Tribunal: TJES
Processo: 0022530-64.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL
.
TRIBUTÁRIO.

ISSQN
.
DISCUSSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. ILEGALIDADE CONFIGURADA
.

DOCUMENTO UTILIZADO PARA APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO QUE NÃO PERMITE A INDIVIDUALIZAÇÃO DOS FATOS GERADORES
.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC/15.

REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)

A discussão submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à discussão a respeito da base de cálculo do ISSQN, tendo em vista que a Instância Primeva determinou a sua retificação ao reconhecer a ilegalidade do lançamento por arbitramento, sob a justificativa de que não poderiam ter sido utilizadas as declarações de imposto de renda retido na fonte, diante da impossibilidade de se discriminar os valores para cada filial.

2)
No entender desta c. Câmara Cível, agiu com acerto o magistrado, diante da flagrante ilegalidade praticada pelo Fisco Municipal ao adotar a técnica do arbitramento para a base de cálculo do ISSQN, haja vista ter lançado mão de documentos que dizem respeito aos valores globais movimentados pela contribuinte, a qual possui filiais em outras Municipalidades além do Município de Serra.

3)
Ao levar em consideração, para o cálculo do montante devido, as informações constantes na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, o apelante acabou invadindo a competência tributária de outros entes públicos, tendo em vista que utilizou o valor global do recebimento como referência, deixando de fazer o levantamento específico referente à filial da Serra.

4)
Do compulsar dos autos, verifica-se que todos os documentos imprescindíveis para o cálculo do valor real devido foram disponibilizados pela contribuinte, não havendo justificativa plausível para a realização de lançamento por arbitramento com suporte em documentos que não discriminam as operações realizadas na filial daquele município.

5
)
Em contrapartida, merece guarida a insurreição contra o capítulo decisório que distribuiu os ônus sucumbenciais, na medida em que o feito foi julgado parcialmente procedente, implicando sucumbência recíproca, mas, equivocadamente, apenas o Município foi condenado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.

6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022530-64.2014.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: CONTAUTO CONTINENTE AUTOMOVEIS LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora.

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta pelo
Município de
Serra
contra sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra (fls. 752/760), integrada pela decisão de fls. 775/verso, que, na
ação
anulatória fiscal

ajuizada por
Contauto
Continente

Automóveis Ltda
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, a fim anular parcialmente o Auto de Infração nº 868.561/2011, dada a invalidade da base de cálculo utilizada, determinando ao Fisco que a ajuste de acordo com o serviço de agenciamento efetivamente prestado pela filial da autora localizada no Município de Serra, mediante verificação dos livros contábeis da matriz.

Em suas razões recursais (fls. 777/784), o Município sustenta, em síntese, que
(
i)
o lançamento por arbitramento se deu em virtude de omissões da empresa no fornecimento de documentos que pudessem demonstrar os serviços prestados pela sua filial localizada no Município de Serra;
(ii)
o laudo pericial corrobora com tal assertiva, razão pela qual a técnica do arbitramento foi realizada procedendo-se a média das receitas advindas dos serviços de agenciamento, corretagem e intermediação de contratos de financiamentos e vendas de veículos;
(iii)
a média foi utilizada porque não havia individualização das receitas auferidas pelas filiais da apelada.

Enfim, aduz que o auto de infração impugnado não apresenta nenhuma ilegalidade, tendo em vista que o arbitramento se deu por culpa da sociedade empresária, motivo pelo qual o pleito autoral deve ser julgado improcedente. Subsidiariamente, argumenta que
(iv)
não pode ser condenado ao pagamento da integralidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, visto que houve sucumbência recíproca, tendo a Municipalidade sucumbido em parcela inferior do objeto litigioso.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito que,
in casu
, restringe-se à discussão a respeito da base de cálculo do ISSQN.

Isso porque trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela sociedade empresária ora apelada com o desiderato de anular o crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 868.561/2011 (fl. 37), decorrente de ISSQN incidente sobre a prestação de serviço de agenciamento, corretagem e intermediação de arrendamento mercantil e
leasing
.

Neste particular, argumenta a requerente que não houve ocorrência do fato gerador do imposto, bem como que a apuração da base de cálculo por meio da técnica do arbitramento se deu de modo ilegal, tendo em vista que sua admissibilidade se restringe a hipóteses excepcionais, quando há absoluta ausência ou imprestabilidade da documentação contábil e fiscal da empresa, o que não se verifica na espécie. Outrossim, aduz que o arbitramento se deu de forma equivocada, tendo em vista que os auditores fiscais lançaram mão de declarações que incluem as 5 (cinco) filiais da
Contauto
para apurar a base de cálculo do ISS devido por apenas uma delas. Com suporte em tais premissas, requer a anulação do auto de infração.

Após instrução probatória, a Instância Primeva asseverou no édito sentencial que a requerente realmente desempenhou atividade que se subsume à regra matriz de incidência tributária consistente na prestação de serviços de agenciamento, afastando a tese do demandante de que não haveria incidência de ISSQN sobre o bônus financeiro recebido. Todavia, reconheceu a ilegalidade do lançamento por arbitramento, sob a justificativa de que não poderiam ter sido utilizadas as declarações de imposto de renda retido na fonte, diante da impossibilidade de se discriminar os valores para cada filial.

Destarte, considerando que a ilegalidade do auto de infração se restringe à base de cálculo do ISSQN, concluiu que tal irregularidade não induz à nulidade integral do lançamento, mas sim parcial, sendo perfeitamente possível que o Fisco proceda ao ajuste da base de cálculo, retificando o lançamento impugnado.

Logo, considerando que apenas a Municipalidade interpôs apelação cível, forçoso convir que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à discussão a respeito da base de cálculo do ISSQN, haja vista ter transitado em julgado o capítulo decisório que reconheceu a incidência do imposto sobre o serviço prestado pela requerente.

Já adianto, porém, que a questão é de fácil resolução, diante da flagrante ilegalidade praticada pelo Fisco Municipal ao adotar a técnica do arbitramento para a base de cálculo do ISSQN, haja vista ter lançado mão de documentos que dizem respeito aos valores globais movimentados pela contribuinte, a qual possui filiais em outras Municipalidades além do Município de Serra.

Deveras, ao levar em consideração, para o cálculo do montante devido, as informações constantes na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, o apelante acabou invadindo a competência tributária de outros entes públicos, tendo em vista que utilizou o valor global do recebimento como referência, deixando de fazer o levantamento específico referente à filial da Serra – como se sabe, na forma do art. 3º da LC nº 116/2003, o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador.

Com efeito, não há como admitir que a apuração do imposto devido ao Município de Serra leve em consideração os serviços realizados em outros municípios, eis que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço (art. 7º, LC nº 116/2003) – por óbvio, somente aquele serviço considerado como fato gerador para a respectiva exação.

A fim de justificar a utilização das DIRFs para o cômputo do montante devido, a Municipalidade afirma que “
a empresa não apresentou os documentos contábeis dos valores relativos a sua filial do Município da Serra, impossibilitando a apuração pelo Fisco do tributo devido
” (fl. 780). Tal assertiva, porém, se revela em desacordo com o conjunto probatório carreado aos autos.

De fato, a afirmação do apelante, além de demasiadamente genérica, vai de encontro ao teor do próprio Termo de Fiscalização nº 163.702/2011, no qual consta a informação de que foram examinados os seguintes documentos: “
Alvará de Funcionamento; Contrato Social; Documento de Arrecadação; Nota Fiscal de Serviço; Ordem de Serviços
” (fl. 36).

Ao que tudo indica, pois, ao contrário do afirmado pelo ente público, todos os documentos imprescindíveis para o cálculo do valor real devido foram disponibilizados pela contribuinte, não havendo justificativa plausível para a realização de lançamento por arbitramento com suporte em documentos que não discriminam as operações realizadas na filial daquele município.

Melhor dizendo, os documentos fornecidos pela apelada permitiriam a precisa identificação da base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário, individualizando-se os fatos geradores pertinentes à unidade localizada no Município de Serra.

É esta, inclusive, a conclusão alcançada pelo perito judicial, o qual atesta ser perfeitamente possível, através dos livros contábeis da empresa, identificar os valores contabilizados referentes às comissões sobre financiamento de veículos para cada filial. Com efeito, ao ser indagado quanto à possibilidade de se identificar tais quantias, o perito assim respondeu,
ipsis litteris
(fls. 382/383):

“[...] É possível, desde que a contabilidade da empresa, reflita a operação através de registros nas suas unidades correspondentes. Considerando que a Requerente informou nos desenvolvimento dos trabalhos periciais, que não separa ou destaca conta bancária para cada filial, sendo toda a movimentação centralizada na matriz, somente seria possível em trabalho específico de auditoria e não em perícia judicial, pois demandaria examinar todos os contratos, seus valores, taxas, local onde foi realizado, fechamento da compra, quais instituições financeiras a requerida mantinha negócios na época, além de estar disponível a documentação e em bom estado de conservação”.

Aliás, não há como deixar de reconhecer que caso idêntico foi apreciado pela c. Terceira Câmara Cível deste e. Sodalício, ocasião em que foi mantida a sentença que concluiu pela necessidade de retificação da base de cálculo do ISS, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA
. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. S
E
RVIÇO PRESTADO PELA FILIAL.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. A modalidade de lançamento utilizada pelo ente municipal encontra amparo nos artigos 148 do CTN e 253 do Código Tributário da Serra; já
a base de cálculo para apuração do ISS devido apresenta incorreção, impondo-se o reconhecimento quanto à existência de mácula sobre o lançamento do tributo realizado
.

2.
Os documentos elencados na notificação de início de fiscalização foram apresentados, já que mencionados no
termo de fiscalização precedente à lavratura do auto de infração impugnado pelo contribuinte
.
Seu conteúdo
, conforme expressamente assentou a prova pericial produzida em juízo,
permitiria a precisa identificação da base de cálculo a ser considerada para apuração do débito tributário, individuando-se os fatos geradores pertinentes à unidade localizada no Município de Serra
. Sua desconsideração pelos auditores – que privilegiaram informações relativas a imposto de renda que não discriminavam matriz e filiais – encerra falha cuja retificação acertadamente determinou o juízo primevo.

3. A mera retificação da base de cálculo, porém, por não implicar óbice fatal à constituição do débito tributário, não impede a retomada dos procedimentos voltados a sua satisfação, raciocínio aplicável tanto à fase que precede a inscrição em dívida ativa, quanto à que lhe é posterior [...]

(TJES, Apelação/RN nº 0001157-06.2016.8.08.0048, Terceira Câmara Cível, julgado em 31/05/2022) (g.n.)

Em contrapartida, merece guarida a insurreição contra o capítulo decisório que distribuiu os ônus sucumbenciais, na medida em que o feito foi julgado parcialmente procedente, mas apenas o Município foi condenado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.

Conforme exaustivamente já explicitado, a ilegalidade do auto de infração não implicou a nulidade integral do referido ato administrativo, tendo a magistrada
a quo
determinado apenas a retificação da base de cálculo do imposto.

Acontece que um dos argumentos trazidos pelo requerente, a fim de que fosse declarada a nulidade do auto de infração, era o de que não ocorreu o fato gerador do ISSQN, sob a justificativa de que não houve prestação de serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de financiamento de veículos.

Tal causa de pedir – a qual, caso acolhida, ensejaria, inexoravelmente, a anulação do lançamento tributário – foi rejeitada pela Instância Primeva, o que resultou no acolhimento somente parcial da pretensão autoral, mantendo-se a constituição do crédito tributário, com ressalva apenas para a necessidade de retificação do valor inicialmente apurado.

Deveras, eventual acolhimento da tese de não incidência do ISSQN, por constituir hipótese de vício material do ato administrativo, impediria até mesmo a realização de novo lançamento tributário, por afastar a aplicabilidade da causa interruptiva do prazo decadencial prevista no art. 173, inciso II, do CTN.

Bem por isso, sendo a hipótese de sucumbência recíproca, faz-se mister aplicar a norma ínsita ao art. 86 do CPC/2015, segundo a qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre os litigantes.

Dessa forma, redistribuo os ônus sucumbenciais, de forma que devem ser suportados por ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, aí incluídos, também, os honorários advocatícios sucumbenciais a serem arbitrados quando do término da retificação do lançamento, consoante definido na sentença.

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
d
a
r-lhe

parcial
provimento
, tão somente a fim de redistribuir os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL
.
TRIBUTÁRIO.

ISSQN
.
DISCUSSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. ILEGALIDADE CONFIGURADA
.

DOCUMENTO UTILIZADO PARA APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO QUE NÃO PERMITE A INDIVIDUALIZAÇÃO DOS FATOS GERADORES
.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC/15.

REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)

A discussão submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à discussão a respeito da base de cálculo do ISSQN, tendo em vista que a Instância Primeva determinou a sua retificação ao reconhecer a ilegalidade do lançamento por arbitramento, sob a justificativa de que não poderiam ter sido utilizadas as declarações de imposto de renda retido na fonte, diante da impossibilidade de se discriminar os valores para cada filial.

2)
No entender desta c. Câmara Cível, agiu com acerto o magistrado, diante da flagrante ilegalidade praticada pelo Fisco Municipal ao adotar a técnica do arbitramento para a base de cálculo do ISSQN, haja vista ter lançado mão de documentos que dizem respeito aos valores globais movimentados pela contribuinte, a qual possui filiais em outras Municipalidades além do Município de Serra.

3)
Ao levar em consideração, para o cálculo do montante devido, as informações constantes na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, o apelante acabou invadindo a competência tributária de outros entes públicos, tendo em vista que utilizou o valor global do recebimento como referência, deixando de fazer o levantamento específico referente à filial da Serra.

4)
Do compulsar dos autos, verifica-se que todos os documentos imprescindíveis para o cálculo do valor real devido foram disponibilizados pela contribuinte, não havendo justificativa plausível para a realização de lançamento por arbitramento com suporte em documentos que não discriminam as operações realizadas na filial daquele município.

5
)
Em contrapartida, merece guarida a insurreição contra o capítulo decisório que distribuiu os ônus sucumbenciais, na medida em que o feito foi julgado parcialmente procedente, implicando sucumbência recíproca, mas, equivocadamente, apenas o Município foi condenado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.

6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.