Tribunal: TJES
Processo: 5000931-84.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Agências/órgãos de regulação; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-03-08

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL – RECRUDESCIMENTO DE MEDIDAS COERCITIVAS POSSIBILIDADE – SANÇÕES DE CARÁTER NACIONAL – INVIABILIDADE – EXTRAPOLAÇÃO DA JURISDIÇÃO DA CORTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Inexistindo a observância do mandamento judicial, pode a parte lesada requerer o endurecimento das medidas coercitivas impostas a parte adversa.

II – Verificado que o descumprimento da ordem judicial ocorre por apenas um dos réus, as medidas voltadas a compelir o cumprimento da obrigação deverão ser impostas somente a ele.

III – A majoração da multa é medida que se impõe sempre que for observado o esvaziamento do seu potencial coercitivo.

IV – A expedição de ofício a empresas indicados no sítio eletrônico da BUSER BRASIL para que tomem ciência acerca da proibição levada a efeito neste julgamento é medida imperiosa.

V - A imposição de novas sanções, mormente a empresas que possuam atuação em âmbito nacional devem ficar adstritas aos limites da competência do Tribunal.

VI – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000931-84.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VIACAO AGUIA BRANCA S A
AGRAVADO: MARTINS PACHECO TRANSPORTE E TURISMO EIRELI - ME e outros (2)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

07/06/2021

EXTRAORDINÁRIA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000931-84.2021.8.08.0000

O SR. ADVOGADO FLÁVIO CHEIM JORGE:-

Eminentes Julgadores, ilustre Presidente, Desembargador Manoel Alves Rabelo, Relator, Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

Faço a sustentação oral pelo Recorrente, Viação Águia Branca.

A matéria de fundo não é nova para esta Colenda Segunda Câmara Cível.

Lembro que em junho do ano passado, em um agravo de instrumento de Relatoria do Eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, por unanimidade, reconheceu ser conduta ilícita de uma empresa de fretamento de utilização do aplicativo

Buser para operar em linhas autorizadas pela Viação Águia Branca.

Posteriormente, em dezembro de2020 esta Câmara, também, por unanimidade, em outro agravo de instrumento, só que esse de Relatoria do Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, reconheceu a ilegalidade de utilização desse mesmo aplicativo, o Buser
,
confirmando a tutela provisória que foi concedida em 17/03/2020, portanto, há mais de um ano.

Naquela ocasião, nesse agravo de instrumento, faço questão de ler para Vossas Excelências a conclusão, apenas para relembrar: decidiu-se por dar provimento ao agravo, deferiu o pleito liminar, obstando a divulgação e a comercialização de passagem para trechos interestaduais e operados pela Recorrente, bem como proibindo a saída de viagens já programadas a contar da ciência desse acórdão as quais deverão ser canceladas com o devido ressarcimento.

Naquela oportunidade, o ilustre Relator aumentou a multa a título de astreintes para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e ressaltou (é o que consta do Acórdão) o seguinte: há muito vem sendo descumprida a ordem sem qualquer justificativa devidamente apresentada, o que caracteriza desprezo dessas empresas por atos emanados deste Poder.

Conclui Sua Excelência: em tempo, entendo por bem fixar a multa de 5% (cinco por cento) no valor, por litigância de má-fé, tendo em vista a conduta deliberada das recorridas, em descumprir o comando judicial.

Dezembro do ano passado houve a fixação desse comando. E, o que aconteceu até a presente data? Será que a Buser

cumpriu a ordem judicial? A resposta é não, nada! Estamos há mais de um ano, desde março de 2020, com uma imposição de uma obrigação de não fazer, uma tutela inibitória, com fixação de multa relativamente alta, com condenação em um agravo de instrumento a título de litigância de má-fé e nada foi suficiente para o cumprimento dessa ordem.

A Buser

continua descumprir de forma diária e ininterrupta a decisão deste Órgão Colegiado.

Este agravo de instrumento que vem à tona, agora, a ser julgado por Vossas Excelências, tem por objeto diante desse recorte fático, desse quadro, a reforma de uma decisão interlocutória em 1º Grau e negou à Viação Águia Branca a obtenção de concessão de medidas coercitivas típicas e atípicas, além da multa.

Bem. Fixada essa premissa, importa apenas lembrar que a ação em 1º Grau é uma tutela inibitória, tem por objetivo uma imposição de obrigação de não fazer, portanto, impedir a ocorrência do ilícito. O nosso ordenamento jurídico prevê várias formas de estimular o dever ao cumprimento dessas obrigações, uma delas e a mais comum é essa que já foi imposta, qual seja, a fixação de multa a título de astreintes
.

Contudo, e esse é o ponto central desse caso, essa multa não tem sido suficiente para estimular ao cumprimento da medida.

Desde março do ano passado, estávamos no início da 1ª onda do vírus, do Covid-19, antes do recesso, às vésperas daquele primeiro recesso, o ilustre Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, concedeu uma medida de liminar, que desde aquela época, há mais de ano, vem sendo diariamente descumprida. Por quê? Porque a multa fixada a título de astreintes

não tem sido suficiente.

A pergunta que se faz a partir dessa constatação é: o sistema vai deixar o jurisdicionado desamparado? O sistema convive naturalmente com isso que estamos vendo desse processo, o descumprimento de ordens judiciais? A resposta obviamente não pode ser positiva e nem negativa, por quê? Porque o sistema fornece outras medidas além da multa, para forçar o requerido a cumprir as decisões judiciais.

É exatamente isso que se pede. É isso que se clama a Vossas Excelências.

O presente agravo de instrumento pretende reformar uma decisão que negou ao recorrente o direito de obter as medidas de majoração da multa para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a busca e apreensão dos ônibus, a imposição de contra propaganda à

Buser e a indisponibilidade temporária de seus sites e aplicativos, até que se comprove exatamente o cumprimento desse acórdão.

O recorrente formula esses pedidos com base nos artigos 536, do CPC, artigo 139, inciso IV, do Código Processo Civil, ambos, o primeiro consagra, como Vossas Excelências conhecem perfeitamente, consagra a tutela da obrigação de fazer e não fazer, prevê a possibilidade de o Juiz, inclusive, determinar medidas de ofício, que sejam satisfatórias à pretensão do exequente.

O § 1º do artigo 536 é muito claro, ele fala de medidas que são chamadas medidas coercitivas típicas, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, multa e outras medidas atípicas, que nós chamamos, a doutrina chama de atípica. É o que se pretende nesse caso. E o artigo 139, inciso IV, fala que incumbe ao Juiz determinar todas as medidas condutivas, coercitivas, mandamentais e sub--rogatórias para o cumprimento dessa ordem judicial.

Portanto, como se percebe, tenho as medidas típicas, que não foram suficientes, no caso, a multa, e tenho as medidas coercitivas que são atípicas, porque elas só podem ser dimensionadas diante do caso concreto, ante a impossibilidade que o legislador tem de prever todas as situações da (ininteligível).

Note-se que a multa é insuficiente.

A Buser,

como dito, já foi condenada por esta Quarta Câmara Cível por litigância de má-fé no julgamento do agravo. Inclusive, houve a determinação, de ofício, para o Ministério Público Estadual a apurar prática do crime de desobediência.

Portanto, as medidas que se pleiteiam são medidas necessárias e adequadas para o cumprimento da decisão judicial. Por quê? Porque estão em perfeita sintonia com o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Elas são necessárias porque o fato é intransponível, a multa fixada não é capaz de estimular a Buser a cumprir a sua obrigação. De outro lado, elas são adequadas, elas são razoáveis, elas são proporcionais àquilo que se percebe.

A interrupção, esse é o ponto central, temporária da disponibilização de serviço, nos sites do aplicativo da

Buser

em relação às linhas que são usadas pela Águia Branca, é uma medida que se impõe e vários são os motivos.

Primeiro, nenhuma outra pode impedir o nascimento do ilícito. Por quê? Porque é na oferta dos trechos do aplicativo do sítio eletrônico que tudo começa. Impedir oferta é justamente evitar que diversas outras situações como essas venham a acontecer, envolvendo interesse econômico de terceiro, de consumidores, adquirentes de passagens, essa é verdadeiramente a inibição do ilícito.

É uma medida mais eficiente, com menor custo econômico, mais do que isso, é uma medida que atinge aquilo que foi determinado pela decisão judicial. Ela projeta menos efeitos em terceiros, é uma medida que simplesmente é uma consequência do não cumprimento voluntário da decisão, ou seja, a Buser deve suportar essa medida. Por que ela deve suportar essa medida? Porque é uma opção dela como executado, porque se ela não cumpre a obrigação determinada por Vossa Excelência, ela deve suportar essa medida, que é uma medida absolutamente harmônica com a tutela jurisdicional e com os ditames da Constituição. Por quê? Porque ela é uma medida preventiva, ela é uma medida coercitiva e não punitiva. Ela mira para o futuro, para fazer com que uma obrigação não seja desrespeitada ou não executada, e não para o passado, não se quer punir a Buser, não se quer que com essas medidas exista uma punição, a sanção só vai incidir, esse é o ponto, senão atendido o comando judicial no prazo estabelecido pelo Juiz.

E esse comando é absolutamente simples de ser cumprido, pois se a Buser disponibiliza as ofertas dos trechos, basta que a Buser

retire, porque se ela não retirar, Vossas Excelências certamente determinarão que isso aconteça.

Portanto, passo para a parte final da minha sustentação oral, o que se quer demonstrar é o provimento desse agravo de instrumento, com a concessão dessas medidas requeridas, vai ao encontro do que se espera do nosso sistema processual, o que se espera do Poder Judiciário.

Nesse ponto, praticamente encerro essa sustentação oral, com a citação de uma frase do Professor Cândido Rangel Dinamarco.

O Professor Cândido Rangel Dinamarco diz o seguinte: “As medidas coercitivas têm como objetivo criar no espírito do executado a consciência de que lhe será mais gravoso descumprir do que cumprir a obrigação”.

Assim, se essa multa é insuficiente para o cumprimento da obrigação, pela Buser, que se conceda as medidas que estão sendo requeridas, pois, se a Buser

vier, agora, na sequência e entender que as medidas são muito gravosas, é simples, ela

que cumpra a obrigação determinada, como diz o Professor Cândido Rangel Dinamarco: “pois será mais gravoso descumprir do que cumprir a obrigação”.

Por conta desses argumentos é que se espera que seja dado provimento ao agravo de instrumento.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESIDENTE):-

Doutor Marco Aurélio está presente?

*

O SR. ADVOGADO
MARCO AURÉLIO SCAMPINI SIQUEIRA RANGEL:-

Sim, Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência vai usar a palavra?

*

O SR. ADVOGADO
MARCO AURÉLIO SCAMPINI SIQUEIRA RANGEL:-

Sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência está com a palavra.

*

O SR. ADVOGADO
MARCO AURÉLIO SCAMPINI SIQUEIRA RANGEL:-

Gostaria, inicialmente, de cumprimentar os Eminentes Desembargadores da Quarta Câmara Cível, a douta representante do
Ministério Público, o nobre advogado do agravante, Doutor Flávio Cheim, e os demais colegas presentes.

Inicialmente, para permitir uma adequada compreensão da lide, e ciente de que Vossas Excelências já têm conhecimento e analisaram o caso em outras oportunidades, gostaria apenas de relembrar alguns aspectos sobre a atuação da Buser, não só no Espírito Santo, mas também no Brasil inteiro.

É importante deixar claro qual o papel e qual é a atividade exercida pela Buser.

A Buser apenas faz o intermédio entre pessoas que pretendem o fretamento de ônibus e empresas de fretamento executivo. Essa relação e intermediação se dá por meio de sua plataforma digital, aplicativos e sites da internet, como único meio de disponibilização e de atuação dessa empresa em todo o país e possibilita alternativas mais baratas, melhores e mais seguras para os usuários, usuários esses que totalizam hoje três milhões de usuários cadastrados na plataforma digital. Até o presente momento mais de dois milhões de usuários, efetivamente, viajaram nessa plataforma através das empresas parceiras da Buser.

A Buser, portanto, tem uma atuação em âmbito nacional consolidada e integra a rotina de milhões de brasileiros em suas viagens. Mas, além dos números, é importante lembrar nesse momento de crise econômica, de crise sanitária pelas quais o país passa.

A Buser exerce também uma função social nesse meio que atua.

É importante constar que para as empresas de fretamento há gravemente afetadas pela situação de pandemia, redução das viagens de turismo, ela possibilita subsistência dessas empresas. Não só isso, também olhando sob a perspectiva dos usuários, em um cenário que temos mais de quatorze milhões de desempregados no Brasil, ela também permite e concede a possibilidade de transporte rodoviário a preços mais acessíveis para essas pessoas, para que eventualmente façam viagens para se deslocarem para os seus Estados de origem, para que possam buscar emprego, buscar trabalho.

Devemos entender, portanto, a existência de uma função social também na atuação das empresas, nesse caso, especificamente, da própria Buser.

Feitas essas breves contextualizações, não pretendo tomar muito o tempo de Vossas Excelências, passo a considerações sobre o mérito do agravo, trazendo três principais argumentos, que individualmente já seriam um por si só, bastantes para o indeferimento do pedido formulado pela agravante.

É importante deixar claro uma premissa, explorada pela agravante neste agravo, e que não condiz com a realidade, de que não há descumprimento efetivo da ordem judicial nos termos que foi deferido.

A ordem judicial proíbe a atuação da Buser em parceria com as empresas Aliança Turismo e Transportadora Natal, as duas corrés nesses autos, o que comprovado pelos próprios prints, pelas próprias impressões. Os dados trazidos pela agravante não ocorrem mais. Não existe nenhuma viagem sendo ofertada pela Buser em parceria com as empresas Aliança Turismo e Transportadora Natal. Essa informação por si só já deveria ser bastante para evitar e impedir o agravamento das medidas pleiteadas, e nos termos pleiteados pela agravante, na medida em que sequer há razão para o agravamento das medidas. Isso foi deixado de forma bastante clara pelo Juiz de Primeiro Grau ao afirmar que em tese haveria descumprimento. Essa questão não está consolidada nos autos, sequer poderíamos majorar e agravar ainda mais, para além dos limites, permitidos pelo devido processo legal, as medidas coercitivas, ora pugnadas pela agravante.

O segundo ponto, que também deve merecer atenção de Vossas Excelências, diz respeito até onde o artigo 139 do CPC permite que vá ao julgador.

É importante consignar que o artigo 139 não é uma carta branca para que toda e qualquer medida seja autorizada, independentemente de sua gravidade, independente de sua natureza, independente de observância dos limites da demanda.

A comparação de medidas atípicas, que usualmente fazem parte dos debates nos fóruns e na academia, como restrição de CNH, restrição de passaporte, não encontra paralelo adequado na medida pretendida pela agravante. O que a agravante pretende ao fim, ao cabo, é o encerramento total e completo das atividades da Buser por meio de uma medida que tem como função auxiliar e reforçar o cumprimento de uma liminar que, repito, está sendo cumprida pela Buser.

O pedido formulado, os limites objetivos foram definidos única e exclusivamente pela agravante em seu pedido inicial, limites objetivos esses que são definidos pelo pedido por ela formulado no sentido de impedir a venda de oferta de viagens para destinos, cuja exploração era autorizada em favor da Águia Branca, origem e destino no Espírito Santo.

As pretensões deduzidas e, portanto, por meio dessa medida atípica e falo aqui, sim, de pretensões deduzidas que são, que verdadeiramente são, dizem respeito à interrupção do aplicativo em toda a sua abrangência.

O pedido formulado, diferentemente do que se faz parecer, é de encerramento das atividades em todas as plataformas, verdadeiro fechamento da empresa agravada, pedidos esses disfarçados de medidas coercitivas atípicas, caracterizando, portanto, uma extrapolação de lucros objetivos da demanda.

As medidas atípicas previstas no artigo 139 não permitem e não podem ir para além do razoável, para além do devido, reforçando, mais uma vez, não há descumprimento da liminar na hipótese dos autos.

O deferimento de tal medida geraria inevitável nulidade do julgado em razão da extrapolação dos limites do art. (ininteligível).

É importante consignar o fato de que a decisão de interrupção do aplicativo em toda a sua extensão tem um impacto não só local, não só nos trechos explorados pela Águia Branca, mas um impacto federal, um impacto em todos os Estados da Federação, suspendendo, portanto, atividade da Buser não só aqui no Espírito Santo, mas também em todo o país, extrapolando além dos limites objetivos da demanda e também as competências territoriais deste Egrégio Tribunal, indo de encontro, e aqui um ponto que merece destaque, indo de encontro às decisões proferidas por outros Tribunais deste país, que reconheceram a legalidade da atividade da Buser.

Chamo a atenção, inclusive, para uma decisão proferida em sede de ação coletiva pela 23º a Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reconheceu a legalidade da atividade da Buser.

O deferimento nos moldes pleiteados pela agravante ensejaria, consequentemente, um conflito e uma colidência entre tais decisões.

Por fim, já dentro do meu compromisso de ser breve para permitir o julgamento das outras demandas pautadas para hoje, gostaria apenas de, à guisa de conclusão, fazer uma breve consideração.

A Águia Branca aponta a ilegalidade da atuação da Buser. Esse é o fundamento principal para o pedido de tutela inibitória formulado na inicial. Esse é o pedido que justifica toda essa escalada nas medidas coercitivas pretendidas pela empresa agravante. No entanto, o que a Águia Branca não traz aos autos, não informa, é que na esteira da Buser, líder de mercado, empresa pioneira no fretamento coletivo de ônibus por plataformas digitais, a Águia Branca não só explora o modelo da Águia Flex, empresa integrante do Grupo Águia Branca, que já foi mencionada nos autos, mas como recentemente lançou outro modelo, esse ainda mais semelhante, ainda mais parecido, em verdade, idêntico ao modelo explorado pela Buser, que é a plataforma squad.

A plataforma squad, que integra o Grupo Águia Branca, é verdadeira plataforma digital de fretamento coletivo de ônibus. Basta que Vossas Excelências acessem o site, consta dos memoriais circulados para Vossas Excelências, e terão a noção de que se trata de exata réplica e repetição do modelo de negócio criado, cuja Buser é pioneira e atualmente é líder de mercado. Portanto, na medida que, desde o ajuizamento da demanda a Águia Branca vem expandindo seu modelo de negócio para plataformas, para o ramo criado e liderado pela Buser, ela também vem ampliando a sua atuação com pleitos de medidas coercitivas incompatíveis com o devido processo legal, no bojo desse processo.

Eram as considerações que gostaria de fazer.

Cumprimento Vossas Excelências e encerro a minha exposição.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Eminente Presidente, cumprimento os Doutores Flávio Cheim Jorge e Marco Aurélio

Scampini Siqueira Rangel, mas, em homenagem aos debates, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESIDENTE):-

O processo fica adiado a pedido do relator, Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

gvg/kfm
*

13/09/2021

QUARTA CÂMARA CÍVEL

13/09/2021

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, pedi vista em Sessão pretérita para melhor analisar a questão objeto deste julgamento, sobretudo ante a relevância da discussão havida nos autos, inclusive com substanciosas sustentações orais produzidas pelos Advogados que representam as partes.

Relembro que o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso para:

“(...) majorar a multa diária a seu tempo aplicada ao patamar de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) sem qualquer limitação, bem como para determinar a expedição de ofícios a empresas parceiras e revendedoras de passagens apontadas no sítio eletrônico da BUSER BRASIL TECNOLOGIA, cuja lista pormenorizada com nomes e endereços deverá ser fornecida pela agravante, nos moldes acima delineados, notificando-as acerca da possibilidade de responsabilização solidária e inclusão no polo passivo da demanda, mantendo-se quanto ao mais o decisum objurgado.”

Para assim concluir, entendeu o Desembargador Robson que a Buser Brasil Tecnologia Ltda. tem descumprido Decisões que a impedem de comercializar passagens rodoviárias em itinerários que são operados pela Agravante, a Viação Águia Branca S/A. Nas palavras do eminente Relator:

“De fato, o que se tem é a manutenção das ofertas de passagens para os mesmos itinerários operados pela recorrente, todavia, tal descumprimento é ocasionado pela plataforma Buser que agora passou a operar com novos parceiros para os destinos outrora praticados pela TRANSPORTADORA NATAL e MARTINS PACHECO TRANSPORTES.

(...).

E tal fato é de simples análise, bastando o mero acesso à plataforma digital da mencionada empresa para encontrar ofertas de passagens para trechos interestaduais operados de forma irregular, em patente afronta ao que fora determinado por esta Corte.

Deveras, chega a ser aviltante o argumento da Buser Brasil Tecnologia no sentido de que teria cumprido o comando judicial ao deixar de comercializar passagens com as outras empresas que aqui compõem o polo passivo do recurso.

Ora, por certo que o comando judicial fora cristalino para que todas elas deixassem de comercializar e divulgar qualquer trecho interestadual que conflitasse com aquele concedido pela ANTT à Viação Aguia Branca S/A.

(...).

Tal manobra aplicada pela Buser Brasil Tecnologia apenas mostra o seu desinteresse em promover o cumprimento da ordem judicial, situação que justifica sim a elevação da multa a seu tempo aplicada.”

A fundamentação do eminente Relator no trecho ora citado é bastante clara e precisa, verdadeiramente irrepreensível, além de demonstrar que a Buser, ao que parece deliberadamente, não possui nenhuma vontade ou interesse de cumprir Decisões judiciais contra si impostas.

Ressalto que esta, digamos, recalcitrância no descumprimento de ordens judiciais pela Buser não acontece apenas no âmbito do Estado do Espírito Santo, mas também em diversos outros Estados, o que se verifica, por exemplo, em casos em trâmite no Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que possui mais de um processo em que houve majoração de multa aplicada à Buser, dentre eles o que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. PLATAFORMA DIGITAL DE VENDA DE PASSAGENS. MODELO DE FRETAMENTO OFERECIDO EM CIRCUITO ABERTO, COM CARÁTER REGULAR OU PERMANENTE, DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. IRREGULARIDADE. CONCORRÊNCIA POTENCIALMENTE DESLEAL COM AS EMPRESAS ADEQUADAMENTE AUTORIZADAS PARA O TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NA MODALIDADE REGULAR
. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2.
Em juízo de cognição sumária, verifica-se que, o que a plataforma digital da BUSER oferece, não se limita à mera intermediação de transporte interestadual em regime de fretamento regularmente previsto, porque: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de "estabelecimento de serviços regulares ou permanentes"; (3) as empresas cadastradas na plataforma da ré possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado
. 3. A empresa agravada possui plataforma digital que oferece transporte irregular, em desacordo com as normas atinentes à matéria. Da mesma forma as empresas parceiras são cadastradas exclusivamente para fretamento e em sistema de circuito fechado - consoante art. 36, caput e § 1º do Decreto n. 2.521/1998. Logo, não possuem autorização para atuar na forma no serviço de circuito aberto, com caráter regular ou permanente, de transportes de passageiros. 4. O serviço ofertado pela BUSER trata-se de modelo irregular de fretamento instaurado pela agravante que, inegavelmente, cria um mercado de transporte interestadual paralelo àquele regulamentado pelo poder público, gerando um sistema de concorrência desleal àquelas empresas que atuam de forma regular e previamente autorizada. 5. A atuação de um agente de mercado e a livre concorrência não são princípios absolutos da atuação empresarial, restando esta limitada pela regulamentação estatal acerca do serviço prestado que, no caso do transporte de passageiros, prevê outras obrigações às empresas de transporte na modalidade regular, das quais estariam à margem a BUSER e as transportadoras a ela associadas via plataforma digital. Significa dizer que a oferta do serviço via plataforma da BUSER implica em concorrência potencialmente desleal com as empresas adequadamente autorizadas para o transporte de passageiros na modalidade regular. 6.
A infringência às normas reguladoras do sistema de transporte interestadual se verifica em dois planos: i) na comercialização irregular das passagens, em desacordo com as normas legais e disciplinas da ANTT, mesmo que se considere possível a utilização de plataformas digitais, desde que previamente previstas e autorizadas pelo agente regulador; ii) na operação - no mínimo indireta - do próprio serviço de transporte, visto que firma parceria com empresas de fretamento
. 7. O serviço ofertado, comercializado e executado pela plataforma agravante e suas parceiras não possui autorização estatal, visto que utiliza indevidamente viagens de fretamento, por meio de burla com empresas cadastradas para serviço de circuito fechado, executando sistema diverso para atender a demanda da empresa BUSER. 8. Não se aplica ao caso em tela, o precedente do STF sobre a plataforma UBER - ADPF 449. Primeiro, que o modelo da plataforma UBER não trata de serviço público delegado, mas sim particular, que apenas sofre regulamentação do Estado. Segundo, o sistema BUSER disponibiliza efetivo serviço público, que funciona em rede regulamentada pelo Poder Público e com normas específicas. Terceiro, no sistema de transporte interestadual e internacional de passageiros, as empresas atuam como delegatárias e prestam serviço público em rotas e itinerários pre-determinados e exigidos pelo Estado. Quarto, segundo a legislação e normativas da ANTT, o serviço de fretamento opera em circuito fechado (ida e volta, sem paradas e alternância de passageiros), sem os mesmos requisitos do sistema de transporte regular, não podendo querer assemelhar-se para contornar a execução das viagens via plataforma eletrônica de anúncio e venda. 9. Descabida a alegação dos precedentes do STF sobre liberdade econômica e que a proibição judicial estaria interferindo nessa autonomia privada das empresas interessadas em prestar o serviço. Por se tratar de serviço público preceituado na Constituição Federal, resta afastada a pretendida liberdade econômica por absoluta impossibilidade e necessidade de regulação e delegação do Estado. 10. Por se tratar de inovação na prestação de serviço de transporte interestadual, em função de adoção de nova tecnologia na comercialização de passagens e mescla de transporte com itinerário/destinos parcialmente alterados e, por consequência irregulares, cabe ao órgão fiscalizador (ANTT) atualizar seus instrumentos normativos para melhor exercício do poder de polícia. Enquanto isso, incidem as disposições atuais que devem obstar a prestação de serviços não disciplinados e, em prejuízo às empresas autorizadas legalmente. 11. Tudo indica que a tendência seja a adequação da legislação em atendimento às inovações do mercado de transporte, seja para regular a modalidade de serviços alternativos, seja para coibir de forma mais expressas seus limites e conflitos com outras formas já existentes, como ocorrem em outras áreas conhecidas pelo uso e incorporação de novas tecnologias eletrônicas. Contudo, enquanto ausente disciplina legal específica, cabe aplicar a legislação vigente e obstar o exercício irregular da atividade atacada. Liminar concedida na origem mantida. 12. A proibição da divulgação e comercialização de passagens não envolve debate sobre seu custo, mas sim pela ausência de delegação desse serviço público de transporte coletivo à empresa agravante. Logo, nem oferta gratuita está autorizada, sob pena de burla à decisão judicial vigente. 13.
Diante das ostensivas e distorcidas publicidades veiculadas pela BUSER, cabe registrar que a atuação do Judiciário não é voluntária, mas sim, decorrente de provocação das partes que questionam a ilegalidade e irregularidade dos seus serviços. Quem deu causa à medida judicial foi a própria empresa que decidiu operar à margem da legalidade, conforme tem se verificado pelo descumprimento da legislação e normativas da ANTT. Ninguém está imune de ter suas ações ou atos apreciados pela Justiça, conforme prescreve a Constituição Federal, já que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inc. XXXV)
. (TRF4, AG 5018509-41.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 11/02/2021)

Já no Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação n.º 5040618-83.2019.4.04.0000/PR, também em trâmite no Tribunal Regional Federal da Quarta Região, após constatar o descumprimento de ordem judicial imposta à Buser, o Desembargador Federal Relator assim concluiu:

“Desse modo, considerando a recalcitrância da Buser em dar cumprimento à ordem liminar, e que a fixação e majoração das multas em seu desfavor tem se mostrado insuficientes para garantir efetividade integral do comando judicial, tenho por deferir as seguintes medidas coercitivas adicionais, para:

(1) determinar à Buser que a medida de contrapropaganda já deferida seja publicada diariamente em todas as suas redes sociais - incluindo Instagram, Facebook - e que de seu APP e site seja exibida, diariamente, antes mesmo de qualquer consulta de viagens, mediante janela de abertura automática, de forma constante e permanente;

(2) determinar sejam reiteradas as ordens de cumprimento à ANTT à Polícia Rodoviária Federal, consoante decisão do evento 84;

(3) fixar multa adicional, devida pelos dirigentes e administradores da empresa, correspondente a 20% do montante devido pela Buser;

(4) determinar a expedição de comunicação imediata ao Ministério Público das condutas ora verificadas, a fim de que se verifique se ensejam responsabilização criminal por crime de desobediência (art. 330 do Código Penal).

Sinalo que as medidas atinentes às multas por ato atentatório à dignidade da justiça, reiterado descumprimento da ordem judicial e litigância de má-fé poderão ser avaliadas por ocasião do julgamento definitivo da apelação por esta Corte.

Determino a intimação urgente e pessoal da Buser e de seus dirigentes e administradores, por carta, com aviso de recebimento, em atenção à Súmula de 410 do STJ.”

A Buser, portanto, aparenta não ser muito afeita ao cumprimento de Decisões judiciais, inclusive as que fixam multa para o caso de descumprimento, talvez contando com possível e eventual redução do montante, porquanto, como visto, a despeito da majoração de
astreintes
em Tribunais diversos da Federação, ela continua a oferecer passagens em suas plataformas digitais.

Ademais, a alegação da Buser de que não presta serviço de transporte, mas apenas aproxima o consumidor de empresa de fretamento, em tese, me parece bastante falacioso.

Primeiro, porque as ofertas que ela disponibiliza, por exemplo, em seu endereço eletrônico (https://www.buser.com.br/), não se enquadram no conceito de fretamento previsto no inciso XI do art. 3º do Decreto n.º 2.521/98
[1]
, que assim prescreve:

Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:

(...);

XI - fretamento eventual ou turístico: é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.

Não se enquadram no conceito de fretamento, explico, porque a Buser oferece passagens em circuito aberto (viagem “só de ida”)
[2]
– e não em regime fechado (ida e volta) –, além de ostentar, no início de sua página eletrônica, que possibilita “
Viagens de ônibus mais baratas que passagem de rodoviária
”.

O que se verifica, portanto, é que a Buser não aproxima o consumidor de empresa de fretamento; na verdade o que ela oferece é verdadeiro serviço de transporte rodoviário em aparente concorrência potencialmente desleal com as empresas como a Agravante porque sem autorização dos órgãos legais competentes.

E a alegação de que apenas aproxima o consumidor das empresas que realizam o fretamento é falaciosa porque, em segundo lugar mas não menos importante, a Buser, aparentemente, possui frota própria, com logomarca e pinturas típicas em seus ônibus, tal como visto em seu endereço eletrônico e diuturnamente visível no restaurante “Bob’s” localizado na Enseada do Suá; ou seja, ela vende e realiza transporte rodoviário de passageiros.

Com efeito, além de não respeitar Decisões judiciais, os argumentos utilizados pela Buser não são procedentes e, inclusive, a irregularidade dos serviços por ela oferecidos já foram assim reconhecidos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), consoante se vê na Nota Tecnica SEI n.º 5705/2020/GEINT/SUFIS/DIR/ANTT
[3]
, na qual constam as seguintes conclusões:

“8.1. Por todo o exposto, temos convicção de que o modelo de negócio apresentado até aqui pela BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA:

8.1.1. Não obedece ao preceito básico do transporte rodoviário de passageiros na modalidade de fretamento, que é o circuito fechado.

8.1.2. Consiste, de fato, na exploração não autorizada de serviços regulares de transporte de passageiros, ocultados por meio de simulações de viagens de fretamento.

8.1.3. Configura-se como concorrência desleal ao transporte regular, por não observar diversas exigências legais para este tipo de transporte.

8.1.4. Induz o passageiro ao erro acerca das características dos seus serviços e não lhe garante direitos básicos previstos na legislação do transporte regular.

8.1.5. Explora basicamente mercados já atendidos por outras empresas e com grande atratividade comercial.”

Todos estes fatos e todas estas circunstâncias ora narradas estão a revelar – e assim afirmo com a mais respeitosa vênia do eminente Relator – que “apenas” majorar a multa diária e determinar a expedição de ofícios às empresas parceiras da Buser não é suficiente para impedir a recalcitrância do descumprimento de ordens judiciais.

Entendo como pertinente por ora, além das medidas determinadas no voto do eminente Relator, ordenar (i) a interrupção temporária da disponibilização de serviços no site e nos aplicativos da Buser em relação as linhas que são usadas pela Águia Branca; (ii) a adoção de medida de contrapropaganda consistente na publicação diária em todas as suas redes sociais – incluindo Instagram, Facebook – e que de seu APP e site seja exibida, diariamente, antes mesmo de qualquer consulta de viagens, mediante janela de abertura automática, de forma constante e permanente; (iii) que 20% da multa diária já majorada pelo eminente Relator seja aplicada aos sócios dirigentes e administradores da Buser.

Essas medidas, a princípio, podem ser capazes de impedir que a Buser continue a descumprir a ordem deste Tribunal, sem prejuízo da adoção de outras medidas atípicas caso se constate a manutenção da recalcitrância da Buser em descumprir Decisões judiciais contra si impostas.

Do exposto, divirjo, em parte e respeitosamente do eminente Relator,
apenas
para cominar, além das medidas já fixadas no voto de Relatoria, a ordem de: (i) interrupção temporária da disponibilização de serviços no site e nos aplicativos da Buser em relação as linhas que são usadas pela Águia Branca; (ii) adoção de medida de contrapropaganda consistente na publicação diária em todas as suas redes sociais – incluindo Instagram, Facebook – e que de seu APP e site seja exibida, diariamente, antes mesmo de qualquer consulta de viagens, mediante janela de abertura automática, de forma constante e permanente; (iii) que 20% da multa diária já majorada pelo eminente Relator seja aplicada aos sócios dirigentes e administradores da Buser.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Peço o Retorno dos Autos para verificar essa orientação de Vossa Excelência.

*

rsc

[1]

Que dispõe sobre “a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências.”

[2]

Como por exemplo, o seguinte trecho hipotético consultado no endereço eletrônico da Buser no dia 31.07.2021: https://www.buser.com.br/onibus/estacionamento-do-bobs-vitoria-es/rio-de-janeiro-rj?ida=2021-08-04

[3]

Disponível em: https://www.setpesp.org.br/wp-content/uploads/2021/01/NotaTecnicaSEI5705-2020-GEINT-SUFIS-DIR_ANTT.pdf

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000931-84.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: VIAÇÃO ÁGUIA BRANCA S/A

AGRAVADAS: MARTINS PACHECO TRANSPORTE E TURISMO EIRELI, BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA e TRANSPORTADORA TURÍSTICA NATAL LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, pedi vista em Sessão pretérita para melhor analisar a questão objeto deste julgamento, sobretudo ante a relevância da discussão havida nos autos, inclusive com substanciosas sustentações orais produzidas pelos Advogados que representam as partes.

Relembro que o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso para:

“
(...) majorar a multa diária a seu tempo aplicada ao patamar de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) sem qualquer limitação, bem como para determinar a expedição de ofícios a empresas parceiras e revendedoras de passagens apontadas no sítio eletrônico da BUSER BRASIL TECNOLOGIA, cuja lista pormenorizada com nomes e endereços deverá ser fornecida pela agravante, nos moldes acima delineados, notificando-as acerca da possibilidade de responsabilização solidária e inclusão no polo passivo da demanda, mantendo-se quanto ao mais o decisum objurgado.”

Para assim concluir, entendeu o Desembargador Robson que a Buser Brasil Tecnologia Ltda
tem descumprido Decisões que a impedem de comercializar passagens rodoviárias em itinerários que são operados pela Agravante, a Viação Águia Branca S/A. Nas palavras do eminente Relator:

“
De fato, o que se tem é a manutenção das ofertas de passagens para os mesmos itinerários operados pela recorrente, todavia, tal descumprimento é ocasionado pela plataforma Buser que agora passou a operar com novos parceiros para os destinos outrora praticados pela TRANSPORTADORA NATAL e MARTINS PACHECO TRANSPORTES.

(...).

E tal fato é de simples análise, bastando o mero acesso à plataforma digital da mencionada empresa para encontrar ofertas de passagens para trechos interestaduais operados de forma irregular, em patente afronta ao que fora determinado por esta Corte.

Deveras, chega a ser aviltante o argumento da Buser Brasil Tecnologia no sentido de que teria cumprido o comando judicial ao deixar de comercializar passagens com as outras empresas que aqui compõem o polo passivo do recurso.

Ora, por certo que o comando judicial fora cristalino para que todas elas deixassem de comercializar e divulgar qualquer trecho interestadual que conflitasse com aquele concedido pela ANTT à Viação Aguia Branca S/A.

(...).

Tal manobra aplicada pela Buser Brasil Tecnologia apenas mostra o seu desinteresse em promover o cumprimento da ordem judicial, situação que justifica sim a elevação da multa a seu tempo aplicada.”

A fundamentação do eminente Relator no trecho ora citado é bastante clara e precisa, verdadeiramente irrepreensível, além de demonstrar que a Buser, ao que parece deliberadamente, não possui nenhuma vontade ou interesse de cumprir Decisões judiciais contra si impostas.

Ressalto que esta, digamos, recalcitrância no descumprimento de ordens judiciais pela Buser não acontece apenas no âmbito do Estado do Espírito Santo, mas também em diversos outros Estados, o que se verifica, por exemplo, em casos em trâmite no Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que possui mais de um processo em que houve majoração de multa aplicada à Buser, dentre eles o que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. PLATAFORMA DIGITAL DE VENDA DE PASSAGENS. MODELO DE FRETAMENTO OFERECIDO EM CIRCUITO ABERTO, COM CARÁTER REGULAR OU PERMANENTE, DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. IRREGULARIDADE. CONCORRÊNCIA POTENCIALMENTE DESLEAL COM AS EMPRESAS ADEQUADAMENTE AUTORIZADAS PARA O TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NA MODALIDADE REGULAR
. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2.
Em juízo de cognição sumária, verifica-se que, o que a plataforma digital da BUSER oferece, não se limita à mera intermediação de transporte interestadual em regime de fretamento regularmente previsto, porque: (1) são disponibilizados diversos trajetos diários, com preço individual e horários fixos, em circuito aberto (só ida), e sem informação quanto à empresa responsável pelo transporte; (2) a regularidade na oferta dos serviços (viagens diárias, no mesmo horário), a venda de bilhetes individuais e a compra facultativa da passagem de volta (circuito aberto) revelam que não se trata de serviço de caráter ocasional, mas sim de "estabelecimento de serviços regulares ou permanentes"; (3) as empresas cadastradas na plataforma da ré possuem apenas autorização para fretamento no circuito fechado
. 3. A empresa agravada possui plataforma digital que oferece transporte irregular, em desacordo com as normas atinentes à matéria. Da mesma forma as empresas parceiras são cadastradas exclusivamente para fretamento e em sistema de circuito fechado - consoante art. 36, caput e § 1º do Decreto n. 2.521/1998. Logo, não possuem autorização para atuar na forma no serviço de circuito aberto, com caráter regular ou permanente, de transportes de passageiros. 4. O serviço ofertado pela BUSER trata-se de modelo irregular de fretamento instaurado pela agravante que, inegavelmente, cria um mercado de transporte interestadual paralelo àquele regulamentado pelo poder público, gerando um sistema de concorrência desleal àquelas empresas que atuam de forma regular e previamente autorizada. 5. A atuação de um agente de mercado e a livre concorrência não são princípios absolutos da atuação empresarial, restando esta limitada pela regulamentação estatal acerca do serviço prestado que, no caso do transporte de passageiros, prevê outras obrigações às empresas de transporte na modalidade regular, das quais estariam à margem a BUSER e as transportadoras a ela associadas via plataforma digital. Significa dizer que a oferta do serviço via plataforma da BUSER implica em concorrência potencialmente desleal com as empresas adequadamente autorizadas para o transporte de passageiros na modalidade regular. 6.
A infringência às normas reguladoras do sistema de transporte interestadual se verifica em dois planos: i) na comercialização irregular das passagens, em desacordo com as normas legais e disciplinas da ANTT, mesmo que se considere possível a utilização de plataformas digitais, desde que previamente previstas e autorizadas pelo agente regulador; ii) na operação - no mínimo indireta - do próprio serviço de transporte, visto que firma parceria com empresas de fretamento
. 7. O serviço ofertado, comercializado e executado pela plataforma agravante e suas parceiras não possui autorização estatal, visto que utiliza indevidamente viagens de fretamento, por meio de burla com empresas cadastradas para serviço de circuito fechado, executando sistema diverso para atender a demanda da empresa BUSER. 8. Não se aplica ao caso em tela, o precedente do STF sobre a plataforma UBER - ADPF 449. Primeiro, que o modelo da plataforma UBER não trata de serviço público delegado, mas sim particular, que apenas sofre regulamentação do Estado. Segundo, o sistema BUSER disponibiliza efetivo serviço público, que funciona em rede regulamentada pelo Poder Público e com normas específicas. Terceiro, no sistema de transporte interestadual e internacional de passageiros, as empresas atuam como delegatárias e prestam serviço público em rotas e itinerários pre-determinados e exigidos pelo Estado. Quarto, segundo a legislação e normativas da ANTT, o serviço de fretamento opera em circuito fechado (ida e volta, sem paradas e alternância de passageiros), sem os mesmos requisitos do sistema de transporte regular, não podendo querer assemelhar-se para contornar a execução das viagens via plataforma eletrônica de anúncio e venda. 9. Descabida a alegação dos precedentes do STF sobre liberdade econômica e que a proibição judicial estaria interferindo nessa autonomia privada das empresas interessadas em prestar o serviço. Por se tratar de serviço público preceituado na Constituição Federal, resta afastada a pretendida liberdade econômica por absoluta impossibilidade e necessidade de regulação e delegação do Estado. 10. Por se tratar de inovação na prestação de serviço de transporte interestadual, em função de adoção de nova tecnologia na comercialização de passagens e mescla de transporte com itinerário/destinos parcialmente alterados e, por consequência irregulares, cabe ao órgão fiscalizador (ANTT) atualizar seus instrumentos normativos para melhor exercício do poder de polícia. Enquanto isso, incidem as disposições atuais que devem obstar a prestação de serviços não disciplinados e, em prejuízo às empresas autorizadas legalmente. 11. Tudo indica que a tendência seja a adequação da legislação em atendimento às inovações do mercado de transporte, seja para regular a modalidade de serviços alternativos, seja para coibir de forma mais expressas seus limites e conflitos com outras formas já existentes, como ocorrem em outras áreas conhecidas pelo uso e incorporação de novas tecnologias eletrônicas. Contudo, enquanto ausente disciplina legal específica, cabe aplicar a legislação vigente e obstar o exercício irregular da atividade atacada. Liminar concedida na origem mantida. 12. A proibição da divulgação e comercialização de passagens não envolve debate sobre seu custo, mas sim pela ausência de delegação desse serviço público de transporte coletivo à empresa agravante. Logo, nem oferta gratuita está autorizada, sob pena de burla à decisão judicial vigente. 13.
Diante das ostensivas e distorcidas publicidades veiculadas pela BUSER, cabe registrar que a atuação do Judiciário não é voluntária, mas sim, decorrente de provocação das partes que questionam a ilegalidade e irregularidade dos seus serviços. Quem deu causa à medida judicial foi a própria empresa que decidiu operar à margem da legalidade, conforme tem se verificado pelo descumprimento da legislação e normativas da ANTT. Ninguém está imune de ter suas ações ou atos apreciados pela Justiça, conforme prescreve a Constituição Federal, já que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inc. XXXV)
. (TRF4, AG 5018509-41.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 11/02/2021)

Já no Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação n.º 5040618-83.2019.4.04.0000/PR, também em trâmite no Tribunal Regional Federal da Quarta Região, após constatar o descumprimento de ordem judicial imposta à Buser, o Desembargador Federal Relator assim concluiu:

“
Desse modo, considerando a recalcitrância da Buser em dar cumprimento à ordem liminar, e que a fixação e majoração das multas em seu desfavor tem se mostrado insuficientes para garantir efetividade integral do comando judicial, tenho por deferir as seguintes medidas coercitivas adicionais, para:

(1) determinar à Buser que a medida de contrapropaganda já deferida seja publicada diariamente em todas as suas redes sociais - incluindo Instagram, Facebook - e que de seu APP e site seja exibida, diariamente, antes mesmo de qualquer consulta de viagens, mediante janela de abertura automática, de forma constante e permanente;

(2) determinar sejam reiteradas as ordens de cumprimento à ANTT à Polícia Rodoviária Federal, consoante decisão do evento 84;

(3) fixar multa adicional, devida pelos dirigentes e administradores da empresa, correspondente a 20% do montante devido pela Buser;

(4) determinar a expedição de comunicação imediata ao Ministério Público das condutas ora verificadas, a fim de que se verifique se ensejam responsabilização criminal por crime de desobediência (art. 330 do Código Penal).

Sinalo que as medidas atinentes às multas por ato atentatório à dignidade da justiça, reiterado descumprimento da ordem judicial e litigância de má-fé poderão ser avaliadas por ocasião do julgamento definitivo da apelação por esta Corte.

Determino a intimação urgente e pessoal da Buser e de seus dirigentes e administradores, por carta, com aviso de recebimento, em atenção à Súmula de 410 do STJ.”

A Buser, portanto, aparenta não ser muito afeita ao cumprimento de Decisões judiciais, inclusive as que fixam multa para o caso de descumprimento, talvez contando com possível e eventual redução do montante, porquanto, como visto, a despeito da majoração de
astreintes
em Tribunais diversos da Federação, ela continua a oferecer passagens em suas plataformas digitais.

Ademais, a alegação da Buser de que não presta serviço de transporte, mas apenas aproxima o consumidor de empresa de fretamento, em tese, me parece bastante falacioso.

Primeiro, porque as ofertas que ela disponibiliza, por exemplo, em seu endereço eletrônico (https://www.buser.com.br/), não se enquadram no conceito de fretamento previsto no inciso XI do art. 3º do Decreto n.º 2.521/98
1
, que assim prescreve:

Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:

(...);

XI - fretamento eventual ou turístico: é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.

Não se enquadram no conceito de fretamento, explico, porque a Buser oferece passagens em circuito aberto (viagem “só de ida”)
2
– e não em regime fechado (ida e volta) –, além de ostentar, no início de sua página eletrônica, que possibilita “
Viagens de ônibus mais baratas que passagem de rodoviária
”.

O que se verifica, portanto, é que a Buser não aproxima o consumidor de empresa de fretamento; na verdade o que ela oferece é verdadeiro serviço de transporte rodoviário em aparente concorrência potencialmente desleal com as empresas como a Agravante porque sem autorização dos órgãos legais competentes.

E a alegação de que apenas aproxima o consumidor das empresas que realizam o fretamento é falacios
a
porque, em segundo lugar mas não menos importante, a Buser, aparentemente, possui frota própria, com logomarca e pinturas típicas em seus ônibus, tal como visto em seu endereço eletrônico e diuturnamente visível no restaurante “Bob’s” localizado na Enseada do Suá; ou seja, ela vende e realiza transporte rodoviário de passageiros.

Com efeito, além de não respeitar Decisões judiciais, os argumentos utilizados pela Buser não são procedentes e, inclusive, a irregularidade dos serviços por ela oferecidos já foram assim reconhecidos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), consoante se vê na Nota Tecnica SEI n.º 5705/2020/GEINT/SUFIS/DIR/ANTT
3
, na qual constam as seguintes conclusões:

“
8.1. Por todo o exposto, temos convicção de que o modelo de negócio apresentado até aqui pela BUSER BRASIL TECNOLOGIA LTDA:

8.1.1. Não obedece ao preceito básico do transporte rodoviário de passageiros na modalidade de fretamento, que é o circuito fechado.

8.1.2. Consiste, de fato, na exploração não autorizada de serviços regulares de transporte de passageiros, ocultados por meio de simulações de viagens de fretamento.

8.1.3. Configura-se como concorrência desleal ao transporte regular, por não observar diversas exigências legais para este tipo de transporte.

8.1.4. Induz o passageiro ao erro acerca das características dos seus serviços e não lhe garante direitos básicos previstos na legislação do transporte regular.

8.1.5. Explora basicamente mercados já atendidos por outras empresas e com grande atratividade comercial.”

Todos estes fatos e todas estas circunstâncias ora narradas estão a revelar – e assim afirmo com a mais respeitosa vênia do eminente Relator – que “apenas” majorar a multa diária e determinar a expedição de ofícios às empresas parceiras da Buser não é suficiente para impedir a recalcitrância do descumprimento de ordens judiciais.

Entendo como pertinente por ora, além das medidas determinadas no voto do eminente Relator, ordenar (i) a interrupção temporária da disponibilização de serviços no site e nos aplicativos da Buser em relação as linhas que são usadas pela Águia Branca; (ii) a adoção de medida de contrapropaganda consistente na publicação diária em todas as suas redes sociais – incluindo Instagram, Facebook – e que de seu APP e site seja exibida, diariamente, antes mesmo de qualquer consulta de viagens, mediante janela de abertura automática, de forma constante e permanente; (iii) que 20% da multa diária já majorada pelo eminente Relator seja aplicada aos sócios dirigentes e administradores da Buser.

Essas medidas, a princípio, podem ser capazes de impedir que a Buser continue a descumprir a ordem deste Tribunal, sem prejuízo da adoção de outras medidas atípicas caso se constate a manutenção da recalcitrância da Buser em descumprir Decisões judiciais contra si impostas.

Do exposto, divirjo, em parte e respeitosamente do eminente Relator,
apenas
para cominar, além das medidas já fixadas no voto de Relatoria, a ordem de: (i) interrupção temporária da disponibilização de serviços no site e nos aplicativos da Buser em relação as linhas que são usadas pela Águia Branca; (ii) adoção de medida de contrapropaganda consistente na publicação diária em todas as suas redes sociais – incluindo Instagram, Facebook – e que de seu APP e site seja exibida, diariamente, antes mesmo de qualquer consulta de viagens, mediante janela de abertura automática, de forma constante e permanente; (iii) que 20% da multa diária já majorada pelo eminente Relator seja aplicada aos sócios dirigentes e administradores da Buser.

É como voto.

1

Que dispõe sobre “a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências.”

2

Como por exemplo, o seguinte trecho hipotético consultado no endereço eletrônico da Buser no dia 31.07.2021: https://www.buser.com.br/onibus/estacionamento-do-bobs-vitoria-es/rio-de-janeiro-rj?ida=2021-08-04

3

Disponível em: https://www.setpesp.org.br/wp-content/uploads/2021/01/NotaTecnicaSEI5705-2020-GEINT-SUFIS-DIR_ANTT.pdf

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000931-84.2021.8.08.0000

AGVTE:
VIAÇÃO AGUIA BRANCA S/A

AGVDOS:
UBER BRASIL TECNOLOGIA e OUTROS

RELATOR
: DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000931-84.2021.8.08.0000

AGVTE:
VIAÇÃO AGUIA BRANCA S/A

AGVDOS:
UBER BRASIL TECNOLOGIA e OUTROS

RELATOR
: DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o presente recurso a analisar o pedido da recorrente para o recrudescimento das medidas coercitivas já aplicadas as empresas recorridas, em razão do descumprimento de decisão judicial outrora proferida.

Em breve síntese, registro que a ação originária fora proposta com o objetivo de compelir as empresas rés, aqui recorridas, a se absterem de comercializar passagens interestaduais para os mesmos trechos operados pela recorrente.

A decisão liminar indeferiu o pleito liminar, sendo reformada em segundo grau de jurisdição.

Ocorre que a ordem desta Corte não fora observada pelas recorridas no primeiro momento, oportunidade em que a agravante requerera o endurecimento das sanções.

Ao receber o aludido pedido, o julgador singular, considerando que de fato havia descumprimento da ordem, entendeu por bem majorar a multa coercitiva, todavia, denegando outras medidas pleiteadas, como suspensão do serviço oferecido pela plataforma Buser em todo o país e a busca e apreensão de ônibus em paradas clandestinas.

Irresignada, a recorrente interpôs o recurso em epígrafe, o qual fora, inicialmente, recebido apenas no efeito devolutivo.

Esse é o resumo do caso. Passo a explanação dos meus fundamentos.

Pois bem. De plano, entendo que não assiste razão a recorrente quanto a imposição de medidas coercitivas em face das recorridas MARTINS PACHECO TRANSPORTES e TRANSPORTADORA NATAL.

E assim entendo, porque como se pode notar dos documentos carreados aos autos pela própria agravante, as referidas empresas não mais estão comercializando viagens através da plataforma Buser para os itinerários indicados na exordial.

Neste ponto penso que a agravante não logrou êxito em demonstrar que havia qualquer descumprimento por parte as empresas de transporte, o que era de rigor.

De fato, o que se tem é a manutenção das ofertas de passagens para os mesmos itinerários operados pela recorrente, todavia, tal descumprimento é ocasionado pela plataforma Buser que agora passou a operar com novos parceiros para os destinos outrora praticados pela TRANSPORTADORA NATAL e MARTINS PACHECO TRANSPORTES.

Assim, penso que deve ser reformada a decisão no que tange ao recrudescimento das sanções em face destas duas empresas de transporte.

Tal quadro, ao contrário, não pode ser seguido no que tange a BUSER BRASIL TECNOLOGIA.

É que neste ponto assiste razão a agravante no que tange a recalcitrância desta recorrida em cumprir o mandamento judicial.

E tal fato é de simples análise, bastando o mero acesso à plataforma digital da mencionada empresa para encontrar ofertas de passagens para trechos interestaduais operados de forma irregular, em patente afronta ao que fora determinado por esta Corte.

Deveras, chega a ser aviltante o argumento da Buser Brasil Tecnologia no sentido de que teria cumprido o comando judicial ao deixar de comercializar passagens com as outras empresas que aqui compõem o polo passivo do recurso.

Ora, por certo que o comando judicial fora cristalino para que todas elas deixassem de comercializar e divulgar qualquer trecho interestadual que conflitasse com aquele concedido pela ANTT à Viação Aguia Branca S/A.

A decisão judicial é indene de dúvidas que o impedimento não era apenas contra as empresas de transporte arroladas na exordial, mas, e principalmente, em relação a BUSER BRASIL TECNOLOGIA, e consequentemente a qualquer outra que operasse os trechos comercializados na plataforma e que foram exclusivamente concedidos a autora/recorrente.

Tal manobra aplicada pela Buser Brasil Tecnologia apenas mostra o seu desinteresse em promover o cumprimento da ordem judicial, situação que justifica sim a elevação da multa a seu tempo aplicada.

Em razão de tal fato entendo por bem majorar a multa coercitiva para o importe de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), haja vista que esse fora o valor apontado na instância singela pela recorrente, não podendo a recorrente pleitear outro neste momento.

O referido valor, a meu ver, é razoável e proporcional à recalcitrância da empresa Buser Brasil Tecnologia e não obsta a adoção de outras medidas posteriores pelo julgador singular em caso de continuidade do descumprimento.

Em tempo, face ao impróprio descumprimento da ordem judicial pela BUSER BRASIL TECNOLOGIA, adoto como medida imperativa o envio de ofício a todas as empresas constantes em seu sítio eletrônico como parceiras de transportes e também de revenda de passagens,
cujos nomes e endereços deverão ser fornecidos pela agravante,
notificando-as, desde então, acerca da proibição da comercialização e realização de viagens com partida ou destino no Estado do Espírito Santo e que conflitem com os itinerários operados pela Viação Aguia Branca S/A, alertando-as inclusive acerca da possibilidade de responsabilização solidária e inclusão no p
o
lo passiva da ação principal.

No que tange às demais medidas requeridas, deixo de acolhê-las, por ora, máxime porque, a meu ver, extrapolam o âmbito estadual de jurisdição desta Corte, razão pela qual apenas ficam obstadas as viagens com destino ou partida neste Estado.

De igual forma ocorre com a determinação de suspensão do aplicativo onde é disponibilizada a plataforma Buser. Como de curial sabença, o referido serviço é de âmbito nacional e uma decisão deste Sodalício no sentido pretendido pela recorrente inviabilizaria a utilização dele em estados onde possivelmente possa ser permitido, face a impossibilidade de restringir o uso por uma região específica do território nacional.

Assim, penso que por ora, apenas a majoração da multa coercitiva e a expedição dos ofícios acima determinados são medidas suficientes para compelir a Buser Brasil Tecnologia a suspender a comercialização de viagens nos trechos operados pela recorrente,
independentemente da empresa de turismo utilizada para tal fim.

Diante do exposto, conheço do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO para majorar a
multa
diária

a seu tempo aplicada ao patamar de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) sem qualquer limitação, bem como para determinar a expedição de ofícios a empresas parceiras e revendedoras de passagens apontadas no sítio eletrônico da BUSER BRASIL TECNOLOGIA,
cuja lista pormenorizada com nomes e endereços deverá ser fornecida pela agravante,
nos moldes acima delineados,
notificando-as acerca da possibilidade de responsabilização solidária e inclusão no polo passivo da demanda,
mantendo-se quanto ao mais o decisum objurgado.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ – RELATOR

- VOTO DIVERGENTE PROFERIDO PELO DESEMBARGADOR ARTHUR HOSÉ NEIVA DE ALMEIDA JUNTADO COMO NOTAS ORAIS NO EVENTO 1833139.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000931-84.2021.8.08.0000

AGVTE:
VIAÇÃO AGUIA BRANCA S/A

AGVDOS:
BUSER
BRASIL TECNOLOGIA e OUTROS

RELATOR
: DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi o retorno dos autos ao meu gabinete em razão da leitura do judicioso voto-vista proferido pelo nobre Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Em sua manifestação, o ilustre Colega registrou que acompanharia o meu entendimento, o qual restringiu-se a majoração da multa aplicada aos agravados e a expedição de ofícios às empresas cooperadas a plataforma informando-as sobre a determinação de suspensão do serviço, fazendo um adendo para recrudescer as sanções que já haviam sido fixadas, possibilitando o avanço da multa coercitiva aos sócios da Buser Brasil Tecnologia; a interrupção da disponibilidade na internet da venda de passagens para as linhas operadas pela Viação Águia Branca e a fixação de contrapropaganda nos sites de vendas de passagens da plataforma.

Em razão dessa judiciosa manifestação, pedi o retorno dos autos ao meu gabinete para novamente apreciar o tema, agora à luz das ponderações feitas pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

E, neste momento, após debruçar-me sobre a questão debatida nestes autos, rogando vênia ao nobre Colega, tenho por bem manter o entendimento que outrora perfilhei, qual seja de apenas majorar a multa coercitiva em face da BUSER BRASIL TECNOLOGIA e enviar ofícios às empresas que atuam em parceria com ela, dispostas em seu sítio eletrônico.

E assim concluo, por vislumbrar que a extensão da multa coercitiva aos sócios nesta fase embrionária da ação originária, sem a participação deles na composição da relação processual, seria incorrer em uma espécie de desconsideração da personalidade jurídica, o que entendo ser temerário.

Registre-se que já fora feita a determinação de envio de cópia das decisões em face da Buser e suas parceiras ao Ministério Público, a quem caberá a apuração de eventuais condutas tipificadas na lei penal pelos respectivos administradores dessas empresas.

Noutro giro, penso que a veiculação de informação sobre a matéria ora decidida nas páginas oficiais da empresa em nada contribuirão para a interrupção da prática das atividades delas, sendo de baixa coerção para o cumprimento da decisão judicial, razão pela qual deixo de adotar tal medida.

Ademais, penso que a suspensão da página da internet atinente a oferta de serviços que coincidam com as linhas operadas pela Viação Águia Branca resta inviabilizada, na medida em que poderia causar instabilidade em toda a plataforma a nível nacional, extrapolando o objetivo destes autos e, a meu entendimento, a competência deste Relator.

Devo dizer que não se está neste momento olvidando do descumprimento judicial informado pela recorrente, mas apenas registrando a necessidade de se caminhar com parcimônia e atento aos acontecimentos ocorridos dentro destes autos, para que possamos evitar nulidades, o que não impossibilita o recrudescimento das medidas então adotadas futuramente, caso o descumprimento permaneça.

Registre-se, outrossim, que além do que está disposto no comando judicial, não se pode descurar que também compete a Agência Nacional dos Transportes Terrestres promover a devida fiscalização das empresas que atuam no transporte clandestino de passageiros como é o caso das recorridas, uma vez que comercializam passagens para em modalidade para a qual não receberam autorização.

Diante destes fundamentos, entendo por bem, neste momento, manter o entendimento outrora perfilhado, no sentido de
DAR
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para majorar a
multa
diária

a seu tempo aplicada ao patamar de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) sem qualquer limitação, bem como para determinar a expedição de ofícios a empresas parceiras e revendedoras de passagens apontadas no sítio eletrônico da BUSER BRASIL TECNOLOGIA,
cuja lista pormenorizada com nomes e endereços deverá ser fornecida pela agravante,
nos moldes acima delineados,
notificando-as acerca da possibilidade de responsabilização solidária e inclusão no polo passivo da demanda,
mantendo-se quanto ao mais o decisum objurgado.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ – RELATOR

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL – RECRUDESCIMENTO DE MEDIDAS COERCITIVAS POSSIBILIDADE – SANÇÕES DE CARÁTER NACIONAL – INVIABILIDADE – EXTRAPOLAÇÃO DA JURISDIÇÃO DA CORTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Inexistindo a observância do mandamento judicial, pode a parte lesada requerer o endurecimento das medidas coercitivas impostas a parte adversa.

II – Verificado que o descumprimento da ordem judicial ocorre por apenas um dos réus, as medidas voltadas a compelir o cumprimento da obrigação deverão ser impostas somente a ele.

III – A majoração da multa é medida que se impõe sempre que for observado o esvaziamento do seu potencial coercitivo.

IV – A expedição de ofício a empresas indicados no sítio eletrônico da BUSER BRASIL para que tomem ciência acerca da proibição levada a efeito neste julgamento é medida imperiosa.

V - A imposição de novas sanções, mormente a empresas que possuam atuação em âmbito nacional devem ficar adstritas aos limites da competência do Tribunal.

VI – Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.