Tribunal: TJES
Processo: 5002983-53.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2022-09-28

Ementa:
EMENTA:

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. NULIDADE POR NÃO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO JUDICIAL
CITRA PETITA
.

PARCIAL PROVIMENTO. NÃO ENFRENTAMENTO DO PLEITO DE REVISÃO DO ADICIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO VENCIMENTO. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. JULGAMENTO DESDE LOGO DO MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NÃO IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E AFASTOU INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO QUE ATESTE EXERCÍCIO LABORAL EM HORAS EXTRAS OU HORAS ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA BENESSE DA GRATIFICAÇÃO DE ALFABETIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA NÃO IRRISÓRIO OU INESTIMÁVEL. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESTABELECIMENTO NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO
.

1.
O reconhecimento de nulidade por negativa de prestação jurisdicional só é cabível na hipótese de não ter o julgador se manifestado acerca de determinado pedido ou por ter realizado a fundamentação de forma deficitária, chegando a conclusão não razoável
.

2.
Acerca do não enfrentamento da alegação de que seria necessário recalcular os vencimentos da agravante considerando o 13º salário e o adicional de 1/3 de férias, diante de supostas horas extras trabalhadas, assiste parcial razão ao recorrente.

3.
Apesar de o julgador ter afastado o referido pleito em relação aos valores correspondentes à gratificação de alfabetização, não houve enfrentamento do argumento de que haveria necessidade de revisão dos valores relativos às férias e 13º vencimento, em virtude de horas especiais e horas extras trabalhadas.

4
.
Via de consequência, deve ser reconhecida a nulidade parcial da decisão parcial de mérito, por não ter analisado especificamente esse pedido.

5.
Deve o mérito ser analisado desde logo, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, em aplicação da chamada teoria da causa madura, conforme art. 1.013, §3º, III, do Código de Processo Civil.

6.
A documentação apresentada pela parte autora, ora agravante, se restringe aos contracheques e fichas financeiras da funcionária pública, sem que exista prova que ateste eventuais horas extras.

7.
A recorrente apresentou pleito para produção de prova pericial e, ainda, inversão do ônus da prova, para garantir a possibilidade de deferimento da pretensão, em comportamento processual que corrobora com a afirmativa de que os documentos anteriormente apresentados não são suficiente para comprovar a pretendida tese. Ocorre que, em decisão saneadora, o juízo
a quo
expressamente afastou a possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como de produção da prova pericial, sendo que a autora não apresentou impugnação da referida manifestação.

8
.
A jurisprudência dos Egrégios Tribunais pátrios aponta que induz preclusão a falta de interposição de agravo de instrumento contra decisão que indefere a inversão do ônus da prova, a teor do que prescrevem os artigos 507 e 1.015, inciso XI, do CPC.

9.
Diante da não impugnação do pronunciamento judicial que afastou a inversão do ônus da prova, parece claro que à agravante competia a obrigação de apresentar documentação suficiente à comprovação de que teria trabalhado em horário extraordinário ou especial, a fim de justificar uma possível revisão dos valores recebidos a título de adicional de férias e 13º vencimento.

10.
A incorporação da benesse não se mostra possível, diante da declaração de inconstitucionalidade (ADI número 0032244-90.2017.8.08.0000) da Lei 5.910/2017, que havia incluído na Lei 4.670/2008 justamente o artigo 24, que garantia a possibilidade de recebimento da referida gratificação.

11.
Diante do julgamento pela improcedência parcial da pretensão autoral, não há possibilidade de alterar a condenação da agravante ao pagamento dos ônus de sucumbência.

12.
Revela-se inviável a pretensão de redução dos honorários de sucumbência, sendo o caso inclusive de revê-los de ofício, em razão da sua apreciação equitativa pelo magistrado
a quo
, em situação na qual essa forma de fixação da verba honorária não se afigura cabível.

13.
Em atenção ao tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, no qual se estabeleceu, em precedente vinculante, a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados, entendo que deve tal verba ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, §3º, I, do CPC), consistente em R$ 53.000,00 (cinquenta e três mil reais), considerando o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos.

14.
Devem ser fixados honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, levando em conta tratar-se de julgamento parcial de mérito e o fato de terem sido estabelecidos honorários na origem (STJ; AgInt-REsp 1.814.222; Proc. 2019/0136372-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 31/08/2022).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002983-53.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IVONE OTT
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002983-53.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IVONE OTT
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
Advogado do(a) AGRAVANTE: GUILHERME CIPRIANO DAL PIAZ - ES15863-A

RELATÓRIO

Cuida-se de
Agravo de Instrumento

interposto
por
IVONE OTT
,
em
face de
sentença, com julgamento parcial de mérito

(ID
1315627 – fls. 12 e ss. e ID 1315628
)

proferida pelo Juízo da
1
ª Vara
da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
/
ES
,
nos termos dos artigos 355, I e 356, II, do Código de Processo Civil, que,
nos autos

d
e

AÇÃO ORDINÁRIA

(
nº
0015496-72.2017.8.08.0035),

ajuizada por
IVONE OTT
,
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
,
julgou improcedente a pretensão autoral, para afastar a possibilidade de concessão da gratificação de alfabetização, ficando pendente análise das diferenças remuneratórias referentes ao 13º vencimento e adicional de 1/3 de férias, considerando que estes dependem da análise da gratificação de produtividade, pedido este que quedou-se pendente
em razão da suspensão dos processos que tratem dessa temática pelos IRDR’s 0033536-47.2016.8.08.0000 e 0038064-27.2016.8.08.0000.

Em seu arrazoado
(ID
1
315606
)
,
a

agravante aduz
que:
(i)
deve ser declarada nulidade da decisão parcial de mérito, por negativa de prestação jurisdicional quanto ao pedido de revisão da responsabilidade pelo recolhimento da parcela previdenciária;
(ii)
nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, por não análise do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais da gratificação de alfabetização;
(iii)
nulidade por negativa de prestação jurisdicional, por não enfrentamento da alegação de que seria necessário reanalisar a base de cálculo dos vencimentos da agravante com base nas férias e adicional de umm terço de férias
; (iv)
deve ser reformada a decisão, para reconhecer a responsabilidade do ente público pela obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas
; (v)
a ação direta de inconstitucionalidade número 032244-90.2017.8.08.0000 declarou inconstitucional a Lei 5.910/2017 e não a Lei 4.670/08, motivo pelo qual teria direito ao recebimento do benefício chamado gratificação de alfabetização; (vi)
a regra da irredutibilidade dos subsídios impede a supressão da gratificação de alfabetização de forma repentina
; (vii)
é possível o julgamento imediato da pretensão de revisão da base de cálculo das férias e o respectivo adicional de um terço, uma vez que este pleito não depende da análise do pedido suspenso relaciona a gratificação de produtividade
; (viii)
devem ser redimensionados os ônus de sucumbência, levando em conta que a agravante sucumbiu apenas da parte mínima do pedido
; (ix)
subsidiariamente, pretende a redução dos honorários sucumbenciais arbitrados em favor dos agravados.

A
parte
agravada,
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
,
apresentou contrarrazões (ID 1659608)
,
argumentando
pela manutenção da decisão de piso guerreada, considerando que
:
(i)
descabe a condenação ao recolhimento da parcela previdenciária, uma vez que o importe pretendido não é devido pela Administração Pública
; (ii)
foi devidamente apreciado pelo julgador de primeiro grau o pedido relativo à gratificação de alfabetização
;

(iii)
a ADI 0032244-90.2017.8.08.0000 declarou a inconstitucionalidade da Lei 5.910/17 e o artigo 24 da Lei 4.670/08, que embasa a pretensão de gratificação de alfabetização, foi incluído na norma justamente pela Lei declarada inconstitucional
; (iv)
diante na inexistência de direito de incorporação da gratificação de alfabetização, não há diferenças a serem adimplidas a título de férias e 13º salário
; (v)
não devem ser minorados os honorários advocatícios sucumbenciais
.

É
o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, 12 de setembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/09/2022 às 16:55:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43902412092022
.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

C
onforme relatado,
c
uida-se de
Agravo de Instrumento

interposto
por
IVONE OTT
,
em
face de
decisão
, com julgamento parcial de mérito

(ID
1315627 – fls. 12 e ss. e ID 1315628
)

proferida pelo Juízo da
1
ª Vara
da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
/
ES
,
nos termos dos artigos 355, I e 356, II, do Código de Processo Civil, que,
nos autos

d
e

AÇÃO ORDINÁRIA

(
nº
0015496-72.2017.8.08.0035),

ajuizada por
IVONE OTT
,
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
,
julgou improcedente
em parte
a pretensão autoral, para afastar a possibilidade de concessão da gratificação de alfabetização,
bem como dos almejados danos morais
, ficando pendente análise das diferenças remuneratórias referentes ao 13º vencimento e adicional de 1/3 de férias
em relação a
gratificação de produtividade, pedido este que
não foi analisado

em razão da suspensão dos processos que tratem dessa temática pelos IRDR’s 0033536-47.2016.8.08.0000 e 0038064-27.2016.8.08.0000.

Em seu arrazoado
(ID
1
315606
)
,
a

agravante aduz
que:
(i)
deve ser declarada nulidade da decisão parcial de mérito, por negativa de prestação jurisdicional quanto ao pedido de revisão da responsabilidade pelo recolhimento da parcela previdenciária;
(ii)
nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, por não análise do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais da gratificação de alfabetização;
(iii)
nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, por não enfrentamento da alegação de que seria necessário reanalisar a base de cálculo dos vencimentos da agravante
em relação às
férias e adicional de um terço de férias,
em virtude de horas extras e horas especiais trabalhadas
; (iv)
deve ser reformada a decisão, para reconhecer a responsabilidade do ente público pela obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas
; (v)
a ação direta de inconstitucionalidade número 032244-90.2017.8.08.0000 declarou inconstitucional a Lei 5.910/2017 e não a Lei 4.670/08, motivo pelo qual teria direito ao recebimento do benefício chamado gratificação de alfabetização;
(vi)

a regra da irredutibilidade dos subsídios impede a supressão da gratificação de alfabetização de forma repentina
; (vii)
é possível o julgamento imediato da pretensão de revisão da base de cálculo das férias e o respectivo adicional de um terço, uma vez que este pleito não depende da análise do pedido suspenso relaciona a gratificação de produtividade
; (viii)
devem ser redimensionados os ônus de sucumbência, levando em conta que a agravante sucumbiu apenas da parte mínima do pedido
; (ix)
subsidiariamente, pretende a redução dos honorários sucumbenciais arbitrados em favor dos agravados.

A
parte
agravada,
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
,
apresentou contrarrazões (ID 1659608)
,
argumentando
pela manutenção da decisão de piso guerreada, considerando que
:
(i)
descabe a condenação ao recolhimento da parcela previdenciária, uma vez que o importe pretendido não é devido pela Administração Pública
; (ii)
foi devidamente apreciado pelo julgador de primeiro grau o pedido relativo à gratificação de alfabetização
;

(iii)
a ADI 0032244-90.2017.8.08.0000 declarou a inconstitucionalidade da Lei 5.910/17 e o artigo 24 da Lei 4.670/08, que embasa a pretensão de gratificação de alfabetização, foi incluído na norma justamente pela Lei declarada inconstitucional
; (iv)
diante na inexistência de direito de incorporação da gratificação de alfabetização, não há diferenças a serem adimplidas a título de férias e 13º salário
; (v)
não devem ser minorados os honorários advocatícios sucumbenciais
.

Pois bem.
Em síntese,
a
agrava
nte
, autora da ação originária,
argumenta que é servidora públic
a
do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
, motivo pelo qual pretend
e
condenação do ente público ao pagamento de: gratificação de produtividade, diferenças salariais sobre gratificação de alfabetização, 13º salários e adicional de 1/3 de férias pagos a menor e, ainda,
indenização por
danos morais.

Ato seguinte, em razão da suspensão dos processos relativos à benesse da gratificação de produtividade, o julgador sentenciante apreciou apenas os pedidos relativos a diferença salarial sobre a gratificação
de alfabetização
, 13º vencimento
e
1/3 de férias supostamente pagos a menor e o dano moral decorrente de tal postura por parte do ente público.

Foi nesse contexto que
o

julgador de origem proferiu
decisão
, em julgamento parcial de mérito, nos termos dos artigos 355, I e 356, II, ambos do Código de Processo Civil.

Assim,
em decorrência do recurso de agravo de instrumento, tem-se como controverso os seguintes pontos:
(i)
nulidade da sentença, por não ter havido análise da
(i.a)
gratificação de alfabetização,
(i.b)
responsabilidade do ente municipal pelo recolhimento da parcela previdenciária,
(i.c)
não enfrentamento da alegação de que seria necessário recalcular os vencimentos da agravante
de
13º salário e adicional de 1/3 de férias,
por ter trabalhado horas extras e horas especiais
;
(ii)
cabe julgamento da pretensão de revisão da base de cálculo dos vencimentos considerando 13º e adicional de férias, uma vez que estes não dependem da gratificação de produtividade
; (ii
i
)
manutenção da gratificação de alfabetização, por
(ii
i
.a)
não ter sido declarada a inconstitucionalidade da Lei 4.670/08, que fundamenta o direito de recebimento da benesse,
(ii
i
.b)
a irredutibilidade dos subsídios impede a supressão da gratificação;
(iv)
redimensionamento dos ônus sucumbenciais.

I – DA SUPOSTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Desde logo, ressalto que
o reconhecimento de nulidade por negativa de prestação jurisdicional só é cabível na hipótese de não ter o julgador se manifestado acerca de determinado pedido ou
por ter realizado
fundamenta
ção
de forma deficitária
,
chegando
a
conclusão
não
razoável.

Além disso, é importante ressaltar que o julgador não tem a obrigação de enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes,
desde que apresent
e
fundamentos suficientes ao deslinde da causa.

Senão, vejamos entendimento da jurisprudência:

[...] 2.
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e, também, nesta Corte, não está o magistrado obrigado a debater todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando que enfrente a questão principal dos autos, o que ocorreu no presente caso.
[...] (TJGO; EDcl-MS 5393156-23.2021.8.09.0000; Goiânia; Órgao Especial; Relª Desª Carmecy Rosa Maria Alves de Oliveira; Julg. 26/08/2022; DJEGO 31/08/2022; Pág. 109)

[...]
Desnecessidade de reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, bem como aos dispositivos constitucionais e/ou legais invocados.
[...] (TJSP; EDcl 2154118-31.2022.8.26.0000/50000; Ac. 15967027; São Paulo; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ponte Neto; Julg. 20/08/2022; DJESP 29/08/2022; Pág. 2632)

[...] 3.
A jurisprudência do C. STJ é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado.
[...] (TJES; EDcl-AP 0001012-65.2016.8.08.0042; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; DJES 26/08/2022)

Dessa forma, entendo
necessário analisar em separado cada pleito
de nulidade apresentado pela
agravante, para averiguar se em algum ponto
a decisão impugnada
deixou de
enfrent
ar
de forma suficiente a controvérsia,
a ponto de gerar nulidade
por ofensa aos artigos 93, IX da Constituição Federal e 141, 489, III, 490 e 492 do Código de Processo Civil.

I. A –

QUANTO À GRATIFICAÇÃO DE ALFABETIZAÇÃO

No que diz respeito a essa benesse, vejamos o que expressamente consignou o julgador de primeiro grau,
ao julgar improcedente a pretensão autoral
:

[...]
Da gratificação de alfabetização.

A autora requer incorporação de gratificação de alfabetização, na forma da Lei 4.670/2008, e pagamento de diferenças remuneratórias correspondentes.

O requerimento não merece prosperar. Explico.

Estabelecia o artigo 24 da Lei nº 4.670/2008 (revogado pela Lei 5.634/2015):

Art. 24. O profissional de magistério que ministrar aulas para turmas de alfabetização terá o direito a perceber a gratificação de 10% (dez por cento) de seu vencimento. (revogada pela Lei nº 5.634/2015)

§1º A gratificação de que trata o caput é de caráter temporário, vedada sua incorporação à remuneração do profissional do magistério (Revogada pela Lei nº 5.634/2015)

§2º Entende-se por turmas de alfabetização, para efeitos deste artigo, 0 §1º e 2º anos do ensino fundamental e o 1º ano do ensino de jovens e adultos.

Conforme informação contida no sítio eletrônico da Prefeitura de Vila Velha, esse dispositivo foi declarado inconstitucional com efeitos
ex tunc
por decisão proferida na ADIN nº 0032244-90.2017.8.08.0000 proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Ademais, e diversamente do alegado pela autora, a revogação do benefício pela Lei nº 5.634/2015, não viola a garantia de irredutibilidade de servidores.

Ora, a Lei nº 4.670/2008 expressamente vedava a incorporação da benesse (art. 24, §1º) e, ademais, “a jurisprudência pacífica pelo STF é de que não
E
xiste direito adquirido pelo servidor público a regime jurídico, de modo que é legítima sua mudança a qualquer tempo” (STJ – AgRg no AREsp: 680762 PR 2015/0062658-4, Data de Publicação: DJe 05/08/2015).

Da simples leitura do excerto colacionado, fica evidente que fo
i adequadamente
enfrenta
do
o pleito d
a
agravante, de maneira que sua irresignação com a decisão não o condão de torná-la carente de fundamentação.
Logo, não há que se falar em nulidade por julgamento
citra petita
, quanto a esse capítulo da decisão.

I. B –

ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ENTE MUNICIPAL PELO RECOLHIMENTO DE PARCELA PREVIDENCIÁRIA

Igualmente,
não merece prosperar a alegação do recorrente de que haveria julgamento
citra petita
e, consequentemente, nulidade da decisão originária, por não enfrentamento da alegação de que
seria de
responsabilidade do ente municipal
o
não recolhimento de parcela previdenciária devida.

Isso porque, ainda que a primeira decisão proferida tenha deixado de analisar o referido pedido,
a decisão integrativa
exarada
após a oposição dos embargos
de declaração
,
expressamente consignou que
:

[...] No mais, aponta a autora omissão quanto à responsabilidade por recolhimento de parcela previdenciária e quanto aos honorários advocatícios.

Registre-se que o recolhimento previdenciário sobre eventual parcela devida à autora decorre de lei.
Assim, no caso de condenação do Município, deve o ente público reter os valores referentes à parcela previdenciária incidente sobre os benefícios concedidos à autora, diligenciando, oportunamente, o repasse de tais valores ao IPVV
.
[...]

Como se depreende, não há que se falar em ausência de apreciação ou motivação quanto a essa alegação, em especial porque eventual reconhecimento de que o ente público não recolheu determinado importe previdenciário tem como premissa a
verificação
de que seria devido pelo Município alguma das verbas pleiteadas pela agravante.

Todavia, ao menos
em relação aos pedidos até então analisados, não tendo sido verificado recolhimento a menor de quaisquer verbas, não há motivo para discutir a responsabilidade pelo pagamento da verba previdenciária correspondente.

I. C –

QUANTO A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE FÉRIAS E DO 13º VENCIMENTOS

Ato seguinte, acerca do

não enfrentamento da alegação de que seria necessário recalcular os vencimentos da agravante considerando o 13º salário e o adicional de 1/3 de férias,
tenho que assiste parcial razão ao recorrente.

Isso considerando que
, nesse ponto, parece que houve parcial omissão do julgador, em julgamento capaz de configurar decisão
citra petita
,
com consequente
declaração de
nulidade parcial da manifestação jurídica.

Apesar de o julgador ter afastado o referido pleito em relação aos valores correspondentes à gratificação de alfabetização, não houve enfrentamento do argumento de que haveria necessidade de revisão dos valores relativos às férias e 13º vencimento, em virtude de horas especiais e horas extras trabalhadas.

Nesse cenário, a agravante ainda opôs embargos de declaração, que fo
ram
julgado
s
parcialmente procedente
s
, todavia, ainda que tenha sido a decisão complementada nesse momento,
a
manifestação
não motivo
u
de maneira suficiente a conclusão adotada pelo julgador.

Senão, vejamos:

[...] Quanto aos pedidos de diferenças de terço de férias e 13ª remuneração,
reconheço a omissão
apontada pela autora, pois deixou de ser objeto de exame.

Verifica-se que a alegada diferença seria decorrente de pagamento a menor da gratificação de alfabetização. Assim, o indeferimento do pedido de gratificação de alfabetização enseja também indeferimento do pedido de diferenças de terço de férias e 13ª remuneração.

Pelo exposto, sano a omissão e
indefiro
o pedi
d
o de diferenças de terço de férias e 13ª remuneração, resguardando eventual diferença decorrente do pagamento de gratificação de produtividade (pendente de exame).

Ora, o juízo manifestou-se expressamente para indeferir o pedido de recolhimen
t
o das diferenças do terço de férias e 13ª remuneração apenas em decorrência do não deferimento da benesse da gratificação por alfabetização.

Ocorre que, desde a exordial, a agravante pugnou pelo reconhecimento também de pagamento indevido de tais verbas (13º e adicional de férias) em razão de supostas horas extras, horas especiais e extensão de cargo horária de modo geral
e tais alegações não foram enfrentadas pelo juízo
a quo
.

Via de consequência, deve ser reconhecida a nulidade parcial da decisão parcial de mérito, por não ter analisado especificamente esse pedido.

Por oportuno, ressalto que o farei desde logo, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, por tratar-se de pleito que já pode ser apreciado, em aplicação da chamada teoria da causa madura.

Acerca da possibilidade de aplicação da teoria da causa madura, conforme previsto no artigo 1.013, §3º, III, do Código de Processo Civil, em hipótese de julgamento
citra petita
, colaciono os seguintes julgados, dos mais diversos Tribunais de Justiça:

[...] 1. De início, adiante-se que
a sentença merece ser anulada, sobretudo porque incorreu em julgamento citra petita, porquanto não analisou todas as questões propostas pelas partes.

[...]
4. Nesse contexto, a ausência de pronunciamento do julgador sobre o pedido de deferimento ou não do desconto previsto em Lei, eivou a sentença de nulidade.
[...]
(TJCE; AC 0837062-11.2014.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; Julg. 17/08/2022; DJCE 31/08/2022; Pág. 158)

[...]

São nulas as sentenças que há vício extra petita (fora do pedido), citra petita (aquém do pedido) ou ultra petita (além do pedido). O efeito do julgamento com vício citra petita é a sua nulidade. Contudo, o tribunal deve decidir logo o mérito quando o processo estiver em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, §3º do CPC.
(TJMG; APCV 5003378-43.2018.8.13.0701; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marco Aurélio Ferrara Marcolino; Julg. 25/08/2022; DJEMG 29/08/2022
)

Dessa forma, induvidoso que na hipótese dos autos, na qual apenas um pedido não foi analisado pelo magistrado, é possível fazê-lo nesse momento processual, por estar em condições de imediato julgamento, pelos fundamentos que passo a demonstrar.

II – DA ALEGADA POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA PRETENSÃO DE REVISÃO DOS VENCIMENTOS COM BASE NO 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS

Afastada a p
ossibilidade de pagamento das diferenças correspondentes ao 13º salário e adicional de 1/3 de férias
em virtude da
gratificação de alfabetização,
por ter esta sido afastada pelo julgador na origem, resta analisar se existe necessidade de complementação de
valores
em razão de
extensão da carga horária
e horas especiais trabalhadas
, o que se mostra inviável,
por
não h
aver
prova concreta nos autos que encampe a referida tese.

Isso porque, a documentação apresentada pela parte autora, ora agravante, se restringe aos contracheques e fichas financeiras da funcionária pública, sem que exista prova que ateste eventuais horas extras.

Em verdade, a recorrente apresentou (ID 1315626 – fls. 1/2) pleito para produção de prova pericial e, ainda, pugnou pela inversão do ônus da prova, para garantir a possibilidade de deferimento da pretensão, em comportamento processual que corrobora com a afirmativa de que os documentos anteriomente apresentados não são suficiente para comprovar a pretendida tese.

Ocorre que, na decisão (ID
1315626 – fl.
11 e ss.) o juízo
a quo
expressamente afastou a possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como de produção da prova pericial, sendo que a autora não apresentou impugnação à referida decisão.

Neste ponto, sobreleva acentuar que, a teor do previsto no artigo 1.015, XI do Código de Processo Civil, a
decisão relacionada ao ônus da prova é impugnável por agravo de instrumento, de forma que deveria a parte ter apresentado
o mencionado recurso
no momento oportuno, sob pena de preclusão consumativa.

Outro não é o entendimento da jurisprudência, ao tratar da decisão que afasta a produção de prova pericial:

[...]
Agravante que pretende a realização de diligência pericial para reconstituição da colisão veicular, que fora
indeferida pelo magistrado
a quo
na decisão de saneamento e organização do processo. Postulação probatória que não fora requerida pela recorrente, no momento processual adequado, consumando-se a preclusão temporal do direito à prova.
[...
]
(TJSP; AI 2069063-15.2022.8.26.0000; Ac. 15982272; São Paulo; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Relª Desª Angela Lopes; Julg. 25/08/2022; DJESP 31/08/2022; Pág. 2633).

[...]

3. Nota-se que
o condutor do feito indeferiu a dilação probatória (prova pericial), informando a possibilidade de julgamento antecipado da lide (decisão saneadora), sendo a Autora devidamente intimada, no entanto, deixou de interpor recurso próprio, no prazo legal (preclusão consumativa).
Assim, perdeu a oportunidade processual de comprovar os fatos alegados na inicial.
[...]
(TJGO; AC 0264010-02.2016.8.09.0093; Jataí; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Maurício Porfírio Rosa; Julg. 26/08/2022; DJEGO 30/08/2022; Pág. 5564
).

Da mesma forma se posiciona
m os Tribunais de Justiça, ao atestarem a ocorrência de
preclusão
consumativa, por não impugnação via agravo de instrumento da decisão que trate de
distribuição do ônus da prova
:

[...] 1. A priori, alega a apelante que deve ser de decretada a inversão do ônus
d
a prova, por se tratar de relação de consumo, sendo aplicável os ditames do CDC; 2.
A jurisprudência dos Egrégios Tribunais pátrios aponta que induz preclusão a falta de interposição de agravo de instrumento contra decisão que indefere a inversão do ônus da prova, a teor do que prescrevem os artigos 507 e 1.015, inciso XI, do CPC;
[...] (TJAM; AC 0612022-89.2019.8.04.0001; Manaus; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Yedo Simões de Oliveira; Julg. 29/08/2022; DJAM 30/08/2022)

Portanto,
diante da não impugnação do pronunciamento judicial que afastou a inversão do ônus da prova, parece claro que à agravante competia a obrigação de apresentar documentação suficiente à comprovação de que teria trabalhado em horário extrordinário ou especial, a fim de justificar uma possível revisão dos valores recebidos a título de adicional de férias e 13º vencimento.

Ora, n
ão tendo a parte se desincumbido do seu ônus probatório, nem recorrido oportunamente da decisão saneadora que indeferiu a perícia e a inversão do ônus da prova, a conclusão
obrigatória quanto a pretensão é no sentido do seu indeferimento
.

II
I
– QUANTO A ALEGADA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA BENESSE DA GRATIFICAÇÃO DE ALFABETIZAÇÃO

Nessa toada
, no que diz respeito à pretensão de reforma da decisão, com consequente manutenção da gratificação de alfabetização, entendo que melhor sorte não assiste a recorrente.

Isso porque, como bem destacou o magistrado
a quo
, a incorporação da benesse não se mostra possível diante da declaração de inconstitucionalidade (ADI número 0032244-90.2017.8.08.0000) da Lei 5.910/2017, que havia incluído na Lei 4.670/2008 justamente o artigo 24, que garantia a possibilidade de recebimento da referida gratificação.

Ora, a leitura do inteiro teor do voto proferido pelo relator no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade afasta qualquer dúvida acerca da inviabilidade de manutenção da gratificação:

[...]
Com efeito, a perfunctória análise dos fundamentos expostos na exordial induz à conclusão de que a norma impugnada realmente versa sobre matéria de competência legislativa do Poder Executivo, uma vez que
promove a concessão de gratificação aos professores da rede municipal por meio de alterações à Lei nº 4.670/08.

(
TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170060832, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 19/04/2018, Data da Publicação no Diário: 07/05/2018)

Como se depreende, ao contrário do que pretende fazer crer a agravante, a declaração de inconstitucionalidade afeta diretamente sua pretensão, uma vez que
a
Lei 5.910/2017,
que teve seus efeitos afastados em decorrência da procedência da demanda de controle abstrato de constitucionalidade, é a norma que originou o benefício almejado.

Assim, como destacado pelo então relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, a norma analisada provocou alterações justamente na Lei
4.760/08,
o que, por óbvio, impede a manutenção da gratificação de alfabetização.

Logo, o artigo 24 da Lei 4.760/08, que embasa a pretensão da agravante, foi
igualmente
declarado inconstitucional,
em virtude do julgamento do processo de número
0032244-90.2017.8.08.0000.

Além disso, a própria Lei 4.670/2008 expressamente prevê a impossibilidade de incorporação do referido benefício, por tratar-se de gratificação de caráter temporário, sendo essencial ainda relembrar o pacífico posicionamento jurisprudencial que indica a inexistência de direito adquirido a regime jurídico.

Via de consequência, em regra, não é possível que o servidor público
mantenha regime de vencimentos a que fez
jus
durante determinado lapso temporal, sendo legitima sua mudança a qualquer tempo pela Administração Pública.

Não obstante, a garantia de irredutibilidade de subsídios
não pode ser aplicada a um benefício que foi criado com indiscutível caráter provisório,
nem pode ser invocada para pretender manutenção de gratificação declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

IV – DA SUPOSTA NECESSIDADE DE REVISÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Para análise desse último pleito, de revisão dos honorários sucumbenciais
,
reputo relevante destacar
essa passagem da decisão originária:

[...]
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e verba honorária advocatícia, que fixo, de forma equitativa, em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC. No entendo, estando a parte autora pela assistência judiciária, suspendo a execução da sucumbência em relação a ela enquanto perdurar a situação que autorizou o deferimento desse benefício.

Como se observa, diante do julgamento pela improcedência parcial da pretensão autoral, não há possibilidade de alterar a condenação da agravante ao pagamento dos ônus de sucumbência.

Não obstante, ao contrário do que alega a recorrente, a decisão parcial de mérito não foi no sentido de improcedência apenas quanto a pretensão de condenação ao pagamento de danos morais.

Na realidade, nenhum dos pleitos apresentados na inicial foram julgados procedentes, estando pendente apenas a análise do pedido relacionado à gratificação de produtividade, que restou suspenso diante da existência de IRDR que vai definir a forma como deve ser decidida a temática.

Da mesma forma, revela-se inviável a pretensão de redução dos honorários de sucumbência, sendo o caso inclusive de revê-los de ofício, em razão da sua apreciação equitativa pelo magistrado
a quo
, em situação na qual essa forma de fixação da verba honorária não se afigura cabível.

I
sso porque
,
em atenção ao tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça
1
, no qual se estabeleceu, em precedente vinculante, a impossibilidade de fixação d
os
honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando
o
valor da
causa
ou proveito econômico for
em
elevado
s
, entendo que deve tal verba ser
fixada

em
10
% (
dez
por cento) sobre o
valor da causa
(artigo 85, §
3
º,
I
,
do CPC), consistente
em

R$
53
.
000
,
00
(
cinquenta e três mil reais
),
considerando o
limite de
200 (duzentos) salários-mínimos
.

N
este ponto, importa salientar que, n
a situação vertente, não tendo a decisão conteúdo condenatório
pecuniário
, o parâmetro deverá corresponder ao
valor da causa

(
R$
53
.
000
,
00
)
, pois não se mostra
inestimável, nem irrisório
,
segundo a dicção legal
.

Além disso, devem ser f
ixa
dos
honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, levando em conta tratar-se de
julgamento parcial de mérito e o fato de terem sido estabelecidos honorários na origem, no percentual de 2% (dois por cento), restando no valor total de 12% (doze pro cento) sobre o valor da causa
(STJ; AgInt-REsp 1.814.222; Proc. 2019/0136372-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 31/08/2022).

V
–
CONCLUSÃO

I
sto posto,
CONHEÇO
do
r
ecurso de
a
gravo de
i
nstrumento
interposto por
IVONE OTT

e,
no
mérito
:

V. A
–
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para declarar a nulidade parcial da decisão de piso, por negativa de prestação de jurisdicional, no que diz respeito ao pedido de
REVISÃO DOS VENCIMENTOS
CORRESPONDENTES AO
13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS
EM RAZÃO DE HORAS EXTRAS E HORAS ESPECIAIS TRABALHADAS
, por não ter sido este analisado e, mediante incidência do artigo 1.013, §3, do CPC, procedo desde logo análise do mérito, para julgar
IMPROCEDENTE
o referido pleito.

V. B
–
NEGO PROVIMENTO
ao recurso quanto aos demais pedidos, para manter a decisão de improcedência destes.

V. C
–
DE OFÍCIO
,
REDIMENSIONO
os honorários advocatícios sucumbenciais, por tratar-se de matéria de ordem pública, para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.

V. D –
FIXO HONORÁRIOS RECURSAIS
, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, levando em conta tratar-se de
julgamento parcial de mérito e o fato de terem sido estabelecidos honorários na origem, no percentual de 2% (dois por cento), restando no valor total de 12% (doze pro cento) sobre o valor da causa
(STJ; AgInt-REsp 1.814.222; Proc. 2019/0136372-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 31/08/2022).
Entretanto, mantenho a exigibilidade de tais verbas suspensas, em virtude de ser a agravante beneficiária da gratuidade de justiça.

É como voto.

1

TEMA 1.076:
“
A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/09/2022 às 16:56:16, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43902512092022
.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. NULIDADE POR NÃO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO JUDICIAL
CITRA PETITA
.

PARCIAL PROVIMENTO. NÃO ENFRENTAMENTO DO PLEITO DE REVISÃO DO ADICIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO VENCIMENTO. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. JULGAMENTO DESDE LOGO DO MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NÃO IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E AFASTOU INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO QUE ATESTE EXERCÍCIO LABORAL EM HORAS EXTRAS OU HORAS ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA BENESSE DA GRATIFICAÇÃO DE ALFABETIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA NÃO IRRISÓRIO OU INESTIMÁVEL. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESTABELECIMENTO NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO
.

1.
O reconhecimento de nulidade por negativa de prestação jurisdicional só é cabível na hipótese de não ter o julgador se manifestado acerca de determinado pedido ou por ter realizado a fundamentação de forma deficitária, chegando a conclusão não razoável
.

2.
Acerca do não enfrentamento da alegação de que seria necessário recalcular os vencimentos da agravante considerando o 13º salário e o adicional de 1/3 de férias, diante de supostas horas extras trabalhadas, assiste parcial razão ao recorrente.

3.
Apesar de o julgador ter afastado o referido pleito em relação aos valores correspondentes à gratificação de alfabetização, não houve enfrentamento do argumento de que haveria necessidade de revisão dos valores relativos às férias e 13º vencimento, em virtude de horas especiais e horas extras trabalhadas.

4
.
Via de consequência, deve ser reconhecida a nulidade parcial da decisão parcial de mérito, por não ter analisado especificamente esse pedido.

5.
Deve o mérito ser analisado desde logo, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, em aplicação da chamada teoria da causa madura, conforme art. 1.013, §3º, III, do Código de Processo Civil.

6.
A documentação apresentada pela parte autora, ora agravante, se restringe aos contracheques e fichas financeiras da funcionária pública, sem que exista prova que ateste eventuais horas extras.

7.
A recorrente apresentou pleito para produção de prova pericial e, ainda, inversão do ônus da prova, para garantir a possibilidade de deferimento da pretensão, em comportamento processual que corrobora com a afirmativa de que os documentos anteriormente apresentados não são suficiente para comprovar a pretendida tese. Ocorre que, em decisão saneadora, o juízo
a quo
expressamente afastou a possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como de produção da prova pericial, sendo que a autora não apresentou impugnação da referida manifestação.

8
.
A jurisprudência dos Egrégios Tribunais pátrios aponta que induz preclusão a falta de interposição de agravo de instrumento contra decisão que indefere a inversão do ônus da prova, a teor do que prescrevem os artigos 507 e 1.015, inciso XI, do CPC.

9.
Diante da não impugnação do pronunciamento judicial que afastou a inversão do ônus da prova, parece claro que à agravante competia a obrigação de apresentar documentação suficiente à comprovação de que teria trabalhado em horário extraordinário ou especial, a fim de justificar uma possível revisão dos valores recebidos a título de adicional de férias e 13º vencimento.

10.
A incorporação da benesse não se mostra possível, diante da declaração de inconstitucionalidade (ADI número 0032244-90.2017.8.08.0000) da Lei 5.910/2017, que havia incluído na Lei 4.670/2008 justamente o artigo 24, que garantia a possibilidade de recebimento da referida gratificação.

11.
Diante do julgamento pela improcedência parcial da pretensão autoral, não há possibilidade de alterar a condenação da agravante ao pagamento dos ônus de sucumbência.

12.
Revela-se inviável a pretensão de redução dos honorários de sucumbência, sendo o caso inclusive de revê-los de ofício, em razão da sua apreciação equitativa pelo magistrado
a quo
, em situação na qual essa forma de fixação da verba honorária não se afigura cabível.

13.
Em atenção ao tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, no qual se estabeleceu, em precedente vinculante, a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados, entendo que deve tal verba ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, §3º, I, do CPC), consistente em R$ 53.000,00 (cinquenta e três mil reais), considerando o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos.

14.
Devem ser fixados honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, levando em conta tratar-se de julgamento parcial de mérito e o fato de terem sido estabelecidos honorários na origem (STJ; AgInt-REsp 1.814.222; Proc. 2019/0136372-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 31/08/2022).
DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (2ª Câmara Cível), à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.