Tribunal: TJES
Processo: 5007847-03.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENAS - REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ E CUMPRIMENTO DE 16% DA PENA PARA ALCANCE DA PROGRESSÃO DE REGIME - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO.
O crime de tráfico de drogas, com exceção dos casos em que é reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, é delito equiparado a hediondo, conforme disposto na Constituição Federal e assentado pela jurisprudência. Aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é exigido o cumprimento de 40% da pena (equivalente a 2/5), se primários ou 60% (equivalente a 3/5) se reincidentes específicos para alcançar a progressão de regime.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007847-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RAILTOM DA CONCEICAO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5007847-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RAILTOM DA CONCEICAO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução penal interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em favor de
RAILTOM DA CONCEICÃO DA SILVA
, em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que indeferiu o pleito defensivo visando o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas e a retificação do atestado de penas do reeducando para aplicação de lei penal supostamente mais benéfica (cumprimento de 16% da pena para fins de progressão de regime prisional).

Em suas razões, pretende o agravante, a reforma da decisão, a fim de que seja afastada a hediondez do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e estabelecido o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) da pena (equivalente a 1/6) para fins de progressão de regime prisional, ao argumento de que o delito de tráfico de drogas não é hediondo ou equiparado, especialmente após a edição da Lei 13.969/19, que revogou dispositivo da Lei 8.072/90.

Contrarrazões ministeriais pugnando conhecimento e não provimento do recurso.

Juízo de retratação mantendo a decisão recorrida.

Manifesta-se a d. Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Em síntese, é o relato.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator, para conhecer e negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5007847-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RAILTOM DA CONCEICAO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

E. Câmara.

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em favor de
RAILTOM DA CONCEICÃO DA SILVA
, em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que indeferiu o pleito defensivo visando o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas e a retificação do atestado de penas do reeducando para aplicação de lei penal supostamente mais benéfica (cumprimento de 16% da pena para fins de progressão de regime prisional).

Em suas razões, pretende o agravante, a reforma da decisão, a fim de que seja afastada a hediondez do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e estabelecido o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) da pena (equivalente a 1/6) para fins de progressão de regime prisional, ao argumento de que o delito de tráfico de drogas não é hediondo ou equiparado, especialmente após a edição da Lei 13.969/19, que revogou dispositivo da Lei 8.072/90.

Pois bem.

Em análise dos autos é possível verificar que o reeducando foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, em face da condenação pela prática de delito de tráfico de drogas circunstanciado pelo envolvimento de adolescente, previsto no artigo 33, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

Como relatado, insurge-se o agravante contra a decisão que indeferiu o pleito de afastamento da hediondez quanto ao delito de tráfico de drogas e a retificação do atestado de pena.

Com efeito, tenho que razão não assiste à defesa.

Isso porque, repita-se, trata-se de condenado pela prática de delito equiparado a hediondo.

É de se esclarecer que, ao contrário do alegado pela defesa, o delito de tráfico de drogas previsto no
caput
do artigo 33 da Lei 11.343/06, com exceção dos casos em que é reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do mesmo dispositivo legal, é delito equiparado a hediondo, conforme disposto na Constituição Federal.
In verbis
:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (...)”

No mesmo sentido a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL.
CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO §2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.
6. Agravo regimental desprovido.” (
STJ,
AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022, meu grifo).

Não se olvida que a Lei nº 13.964/19, conhecida “Pacote Anticrime”, promoveu uma série de alterações na legislação criminal brasileira, inclusive no que respeita à progressão de regime.

Inicialmente, os crimes hediondos e equiparados, na redação original da Lei nº 8.072/90, sequer previam a progressão de regime, devendo os condenados cumpri-la, integralmente, no regime fechado.

Posteriormente, o cumprimento integral da pena em regime fechado foi considerado inconstitucional por violação ao princípio da individualização da pena, o que deu ensejo à edição da Lei nº 11.464/07.

Referida lei deu nova redação ao artigo 2º e §§1º e 2º da Lei nº 8.072/90, possibilitando, assim, a alteração do regime da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados para inicialmente fechado, sendo, assim, possível, a progressão para regime menos gravoso, mediante o cumprimento de, ao menos 2/5 da pena para reeducandos primários e 3/5 para aqueles reincidentes.

Tem-se assim que todas as regras legais até então previstas foram revogadas pela Lei nº 13.964/19, a qual dispôs: “
Art.19. Fica revogado o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990
”.

Dessa forma, o regime de progressão de 2/5 e 3/5 para crimes hediondos e equiparados não existe mais e, nessa toada, ao revogar o dispositivo que disciplinava a específica progressão de regime dos Crimes Hediondos, tal matéria restou normatizada pelo artigo 112 da Lei de Execuções Penais. Vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” (grifos)

Tem-se assim, que persiste a exigência de cumprimento de 2/5 (dois quintos) - equivalente a 40% -, aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, se primários, ou 3/5 (três quintos) - equivalente a 60% -, se reincidentes específicos, não havendo que se falar em afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas e, tampouco, em retificação do atestado de penas
.

Outro não foi o entendimento do nobre Procurador de Justiça, Dr. ANTÔNIO FERNANDO ALBUQUERQUE RIBEIRO:

“(...) Assim, tem-se que resta absolutamente claro que o delito de tráfico de drogas permanece caracterizado como crime equiparado a hediondo, tendo em vista que, em uma intepretação sistemática de todo o arcabouço normativo penal constitucional, é evidente que a intenção do legislador foi sempre endurecer o tratamento dado às pessoas que cometem esse tipo de delito, e nunca tornar a legislação mais branda.

Ademais, como já mencionado, a revogação do parágrafo segundo do art. 2º da Lei n. 8.072/90 se deu exclusivamente por uma questão lógica, ou seja, porque a legislação passou a prever, de forma diferente, os percentuais de cumprimento de pena para obtenção de benefícios nos casos de crimes hediondos e equiparados, como é o caso do tráfico de drogas. (...)”

Com tais razões,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, para manter incólume a decisão agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENAS - REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ E CUMPRIMENTO DE 16% DA PENA PARA ALCANCE DA PROGRESSÃO DE REGIME - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO.
O crime de tráfico de drogas, com exceção dos casos em que é reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, é delito equiparado a hediondo, conforme disposto na Constituição Federal e assentado pela jurisprudência. Aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados é exigido o cumprimento de 40% da pena (equivalente a 2/5), se primários ou 60% (equivalente a 3/5) se reincidentes específicos para alcançar a progressão de regime.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.