Tribunal: TJES
Processo: 5003538-36.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas; Indenização por Dano Moral; Serviços Hospitalares
Data de julgamento: 2022-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003538-36.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ ANTÔNIO SOUZA LAIA

AGRAVADO: FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER (PLANO DE SAÚDE – UNISAÚDE)

RELATOR: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – CIRURGIA PLÁSTICA MASCULINIZADORA – NEGATIVA COBERTURA – ANÁLISE ABUSIVIDADE – CDC – CLÁUSULA EXPRESSA QUE VEDA A COBERTURA DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E NÃO ESTÉTICA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento exige, de modo cumulativo, a presença dos pressupostos da probabilidade do direito e da existência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

2. A operadora de saúde agravada esclareceu nos autos que o Agravante possui plano benefício, não regulamentado pela lei federal nº 9.656/98, possuindo cláusula de exclusão expressa de cobertura de cirurgia plástica mamária feminina estética ou não estética.

3. Os planos de saúde adquiridos antes de 1º de janeiro de 1999 (anteriores portanto à Lei nº 9.656/98), não são regulamentados pela referida Lei, e para eles prevalece as cláusulas pactuadas em seu contrato de origem, valendo-se para a sua interpretação as regras do CDC.

4. Inexiste abusividade na cláusula que expressamente veda a cobertura de cirurgia plástica estética ou não estética.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003538-36.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSE ANTONIO SOUZA LAIA
AGRAVADO: FUNDACAO SAO FRANCISCO XAVIER
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003538-36.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: JOSÉ ANTÔNIO SOUZA LAIA

AGRAVADO
: FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER (PLANO DE SAÚDE – UNISAÚDE)

RELATOR
: DESA. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JOSÉ ANTÔNIO SOUZA LAIA em face da r. decisão proferida nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela de urgência” por ele ajuizada em face de FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER (PLANO DE SAÚDE – UNISAÚDE), que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões (id. 2502494) a parte recorrente aduziu, em síntese, que apesar de sua condição genética e anatômica feminina, possui identidade de gênero masculina, sendo, portanto, um homem trans, tendo inclusive providenciado a retificação de sua documentação civil para que nela passasse a constar o seu nome e gênero masculinos.

Relata que ainda se encontra em processo de modificação corporal para adequação de sua condição anatômica à sua identidade de gênero, salientando que a transexualidade muitas vezes vem acompanhada pelo sentimento de rejeição do corpo tal qual adquirido biologicamente, o que gera situação de grave impacto na saúde da pessoa. Assim, registra que a realização das modificações corporais que adequem o corpo à identidade de gênero é fundamental para a concretização da vida com dignidade e para a promoção do bem de todos, sem preconceitos de qualquer tipo ou qualquer forma de discriminação, na forma dos artigos 1°, III e 3º, IV, da Constituição Federal).

Aduz, que solicitou a realização de cirurgia de mamoplastia masculinizadora ao plano de saúde ora agravado, passo fundamental para a congruência do sexo biológico com a sua identidade de gênero, entretanto, até o presente momento, a autorização não foi efetivada.

Esclarece que em 10/09/2020, realizou solicitação de atendimento com cirurgiões plásticos, que recebeu o número de Protocolo 33995420200910002572 (Boletim de ocorrência: 123163), mas até a presente data não conseguiu realizar a cirurgia, apesar de possuir documentação médica que indique a sua necessidade.

Afirma ainda que o Processo Transexualizador foi instituído no âmbito do SUS por meio das Portarias do Ministério da Saúde nº 457/SAS/MS, de 19/08/2008 e nº 1.707 de 18/08/2008 (posteriormente revogadas pela Portaria nº 2.803 de 19 de novembro de 2013, que o redefiniu e ampliou), chamando atenção para o fato de que o SUS não realiza procedimentos de caráter estético, de modo que se o processo transexualizador é realizado há mais de uma década pelo Sistema Único de Saúde, não pode ser negado pelo Plano de Saúde ao argumento de que teria finalidade estética.

Com base nesses argumentos, requereu, liminarmente, a atribuição de efeito suspensivo e ativo ao presente recurso, com a concessão da tutela de urgência em seu favor, a fim de determinar que a parte demandada/ agravada autorize e custeie o procedimento de Mastectomia Bilateral Simples.

Foi proferida decisão indeferindo a antecipação da tutela recursal (id 2522470).

O Agravado apresentou contrarrazões (id 2709747).

Despacho proferido (id 2873420) determinando ao Agravante a complementar a documentação necessária à formação do agravo, tendo em vista que foi decretado segredo de justiça nos autos de origem, fato que impossibilita o acesso aos documentos e decisões proferidas.

Petição do Agravante (id 2897754) requerendo a juntada de cópia integral do processo.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 20/09/2022.

Acompanhar. Sessão Dia 20/09/2022.

Vogal: Desembargador Lyrio Régis de Souza Lyrio.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto JOSÉ ANTÔNIO SOUZA LAIA em face da r. decisão proferida nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela de urgência” por ele ajuizada em face de FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER (PLANO DE SAÚDE – UNISAÚDE), que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões (id. 2502494) a parte recorrente aduziu, em síntese, que apesar de sua condição genética e anatômica feminina, possui identidade de gênero masculina, sendo, portanto, um homem trans, tendo inclusive providenciado a retificação de sua documentação civil para que nela passasse a constar o seu nome e gênero masculinos.

Relata que ainda se encontra em processo de modificação corporal para adequação de sua condição anatômica à sua identidade de gênero, salientando que a transexualidade muitas vezes vem acompanhada pelo sentimento de rejeição do corpo tal qual adquirido biologicamente, o que gera situação de grave impacto na saúde da pessoa. Assim, registra que a realização das modificações corporais que adequem o corpo à identidade de gênero é fundamental para a concretização da vida com dignidade e para a promoção do bem de todos, sem preconceitos de qualquer tipo ou qualquer forma de discriminação, na forma dos artigos 1°, III e 3º, IV, da Constituição Federal).

Aduz, que solicitou a realização de cirurgia de mamoplastia masculinizadora ao plano de saúde ora agravado, passo fundamental para a congruência do sexo biológico com a sua identidade de gênero, entretanto, até o presente momento, a autorização não foi efetivada.

Esclarece que em 10/09/2020, realizou solicitação de atendimento com cirurgiões plásticos, que recebeu o número de Protocolo 33995420200910002572 (Boletim de ocorrência: 123163), mas até a presente data não conseguiu realizar a cirurgia, apesar de possuir documentação médica que indique a sua necessidade.

Afirma ainda que o Processo Transexualizador foi instituído no âmbito do SUS por meio das Portarias do Ministério da Saúde nº 457/SAS/MS, de 19/08/2008 e nº 1.707 de 18/08/2008 (posteriormente revogadas pela Portaria nº 2.803 de 19 de novembro de 2013, que o redefiniu e ampliou), chamando atenção para o fato de que o SUS não realiza procedimentos de caráter estético, de modo que se o processo transexualizador é realizado há mais de uma década pelo Sistema Único de Saúde, não pode ser negado pelo Plano de Saúde ao argumento de que teria finalidade estética.

Com base nesses argumentos, requereu, liminarmente, a atribuição de efeito suspensivo e ativo ao presente recurso, com a concessão da tutela de urgência em seu favor, a fim de determinar que a parte demandada/ agravada autorize e custeie o procedimento de Mastectomia Bilateral Simples.

Foi proferida decisão indeferindo a antecipação da tutela recursal (id 2522470).

O Agravado apresentou contrarrazões (id 2709747).

Despacho proferido (id 2873420) determinando ao Agravante a complementar a documentação necessária à formação do agravo, tendo em vista que foi decretado segredo de justiça nos autos de origem, fato que impossibilita o acesso aos documentos e decisões proferidas.

Petição do Agravante (id 2897754) requerendo a juntada de cópia integral do processo.

Saliente-se inicialmente que
“o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada.[...]
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, REL. DES.: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/04/2017).

Outrossim, é cediço que a atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento exige, de modo cumulativo, a presença dos pressupostos da probabilidade do direito e da existência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Dito isso, analisando a situação dos autos, notadamente o
decisum
recorrido, observo que o juízo a quo indeferiu a tutela de urgência pleiteada consignando o seguinte:
“(...) Pois bem. Há nos autos comprovação do vínculo jurídico entre as partes, sendo a parte autora usuária do plano de saúde administrado pela parte requerida, conforme evidencia o documento ID 11435171. Também consta dos autos a resposta da parte requerida à notificação enviada pela Defensoria Pública previamente ao ajuizamento da ação, em que a ré esclareceu que o plano que o requerente possui é “[...] um plano de benefício não regulamentado pela lei 9.656/98, possuindo a segmentação hospitalar com obstetrícia, isto é, garante a cobertura de procedimentos/eventos realizados em regime HOSPITALAR (aqueles que demandam internação).” (sic, ID 11435168, p. 2). Também houve esclarecimento no sentido de “[...] o referido plano garante a cobertura de despesas com internações clínicas, cirúrgicas e obstétricas, bem como exames e tratamentos ambulatoriais expressamente listados na cláusula oitava. Os eventos ambulatoriais não listados na aludida cláusula, tais como consultas, exames laboratoriais e procedimentos, devem, portanto, serem pagos pelo beneficiário, pelo preço de convênio, diretamente ao prestador de serviços credenciado ou por meio de desconto na suplementação do titular.” (sic, ID 11435168, p. 2). Foi consignado na resposta, ainda, que no contrato há expressa previsão de exclusão do procedimento pretendido pela parte autora.
A partir dessas considerações, em que pesem as razões apresentadas pela parte requerente, não se revela presente a probabilidade do direito alegado. O fato de um procedimento ser garantido pelo SUS não significa que também o deve ser pelas operadoras de saúde. Isso se deve pelo fato de o Estado ser o responsável primário pela saúde dos cidadãos, conforme previsão constitucional, enquanto que as operadoras de saúde atuam de forma suplementar – apesar do entendimento contrário externado na inicial – e sob disposições contratuais que devem ser observadas pelos contratantes. Havendo relação contratual entre as partes, em princípio, as disposições contratuais devem ser observadas Importante consignar que as operadoras de saúde operam no sistema de mutualismo, de maneira que o favorecimento de um beneficiário do plano reflete diretamente na relação com os demais. Não se está, aqui, a afastar o direito da parte autora quanto à realização do procedimento que, como sustentado na inicial, propiciará uma melhor qualidade de vida, além de segurança e mitigação do preconceito. Contudo, não se revela possível o acolhimento dos pleitos antecipatórios, vez que, por meio de juízo de cognição sumária, não se revelam presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC. Pelo exposto, INDEFIRO os pleitos antecipatórios.(...)”

Nesse contexto, da análise do documento enviado pelo plano de saúde agravado à Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, constante do id 11435169 dos autos de origem, observo que ao ser questionado a prestar esclarecimentos acerca da situação do Autor, a operadora de saúde esclareceu que o plano do Agravante é plano benefício, não regulamentado pela lei federal nº 9.656/98, possuindo cláusula de exclusão expressa de cobertura de cirurgia plástica mamária feminina estética ou não estética.

Destaco que muito embora o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabeleça, após atualização implementada pela Resolução Normativa n.º 465/ 2021, a cobertura da mastectomia na lista do Anexo I para fins de cobertura obrigatória, quando indicada pelo médico assistente e se relacionar ao procedimento complementar ao processo de transexualização, conforme Parecer Técnico específico nº26 originado da Gerência de Assistência à Saúde, Gerência Geral de Regulação Assistencial, Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos e Agência Nacional de Saúde Suplementar, no caso do agravante tal previsão não é aplicável em razão de o seu plano não ser regulamentado pela Lei nº 9.656/98, tampouco adaptado na forma do artigo 35.

Gize-se que para os planos de saúde como os do autor/ agravante, isto é, não regulamentados pela referida Lei, prevalecem as cláusulas pactuadas em seu contrato de origem, valendo-se para a sua interpretação as regras do CDC.

E, conforme é cediço, o Código de Defesa do Consumidor estabelece que são ilegais, e portanto nulas, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Assim, nos casos em que reste evidenciada a abusividade das cláusulas, o Poder Judiciário tem reconhecido a aplicação do CDC para o fim de afastá-las.

No caso dos autos, verifico que o contrato efetivamente contém cláusula expressa no seguinte sentido:
“9.1.22 Cirurgia plástica mamária feminina, estética e não estética, exceto a reconstrução de mama ou mamoplastia em mama oposta, após cirurgia de mastectomia;”

E da análise da referida cláusula não vislumbro a ofensa aos princípios vinculados ao direito do consumidor, sobretudo aquele atinente ao dever de informação, tampouco não vislumbro qualquer abusividade na previsão da aludida cláusula.

Assim, muito embora o procedimento cirúrgico pleiteado não possua finalidade estética, sendo relacionado à redesignação sexual do Agravante, processo este disciplinado atualmente pela Portaria GM/MS 2803/2013 e pela Resolução CFM n.º 2265/2019, há que se concluir pelo acerto da r. decisão hostilizada que indeferiu a cobertura do mesmo.

Por esses motivos, exatamente como decidido na origem, não vislumbro demonstrada a ilegalidade a justificar o deferimento da medida liminar.

Ante o exposto, a teor da fundamentação ora apresentada, CONHEÇO e nego PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Agravante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003538-36.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: JOSÉ ANTÔNIO SOUZA LAIA

AGRAVADO
: FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER (PLANO DE SAÚDE – UNISAÚDE)

RELATORA
: DESA. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – CIRURGIA PLÁSTICA MASCULINIZADORA – NEGATIVA COBERTURA – ANÁLISE ABUSIVIDADE – CDC – CLÁUSULA EXPRESSA QUE VEDA A COBERTURA DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E NÃO ESTÉTICA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento exige, de modo cumulativo, a presença dos pressupostos da probabilidade do direito e da existência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

2. A operadora de saúde agravada esclareceu nos autos que o Agravante possui plano benefício, não regulamentado pela lei federal nº 9.656/98, possuindo cláusula de exclusão expressa de cobertura de cirurgia plástica mamária feminina estética ou não estética.

3. Os planos de saúde adquiridos antes de 1º de janeiro de 1999 (anteriores portanto à Lei nº 9.656/98), não são regulamentados pela referida Lei, e para eles prevalece as cláusulas pactuadas em seu contrato de origem, valendo-se para a sua interpretação as regras do CDC.

4. Inexiste abusividade na cláusula que expressamente veda a cobertura de cirurgia plástica estética ou não estética.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 20 de setembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.