado.

Caberia a ele ter apresentado cópia da decisão judicial transitada em julgado na qual supostamente teve reconhecido o direito ao recebimento da GEE.(...)

5. Recurso Ordinário não provido.” (RMS 51.226/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIORMENTE IMPETRADO (N. 17.377/DF). AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT DEVIDAMENTE ACOMPANHADO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. Embora se verifique a tríplice identidade entre o presente
mandamus
e aquele anteriormente impetrado (MS n. 17.337/DF), impõe-se considerar que a Primeira Seção desta Corte Superior, na assentada de 9 de novembro de 2011, denegou a ordem naquela ação mandamental, sob o fundamento de que "a documentação juntada aos autos não é capaz de

demonstrar, de forma inequívoca, a vinculação direta dos impetrantes, empregados do SERPRO,

à Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado da Paraíba, nem a data em que essa eventual vinculação teria se iniciado".

Nessa esteira, decidiu-se pela ausência de prova documental pré-constituída, fato que impediu análise do mérito da ação mandamental.

2. Insta salientar que, embora a parte dispositiva do acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança n. 17377/DF tenha textualmente denegado a ordem, a fundamentação do julgado aponta no sentido de que não se examinou o
meritum causae
,
pois a existência da prova pré-constituída é condição da ação mandamental, haja vista ser ela imprescindível para aferir a existência e delimitar a extensão do direito líquido e certo afrontado ou ameado por ato da autoridade impetrada. Por tal razão,

inexiste óbice a propositura de nova ação com as mesmas partes, objeto e causa de pedir, desde que seja acompanhada de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo dos impetrantes.

3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AgRg no MS 18.692/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO
, julgado em 27/02/2013, DJe 06/03/2013)

“3.

Assiste razão à recorrente, quando aduz que o correto seria a extinção do
mandamus
sem julgamento do mérito (267, VI do CPC e 6o. da Lei 1.533/51); nesta hipótese, a segurança haveria de ser denegada por ausência de prova pré-constituída, ao invés de se afirmar a ausência de direito, sem base probatória, como fez o acórdão recorrido.

4.

Agravo Regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp 119.048/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 14/11/2014)

“3
. Não estando instruído o mandado de segurança, desde a petição inicial, com as provas pré-constituídas necessárias ao seu deslinde, deve ser extinto sem apreciação do mérito, permitida ainda o ajuizamento posterior nas vias ordinárias. Precedentes: AgRg no RMS 22810/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 23.6.2008; e RMS 11.985/PB, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 17.5.2004, p. 288. Recurso ordinário improvido.”
(RMS 45.981/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 29/09/2014)

Nesses termos, sendo despiciendas maiores considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

[1]
“Art. 10.

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - RESTITUIÇÃO DE ICMS RETIDO A MAIOR - VENDA DE COMBUSTÍVEIS - TEMA 201 DO STF - NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DO CONTRIBUINTE - ART. 170 DO RICMS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO POR PARTE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - INEXISTÊNCIA DO ATO COATOR - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

– RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Assim como sustentado pelo recorrente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 201, com repercussão geral, fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2
- No que concerne à restituição do imposto indevidamente pago ao Estado do Espírito Santo, o RICMS/ES estabelece, em seu art. 170, que a restituição ou aproveitamento do crédito depende de requerimento prévio do contribuinte.

3
- No caso dos autos, embora o direito perseguido seja reconhecido por força de precedente emanado pela Corte Suprema, a recorrente impetrou a presente ação mandamental sem, contudo, comprovar a negativa de restituição por parte da autoridade apontada como coatora. Sendo assim, a impetração veio desacompanhada da peça/documento que comprovasse o ato coator, não havendo sequer a menção da possível existência do ato coator.

4
- A situação dos autos, em verdade, comporta o indeferimento da inicial, eis que o artigo 10 da Lei n 12.016/2009 estabelece tal providência quando faltar alguns dos requisitos legais à exordial, sendo exatamente esse o caso dos autos, posto que a impetrante não colacionou aos autos prova pré-constituída do ato inquinado de ilegal, não tendo demonstrado que a autoridade apontada como coatora tenha violado direito líquido e certo.

5
- Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.