Tribunal: TJES
Processo: 5005695-16.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-03-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. RECUSA INDEVIDA. TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA E RADIOTERAPIA. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR ANTINEOPLÁSICO. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Segundo entendimento da Corte de Cidadania, embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento. Precedentes.

2.
Não obstante a exclusão de cobertura para medicamentos de uso domiciliar, a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia e a radioterapia também são tratamentos cobertos e assegurados pelo plano de saúde, estando previstos em cláusula do contrato.

3.
À luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva. Em cognição superficial deste agravo, a negativa da operadora não se justifica, ainda que se trate de medicamento de uso domiciliar, uma vez que existe cobertura para a grave doença e para o tratamento principal radioterápico eleito pelo médico, ao qual o medicamento oncológico se associa.

4.
Segundo a jurisprudência da Corte de Cidadania: “É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde para esse fim”. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.692.938/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/04/2021 - Info 694); (AgInt no AREsp 1732234/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 24/08/2021).

5
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005695-16.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ADRIENE PAGANI PAVAN
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Unimed Vitór
ia
– Co
o
p
e
rativa de Trabalho Médico
, no intuito de reformar a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível de Vitória que, na ação de obrigação de fazer movida por
Adriene Pagani Pavan

deferiu a tutela de urgência
de fornecimento de medicamento AROMASIN 25 mg, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 20.000,00.

Em suas razões recursais Unimed sustenta que:
(i)
A Agravada é usuária de plano não regulamentado UNIPLAN pessoa física da Unimed Vitória, contratado em 1996, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, a qual não se vincula, mantendo-se regente pelos postulados contratuais ajustados quando da contratação do referido plano, conforme disposição da própria ANS;
(
ii
)
a Agravada necessita realizar tratamento quimioterápico com o referido fármaco que não possui cobertura contratual;
(
iii
)
o caso em comento, trata-se de matéria cuja repercussão foi abordada no julgamento do RE nº 948634 (Tema 123 de Repercussão Geral), em que decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”;
(iv)

a manutenção do r. decisum implicará em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme disposto no art. 311, §3º do CPC, vez que, custeando o tratamento da Agravada, a Operadora sofrerá o ônus de ter que arcar com os custos do mesmo, sendo que, dificilmente, será restituída.

Com base nos fundamentos supra, requer atribuição de efeito suspensivo e reforma da decisão agravada.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao agravo – ID 1762160.

Sem contrarrazões.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Unimed Vitór
ia
– Co
o
p
e
rativa de Trabalho Médico
, no intuito de reformar a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível de Vitória que, na ação de obrigação de fazer movida por
Adriene Pagani Pavan

deferiu a tutela de urgência
de fornecimento de medicamento AROMASIN 25 mg, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 20.000,00.

Em suas razões recursais Unimed sustenta que:
(i)
A Agravada é usuária de plano não regulamentado UNIPLAN pessoa física da Unimed Vitória, contratado em 1996, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, a qual não se vincula, mantendo-se regente pelos postulados contratuais ajustados quando da contratação do referido plano, conforme disposição da própria ANS;
(
ii
)
a Agravada necessita realizar tratamento quimioterápico com o referido fármaco que não possui cobertura contratual;
(
iii
)
o caso em comento, trata-se de matéria cuja repercussão foi abordada no julgamento do RE nº 948634 (Tema 123 de Repercussão Geral), em que decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”;
(iv)

a manutenção do r. decisum implicará em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme disposto no art. 311, §3º do CPC, vez que, custeando o tratamento da Agravada, a Operadora sofrerá o ônus de ter que arcar com os custos do mesmo, sendo que, dificilmente, será restituída.

Com base nos fundamentos supra, requer atribuição de efeito suspensivo e reforma da decisão agravada.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao agravo – ID 1762160.

Sem contrarrazões, e inexistindo novos elementos nos presentes autos, mantenho a mesma conclusão e fundamentos de minha decisão pretérita. Vejamos:

Trata-se de obrigação de fazer através da qual a autora alega ter sido diagnosticada, em junho/2021, com neoplasia maligna de mama, recebendo “
tratamento com cirurgia conservadora, seguido de radioterapia adjuvante – indicado tratamento adjuvante com hormonioterapia por 5 (cinco) anos Aromasin 25 mg
”, na forma do laudo médico anexo ao ID 8850289 (numeração de origem).

A Agravada é usuária de plano
não regulamentado
UNIPLAN pessoa física da Unimed Vitória, contratado em 1993, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, e cujos termos não se vinculou, e por tal motivo aliada à tese nº 123/STF teve o pedido de fornecimento do Aromasin negado administrativamente pela operadora de saúde, conforme negativa acostada aos autos.

De acordo com o Contrato juntado aos autos eletrônicos, vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos, exceto em internações e prontos socorros, estão expressamente excluídos da cobertura do contrato, na forma da cláusula VII do Contrato Uniplan anexo aos autos eletrônicos (ID 1739480 ).

O Supremo Tribunal Federal, em 20.10.2020, no RE nº 948.634 RS, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, julgou Recurso Extraordinário,
TEMA 123
, com
repercussão geral
na forma do art. 985 do CPC e fixou a seguinte tese:
“As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

Ocorre que, muito embora o Contrato não seja regulamentado, o caso em testilha pode ser apreciado a luz do
Código de Defesa do Consumidor
, na medida em que se trata de relação de consumo, tendo em vista de que se trata de típico contrato de adesão, sendo manifesta a fragilização do
pacta sunt servanda
, uma vez que o contrato, embora bilateral, resultou em margem mínima de discutibilidade por parte da aderente,
in casu
, inferiorizada técnica e contratualmente.

Aliás, consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ,
in

verbis
: "
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
."

Em recentes julgados exarados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ restou consolidado que as regras estabelecidas na lei n° 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), mas
o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, cito:

APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2. ”
Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3. Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. PRÓTESE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2.
"Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3.
Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de
órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de
medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes).
4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "
abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar"
(AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Segundo a jurisprudência do STJ, "[...] não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno [...]" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.772.480/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/7/2019, DJe 6/8/2019). 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1411232 SP 2018/0322532-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 18/05/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2020)

Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade
" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

Não obstante a exclusão de cobertura para medicamentos, a
oncologia
é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/
coberta
pelo instrumento contratual. A
quimioterapia
e a radioterapia

também
são
tratamento
s
coberto
s
e assegurados pelo plano de saúde, estando previstos na mesma cláusula VI, item 6.3, “q” e “r”.

Assim, à luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva.

Outrossim, o medicamento perquirido faz parte da “hormonioterapia” prescrita pelo médico oncologista da agravada e foi solicitado em complementação à radioterapia.

Portanto, em cognição superficial deste agravo, a negativa da operadora não se justifica, ainda que se trate de medicamento de uso domiciliar, uma vez que existe cobertura para a grave doença e para o tratamento principal radioterápico eleito pelo médico, ao qual o medicamento oncológico se associa.

Aliás, segundo a jurisprudência da Corte de Cidadania: “
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados)
, a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde para esse fim”
. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.692.938/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/04/2021 - Info 694); (AgInt no AREsp 1732234/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 24/08/2021).

Assim, restando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, requisitos do art. 300 do CPC, resta autorizado o deferimento da tutela de urgência, não havendo se falar em alteração da decisão de piso.

Pelo exposto, conheço do agravo de instrumento, mas no mérito,
nego provimento.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. RECUSA INDEVIDA. TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA E RADIOTERAPIA. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR ANTINEOPLÁSICO. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Segundo entendimento da Corte de Cidadania, embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento. Precedentes.

2.
Não obstante a exclusão de cobertura para medicamentos de uso domiciliar, a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia e a radioterapia também são tratamentos cobertos e assegurados pelo plano de saúde, estando previstos em cláusula do contrato.

3.
À luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva. Em cognição superficial deste agravo, a negativa da operadora não se justifica, ainda que se trate de medicamento de uso domiciliar, uma vez que existe cobertura para a grave doença e para o tratamento principal radioterápico eleito pelo médico, ao qual o medicamento oncológico se associa.

4.
Segundo a jurisprudência da Corte de Cidadania: “É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde para esse fim”. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.692.938/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/04/2021 - Info 694); (AgInt no AREsp 1732234/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 24/08/2021).

5
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Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.