Tribunal: TJES
Processo: 5003567-23.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-03-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIAR AOS SOCIOS A DEFESA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA FORMA DO TEMA 961 DO STJ E ART. 85, §3º DO CPC/2015 RECURSO DESPROVIDO.

1.
A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).

2.
A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

3.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.

4.
Condenação relativa a honorários advocatícios na linha do Tema 961 do STJ e art. 85, §3º do CPC/2015.

6.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003567-23.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003567-23.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS
: BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI e VALENTIM BASSINI

RELATOR
: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

r e l a t ó r i o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão (evento 1388774 – págs. 01/13) por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, na ação de execução fiscal (processo nº 0030019-45.2005.808.0024), relativamente à certidão de dívida ativa nº 04980/2005 (fls. 03 do ID 1388767), por ele ajuizada em face de
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI e VALENTIM BASSINI
acolheu a exceção de pré-executividade interposta pelos executados e excluiu os agravados do polo passivo da demanda.

O agravante sustenta, em suma, que: (I) o agravado é sócio integrante de grupo econômico que possui muitos débitos perante o Fisco Estadual, que responde diversas ações penais e se tronou devedor contumaz; (II) inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; (III) deve ser reconhecida a responsabilidade tributária do sócio inscrito em dívida ativa, bem como sua inadimplência qualificada, gestão temerária e atos praticados com excesso de poderes e infração de lei; (IV) a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, para que possa ser afastada a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade; (V) o tributo cobrado na execução fiscal que deu origem a este agravo de instrumento é o ICMS, o qual é sujeito a lançamento por homologação, hipótese em que a declaração do contribuinte afasta a necessidade de constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independentemente de prévio procedimento administrativo; (VII) a CDA goza de presunção de certeza e liquidez que só podem ser afastados mediante prova robusta e inequívoca; (VIII) da exorbitante fixação em honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas pelo ID 1542649 postulando o improvimento do recurso.

Informações detalhadas do juízo
a quo
pelo ID nº 1734223.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão (evento 1388774 – págs. 01/13) por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, na ação de execução fiscal (processo nº 0030019-45.2005.808.0024), relativamente à certidão de dívida ativa nº 04980/2005 (fls. 03 do ID 1388767), por ele ajuizada em face de
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI e VALENTIM BASSINI
acolheu a exceção de pré-executividade interposta pelos executados e excluiu os agravados do polo passivo da demanda.

O agravante sustenta, em suma, que: (I) o agravado é sócio integrante de grupo econômico que possui muitos débitos perante o Fisco Estadual, que responde diversas ações penais e se tronou devedor contumaz; (II) inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; (III) deve ser reconhecida a responsabilidade tributária do sócio inscrito em dívida ativa, bem como sua inadimplência qualificada, gestão temerária e atos praticados com excesso de poderes e infração de lei; (IV) a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, para que possa ser afastada a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade; (V) o tributo cobrado na execução fiscal que deu origem a este agravo de instrumento é o ICMS, o qual é sujeito a lançamento por homologação, hipótese em que a declaração do contribuinte afasta a necessidade de constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independentemente de prévio procedimento administrativo; (VII) a CDA goza de presunção de certeza e liquidez que só podem ser afastados mediante prova robusta e inequívoca; (VIII) da exorbitante fixação em honorários advocatícios.

Pois bem.

Em que pese os extensos argumentos do agravante, tenho que o recurso NÃO merece prosperar.

Como restou assentado na decisão
a quo
, há manifesta ilegitimidade passiva dos sócios ante a falta de responsabilidade tributária dos agravados, considerando o cerceamento de defesa e a ofensa ao contraditório consubstanciada na ausência de intimação dos sócios a participarem do processo administrativo formador da CDA.

No caso em análise, não vislumbrei a irregularidade no provimento jurisdicional a quo.

Inclusive porque fora reconhecida a formação de grupo econômico formado pelas empresas do Grupo Danúbio, sem, contudo, qualquer atribuição de responsabilidade aos sócios.

A ilegitimidade passiva dos agravados foi reconhecida pelo magistrado de 1º grau, que analisando as provas produzidas até este momento processual se convenceu da falta de responsabilidade tributária do sócio, por inclusão automática e redirecionamento incabível ante a ausência de intimação dos sócios à formação da CDA, inclusive fazendo a distinção ao REsp 1.104.900/ES, cuja parte transcrevo:

[...]

Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive extraído do preceito sumular do de nº 430 do STJ.

Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES). Entretanto, conforme entendimento adotado por este Magistrado e que vem prevalecendo na Jurisprudência pátria, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais.

É dizer, havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

(...)

A certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa dos sócios VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal.

Vale ressaltar que o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizar a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, e a conduta contrária do Fisco afronta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna.

[...]

Da detida análise do procedimento administrativo que resultou na confecção da CDA que lastreia a execução fiscal ajuizada em face daqueles, que os supostos sócios não foram devidamente intimados no curso do procedimento em comento, tendo seus nomes diretamente incluídos na CDA e, por conseguinte, no polo passivo da demanda executiva.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, seguida por este e. Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que, no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante,
mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo
.

Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não é possível desconsiderar que o entendimento acima exposto
se aplica exclusivamente à pessoa jurídica devedora principal,
não alcançando os sócios
, para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN
.

Em linhas mais simples, pois, enquanto, para a pessoa jurídica devedora principal, a simples comunicação ao fisco da existência do tributo é suficiente para configurar seu lançamento, justificando sua cobrança judicial e tornando despicienda a instauração do procedimento fiscal prévio, o mesmo não pode ser dito quanto à pessoa
dos sócios
, cuja responsabilização
imprescinde da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135 do CTN
, o que torna também imprescindível, portanto, a realização do procedimento administrativo,
que proporcione a estes últimos a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização
.

Ser o tributo lançado via homologação não afasta a necessidade de efetivar o contraditório em relação ao sócio, não obstante a dispensa à empresa. Nessa precisa linha de raciocínio, saliento, encontra-se a jurisprudência desta e. Segunda Câmara Cível, como é possível extrair deste recente precedente de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – RECURSO IMPROVIDO.

1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.
3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169017498, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)

Recentes julgados de minha relatoria, também trilharam este entendimento a caso análogo, restando assim as ementas dos julgamentos unânimes nesta c. Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA CDA NOME DO SÓCIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA DESCUMPRIMENTO DO PARCELAMENTO IMPRESCINDIBILIDADE DO PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO AO SÓCIO DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3.
Não se pode olvidar a necessidade do devido processo administrativo para apuração da responsabilidade do sócio no caso concreto, que não é o contribuinte, mas mero responsável em potencial, devendo, ainda, ser possibilitada a sua ciência e participação para exercício do contraditório. 4. A presunção de legitimidade da CDA em relação a sócio resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo, nas hipóteses em que é necessário. Outrossim, este e. TJ/ES já se pronunciou no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais
. 5. Ademais, ainda que o apelante alegue a suposta dissolução irregular da empresa, que legitimaria a responsabilização direta do sócio e redirecionamento da eventual execução (Súmula nº435 do STJ), tal situação não restou sequer minimamente comprovada nos autos, sendo certo, inclusive, que, conforme documentação apresentada pelo próprio recorrente, a empresa passou a constar como não habilitada no SINTEGRA/ICMS apenas em 16/11/2016, data muito posterior a da inscrição na dívida ativa, em 2004 e da averbação, em 2011. 6. Recurso voluntário improvido. Sentença mantida integralmente em remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em remessa necessária, manter integralmente a sentença, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE / RELATOR (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190118117, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS PARCELAMENTO DE DÉBITO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN
. 4. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 06 de julho de 2021. DES. PRESIDENTE / RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210030548, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Destarte, considerando que restou incontroverso que não foi respeitado o contraditório ao sócio, ora apelado, anteriormente à sua inclusão na CDA e, por consequência, no polo passivo da execução fiscal de origem, correta a decisão agravada ao reconhecer o vício do título executivo neste particular e, por conseguinte, determinar a exclusão daqueles do polo passivo da demanda, não merecendo, pois, qualquer espécie de reparo.

A execução fiscal deve prosseguir, portanto, somente em face da sociedade empresária. Eventual redirecionamento da execução em face dos sócios da sociedade executada deve ser postulado nos autos da demanda executiva e oportunamente analisada pelo magistrado singular.

Quanto à irresignação em relação aos honorários advocatícios, vislumbro que também não merecem relevo.

O julgamento do REsp. nº. 1.358.837 (Tema 961) firmou a tese no sentido de que “
Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta
" e transitou em julgado em 25/05/2021.

A legislação por sua vez indica a condenação nas iras do art. 85, §3º, CPC/2015, como, de fato, procedeu o magistrado a quo:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

Assim, não vislumbro qualquer reparo necessário á decisão de primeiro grau.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTO DE VISTA

Rememoro tratar-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal proposta em face da empresa DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A e dos seus sócios, ora agravados,
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI E VALENTIM BASSINI
, acolheu a exceção de pré-executividade por estes apresentada para reconhecer o cerceamento de defesa destes no processo administrativo tributário e, via de consequência, sua ilegitimidade para figurar como parte na execução fiscal.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso do ente público exequente/excepto, ora agravante, por entender que da
“
detida análise do procedimento administrativo que resultou na confecção da CDA que lastreia a execução fiscal ajuizada em face daqueles, que os supostos sócios não foram devidamente intimados no curso do procedimento em comento, tendo seus nomes diretamente incluídos na CDA e, por conseguinte, no polo passivo da demanda executiva
”.

Sua Excelência destacou que,
“no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante, mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo”
, contudo, tal entendimento não se aplica aos sócios
“para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN”.

Pedi vista dos presentes autos eletrônicos, pois, não obstante o fundamentado voto do notável Relator, ao qual nutro profunda admiração, respeitosamente, filio-me a entendimento em sentido diverso, acolhido por este egrégio colegiado no julgamento dos agravos de instrumento nº 5004871-57.2021.8.08.0000 e 5003637-40.2021.8.08.0000, no sentido de que a questão relativa à legitimidade passiva do sócio-administrador exige ampla dilação probatória típica da ação de embargos à execução, não cuidando de questão capaz de ser apreciada na exceção de pré-executividade.

A Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Ressalto que o STJ, em sede de julgamento de recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, sedimentou o entendimento de que os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a decisão de redirecionamento da execução em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, vide:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

Logo, é pacífico tanto no Tribunal da Cidadania quanto nesta egrégia Corte que a exceção de pré-executividade apenas é a defesa indicada para o sócio que não foi incluído na CDA e que não necessite de produção probatória para demonstrar sua ilegitimidade passiva, senão vejamos os seguintes julgados:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015). 2. In casu, o Tribunal de origem consignou expressamente que "a matéria referente à ilegitimidade de sócio para responder à execução fiscal, por ser complexa, denota a necessidade de dilação probatória para sua confirmação". A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 886.052/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO. ÔNUS DO SÓCIO DE PROVAR INEXISTÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. DISCUSSÃO. DESCABIMENTO. NOME DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Se o nome do sócio consta na CDA, é dele o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedentes STJ. 2. Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória. Precedentes STJ. (TJES; AgR-AI 0033200-05.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 26/04/2016; DJES 10/06/2016)

Nesta hipótese, consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados,
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI E VALENTIM BASSINI,
foram incluídos na Certidão de Dívida Ativa nº 04980-2005, fato que demonstra que a estes incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional).

Ainda que a ilegitimidade seja uma matéria de ordem pública, ela não deve ser analisada pelo julgador quando for necessária a realização de provas e o nome do sócio constar da CDA, porquanto esta goza da presunção de legitimidade que deve ser cabalmente rechaçada pelo executado. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESPÉCIE. SÚMULA 393/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou em julgamento de recurso especial submetido à sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25-03-2009, DJe 01-04-2009). 2. Na espécie, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pelos agravantes, embora seja de ordem pública (ilegitimidade ad causam passiva), demanda dilação probatória para o fim de ser investigado se realmente não é possível atribuir a ele a condição de corresponsável tributário. 3. Diferentemente do que alegado pelos recorrentes, somente a cópia do processo administrativo tributário não é prova capaz de isentar a responsabilidade dos sócios na forma do art. 135, do CTN, haja vista a presunção relativa de liquidez e certeza ostentada pelo Título Executivo Judicial do débito tributário. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24179011317, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2018, Data da Publicação no Diário: 13/03/2018)

Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustrar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo ente público
“pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o
s
sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio – mesmo com suas
a
ntigas empresas
i
nativas em função das dívidas acumuladas –, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas empresas.”
(evento nº 1388767, fl. 07).

Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, como já registrado anteriormente, já decidiu este egrégio colegiado, em recursos com as mesmas partes, desta relatoria, tombados respectivamente sob os nºs 5003637-40.2021.8.08.0000 e 5004871-57.2021.8.08.0000, julgados em 22/02/2022, resultando na seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL - REJEITADAS – MÉRITO - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INDÍCIOS DE FRAUDE AO FISCO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. Preliminares de ausência de dialeticidade e de inovação recursal: O agravante combate a decisão recorrida que afirmou que diante da inexistência de prévio processo administrativo não há presunção de veracidade da CDA em que constou o nome dos sócios, defendendo que a via estreita da exceção de pré-executividade não permite dilação probatória e, por essa razão, não há como apreciar a questão da ilegitimidade passiva dos sócios que depende de produção de provas. Portanto, as razões recursais são absolutamente capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do recorrente, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal. De igual modo, não se verifica a ocorrência de inovação recursal, mormente porque é exatamente diante da ausência de dilação probatória em primeiro grau que o recorrente traz no bojo do recurso os argumentos relativos à formação do grupo econômico, como parte de sua tese defensiva para manutenção dos recorrentes no polo passivo da demanda. Preliminares rejeitadas. 2. Mérito: A legitimidade passiva de sócio que consta na Certidão de Dívida Ativa não constitui matéria capaz de ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade ou de ofício pelo magistrado, ainda que cuide de questão de ordem pública. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. Os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a execução fiscal promovida em desfavor dos sócios incluídos na CDA, dada a necessidade dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade da CDA. Precedente do STJ julgado sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973. 4. Nesta hipótese, consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados (...) foram incluídos nas Certidões de Dívida Ativa (...), fato que demonstra que a este incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional). 5. Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo recorrente “pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio - mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas -, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas empresas.” Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade. 6. Recurso conhecido e provido.

Posto isso, pedindo vênia ao culto relator, Des. Carlos Simões Fonseca, voto no sentido de
DAR

PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar a decisão agravada no sentido de reconhecer a legitimidade passiva dos sócios que constam na CDA executada e, via de consequência, determinar o prosseguimento da execução fiscal em face de
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI E VALENTIM BASSINI.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargadora Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIAR AOS SOCIOS A DEFESA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA FORMA DO TEMA 961 DO STJ E ART. 85, §3º DO CPC/2015 RECURSO DESPROVIDO.

1.
A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).

2.
A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

3.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.

4.
Condenação relativa a honorários advocatícios na linha do Tema 961 do STJ e art. 85, §3º do CPC/2015.

6.
Recurso improvido.

DECISÃO

Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.