Tribunal: TJES
Processo: 0002405-19.2017.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002405-19.2017.8.08.0065

APELANTE : G
ERIVAN FERREIRA QUEIROZ e OUTRO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
NULIDADE OCORRIDA NO PLENÁRIO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO REGISTRADA NA ATA – PREVISÃO DO ARTIGO

571, VIII, do CPP – USO DE VESTIMENTA – ANALOGIA DA SÚMULA VINCULANTE DE NÚMERO 11 – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS – PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – PERSONALIDADE DO AGENTE – PONDERAÇÃO SOBRE ATOS ILÍCITOS PRETÉRITOS – INADEQUAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ -
DOSIMETRIA DA PENA
ADEQUADA
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
C
onforme manifestação do legislador ordinário, as nulidades do Código de Processo Penal inserem-se em situações que buscam fomentar o andamento do processo. Assim, os vícios a serem arguidos pelas partes devem ser feitos dentro do prazo estipulado pelo legislador que, nos termos do art. 571 do CPP, VIII, impõem aquelas ocorridas no julgamento em plenário, logo depois de ocorrerem.

2.
D
eixando a defesa de apresentar a aventada nulidade em plenário, logo depois de sua ocorrência, verifica-se a preclusão a luz do art. 571, VIII, do CPP.

3.
A alegação de nulidade do julgamento do Júri, pelo uso de vestimenta própria do Estado para a realização do ato judicial em plenário, deve vir agregada à prova de prejuízo conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que não se decreta nulidade se não comprovado o prejuízo.

4.

A dosimetria não pode fixar a pena no mínimo legal se houver circunstância judicial desfavorável ao agente, conforme demonstrada à exaustão na sentença.

5. Conforme entendimento do STJ, a personalidade do agente não pode estar vinculada a crimes pretéritos.

Recurso
s
conhecido
s
e improvido
s
.

6.
R
ecurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
D
AR
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES, em ___/___/2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002405-19.2017.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GERIVAN FERREIRA QUEIROZ e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

T
rata-se
de Apelaç
ã
o
C
rimina
l
i
nterposta
p
or
G
ERIVAN FERREIRA QUEIROZ e CLEITON JARDEL DE ALMEIDA COSTALONGA
e
m face da
s
entença de fls.
302/308
,

proferida pel
a
M.M Juiz

d
e Direito da
Vara
Única da Comarca de Jaguaré/ES
, q
ue acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, incisos I e IV, e art. 288, ambos do Código Penal, e impondo-lhes as penas finais de: 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (Cleiton); e 22 (vinte e dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado (Gerivan)
.

Razões recursais
às fls.
3
22/

onde a defesa pugna pela nulidade da sessão do Júri em razão das vestimentas utilizadas pelos acusados, que estavam trajando “roupas do cárcere”
e

violação da dosimetria da pena devendo as mesmas serem fixadas em seu patamar mínimo
.

Contrarrazões às fls.
3
29/341

e
manifestação da Douta Procuradoria de Justiça
,
n
os termos do evento de número 3192540
ambos
pelo
im
provimento d
o
s
apelo
s
.

Eis o breve relatório.

À revisão.

VITÓRIA, 0
9
de s
etembro
de 2022.

D
ES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002405-19.2017.8.08.0065

APELANTE : G
ERIVAN FERREIRA QUEIROZ e OUTRO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme lançado em sede de relatório, t
rata-se
de Apelaç
ã
o
C
rimina
l
i
nterposta
p
or
G
ERIVAN FERREIRA QUEIROZ e CLEITON JARDEL DE ALMEIDA COSTALONGA
e
m face da
s
entença de fls.
302/308
,

proferida pel
a
M.M Juiz

d
e Direito da
Vara
Única da Comarca de Jaguaré/ES
, q
ue acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, incisos I e IV, e art. 288, ambos do Código Penal, e impondo-lhes as penas finais de: 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (Cleiton); e 22 (vinte e dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado (Gerivan)
.

Razões recursais
às fls.
3
22/

onde a defesa pugna pela nulidade da sessão do Júri em razão das vestimentas utilizadas pelos acusados, que estavam trajando “roupas do cárcere”
e

violação da dosimetria da pena devendo as mesmas serem fixadas em seu patamar mínimo
.

Contrarrazões às fls.
3
29/341

e
manifestação da Douta Procuradoria de Justiça
,
n
os termos do evento de número 3192540
ambos
pelo
im
provimento d
o
s
apelo
s
.

Os fatos que envolvem os autos em questão foram traduzidos na denúncia com os seguintes verbetes:

“
(...) No dia 13 de setembro de 2017, por volta das 15h00min, na Av. 09 de Agosto, Centro, Jaguaré/ES, os denunciados Gerivan e Cleiton, na companhia do adolescente Robson dos Santos Morais e outro individuo ainda não identificado, com unidade de desígnios, em comunhão de vontades, com animus necandi, efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima Gabriel Silva, não consumando, por circunstancias alheias às suas vontades, eis que os disparos não foram suficientes a morte, contudo, provocando-lhe as lesões descritas e materializadas no Laudo de lesões corporais de fl. 15.

Consta que a vítima estava caminhando pela Av. 09 de Agosto, quando ao atravessar a Rua constante Casagrande próximo ao Bar Stuck, um veículo Gol, cor preta, auxiliado pelo partícipe Cleiton que conduzia o veículo, estando juntamente a bordo o denunciado Gerivan, o adolescente Robson e um indivíduo ainda não identificado, parou na direção da vítima, descendo o denunciado Gerivan que logo efetuou disparos de arma de fogo contra Gabriel. A vítima foi socorrida e não veio a óbito por motivos alheios a vontade dos ora denunciados, eis que o socorro médico foi suficiente a evitar a morte da vítima. Segundo restou apurado, o crime foi praticado por motivo torpe, eis que a motivação do homicídio se deu por disputa de pontos de venda de drogas. Consta, ainda, que o crime foi praticado mediante recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, eis que ela estava desarmada e indefesa, quando os denunciados efetuaram disparos de arma de fogo contra ela. Praticando o homicídio tentado em coautoria com adolescente, corromperam-o, estando evidenciado o crime de corrupção de menores. Infere-se ainda, conforme termo de declaração de fl. 11/11-v, que os denunciados juntamente com o inimputável, se associaram para fim específico de cometerem crimes, comprovados pelos BUs no 33892815 (IP 168.2017, denúncia já protocolada), 33937731e 33872712”

Considerando que “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição” (súmula 713 do STF), limitarei a analisar as matérias aduzidas, quais sejam, o uso de roupas pelos acusados e a dosimetria da pena aplicada.

NULIDADE DO JÚRI

Passo a análise da primeira temática e que é pertinente a nulidade do julgamento do Júri pelo uso, segundo a defesa, de vestimentas próprias daqueles que estão recolhidos no sistema prisional, o que implicaria considerar a analogia com a previsão da súmula vinculante de número 11 do Supremo Tribunal Federal que dita:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

E a invocação do preceito sumulado pela defesa no atual cenário não deriva da constatação ou não de periculosidade do acusado, mas sim da conjugação do argumento de autoridade que foi vedado na interpretação do artigo 474, §3º, do Código de Processo Penal, nas palavras do Ministro Marco Aurélio no HC 91.952, ou seja, um estigma em desfavor do acusado:

Em primeiro lugar, levem em conta o princípio da não culpabilidade. É certo que foi submetida ao veredicto dos jurados pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida, mas que merecia tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito. (...) Ora, estes preceitos — a configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no País — repousam no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante. O julgamento no Júri é procedido por pessoas leigas, que tiram as mais variadas ilações do quadro verificado. A permanência do réu algemado indica, à primeira visão, cuidar-se de criminoso da mais alta periculosidade, desequilibrando o julgamento a ocorrer, ficando os jurados sugestionados.

[
HC 91.952
, voto do rel. min.
Marco Aurélio
, P, j. 7-8-2008,
DJE

241 de 19-12-2008.]

N
ão desconheço recentes julgados do STJ, mais precisamente alinhados
a
o artigo de autoria de Marion Bach e Isabela Maris Stoco
1
publicado no Jusbrasil sobre o tema, onde apresentam os seguintes precedentes:

“
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, enfrentou - de forma mais aprofundada e crítica - a discussão em comento: no Habeas Corpus Criminal nº
2129627-62.2019.8.26.0000
, a referida Corte autorizou o uso de trajes civis durante o julgamento pelo Plenário do Júri para que fosse assegurado o pleno exercício do princípio da presunção de inocência.
Já o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento da apelação criminal nº
0001188-72.2012.8.10.0060
, entendeu que a submissão do réu a julgamento com roupas do cárcere violaria os princípios da dignidade da pessoa humana, isonomia, vedação ao tratamento desumano, e, além disso, afrontaria a garantia de paridade de armas no processo penal, uma vez que o uso da vestimenta teria o condão de influenciar negativamente os jurados responsáveis pela formação do veredicto.

E
ntretanto,
a defesa deixou de considerar duas questões relevantes. A primeira
quanto
a ausência de
sua
manifestação em plenário sobre as aventadas nulidades apresentadas s
omente em
grau recursal, n
ada fazendo
consta
r
na ata d
e
fls.
294/296.
O que
afronta ao prazo
processual
específico
q
ue trata
d
as
nulidades ocorridas em plenário
e

defini
d
o no artigo 571, VIII, do Código de Processo Penal c
onforme
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. 2. 3. 4.
Ainda que assim não fosse, na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão. Na espécie, consoante asseverado pela Corte local, a alegação atinente a eventuais irregularidades não constou na ata de julgamento, operando-se a preclusão quanto à matéria, por não ter sido impugnada no momento processual oportuno
. Precedentes. 5. 6. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.016.489/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

E,
em segundo tópico,
ainda que se trate de temática relativa à vestimenta dos recorrentes, na mesma envergadura de interpretação
apresentada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal
, há precedentes do Supremo Tribunal Federal que, de igual forma, só acolhem a existência da nulidade alegada
2
,
quando restar provado o prejuízo
:

[...] é de registrar-se, tal como assinalado pelo Ministério Público Federal em seu douto parecer,
que o uso injustificado de algemas em audiência, ainda que impugnado em momento procedimentalmente adequado, traduziria causa de nulidade meramente relativa, de modo que o seu eventual reconhecimento exigiria a demonstração inequívoca, pelo interessado, de efetivo prejuízo à defesa — o que não se evidenciou no caso —, pois não se declaram nulidades processuais por mera presunção, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(...). O entendimento ora referido reafirma a doutrina segundo a qual a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio de que
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (
CPP/1941
, art. 563 (...)). Esse postulado básico —
pas de nullité sans grief
—
tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes
(...). [
Rcl 16.292 AgR
, voto do rel. min.
Celso de Mello
, 2ª T, j. 15-3-2016,
DJE
80 de 26-4-2016.]

Cum grano salis:

[...] Quanto ao tema atinente ao uso de algemas no interrogatório do paciente, não prospera a irresignação do impetrante, uma vez que não há qualquer comprovação nos autos de que o réu esteve algemado, bem como não houve a insurgência da defesa em tempo hábil, restando a matéria preclusa.
De qualquer modo, também não ficou demonstrado prejuízo a defesa, bem como as situações físicas da sala de audiências justificam, em tese, o uso de algemas. (...) Por fim, como já destacado, o princípio
pas de nullité sans grief

exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (...) quanto relativa (...), pois “não se declara nulidade por mera presunção” (
RHC 99.779
, rel. min. Dias Toffoli,
DJE
de 13-9-2011). Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige a demonstração de prejuízo concreto pela parte que argui a mácula (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal (...)), o que não se deu na espécie
. [
HC 121.350
, voto do rel. min.
Luiz Fux
, 1ª T, j. 13-5-2014,
DJE
189 de 29-9-201

Desta forma, agrupando a ocorrência da preclusão derivada da previsão normativa do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal,
j
á que não
h
ouve
demonstração de prejuízo, não acolho a tese de nulidade do Júri
.

DOSIMETRIA DAS PENAS.

Segundo aponta a peça recursal houve uma equivocada construção na primeira fase da dosimetria da pena, devendo ser considerada a ausência de valoração negativa das oito circunstâncias judiciais, o que impõe, como dever do julgador, o reconhecimento da pena em seu mínimo legal.

Primeiramente estabeleço que os acusados foram condenados por crime de homicídio e associação criminosa, sendo ambos absolvidos do crime de corrupção de menores.

Em razão da alegação formulada pela defesa, quanto a uma incorreta valoração das circunstâncias judiciais ponderadas na sentença, transcrevo as assertivas formuladas pela MMª Juíza com o seguinte teor:

GERIVAN FERREIRA QUEIROZ

Quanto ao crime de homicídio consumado em relação à vítima Rondineli Rodrigues Lopes:

a) Culpabilidade
: Trata-se da reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Nessa esteira, verifico que o réu agiu com culpabilidade exacerbada, uma vez que, mediante ajuste com terceiras pessoas,chegou ao local do fato com arma de fogo em punho e desferindo os disparos, o que indica que atuou de forma premeditada, o que torna a sua conduta altamente reprovável, merecedora de elevada censura;
b) Antecedentes
: Não há registro nos autos de outra condenação definitiva por fato delituoso praticados antes dos fatos destes autos, senão aquele constante à fl. 276, o qual será utilizado adiante para caracterização da reincidência;
c) Conduta Social
: Não há nos autos elementos suficientes para a aferição da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorar;
d) Personalidade
: Não há nos autos elementos para aferi-la;
e) Motivos do crime
: O motivo do delito deve ser apreciado pelo Conselho de Sentença, razão pela qual deixo de valorar, evitando desta forma o
bis in idem;

f) As circunstâncias do crime
: Havendo duas ou mais qualificadoras, é possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e da(s) outra(s) para majorar a pena-base ou para agravar a reprimenda. Ressalta-se que tal entendimento não fere o artigo 68 do Código Penal, pois o objetivo último deste dispositivo ao prever as três etapas da dosimetria é estabelecer a reprimenda mais adequada ao caso concreto, em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, sendo certo que essa finalidade é melhor atendida se admitido a transposição da qualificadora, pois não se pode penalizar do mesmo modo as condutas duplamente qualificadas e aquelas nas quais incidiu apenas uma qualificadora. Nesse ínterim, ocorrendo duas qualificadoras, considero uma delas como circunstancias desfavorável, no caso, o cometimento do crime mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido;
g) Consequências do crime
:
As consequências do crime são as próprias do tipo penal, nada tendo a se valorar;
h) Comportamento da vítima
: a vítima em nada influenciou na prática do delito.

Desta forma,
fixo a pena base em 18

(dezoito) anos e 06 (seis) meses de

reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado, levando em consideração as circunstâncias judiciais apuradas, bem como o intervalo de pena em abstrato cominada no tipo penal ora imputado.

Não há circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), conforme registro de fl. 276, autos n° 0011686-84.2016.8.08.0048, motivo pelo qual agravo a pena base em 1/6, tornando a
pena definitiva em 21

(vinte e um) anos e 06

(seis) meses de reclusão
, ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição da reprimenda. Precedentes: (STJ - HC: 471929 SP 2018/0256958-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2019).

Quanto ao crime de associação criminosa:

Nada a se valorar em desfavor do réu quanto à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e comportamento da vítima.

Desta forma, fixo a pena base em
01 (um) ano de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado, a qual
TORNO DEFINITIVA
por não existirem circunstâncias atenuantes e agravantes, e nem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Nos termos do art. 69, caput, do Código Penal,
procedo à cumulação das penas aplicadas, as quais, somadas,
totalizam 22

(vinte e dois) anos e 06

(seis) meses

de reclusão
.

A
pós observar a cuidadosa construção na sentença, com respeito a cada uma das circunstâncias judiciais, valorando-se
negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime
,
fundamentando à exaustão a consideração das duas na ponderação de pena base, razão pela qual
e
sta
não poderia ter sido fixada no mínimo como demonstrado no julgamento empreendido, visto que ambas, culpabilidade e circunstancias do crime, receberam o devido desvalor,
não tendo havido equívoco na construção da sentença que possa acolher a pretensão de reforma externada na apelação.

Considero, ainda, a devida ponderação sobre reincidência, na correta proporção de 1/6 na pena intermediária, e, por fim, tornando-a em definitiva na reprimenda
total de 22 (vinte e dois) anos
e 06 (seis) meses de reclusão
pela i
rretocável
p
onderação sobre
o concurso material e
ntre o
homicídio
e
o crime de organização criminosa
.

Nestes termos, não acolho a pretensão de reforma exposta na apelação em relação ao acusado
GERIVAN FERREIRA QUEIROZ.

Prossigo na análise, agora em relação ao apelante
CLEITON JARDEL DE ALMEIDA COSTALONGA
,
onde dou destaque ao que consta na sentença a respeito da dosimetria da pena base que lhe foi aplicada, m
encionando
somente aquelas
circunstâncias
que sofreram desvalor para a fixação:

a)
Culpabilidade
: Trata-se da reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Nessa esteira, verifico que o réu agiu com culpabilidade exacerbada, uma vez que os fatos ocorreram em frente a um bar localizado no centro desta cidade, em horário movimentado, eis que havia diversas pessoas no local, gerando o risco concreto atingir algumas delas com os disparos premeditados, o que torna a sua conduta altamente reprovável, merecedora de elevada censura; b) c) d)
Personalidade
: Verifico, do contexto probatório que, embora os registros criminais de n° 0000123-03.2020.8.08.0065, 0000125-70.2020.8.08.0065, 0000470-36.2020.8.08.0065 , 0000561-63.2019.8.08.0065, 0002093-43.2017.8.08.0065 não contarem ainda com sentença, e se condenatória com trânsito em julgado poderiam configurar maus antecedentes e/ou reincidência, tais registros, conforme elencados alhures, apontam que a personalidade do acusado é desviada dos valores jurídico-criminais e portando devem ser valoradas. Neste ponto, importante mencionar lição de abalizada doutrina: “
algumas vozes na doutrina e na jurisprudência levantam-se contra a análise da personalidade do réu pelo julgador, afirmando não ser este um técnico capacitado para tanto. Argumentam inexistir laudo psicológico para esse fim, de modo que elevar a pena, com fundamento na personalidade, seria temerário. Na verdade, foge-se ao real âmbito da questão, por variadas razões: a) o elemento personalidade encontra-se legalmente previsto não somente no art. 59 deste Código, mas em vários outros dispositivos da legislação brasileira, demonstrando o interesse efetivo do legislador nesse quadro do ser humano; b) a análise feita pelo magistrado, na sentença, é vulgar, no sentido de não se equiparar a um laudo feito por perito psicólogo. A decisão judicial não represente um teste de personalidade, para fins de tratamento. O juiz avalia a personalidade do acusado exatamente como está autorizado a verificar o seu elemento subjetivo (dolo ou culpa). Não se alega se o magistrado é incapaz de checar a vontade ou o conhecimento do agente no tocante à conduta praticada; desse modo, é inocuo afirmar que a personalidade é algo intangível pelo julgador; c)dizer que a personalidade é um elemento eminentemente técnico significa desconhecer a realidade, pois qualquer pessoa avalia outra, quanto ao seu comportamento – positivo ou negativo; d)outro erro das opiniões contrárias à avaliação da personalidade é afirmar que ela permitiria um aumento indevido da pena; ora, a personalidade também é utilizada para reduzir a pena-base, quando positiva.
(...)” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, pág. 374, Editora Forese, 20ª edição); e) f)
As circunstâncias do crime
: Havendo duas ou mais qualificadoras, é possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e da(s) outra(s) para majorar a pena-base ou para agravar a reprimenda. Ressalta-se que tal entendimento não fere o artigo 68 do Código Penal, pois o objetivo último deste dispositivo ao prever as três etapas da dosimetria é estabelecer a reprimenda mais adequada ao caso concreto, em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, sendo certo que essa finalidade é melhor atendida se admitido a transposição da qualificadora, pois não se pode penalizar do mesmo modo as condutas duplamente qualificadas e aquelas nas quais incidiu apenas uma qualificadora. Nesse ínterim, ocorrendo duas qualificadoras, considero uma delas como circunstancias desfavorável, no caso, o cometimento do crime mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido; g) h)

Desta forma,
fixo a pena base em 21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado, levando em consideração as circunstâncias judiciais apuradas, bem como o intervalo de pena em abstrato cominada no tipo penal ora imputado, a qual
TORNO DEFINITIVA
por não existirem circunstâncias atenuantes e agravantes, e nem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Quanto ao crime de associação criminosa:

Nada a se valorar em desfavor do réu quanto à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e comportamento da vítima. Desta forma, fixo a pena base em
01

(um) ano de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado, levando em consideração as circunstâncias judiciais apuradas, bem como o intervalo de pena em abstrato cominada no tipo penal ora imputado, a qual
TORNO DEFINITIVA
por não existirem circunstâncias atenuantes e agravantes, e nem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Nos termos do art. 69, caput, do Código Penal,
procedo à cumulação das penas aplicadas, as quais, somadas,
totalizam 22

(vinte e dois) anos e 09

(nove) meses

de reclusão
.

R
estou assentado o
correto
entendimento na sentença quanto a consideração da culpabilidade
e das
circunstâncias do crime de forma negativa,
entretanto, a temática relativa a personalidade, observo que esta não está adequada ao
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. 2. No caso, verificou-se ser inidôneo o aumento da pena-base, considerando desfavorável o vetor relativo à personalidade do agente, no sentido de que ele seria propenso à prática de crimes, pois, nos termos do entendimento firmado nesta Corte, mesmo
"as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena
" (AgRg no HC n. 377.016/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 14/12/2018), de modo que tal vetor foi afastado. 3. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 626.522/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 9/2/2021.)

Desta forma, extirpando-se a valoração negativa relativa a personalidade, a

pena base no crime de homicídio deve ser fixada em
19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, tornando esta em definitivo face a ausência de outras ponderações a serem feitas.

Prosseguindo na fixação da pena, considerando o concurso material destacado no art. 69 do CP, acresço
à
pena
do crime de homicídio, aquela fixada no
crime de associação criminosa
de
01 (um) ano de reclusão,
no que totalizo 20 (vinte anos) e 06 (seis) meses de reclusão,
em razão da ausência de outras ponderações a serem efetivadas
.

Mantendo o
regime inicial fechado
para ambos os recorrentes a luz do art.33, §2º, “a” do Código Penal, bem como as demais disposições da sentença, relativas ao cumprimento da pena.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do

a
pelo

p
ara dar a este PARCIAL PROVIMENTO
, somente p
ara reformar parcialmente a sentença e fixar a pena do acusado
CLEITON JARDEL DE ALMEIDA COSTALONGA
em
19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão

.

É como voto.

1
https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/763484096/vestimenta-do-reu-e-julgamento-pelo-tribunal-do-juri

2

Ressalto novamente, usado de forma analógica para aplicação no uso do vestuário.

VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002405-19.2017.8.08.0065

APELANTE : G
ERIVAN FERREIRA QUEIROZ e OUTRO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
NULIDADE OCORRIDA NO PLENÁRIO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO REGISTRADA NA ATA – PREVISÃO DO ARTIGO

571, VIII, do CPP – USO DE VESTIMENTA – ANALOGIA DA SÚMULA VINCULANTE DE NÚMERO 11 – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS – PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – PERSONALIDADE DO AGENTE – PONDERAÇÃO SOBRE ATOS ILÍCITOS PRETÉRITOS – INADEQUAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ -
DOSIMETRIA DA PENA
ADEQUADA
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
C
onforme manifestação do legislador ordinário, as nulidades do Código de Processo Penal inserem-se em situações que buscam fomentar o andamento do processo. Assim, os vícios a serem arguidos pelas partes devem ser feitos dentro do prazo estipulado pelo legislador que, nos termos do art. 571 do CPP, VIII, impõem aquelas ocorridas no julgamento em plenário, logo depois de ocorrerem.

2.
D
eixando a defesa de apresentar a aventada nulidade em plenário, logo depois de sua ocorrência, verifica-se a preclusão a luz do art. 571, VIII, do CPP.

3.
A alegação de nulidade do julgamento do Júri, pelo uso de vestimenta própria do Estado para a realização do ato judicial em plenário, deve vir agregada à prova de prejuízo conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que não se decreta nulidade se não comprovado o prejuízo.

4.

A dosimetria não pode fixar a pena no mínimo legal se houver circunstância judicial desfavorável ao agente, conforme demonstrada à exaustão na sentença.

5. Conforme entendimento do STJ, a personalidade do agente não pode estar vinculada a crimes pretéritos.

Recurso
s
conhecido
s
e improvido
s
.

6.
R
ecurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
D
AR
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES, em _21__/_09__/2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.