Tribunal: TJES
Processo: 5001381-90.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-06-08

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA AFASTADA EM SEDE DE EMBARGOS. PRECLUSÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA COBRANÇA DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Antes de opor a exceção de pré-executividade no bojo da execução fiscal originária, o agravante já havia ajuizado ação de embargos à execução, tombada sob o nº 0006831-86.2019.8.08.0006, e suscitado idêntica tese de nulidade de citação editalícia. 2. Na r. sentença proferida em sede de embargos à execução fiscal, anexada no ID 2178908, a alegação de nulidade da citação por edital foi afastada. 3. Como a r. sentença transitou em julgado no dia 18/02/2021, conforme informação do andamento processual dos embargos à execução, necessário o reconhecimento da preclusão acerca da matéria. 4. De acordo com a Súmula nº 393, do colendo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade somente será admitida quando discutir matéria que possa ser conhecida de ofício e que não demande dilação probatória, tratando-se, destarte, de requisitos cumulativos. 5.
In casu
, não obstante a alegação de nulidade da CDA por ausência de fato gerador para cobrança de ISSQN não demandar dilação probatória, podendo a parte trazer prova pré-constituída para a demonstração do seu direito, entendo não se tratar de matéria cognoscível
ex officio
. 6. Destarte, embora por outra fundamentação, a exceção de pré-executividade oposta na origem, ao menos em princípio, merece ser rejeitada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001381-90.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CLEBERSON DUARTES OVANI
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001381-90.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CLEBERSON DUARTES OVANI

Advogados do(a) AGRAVANTE: RUANN HERZOG STOCCO - ES24903-A, STEFANO VIEIRA MACHADO FERREIRA - ES16962-A
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Cléberson Duarte Ovani
, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz/ES, que nos autos da execução fiscal nº 0007499-67.2013.8.08.0006, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo executado, ora agravante.

Em suas razões, o agravante sustentou (ID 2178831): i) nulidade da citação por edital; ii) nulidade da CDA nº 145/2013, ante a ausência de fato gerador para cobrança de ISSQN por parte do agravado.

Proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (ID 2185735).

O agravado apresentou contrarrazões, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso (ID 2556010).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 17 de maio de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001381-90.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CLEBERSON DUARTES OVANI

Advogados do(a) AGRAVANTE: RUANN HERZOG STOCCO - ES24903-A, STEFANO VIEIRA MACHADO FERREIRA - ES16962-A
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto em face da r. decisão que nos autos da execução fiscal nº 0007499-67.2013.8.08.0006, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo executado, ora agravante.

Analisando novamente o recurso, não vejo razões para alterar o posicionamento externado na r. decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (ID 2185735).

Antes de opor a exceção de pré-executividade no bojo da execução fiscal originária, o agravante já havia ajuizado ação de embargos à execução, tombada sob o nº 0006831-86.2019.8.08.0006, e suscitado idêntica tese de nulidade de citação editalícia.

Na r. sentença proferida em sede de embargos à execução fiscal, anexada no ID 2178908, a alegação de nulidade da citação por edital foi afastada.

Como a r. sentença transitou em julgado no dia 18/02/2021, conforme informação do andamento processual dos embargos à execução, necessário o reconhecimento da preclusão acerca da matéria.

Por outro lado, no tocante a alegação de nulidade da CDA nº 145/2013, torna-se necessária a transcrição da Súmula nº 393, do colendo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Como se percebe, a exceção de pré-executividade somente será admitida quando discutir matéria que possa ser conhecida de ofício e que não demande dilação probatória, tratando-se, destarte, de requisitos cumulativos.

In casu
, não obstante a alegação de nulidade da CDA por ausência de fato gerador para cobrança de ISSQN não demandar dilação probatória, podendo a parte trazer prova pré-constituída para a demonstração do seu direito, entendo não se tratar de matéria cognoscível
ex officio
.

Destarte, embora por outra fundamentação, a exceção de pré-executividade oposta na origem, ao menos em princípio, merece ser rejeitada.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

É como voto.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA AFASTADA EM SEDE DE EMBARGOS. PRECLUSÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA COBRANÇA DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Antes de opor a exceção de pré-executividade no bojo da execução fiscal originária, o agravante já havia ajuizado ação de embargos à execução, tombada sob o nº 0006831-86.2019.8.08.0006, e suscitado idêntica tese de nulidade de citação editalícia. 2. Na r. sentença proferida em sede de embargos à execução fiscal, anexada no ID 2178908, a alegação de nulidade da citação por edital foi afastada. 3. Como a r. sentença transitou em julgado no dia 18/02/2021, conforme informação do andamento processual dos embargos à execução, necessário o reconhecimento da preclusão acerca da matéria. 4. De acordo com a Súmula nº 393, do colendo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade somente será admitida quando discutir matéria que possa ser conhecida de ofício e que não demande dilação probatória, tratando-se, destarte, de requisitos cumulativos. 5.
In casu
, não obstante a alegação de nulidade da CDA por ausência de fato gerador para cobrança de ISSQN não demandar dilação probatória, podendo a parte trazer prova pré-constituída para a demonstração do seu direito, entendo não se tratar de matéria cognoscível
ex officio
. 6. Destarte, embora por outra fundamentação, a exceção de pré-executividade oposta na origem, ao menos em princípio, merece ser rejeitada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.