Tribunal: TJES
Processo: 0018994-49.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018994-49.2020.8.08.0011

APELANTE: JOSÉ NILTON VIEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.
MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Nos termos do enunciado de Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça,
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

4. Majorados honorários advocatícios fixados em favor de defensor dativo pela atuação em grau recursal.

5
.
Recurso
a que se

dá parcial
provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018994-49.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: Jose Nilton Vieira de Souza
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018994-49.2020.8.08.0011

APELANTE: JOSÉ NILTON VIEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOS
É
NILTON VIEIRA DE SOUZA

em face da r. Sentença (Doc. 02, pp. 33/34), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais (Doc. 02, pp. 75/85), o apelante postula: a) A desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, para o inserto no artigo 28, da Lei de Drogas; b) Subsidiariamente, seja considerada a atenuante de confissão; e c) A majoração dos honorários advocatícios em favor da defensora dativa para atuação em grau recursal, que foram fixados em R$ 300,00 (trezentos reais).

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (Doc. 02, pp. 87/92), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer (Id. 3420976) lançado pelo ilustre Procurador, opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.
À revisão.

Vitória/ES, 03 de outubro de 2022.

DES.
HELIMAR PINTO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018994-49.2020.8.08.0011

APELANTE: JOSÉ NILTON VIEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOS
É
NILTON VIEIRA DE SOUZA

em face da r. Sentença (Doc. 02, pp. 33/34), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia (Doc. 02 - pp. 03/04) que, no dia 25 de setembro de 2020, por volta das 23h11m, na Rua Ana Maria Amaral, Bairro Valão, Cachoeiro de Itapemirim, o denunciado foi flagrado vendendo, trazendo consigo e tendo em depósito as drogas conhecidas como cocaína, crack e maconha, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta, ainda, que, durante patrulhamento tático motorizado, agentes da lei visualizaram o denunciado em pé, ao lado de um veículo, momento em que este entregava ao motorista do automóvel algum objeto. Ao perceber a presença dos militares, o denunciado se afastou do veículo e dispensou algo no chão, tendo o condutor do automóvel arrancado com o veículo e se evadido do local, não sendo possível abordá-lo. Realizadas buscas, fora recolhido 01 (um) papelote de cocaína dispensado anteriormente pelo denunciado. Realizada a abordagem policial no denunciado, pessoa já conhecida pela guarnição policial ante o envolvimento com o tráfico de drogas, fora encontrada a quantia de R$ 305,00 (trezentos e cinco reais), dos quais R$ 50,00 (cinquenta reais) estavam em sua mão esquerda e o restante em seu bolso, em espécie e em notas trocadas. Tendo em vista que os militares sabiam
que o denunciado comercializava substâncias entorpecentes e tinha por hábito acondicionar as substâncias em locais próximos ao da abordagem, notadamente nos entornos das casas populares, foi empregado o semovente Messi, que localizou 13 (treze) papelotes de cocaína, 15 (quinze) pedras de crack, 32 (trinta e duas) buchas de maconha, além de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em espécie.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a desclassificação do crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, do mesmo diploma, e art. 12, da Lei nº 10.826/03, sob o argumento de que inexistem elementos probatórios aptos a demonstrar a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, tendo em vista a pequena quantidade de entorpecente apreendido em poder do apelante.

Na hipótese vertente, colhe-se do Inquérito Policial (Doc. Vol. 01, Anexo) e do Exame Químico Toxicológico (Doc.02, pp. 23/25) que foram apreendidas 13 (treze) papelotes de cocaína, 15 (quinze) pedras de crack e 32 (trinta e duas) buchas de maconha. Além disso, também fora encontrada em poder do acusado a quantia de R$ 305,00 (trezentos e cinco reais), em espécie, e, próximo ao local em que se encontrava o denunciado, fora encontrado o montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em espécie, totalizando R$ 1.805,00 (um mil, oitocentos e cinco reais).

Na esfera inquisitorial (Doc. Vol. 01, pp. 07/08), o acusado negou que tenha sido apreendida droga em seu poder, declarando, ainda, que fora apreendida em sua posse a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), referente à venda de uma motocicleta.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia anexa), o acusado negou a prática do crime de tráfico de drogas, relatando que é apenas usuário; que trabalha como gesseiro, percebendo a quantia de R$ 170,00 (cento e setenta reais) por dia; que estava no local para receber o valor referente à venda de uma “moto velha e sem documentação”.

Nesse contexto, digno de nota salientar que, além de não provar a origem lícita dos valores apreendidos, a versão apresentada pelo apelante é contraditória no tocante ao montante, eis que, não obstante tenha sido apreendida em poder do acusado a quantia de R$ 305,00 (trezentos e cinco reais), em espécie, este afirma, tanto na esfera policial quanto em Juízo, que estava em seu poder o importe de pouco mais de R$ 500,00 (quinhentos reais), de uma transação comercial concernente à venda de um bem móvel (motocicleta).

Ressalte-se, ademais, que, na esfera policial (Doc. Vol. 01, pp. 03/06), as testemunhas PMs Carlos Alexandre Esteves Monteiro e Luiz Carlos Viana da Silva declararam que o acusado é conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas; que o acusado foi visto dispensando algo; que foi encontrado 01 (um) papelote de cocaína em um monte de areia de obra que estava ali próximo; que durante busca pessoal o mesmo segurava em sua mão esquerda a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), em espécie, e, em seu bolso, foi encontrado R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), em notas trocadas de cinquenta, vinte, dez, cinco e dois reais; que o acusado não soube explicar a origem do dinheiro; que é de conhecimento da guarnição, passado por colaboradores, que José comercializa entorpecentes e tem a estratégia de esconder o material ilícito nos entornos; que o semovente “Messi” realizou os procedimentos de busca; que o cão localizou enterrado em um terreno próximo ao local da abordagem a droga (cocaína, crack e maconha), além da quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), em espécie.

Em Juízo (mídia anexa), o policial Carlos Alexandre Esteves Monteiro confirmou categoricamente as declarações prestadas no âmbito policial, no sentido de que o acusado foi visto dispensando a droga próximo ao carro; que o acusado entregou algo para o motorista do carro; que o carro se evadiu; que foi encontrada a droga (cocaína) dispensada pelo acusado; que, com a ajuda de um semovente, foram encontradas outras drogas próximas ao acusado; que uma porção de droga estava do outro lado da rua e que a outra porção foi encontrada em um monte de areia; que não tinha mais ninguém no local no momento da apreensão.

Destaque-se, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara e indubitável, que as drogas se destinavam à comercialização, já que também fora apreendida vultosa quantia de dinheiro, em espécie, não sabendo o apelante explicar a origem do montante.

Desta feita, não há elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, não comporta acolhimento o pleito de reconhecimento da atenuante de confissão, visto que, nos termos do enunciado de Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Na hipótese vertente, a
confissão
do apelante
restringiu-se à admissão da propriedade das drogas para uso próprio
, circunstância insuficiente para atenuar a pena pela prática do delito de tráfico de drogas.

Por fim, no tocante ao pleito de majoração dos honorários, observa-se que o Juízo
a quo
fixou em R$ 300,00 (trezentos reais) o valor da verba honorária (Doc. Vol. 01, p. 65) para atuação em grau recursal.

Sobreleva registrar que, ao versar sobre a fixação de honorários advocatícios, a Lei Processual Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, estabelece em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que o valor dos honorários será fixado de acordo com o zelo do profissional, o lugar onde foi prestado o serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo profissional e o tempo exigido para tanto.

Impende salientar, ainda, que, à luz das teses firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nesse quadrante, insta pontuar, contudo, que este Egrégio Tribunal de Justiça tem afirmado pacificamente que
não há nenhuma determinação legal de que o valor a ser arbitrado tenha que respeitar o Decreto Estadual nº 2821-R/2011,
que não tem o condão de vincular o juízo de proporcionalidade a ser realizado pelo magistrado (Apelação Criminal, 011170065988, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/11/2021).

Na hipótese vertente, a Dra. Maria Aparecida Baptista de Oliveira, OAB-ES 20475, fora nomeada (Doc. Vol. 01, p. 69) para patrocinar os interesses do réu em grau recursal, tendo apresentado o presente recurso de apelação.

Destarte, levando-se em conta que, na fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, deve ser considerado o labor despendido pelo advogado em sua atuação, entendo que, no caso vertente, o valor fixado não se revela proporcional e razoável, devendo ser majorado para o montante de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), conforme previsão contida no Decreto nº 2.821-R/2011, que regulamenta a forma de pagamento de honorários advocatícios a advogado dativo nomeado para defesa de parte hipossuficiente em ações judiciais.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para, tão somente, majorar os honorários advocatícios fixados em favor da Defensora Dativa pela atuação em grau recursal.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018994-49.2020.8.08.0011

APELANTE: JOSÉ NILTON VIEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.
MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Nos termos do enunciado de Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça,
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

4. Majorados honorários advocatícios fixados em favor de defensor dativo pela atuação em grau recursal.

5
.
Recurso
a que se

dá parcial
provi
mento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.