Tribunal: TJES
Processo: 5000020-38.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Bancários; Cédula de Crédito Bancário; Penhora / Depósito/ Avaliação; Formação, Suspensão e Extinção do Processo
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO AO TEMA 769/STJ. INAPLICABILIDADE. TEMA RESTRITO ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. COGNIÇÃO DO AGRAVO LIMITADA À DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1
.
O Tema Repetitivo nº 769/STJ refere-se a penhora de faturamento de empresa exclusivamente no âmbito de execução fiscal, e não sendo esta a hipótese dos autos, descabe aplicar a suspensão do processo requerida.

2.
Em razão do princípio da devolutividade, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento, nesta instância revisora, tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e o pedido de redução do percentual de penhora sobre o faturamento não foi objeto da decisão impugnada a merecer ser examinado.

3.
Recurso desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000020-38.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MERCADINHO SAO JOSE LTDA - ME
AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Mercadinho São José Ltda-ME
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única de Rio Novo do Sul que nos autos dos embargos à execução opostos em face do Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES SA indeferiu o pedido de suspensão do processo em decorrência do julgamento pendente do Tema 769 pelo c.STJ.

Nas razões recursais, o agravante assevera o enquadramento do processo de origem às hipóteses delineadas pelo Tema 769, ao menos, no que se refere
“
a
caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade”.
Afirma o enquadramento do processo de origem ao tema afetado, devendo ser determinada a suspensão do feito até o julgamento do tema mencionado, requerendo a atribuição de efeito suspensivo, e ao final, a reforma da decisão.

Outrossim, aduz que a Empresa não possui condições de arcar com as custas processuais ou de cumprir com suas obrigações sendo uma das razões de ter inadimplido o contrato com seus credores, no entanto, está sendo compelida a arcar com a penhora no percentual de 30% (trinta por cento) de seu faturamento, em alegado em excesso de onerosidade, considerando a existência de três executados.

Assim, também requer, subsidiariamente, que seja reduzido o percentual referente à penhora do faturamento para “5% (cinco por cento) do faturamento da empresa, ou alternativamente,
ipsis litteris
, “
apenas os 10% (dez por cento) referente à pessoa jurídica, excluindo o percentual dos demais devedores, respeitando o princípio da menor onerosidade
”.

Decisão

juntada ao evento 1992020 indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

A par de intimado o Banestes SA, não foram apresentadas contrarrazões, e inexistindo novos elementos, reitero a fundamentação e conclusão externada em minha decisão pretérita.

É o relatório

Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Mercadinho São José Ltda-ME
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única de Rio Novo do Sul que nos autos dos embargos à execução opostos em face do Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES SA indeferiu o pedido de suspensão do processo em decorrência do julgamento pendente do Tema 769 pelo c.STJ.

Nas razões recursais, o agravante assevera o enquadramento do processo de origem às hipóteses delineadas pelo Tema 769, ao menos, no que se refere
“
a
caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade”.
Afirma o enquadramento do processo de origem ao tema afetado, devendo ser determinada a suspensão do feito até o julgamento do tema mencionado, requerendo a atribuição de efeito suspensivo, e ao final, a reforma da decisão.

Outrossim, aduz que a Empresa não possui condições de arcar com as custas processuais ou de cumprir com suas obrigações sendo uma das razões de ter inadimplido o contrato com seus credores, no entanto, está sendo compelida a arcar com a penhora no percentual de 30% (trinta por cento) de seu faturamento, em alegado em excesso de onerosidade, considerando a existência de três executados.

Assim, também requer, subsidiariamente, que seja reduzido o percentual referente à penhora do faturamento para “5% (cinco por cento) do faturamento da empresa, ou alternativamente,
ipsis litteris
, “
apenas os 10% (dez por cento) referente à pessoa jurídica, excluindo o percentual dos demais devedores, respeitando o princípio da menor onerosidade
”.

Decisão

juntada ao evento 1992020 indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

A par de intimado o Banestes SA, não foram apresentadas contrarrazões, e inexistindo novos elementos, reitero a fundamentação e conclusão externada em minha decisão pretérita.

Primeiramente, nos termos da jurisprudência do STJ, "
para as decisões interlocutórias proferidas em fases subsequentes à cognitiva - liquidação e cumprimento de sentença -, no processo de execução e na ação de inventário, o legislador optou conscientemente por um regime recursal distinto, prevendo o art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015, que haverá ampla e irrestrita recorribilidade de todas as decisões interlocutórias, quer seja porque a maioria dessas fases ou processos não se findam por sentença e, consequentemente, não haverá a interposição de futura apelação, quer seja em razão de as decisões interlocutórias proferidas nessas fases ou processos possuírem aptidão para atingir, imediata e severamente, a esfera jurídica das partes, sendo absolutamente irrelevante investigar, nesse contexto, se o conteúdo da decisão interlocutória se amolda ou não às hipóteses previstas no caput e incisos do art. 1.015 do CPC/2015
". (REsp 1.747.035/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2019), motivo pelo qual é cabível o agravo de instrumento para impugnar a decisão proferida nos autos dos embargos à execução movidos pela agravante.

A questão submetida ao
Tema Repetitivo nº 769
a ser julgado pela Primeira Seção do c.STJ com determinação de suspensão dos processos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional é a seguinte:

"Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade."

Muito cristalino que a decisão
a quo
não comporta nenhuma modificação,
descabendo
a aplicação da suspensão prevista na afetação
, pela Primeira Seção, do REsp 1.666.542/SP ao julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 769), porque o caso de origem não tem nenhuma similitude jurídica com o precedente supratranscrito, já que a demanda de origem não se trata de execução fiscal.

Cuida-se na origem de ação de “execução por quantia certa contra devedor solvente” ajuizada pelo Banco Banestes SA visando a execução do crédito de R$ 55.471,26, consubstanciado no contrato de renegociação de operações de crédito.

A suspensão requerida pelo agravante compreende penhora em execução fiscal, regida pela LF 6.830/1980, matéria diversa da discutida no presente feito, relativa à execução por quantia certa, regida pelo Código de Processo Civil.

A
controvérsia
do tema em questão
,
portanto,
é restrita às ações que envolvem débitos fiscais
, não se aplicando ao caso ora em exame, como esclarecem os Ministros Nancy Andrigui e Raúl Araújo, nos respectivos votos abaixo,
in verbis:

“(...).

RELATADO O PROCESSO, DECIDE-SE.

- Julgamento: aplicação do CPC/2015.

- Da suspensão do processo Consoante afirmado pelo Tribunal de origem,
o Tema 769/STJ refere-se a penhora de faturamento de empresa
exclusivamente no âmbito de execução fiscal
. Assim, não sendo essa a hipótese dos autos, não há que se falar em suspensão do processo até o julgamento do Tema
. (...). (STJ - REsp: 1912848 RS 2020/0339404-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 11/02/2021).

“(...)

É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. De início, não cabe a requerida suspensão, por conta da afetação do
Tema 769/STJ
, pois este se refere a penhora de faturamento de empresa
exclusivamente no âmbito de execução fiscal
. Assim, não sendo essa a hipótese dos autos, não há que se falar em suspensão do processo até o julgamento do Tema. (...)”. (STJ - AREsp: 1817201 SP 2021/0003550-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 30/04/2021).

Aliás, nesse mesmo sentido, cito jurisprudência de outros Tribunais:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
Suspensão do recurso em face de decisão emanada pelo C. STJ (Tema 769). Inadmissibilidade. Precedente restrito às execuções fiscais.
Penhora de faturamento. Inconformismo. Alegação de inobservância da ordem preferencial da constrição, afronta ao princípio da menor onerosidade e a necessidade de busca de outros bens passíveis de penhora. Descabimento. No caso, ausente comprovação da satisfação do crédito e inexistência de outros bens penhoráveis. Logo, a medida é autorizada pelo artigo 866, do CPC. Não obediência ao art. 805, p. único, do CPC. Executada que não indicou outros meios mais eficazes ou menos onerosos. Fixação de 10% sobre o faturamento líquido. Percentual que garante a continuidade das atividades empresariais. Razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. Depósito em juízo sob pena de multa. Impossibilidade. Nomeação obrigatória de administrador-depositário. Inteligência do artigo 866, § 2º, do CPC. Decisão reformada para determinar a nomeação de um administrador judicial, via de consequência, revoga-se as astreintes fixadas. Recurso Parcialmente Provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2198922-21.2021.8.26.0000; Relator (a):Anna Paula Dias da Costa; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 9ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 15/12/2021; Data de Registro: 15/12/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TEMA REPETITIVO 769 STJ. DISTINÇÃO. INAPLICABILIDADE. PENHORA DE PERCENTUAL DE FATURAMENTO. VIABILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.
1. A questão repetitiva no Tema 769 do STJ é restrita às ações que envolvem débitos fiscais, o que enseja o indeferimento do pedido de suspensão.
2. A penhora de percentual de faturamento da empresa devedora é medida excepcional legalmente prevista e cabível quando "o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado (...)." (CPC/15 866). 3. Tendo sido esgotadas todas as tentativas de recebimento do valor devido pela credora/agravada e não demonstrado que o percentual deferido inviabiliza o exercício da atividade empresarial da devedora, cabível a medida excepcional de penhora de percentual de faturamento. 4. Não há fundamento legal que assegure ao devedor o direito de ser ouvido previamente acerca de pedido de penhora, sendo certo que o contraditório pode ser plenamente exercido em momento posterior, sem qualquer prejuízo. 5. Ausente a prova de dolo, não se condena por litigância de má-fé. 6. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1388097, 07198872520218070000, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 18/11/2021, publicado no DJE: 2/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Assim, não há nenhum impedimento ao prosseguimento do feito.

Por fim, o pedido de redução do percentual de penhora sobre o faturamento não deve sequer ser admitido, porquanto não foi alvo da decisão ora agravada que simplesmente indeferiu o pedido de suspensão do feito, por não se enquadrar na hipótese do Tema 769, não se olvidando que, em razão do princípio da devolutividade, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento, nesta instância revisora, tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Ademais, a decisão na qual determinada a penhora sequer foi colacionada aos autos eletrônicos recursais, e aparentemente, já resta operada a preclusão sobre a matéria.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTO

- Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, no sentido de conhecer do recurso e a este negar provimento, mantendo íntegra a decisão pela qual foi indeferido o pedido de sobrestamento do feito originário em razão da afetação do Tema 769/STJ. É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO AO TEMA 769/STJ. INAPLICABILIDADE. TEMA RESTRITO ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. COGNIÇÃO DO AGRAVO LIMITADA À DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1
.
O Tema Repetitivo nº 769/STJ refere-se a penhora de faturamento de empresa exclusivamente no âmbito de execução fiscal, e não sendo esta a hipótese dos autos, descabe aplicar a suspensão do processo requerida.

2.
Em razão do princípio da devolutividade, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento, nesta instância revisora, tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e o pedido de redução do percentual de penhora sobre o faturamento não foi objeto da decisão impugnada a merecer ser examinado.

3.
Recurso desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.