Tribunal: TJES
Processo: 5008275-82.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 1/6 (um sexto) e não 2/5 (dois quintos).

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3
.
RECURSO DESPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008275-82.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DIEGO JULIO SOUTO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5008275-82.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DIEGO JULIO SOUTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAGNA ZANDOMINIQUE DE ANGELI - ES25833-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
DIEGO JULIO SOUTO
em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de São Mateus/ES que, indeferiu o pedido de desconsideração da hediondez para o crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, a postulada retificação da fração aplicada no cálculo para progressão de regime.

Em suas razões recursais, a digna defesa pleiteia pelo provimento do recurso e a reforma da decisão a fim de que o cálculo para progressão seja retificado pelo douto juízo a quo, sob a tese de que, com o advento da Lei nº 13.964/2019, o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 foi revogado, sendo este o dispositivo que equiparava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos.

As contrarrazões ministeriais pugna pelo desprovimento do recurso defensivo.

Em sede de juízo de retratação, o Magistrado
a quo
manteve a r. decisão.

Em parecer, opina a Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5008275-82.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DIEGO JULIO SOUTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAGNA ZANDOMINIQUE DE ANGELI - ES25833-A

VOTO

Trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
DIEGO JULIO SOUTO
em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de São Mateus/ES que, indeferiu o pedido de desconsideração da hediondez para o crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, a postulada retificação da fração aplicada no cálculo para progressão de regime.

Em suas razões recursais, a digna defesa pleiteia pelo provimento do recurso e a reforma da decisão a fim de que o cálculo para progressão seja retificado pelo douto juízo a quo, sob a tese de que, com o advento da Lei nº 13.964/2019, o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 foi revogado, sendo este o dispositivo que equiparava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos.

As contrarrazões ministeriais pugna pelo desprovimento do recurso defensivo.

Em sede de juízo de retratação, o Magistrado
a quo
manteve a r. decisão.

Em parecer, opina a Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.

Em detida análise dos autos, observo que a pretensão defensiva não deve ser acolhida.

Infere-se que a alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, tendo ficado expresso no § 5º, do artigo 112, da LEP que:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma

progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser

determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).

(...)

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).

Nesse sentido trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO QUE EMANA DE NORMA CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, § 5º, DA LEP. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Em que pese às considerações da defesa, não assiste razão à instituição impetrante, porquanto o entendimento desta Corte é que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não afastou a equiparação a delito hediondo do crime de tráfico de drogas, uma vez que tal equiparação não deriva desta legislação, mas sim da previsão do inciso XLIII, do art. 5º, da Constituição Federal. Precedentes.

III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo.

IV - Nesse mesmo sentido, em análise contrario senso, o entendimento recente desta Corte no julgamento do Tema 1.084, pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativo da controvérsia o REsp n. 1.918.338/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021), onde ficou pacificado o entendimento da possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, sendo que o caso versava exatamente sobre condenado por tráfico de entorpecentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 740.447/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

Nessa toada, se observa que o tráfico de drogas, delito este pelo qual o agravante fora condenado, foi mantido como crime equiparado aos hediondos pela Lei nº 8.072/90, razão pela qual assente na jurisprudência pátria que a sua progressão de regime prisional deve ocorrer em 2/5 (dois) quintos e não em 1/6 (um sexto) como pretende o agravante, nesse sentido, tem-se a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CONDENADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação alterada pela Lei n. 11.464/2007, determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 (dois quintos) da pena, se o sentenciado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, nos exatos termos do § 2º do art. 2º.

2. Na hipótese, na condenação em cumprimento pelo agravante não houve o reconhecimento da causa de redução prevista no § 4º do art.

33 da Lei 11.343/2006, pois o acórdão proferido no recurso de apelação afastou a minorante do tráfico privilegiado. 3. Nesse contexto, tendo o Tribunal local decidido que ao réu primário condenado por crime hediondo deverá ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) da pena cumprida para fins de progressão do regime, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.

4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus por se afigurar manifestamente incabível.

5. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no HC 492.670/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019).

Em convergência, esse entendimento é exatamente o firmando neste Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. IMPOSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica. 2. A Magistrada a quo aplicou, corretamente, a fração de 3/5 (correspondente a 60% da pena) devido à reincidência do apenado, que foi condenado pela prática dos crimes de homicídio qualificado e latrocínio, que são considerados crimes hediondos e, posteriormente, após o trânsito em julgado dos referidos crimes, foi condenado pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, que é equiparado a hediondo. 3. Recurso improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210051585, Relator : CONVOCADO - EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/12/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)”.

Nessa linha de raciocínio, entende-se que razão não assiste o agravante, pois, conforme fundamentado pelo Juízo
a quo
, o ordenamento jurídico brasileiro considera o tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo.

Dessa forma, mantenho a decisão recorrida, de todo compatível com a legislação e os princípios que regem a execução da pena.

No mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do Dr. Cleber Pontes da Silva, o qual incluo como razões de decidir:

“Deve ser ressaltado, ademais, que a Lei nº 13.964/19 acrescentou o parágrafo 5º no artigo 112 da Lei nº 7.210/84, o qual estabelece que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, deixando clara a sua intenção de excluir do rol dos crimes hediondos tão somente o tráfico praticado em sua forma privilegiada.

Sob este prisma, considerando que a natureza hedionda, de forma equiparada, do crime de tráfico de drogas decorre de norma constitucional, deve ser mantida incólume à decisão ora guerreada, não havendo que se falar em correção do cálculo para progressão de regime.”

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇO
do recurso, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 1/6 (um sexto) e não 2/5 (dois quintos).

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3
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RECURSO DESPROVIDO
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.