Tribunal: TJES
Processo: 0007490-07.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Atos Administrativos
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MÉRITO. RETROATIVIDADE DE LEI BENÉFICA. POSSIBILIDADE. BENS DE NATUREZA E QUANTIDADE QUE NÃO CONFIGURAM ATIVIDADE MERCANTIL. CDAs ANULADAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, MAS NÃO PROVIDO. 1.
Preliminar de inovação recursal: De fato, não tendo sido apresentada em primeiro grau de jurisdição a tese de que os valores apurados no sistema integrado da SEFAZ ultrapassariam o previsto no §16 do artigo 75-A da Lei nº 7.000/01, não foi dado ao magistrado se manifestar sobre a questão, sendo incabível a apreciação direta em sede recursal por ensejar supressão de instância. Preliminar acolhida.
2.
Mérito: inexiste a alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação, eis que o c. STJ tem sedimentado entendimento de que é possível o julgamento pela técnica “
per relationem”
, tendo o magistrado externado suas razões de decidir fazendo referência aos fundamentos já adotados anteriormente com o adendo das razões que consignou naquele ato.
3.
A natureza e a baixa quantidade de material adquirido não servem, tal como concluiu o magistrado singular, para configurar efetivo exercício de mercancia.
4.
Possível a aplicação da retroatividade benéfica resultante da interpretação do art. 75-A, §4º, II, “a” e §16 da Lei nº 7.000/2001, com redação dada pela lei 11.119/2020, sendo, pois, irretocável a sentença que acolheu o pleito autoral e anulou as Certidões de Dívida Ativa nº 06122/2020, nº 10785/2020 e nº 15875/2020.
5.
Recurso conhecido em parte, mas não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007490-07.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: INVETRO INDUSTRIA E COMERCIO DE VIDROS LTDA.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0007490-07.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO MARQUES DE ABREU JUDICE - ES7513
APELADO: INVETRO INDUSTRIA E COMERCIO DE VIDROS LTDA.

Advogado do(a) APELADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou procedentes os pedidos autorais, anulando as Certidões de Dívida Ativa nº 06122/2020, nº 10785/2020 e nº 15875/2020, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Estado interpôs o presente recurso aduzindo:
i)
preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
ii)
No mérito, impossibilidade de aplicação da retroatividade benigna no caso, eis que comprovada a atividade comercial e os valores de entrada ou saída de mercadoria ultrapassam o valor previsto no 75-A, §16, da Lei nº 7.000/01, com redação dada pela lei 11.119/2020.

Contrarrazões suscitando preliminar de inovação recursal quanto a tese de que o valor da movimentação teria ultrapassado o previsto na lei. No mérito, pugnou pela manutenção do
decisum
.

Instado a se manifestar sobre a preliminar peticionou o apelante no ID 2637234.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 6 de junho de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0007490-07.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO MARQUES DE ABREU JUDICE - ES7513
APELADO: INVETRO INDUSTRIA E COMERCIO DE VIDROS LTDA.

Advogado do(a) APELADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A

VOTO

Preliminar: inovação recursal

Conforme consta do relatório, em sede de contrarrazões o apelado suscita preliminar de inovação recursal quanto a tese de que o valor da movimentação da empresa teria ultrapassado as 300 VRTEs previstas no §16 do artigo 75-A da Lei nº 7.000/01, com redação dada pela lei 11.119/2020..

Compulsando os autos, observo que na peça contestatória (ID 2154597 – Pág. 45-59) o Estado do Espírito Santo sustentou:
a)
ausência de interesse de agir, por inobservância do procedimento administrativo para anulação das CDAs;
b)
no mérito, que restou comprovada a atividade comercial por parte da pessoa jurídica conforme se apurou, a partir de seu sistema integrado, que teria havido entrada de mercadorias;
c)
legalidade da multa e ausência de ofensa ao princípio do não-confisco.

De fato, não tendo sido apresentada em primeiro grau de jurisdição a tese de que os valores apurados no sistema integrado da SEFAZ ultrapassariam o previsto no §16 do artigo 75-A da Lei nº 7.000/01, não foi dado ao magistrado se manifestar sobre a questão.

Ao contrário do que faz crer o recorrente, em sentença não se perquiriu acerca da quantificação da movimentação de mercadorias pela empresa contribuinte.

Portanto, verifico assistir razão ao apelado diante da inequívoca inovação recursal neste particular, sendo incabível a apreciação da questão em sede recursal por ensejar supressão de instância.

Assim,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal e
NÃO CONHEÇO DE PARTE
do recurso, no tocante à tese que a movimentação financeira da empresa teria ultrapassado o valor previsto no §16 do artigo 75-A da Lei nº 7.000/01, com redação dada pela lei 11.119/2020.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme consta do relatório, trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou procedentes os pedidos autorais, anulando as Certidões de Dívida Ativa nº 06122/2020, nº 10785/2020 e nº 15875/2020, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Estado interpôs o presente recurso aduzindo:
i)
preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
ii)
No mérito, impossibilidade de aplicação da retroatividade benigna no caso, eis que comprovada a atividade comercial.

Pois bem. Após compulsar o caderno processual eletrônico, apreciar os argumentos despendidos na peça recursal e as provas produzidas, não vislumbro motivo a ensejar a reforma da sentença. Explico.

Vê-se dos autos que o requerente ajuizou a presente ação ordinária visando desconstituir as Certidões de Dívida Ativa nº 06122/2020, nº 10785/2020 e nº 15875/2020, decorrentes de descumprimento de obrigações acessórias, aduzindo ser aplicável a retroatividade benéfica do artigo 75-A, §4º, II, “a” e §16 da Lei nº 7.000/2001, com redação dada pela lei 11.119/2020, que dispunha:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 4.º Faltas relativas à escrituração fiscal:

II - deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação:

a) multa de 1.000 (mil) VRTEs por arquivo, caso tenha efetuado aquisição ou saída de mercadoria, bem ou serviço, observado o disposto no § 16;

[...]

§ 16. Para os fins de que trata o § 4º, II, “a”, não serão consideradas a realização de despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTEs.

Sustenta ainda que a pessoa jurídica fora criada em 2016, mas sequer chegou a iniciar suas atividades empresariais, colacionando Declarações de Débitos e Créditos Federais a fim de demonstrar que nunca adquiriu ou vendeu produtos, sendo, portanto, indevidas as CDAs.

Em sentença o magistrado da instância primeva adotou fundamentação
“per relationem
” da decisão anteriormente proferida, na qual havia deferido a tutela de urgência e suspendido a exigibilidade das CDAs, acolhendo o pleito autoral de anulação dos débitos a partir da retroatividade da lei mais benéfica.

Voltando-me aos argumentos recursais, reputo, neste particular, inexistir a alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação, como pretende fazer crer a apelante.

O c. STJ tem sedimentado entendimento de que
“é possível o julgamento pela técnica per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou parecer ministerial como razões de decidir, desde que a matéria tenha sido abordada pelo órgão julgador com menção a argumentos próprios”
(AgInt no AREsp n. 1.534.888/RJ, relator Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020.)

Na sentença o magistrado externou suas razões de decidir fazendo referência aos fundamentos já adotados anteriormente com o adendo das razões que consignou naquele ato, notadamente por observar que “
o Espírito Santo não se insurge quanto à pretendida aplicação da lei mais benéfica
”.

Portanto, não padece de qualquer nulidade a sentença recorrida, eis que bem fundamentada, refutando as teses defensivas do Estado do Espírito Santo e pautando sua conclusão nas provas constantes dos autos.

Quanto à alegação de que a entrada de mercadorias comprovaria o exercício da atividade empresarial, verifico dos documentos colacionados pelo Estado do Espírito Santo que a natureza dos produtos adquiridos pela pessoa jurídica, por serem materiais de construção diversificados, tais como suportes para espelhos, bucha, rejunte, argamassa, areia, etc., coadunam com a alegação autoral de que seriam utilizados para edificação do estabelecimento comercial e não para a atividade comercial em si.

Ademais corrobora essa conclusão a baixa quantidade de material adquirido, que não servem, tal como concluiu o magistrado singular, para configurar efetivo exercício de mercancia.

Portanto, entendo possível a aplicação da retroatividade benéfica resultante da interpretação do art. 75-A, §4º, II, “a” e §16 da Lei nº 7.000/2001, com redação dada pela lei 11.119/2020, sendo, pois, irretocável a sentença que acolheu o pleito autoral e anulou as Certidões de Dívida Ativa nº 06122/2020, nº 10785/2020 e nº 15875/2020.

Diante do exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso e na parte conhecida a ele
NEGO PROVIMENTO
.

Diante da sucumbência recursal majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, que guarda correspondência com o proveito econômico obtido, qual seja o valor das CDAs.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MÉRITO. RETROATIVIDADE DE LEI BENÉFICA. POSSIBILIDADE. BENS DE NATUREZA E QUANTIDADE QUE NÃO CONFIGURAM ATIVIDADE MERCANTIL. CDAs ANULADAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, MAS NÃO PROVIDO. 1.
Preliminar de inovação recursal: De fato, não tendo sido apresentada em primeiro grau de jurisdição a tese de que os valores apurados no sistema integrado da SEFAZ ultrapassariam o previsto no §16 do artigo 75-A da Lei nº 7.000/01, não foi dado ao magistrado se manifestar sobre a questão, sendo incabível a apreciação direta em sede recursal por ensejar supressão de instância. Preliminar acolhida.
2.
Mérito: inexiste a alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação, eis que o c. STJ tem sedimentado entendimento de que é possível o julgamento pela técnica “
per relationem”
, tendo o magistrado externado suas razões de decidir fazendo referência aos fundamentos já adotados anteriormente com o adendo das razões que consignou naquele ato.
3.
A natureza e a baixa quantidade de material adquirido não servem, tal como concluiu o magistrado singular, para configurar efetivo exercício de mercancia.
4.
Possível a aplicação da retroatividade benéfica resultante da interpretação do art. 75-A, §4º, II, “a” e §16 da Lei nº 7.000/2001, com redação dada pela lei 11.119/2020, sendo, pois, irretocável a sentença que acolheu o pleito autoral e anulou as Certidões de Dívida Ativa nº 06122/2020, nº 10785/2020 e nº 15875/2020.
5.
Recurso conhecido em parte, mas não provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER PARCIALMENTE do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.