Tribunal: TJES
Processo: 0014671-35.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014671-35.2019.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: PETTRUS MINERAÇÃO E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

5. Na hipótese, extrai-se das notas fiscais colacionadas aos autos que a apelada realiza o deslocamento de suas mercadorias entre seus estabelecimentos, sendo, contudo, exigido o recolhimento de ICMS pela Administração Fazendária do Estado do Espírito Santo, ao arrepio da compreensão sumular suso transcrita.

6. Assim, os argumentos despendidos pela recorrida revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a declaração de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014671-35.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PETTRUS MINERACAO E COMERCIO LTDA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014671-35.2019.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: PETTRUS MINERAÇÃO E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 67/69, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária” contra si ajuizada por
PETTRUS MINERAÇÃO E COMÉRCIO LTDA
, julgou procedente o pedido autoral, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora e o réu, em relação à exigência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias e bens efetuadas a outros estabelecimentos da mesma empresa, a partir dos últimos cinco anos à propositura da ação.

O comando sentencial, ainda, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões de fls. 72/87, aduz o apelante, em síntese, que: (i) não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências entre os estabelecimentos, já que a aferição da incidência do imposto deve ser dar caso a caso; (ii) em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos; (iii) nas operações interestaduais a circulação de bens entre estabelecimento de um mesmo contribuinte não elide a incidência do referido imposto; e (iv) não é possível, no caso concreto, a repetição do indébito.

Por meio das contrarrazões de fls. 90/93, a recorrido pugnou pela manutenção da sentença recorrida.

Reputo, inicialmente, pertinente fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa ora colocada sob discussão.

Cuida-se de “ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária” ajuizada por
PETTRUS MINERAÇÃO E COMÉRCIO LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por meio da qual objetiva a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre a autora e o réu, em relação à exigência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias e bens efetuadas a outros estabelecimentos da mesma empresa, a partir dos últimos cinco anos à propositura da ação.

Em apertada síntese, sustenta que é responsável pelo abastecimento da matriz e de mais três filiais situadas no Estado da Bahia, com transferência de insumos e bens para composição do ativo.

Afirma que o requerido submete a mencionada operação à sua competência tributária e exige ICMS, com incidência de alíquota interestadual, violando a súmula nº 166 do STJ.

Basicamente diante de tais fatos, requer seja julgado procedente o pedido para que seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora e o réu no que concerne a exigência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias e bens efetuadas a outros estabelecimentos da mesma empresa, a partir dos últimos cinco anos anteriores a propositura da ação.

Após ser citado, o requerido apresentou contestação (fls. 42/62) alegando, em suma, a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica sobre todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial.

Na sequência, após a apresentação da réplica (fls. 65/66), adveio a r. sentença impugnada, tendo o MM. Juiz
a quo
julgado procedente o pedido autoral, nos termos acima mencionados.

Para tanto, sustentou que
“
o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula nº 166, pacificou a questão ao firmar o entendimento de que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'”
e que
“[...] o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1099 de repercussão geral, consignou que 'não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia'”.

E sendo assim,
“considerando que o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias com a mudança da sua propriedade, e que, na situação narrada pela autora, em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores e do TJES, não houve a transferência de titularidade dos bens”
, acolheu o pedido exposto na inicial.

Foi, então, contra tal ato sentencial, que o recorrente interpôs o presente recurso, o que passo a apreciar.

Pois bem.

Em que peses os argumentos apresentados pelo apelante, entendo que a r. sentença primeva deve ser mantida.

De fato, como bem explanado pelo juízo
a quo
, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
[1]
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação 'física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360)

Neste sentido, cito precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário.
3. ICMS. Mero deslocamento de mercadoria sem transferência de titularidade. Inexistência de fato gerador. Precedentes.
4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 769582 AgR-segundo, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20⁄10⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015).

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Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES – TEMA 660). ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades distintas da Federação, não constitui fato gerador do ICMS
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 746349 AgR, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16⁄09⁄2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 30-09-2014 PUBLIC 01-10-2014).

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
I – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria
. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).

(RE 1039439 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

Outro não é posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSOME AO FATO GERADOR DO ICMS.
1) A preambular veio instruída com suficiente documentação, capaz de comprovar a existência de matriz e filiais da mesma empresa, bem como a necessidade de transferir material de consumo entre esses estabelecimentos. Cabível, nessa toada, a impetração do
mandamus

preventivo, porquanto configurado o justo receio da sociedade empresarial, de ser autuada pela fiscalização tributária do Estado.
2) A questão debatida
in casu
não é nova nos Sodalícios pátrios, tendo ensejado, ainda no remoto ano de 1996, a edição do verbete nº 166, da súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça: ¿Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte¿. Mais recentemente, aquela Corte Superior tornou a apreciar a matéria, ratificando o entendimento sumulado em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1125133⁄SP).
3) A estabilização da jurisprudência, a propósito, guarda consonância com as lições há muito externadas pela doutrina, no sentido de que a circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. Assim, a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, de per si, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS.

(TJES, Agravo Ap – Reex, 24070598057, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03⁄11⁄2014, Data da Publicação no Diário: 11⁄11⁄2014).

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EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA SÚMULA 166 DP STJ
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EMISSÃO DE NOTA FISCAL DEVER INSTRUMENTAL AUTOMONIA DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MULTA - NÃO CONFISCO AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Com relação ao imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, o c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento repetitivo, entendeu que O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). 2. Logo, em caso de circulação meramente física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja contrato translativo da titularidade, não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ICMS. 3. Com efeito, de acordo com a Súmula 166 do c. STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. [...] 4. Independe de não incidir o ICMS sobre o deslocamento de mercado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o fato é que este tem o dever de cumprir com as obrigações acessórias que lhe são impostas, mormente a de prestar todas as informações necessárias, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, no intuito de averiguar a veracidade da aludida operação. Precedente do STJ, REsp 1116792/PB. 5. Nesses termos, deve prevalecer a multa aplicada em razão do descumprimento da obrigação tributária acessória. 6. A aplicação do princípio constitucional do não confisco, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar o 100% do valor do débito fiscal, conforme previsão contida no art. 150, IV da Constituição. 7. Recurso conhecido e provido em parte, para reduzir a multa objeto do Auto de Infração nº 2.088.482-0, para o valor do imposto devido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008527, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2018, Data da Publicação no Diário: 22/11/2018)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISENÇÃO DO ICMS. MERCADORIAS TRANSPORTADAS PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. ATIVO FIXO. NÃO TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DOS BENS. SÚMULA 166 DO STJ. HONORÁRIOS INVERTIDOS E MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A pretensão recursal tem por objeto à obtenção de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa apelante ao recolhimento do ICMS incidente nas operações de movimentação dos bens e equipamentos de sua titularidade ou importados sob qualquer regime aduaneiro especial. 2. É sabido que jurisprudência pátria optou pela aplicação do critério da circulação jurídica, consoante o teor da Súmula 166 do STJ, como também posteriormente reforçada pelo recurso repetitivo REsp nº 1.125.133-SP, que estabelece que a mera circulação da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não configura a incidência do ICMS. 3. Não obstante, além de ser necessária a mudança de titularidade do determinado bem ou mercadoria, também foi entendido que o mero deslocamento de bens pertencentes a mesma empresa para outra filial localizada em outro estado da federação não possui o condão de atrair a incidência do ICMS
. 4. Isto posto, verifica-se que os bens em destaque não sofreram alteração de titularidade, pois até mesmo no que atine aos bens que estão em sua posse, estes encontram-se regidos por contrato de locação que garante sua devolução após sua utilização, oportunidade em que se atesta a inocorrência da transferência de titularidade. 5. Inverto os ônus sucumbenciais para condenar o apelado ao pagamento de 15% sobre o valor da causa, já considerada a majoração prevista no art. 85, § 11º, do CPC. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 024151533270, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)

Quadra salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885-RG (Tema 1.099) e, mais recentemente, na ADC 49, reafirmou sua jurisprudência para fixar que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e artigo 13, §4º, da LC 87/96, cujas ementas seguem a seguir transcritas:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(STF; ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

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DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final
. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF; ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Vê-se, assim, afigurar-se pré-requisito para a caracterização da “circulação” do bem a transferência da titularidade deste em um contexto negocial, sem a qual inexiste o próprio fato gerador do tributo.

Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

Sobre o tema, oportuno transcrever os ensinamentos de
José Eduardo Soares de Melo
:

“O fato físico ‘saída’ de mercadorias do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS.

As transferências de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fato gerador de ICMS, apenas de haver sido, de longa data, consagrada a autonomia dos estabelecimentos, nos termos do DL 406/68 (art. 6º, § 2º). (...)

É elementar o entendimento de que ‘não há negócio (operação) consigo mesmo, porque a relação jurídica envolve obrigatoriamente a participação de, no mínimo, duas pessoas’. (...) A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito.

(...) A mudança da sede, filial, etc., de um local para outro (ambos do mesmo contribuinte) não constitui fato imponível do ICMS, embora represente saída de bens (produtos acabados, matérias-primas, materiais de embalagem, secundários, ativo fixo, semi-elaborados, etc.), na trilha esposada pela CT (Consultoria Tributária) da Fazenda paulista.”

(ICMS: Teoria e Prática. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2006. p. 27-29).

De igual forma, em consonância com o teor da Súmula 166 do STJ, a referida Corte Superior, nos autos do recurso repetitivo REsp nº 1.125.133-SP, seguiu o mesmo entendimento, conforme se verifica da ementa abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. [...] 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). [...] 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) [...]

(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). (Grifei).

Na hipótese, extrai-se das notas fiscais colacionadas às fls. 23/38, que a apelada realiza o deslocamento de suas mercadorias entre seus estabelecimentos, sendo, contudo, exigido o recolhimento de ICMS pela Administração Fazendária do Estado do Espírito Santo, ao arrepio da compreensão sumular suso transcrita.

Assim, tenho que os argumentos despendidos pela recorrida revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a declaração de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados.

Ressalto, ainda, que, ao contrário do que sustentado pelo apelante, o pedido da empresa recorrida de declaração de inexistência de relação jurídica tributária não é genérico ou abstrato, já que ele se refere a uma relação jurídica já ocorrida em concreto, visando, portanto, a se eximir da tributação da transferência de mercadoria já realizada entre seus estabelecimentos, desde que respeitada a prescrição.

Por fim, quanto a tese de não é possível, no caso concreto, a repetição do indébito, entendo que não merece ser acolhida, já que a pretensão autoral visa apenas impedir a tributação em cada transferência de mercadorias entre estabelecimento da parte autora, não havendo qualquer pleito de restituição de indébitos tributários.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença objurgada.

Ante a sucumbência da parte apelante também nesta instância recursal, com esteio no art. 85, § 11 do CPC/15, majoro os honorários de sucumbência fixados em primeiro grau (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

[1]
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014671-35.2019.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: PETTRUS MINERAÇÃO E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

5. Na hipótese, extrai-se das notas fiscais colacionadas aos autos que a apelada realiza o deslocamento de suas mercadorias entre seus estabelecimentos, sendo, contudo, exigido o recolhimento de ICMS pela Administração Fazendária do Estado do Espírito Santo, ao arrepio da compreensão sumular suso transcrita.

6. Assim, os argumentos despendidos pela recorrida revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a declaração de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados.

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.