Tribunal: TJES
Processo: 0007575-32.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Desapropriação Indireta; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – APOSSAMENTO CONTROVERTIDO – AUSÊNCIA DE PROVAS – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INÉRCIA DA PARTE – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. A ação de desapropriação indireta é uma demanda indenizatória em que o autor deve demonstrar a titularidade (propriedade) ou a posse do bem e que houve o apossamento indevido por parte do ente público. Portanto, é imprescindível que não haja dúvida sobre o apossamento do bem pelo poder público, ônus que incumbe ao autor nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

2. Em análise do acervo probatório não restou efetivamente demonstrado o apossamento indevido por parte do ente público, ônus que incumbia ao autor.

3. Apesar de constar nos autos a existência do decreto, declarando a utilidade pública da área em litígio, para fins de desapropriação, tem-se que a mera declaração de utilidade pública do imóvel não tem o condão de transferir o domínio do bem particular para o público, sendo indispensável a realização da desapropriação. Ademais, não restou demonstrado a concretização da expropriação no prazo de cinco anos, contados da edição do Ato Declaratório (art. 10 do Dec. -Lei nº 3.365/41).

4. O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que “na hipótese em que a prova não é produzida por inércia da própria parte, não é possível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de sua produção” (AgInt no AREsp 983.105/RJ, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 06/12/2016, DJe de 15/12/2016). (STJ; AgInt-REsp 1.343.457; Proc. 2012/0190036-9; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 26/08/2022)

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007575-32.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELOIZA HELENA FREIRE
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator - sessão 29/11/2022.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0007575-32.2016.8.08.0024.

APELANTE: ELOISA HELENA FREIRE.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ELOISA HELENA FREIRE
em face da r. sentença (fls. 94-95Vº) proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que nos autos da “ação de desapropriação indireta” proposta por ela contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Nas razões do recurso (fls. 97-105) alegou a apelante, em síntese, que: (i) para a construção da rodovia do corredor leste/oeste foi utilizado parte o terreno pertencente ao espólio, sem que tenha ocorrido a indenização prévia; (ii) a parte apelante é legítima proprietária de uma área notoriamente desapropriada, por interesse público, pelo apelado (corredor/leste-oeste) e que não foi devidamente indenizada pela perca de parte de sua propriedade; (iii) as provas dos autos são suficientes para concluir pela procedência do pedido autoral; (iv) foram apresentados aos autos a comprovação da área desapropriada (tamanho), a titularidade (herdeiro) e a não indenização pela perca da propriedade, ensejando neste processo o direito de indenização por parte do apelado; (v) a parte apelada pactuou com a apelante, por meio de contrato, o pagamento do valor da indenização; (vi) o apelado iniciou e concluiu as obras sobre a terra da apelante, razão pela qual a propriedade não mais lhe pertence; (vii) a parte apelante pugnou por perícia técnica, tendo o juízo
a quo
o entendido por sua desnecessidade; (viii) o magistrado
a quo
, deveria ter atendido ao pedido das partes, resguardando o direito da ampla defesa, nomeando um perito para os esclarecimentos e eventuais dúvidas; (ix) mesmo com a ausência de laudo técnico pericial, as provas juntadas demonstram que a apelante tem o direito de ser indenizada.

Com bases nesses argumentos, requereu a anulação ou a reforma da r. sentença recorrida, julgando procedente a ação, com a inversão do ônus de sucumbência.

O recurso não deve ser provido. Explico.

A ação de desapropriação indireta é uma demanda indenizatória em que o autor deve demonstrar a titularidade (propriedade) ou a posse do bem e que houve o apossamento indevido por parte do ente público, conforme leciona Leonardo Carneiro da Cunha
1
.

Nesse ponto, destaco que nos termos do art. 373, inciso I do CPC: “o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”.

Desta forma, em análise do acervo probatório, verifico que apesar de constar nos autos a existência do Decreto n. 1483-S de 31 de dezembro de 2008, declarando a utilidade pública da área em litígio, para fins de desapropriação, “a declaração expropriatória não se confunde com a desapropriação em si, nem produz os efeitos desta
2
”.

Por sinal, nesse sentido tem sido o entendimento dos egrégios Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. LOTES INSERIDOS NO LOTEAMENTO JARDIM PARANÁ I, NO MUNICÍPIO DE PINHAIS. DECRETO ESTADUAL Nº 1.963/92.DECLARAÇÃO DE PARA FINS DE PROTEÇÃO DA ÁREA DE MANANCIAL DO ALTO DA IGUAÇU, NA QUAL FOI POSTERIORMENTE IMPLANTADA A REPRESA DO IRAÍ. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. Não acolhimento. Aplicação do
art. 370 do CPC
. Prova oral que posteriormente não se mostrou mais necessária.
Elementos contidos nos autos que indicam que a desapropriação não foi executada pelo ente expropriante no prazo de cinco após a edição do Decreto.

Declaração de utilidade pública que, por si só, não caracteriza desapropriaçã
o. Restrições impostas à propriedade fruto de limitações administrativas de ordem urbanística e ambiental. Prazo prescricional quinquenal da pretensão indenizatória (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e art. 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941.). Sentença de improcedência mantida. Honorários recursais fixados. Recurso não provido. (TJPR; ApCiv 0010209-88.2012.8.16.0033; Pinhais; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Mansur Arida; Julg. 11/07/2022; DJPR 20/07/2022) – grifei.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS APELADOS.
MANUTENÇÃO. DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA, QUE POR SI SÓ, NÃO CARACTERIZA DESAPROPRIAÇÃO.
AUSÊNCIA DE APOSSAMENTO. CADUCIDADE DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO. AFASTADO O DEVER DE INDENIZAR. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0010168-24.2012.8.16.0033 - Pinhais - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 23.11.2020) – grifei.

APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. MUNICÍPIO DE CARLOS BARBOSA. APOSSAMENTO CONTROVERTIDO. AUSÊNCIA DE PROVA. ART. 373, INCISO I, DO CPC. 1. Uma vez caracterizada a desapropriação indireta, resta o dever de indenizar, nos termos do art. 35 do Decreto nº 3.365/1941.
Para tanto, contudo, indispensável que não haja dúvida sobre o apossamento do bem pelo poder público.

2.

Controvertida a própria alegação de apossamento pelo poder público e ausente prova contundente a corroborá-la, adequado o juízo de improcedência da pretensão indenizatória.
Ônus que incumbe à parte autora, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS; AC 5000002-98.2008.8.21.0144; Carlos Barbosa; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Francesco Conti; Julg. 05/08/2021; DJERS 12/08/2021) – grifei.

Nessa linha de raciocínio, verifico que houve a caducidade do Decreto n. 1483-S de 31 de dezembro de 2008 e que não restou comprovado o apossamento indevido pelo ente público, ou seja, que o corredor urbano sudoeste, ente os municípios de Cariacica e Viana, tenha efetivamente utilizado da área do terreno da parte apelante.

Desta forma, conforme bem salientado pelo culto juízo
a quo
na r. sentença recorrida:

[...] para que fique caracterizada a desapropriação indireta, exige-se que o ente público assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o a utilização pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Come se vê, a única prova produzida in loco (planta de fls. 45) demonstra claramente que o Estado do Espirito Santo não havia iniciado obras no local,
pois consta a informação de não ter sido sequer identificado o limite da propriedade da requerente
. Ademais, as fls. 61/v, também se vê que o procedimento de desapropriação não teria sido levado adiante. Assim, atendo-me as provas dos autos, observei inexistir demonstração de que o imóvel tenha saído da esfera dominial da parte requerente, como resultado desse procedimento de desapropriação Portanto, sem a demonstração desses requisitos, não pode o Poder Judiciário determinar o pagamento de indenização no valor do bem, com sua consequente incorporação ao patrimônio público, a título de Desapropriação Indireta. (fls. 94v°). - grifei.

Em continuidade da análise dos documentos comprobatórios verifico que, embora conste o termo de permissão para execução das obras do corredor urbano sudoeste/viana sul (fls. 40-42) e a planta baixa da área (fls. 45), reforço que não restou efetivamente demonstrado o apossamento indevido por parte do ente público, ônus que incumbido ao autor.

Isso porque, conforme se verifica do documento de fls. 59vº não foi possível o prosseguimento da desapropriação, posto que a área se encontrava em litígio, em razão de processo de inventário e partilha. Ademais, consta no Ofício de fls. 61vº, que não há informação de que a área da parte apelante tenha sido utilizada.

Quanto a alegação da necessidade de resguardar o direito da ampla defesa com a realização de perícia técnica, verifico que a parte apelante foi devidamente intimada (fls. 82-3) para esclarecer as provas que pretendia produzir, entretanto, quedou-se inerte (fls. 84vº).

Sobre isso, o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que “na hipótese em que a prova não é produzida por inércia da própria parte, não é possível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de sua produção” (AgInt no AREsp 983.105/RJ, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 06/12/2016, DJe de 15/12/2016). (STJ; AgInt-REsp 1.343.457; Proc. 2012/0190036-9; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 26/08/2022).

Dito isso, e na mesma linha de pensamento do culto Magistrado prolator da sentença recorrida, concluo que o cenário probatório documental dos autos não demonstrou o direito a indenização da qual a parte requerente pleiteia.

Nessa linha de raciocínio, destaco que ainda, que o art. 10 do Decreto 3.365 de 21 de junho de 1941 que dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública, preceitua que: “A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará”. Desta forma, ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos sem a propositura da desapropriação, haverá caducidade. Nesse ponto, conforme bem elucidado pelo MM. Juiz
a quo:

[...] não sendo demonstrada a existência de Desapropriação indireta, vislumbro que, em verdade, a parte requerente almeja compelir, pela via judicial, o Estado do Espírito Santo a incorporar a área inicialmente objeto do Decreto no 1483-S/2008 (fls. 56). Contudo, nos termos do artigo 10 do Dec-Lei n° 3365/41,
é patente que o referido Decreto caducou desde 2013, quando completou cinco anos desde a sua edição, sem a efetivação da Desapropriação deflagrada
.
Assim, inexistindo comprovação de Desapropriação Indireta, entendo que o prosseguimento do procedimento de Desapropriação regular e decisão discricionária da Administração Pública Estadual e dependeria da edição de novo Decreto, conforme artigo 10 do

Dec-Lei n° 3365/41.
Com isso, não pode o Poder Judiciário se imiscuir no mérito dessa questão, sob pena de realizar indevida ingerência no Poder Executivo, pois se trata de função típica administrativa daquele Poder, onde não constatei ilegalidade. Por todos esses motivos, entendo que não será possível acolher o pedido de pagamento de indenização no valor da área inicialmente objeto do Decreto n° 1483-S/2008.

Por sinal, os egrégios Tribunais Pátrios já decidiram que:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
. Não configuração. Caducidade do último Decreto Estadual nº 18.328 de 25 de fevereiro de 1991. Não efetivação de qualquer ato expropriatório no prazo de cinco anos. Artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/41. A mera declaração de utilidade pública do imóvel não tem o condão de transferir o domínio do bem particular para o público, sendo indispensável a realização da desapropriação. Sem ato expropriatório, não há que se falar em desapropriação, tampouco indenização. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJRJ; APL 0003742-46.2008.8.19.0067; Queimados; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Eduardo Cavalcanti Canabarro; DORJ 30/05/2022; Pág. 605)

AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.
Pedido de indenização por desapropriação indireta de imóvel formulado em face do Município de Itatiba. [...] Edição de Decreto expropriatório pelo Prefeito Municipal, relativo ao imóvel discutido nestes autos. Caducidade do Decreto expropriatório. Expropriação não concretizada dentro dos cincos anos, contados da edição do Ato Declaratório (art. 10 do Dec. -Lei nº 3.365/41). Perda da eficácia. Ausência de comprovação nos autos de que a Municipalidade tenha exercido atos de posse sobre o imóvel, privando os proprietários de sua utilização. Fase executória da desapropriação que não se concretizou. Ausência de transferência da propriedade do bem para o expropriante, a ensejar aos proprietários o direito à indenização pretendida. (TJSP; AC 1002131-68.2017.8.26.0281; Ac. 13090249; Itatiba; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Relatora Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva; Julg. 13/11/2019; DJESP 22/11/2019)

Desta forma, ausente a demonstração da desapropriação na área do terreno da apelante, não há que se falar em indenização por dano material (lucro cessante) e por dano moral. Portanto, a manutenção da r. sentença é medida que se impõe.

Posto isso,
nego provimento ao recurso
e, nos termos do art. 85, §11º do CPC, majoro os honorários sucumbenciais recursais para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa
.

É como voto.

1
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 17 ed – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p.848.

2
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 17 ed – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p.808.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – APOSSAMENTO CONTROVERTIDO – AUSÊNCIA DE PROVAS – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INÉRCIA DA PARTE – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. A ação de desapropriação indireta é uma demanda indenizatória em que o autor deve demonstrar a titularidade (propriedade) ou a posse do bem e que houve o apossamento indevido por parte do ente público. Portanto, é imprescindível que não haja dúvida sobre o apossamento do bem pelo poder público, ônus que incumbe ao autor nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

2. Em análise do acervo probatório não restou efetivamente demonstrado o apossamento indevido por parte do ente público, ônus que incumbia ao autor.

3. Apesar de constar nos autos a existência do decreto, declarando a utilidade pública da área em litígio, para fins de desapropriação, tem-se que a mera declaração de utilidade pública do imóvel não tem o condão de transferir o domínio do bem particular para o público, sendo indispensável a realização da desapropriação. Ademais, não restou demonstrado a concretização da expropriação no prazo de cinco anos, contados da edição do Ato Declaratório (art. 10 do Dec. -Lei nº 3.365/41).

4. O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que “na hipótese em que a prova não é produzida por inércia da própria parte, não é possível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de sua produção” (AgInt no AREsp 983.105/RJ, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 06/12/2016, DJe de 15/12/2016). (STJ; AgInt-REsp 1.343.457; Proc. 2012/0190036-9; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 26/08/2022)

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.