Tribunal: TJES
Processo: 5000101-21.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Usucapião Ordinária
Data de julgamento: 2022-02-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. AUSÊNCIA DE POSSE EXCLUSIVA. POSSE EM CONDOMÍNIO COM OS DEMAIS HERDEIROS. MERA LIBERALIDADE OU TOLERÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
Para a configuração da probabilidade do direito dos agravantes devem estar presentes indícios dos requisitos da usucapião especial de imóvel urbano, quais sejam: a) posse com
animus domini
; b) posse mansa e pacífica; c) decurso do prazo de 05 (cinco) anos, de maneira ininterrupta; d) bem imóvel urbano com área de até duzentos e cinquenta metros quadrados.
4.
O imóvel em questão integra o acervo patrimonial do espólio de Marinho Salviano da Costa, genitor tanto do agravante Saulo Lacerda Salviano da Costa, quanto das agravadas Susana Lacerda Salviano e Marisa Lacerda Salviano Piragibe, cuja ação de inventário nº 0007358-96.2014.8.08.0011 tramita na 3ª Vara de Órfãos e Sucessões de Cachoeiro de Itapemirim. Assim, é possível concluir que não há exercício exclusivo da posse pelos agravantes, mas em condomínio com os demais herdeiros, na forma do art. 1.791, parágrafo único do Código Civil.
5.
Além disso, em contrarrazões há informação de que a permanência dos agravantes no imóvel se dá por atos de mera permissão e tolerância dos demais herdeiros, condição que afasta a posse com
animus domini
, cuja existência de inventário corrobora tal alegação. Destaco, por oportuno, que o fato dos agravantes assumirem os pagamentos dos custos de manutenção do imóvel (condomínio, IPTU, energia elétrica etc), por si só, não configuram posse com ânimo de dono, mas mero zelo decorrente do uso do bem integrante do espólio.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000101-21.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FILIPA MARIA VIEGAS CORTEZ DA CUNHA SALVIANO DA COSTA e outros
AGRAVADO: JORGE DE SOUZA VIEIRA e outros (3)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000101-21.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FILIPA MARIA VIEGAS CORTEZ DA CUNHA SALVIANO DA COSTA, SAULO LACERDA SALVIANO DA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO - ES9322-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO - ES9322-A
AGRAVADO: JORGE DE SOUZA VIEIRA, JOSE CARLOS ANDREZA, MARISA LACERDA SALVIANO PIRAGIBE, SUSANA LACERDA SALVIANO DA COSTA

Advogado do(a) AGRAVADO: TARCISIO ALVES RODRIGUES PEREIRA - ES7372-A
Advogado do(a) AGRAVADO: LUCAS PASSOS DE SOUSA - ES24003-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos da ação de usucapião especial urbana nº 0006634-52.2020.8.08.002, indeferiu a tutela de urgência em razão da ausência dos seus requisitos.

Em suas razões, recursais, os agravantes sustentam que exercem a posse mansa e pacífica do apartamento em questão por período superior a cinco anos.

Contrarrazões apresentadas. Parecer emitido pela d. Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 20 de janeiro de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000101-21.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FILIPA MARIA VIEGAS CORTEZ DA CUNHA SALVIANO DA COSTA, SAULO LACERDA SALVIANO DA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO - ES9322-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO - ES9322-A
AGRAVADO: JORGE DE SOUZA VIEIRA, JOSE CARLOS ANDREZA, MARISA LACERDA SALVIANO PIRAGIBE, SUSANA LACERDA SALVIANO DA COSTA

Advogado do(a) AGRAVADO: TARCISIO ALVES RODRIGUES PEREIRA - ES7372-A
Advogado do(a) AGRAVADO: LUCAS PASSOS DE SOUSA - ES24003-A

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos da ação de usucapião especial urbana nº 0006634-52.2020.8.08.002, indeferiu a tutela de urgência em razão da ausência dos seus requisitos.

De início, destaco que a alegação de ilegitimidade passiva de um dos agravados, suscitada, inclusive, após as contrarrazões apresentadas, não fora examinada pelo juízo de origem, razão pela qual deve ser alegada em primeira instância, a fim de evitar a respectiva supressão.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e indeferida pelo juízo de origem
[1]
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[2]

De acordo com o art. 1.240, do Código Civil,
“aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”
.

Ressalva, entretanto, o art. 1.208, do Código Civil, que
não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Dessa forma, para a configuração da probabilidade do direito dos agravantes devem estar presentes indícios dos requisitos da usucapião especial de imóvel urbano, quais sejam: a) posse com
animus domini
; b) posse mansa e pacífica; c) decurso do prazo de 05 (cinco) anos, de maneira ininterrupta; d) bem imóvel urbano com área de até duzentos e cinquenta metros quadrados. Pois bem.

Compulsando os autos, constato que o imóvel em questão integra o acervo patrimonial do espólio de Marinho Salviano da Costa, genitor tanto do agravante Saulo Lacerda Salviano da Costa, quanto das agravadas Susana Lacerda Salviano e Marisa Lacerda Salviano Piragibe, cuja ação de inventário nº 0007358-96.2014.8.08.0011 tramita na 3ª Vara de Órfãos e Sucessões de Cachoeiro de Itapemirim.

Assim, é possível concluir que não há exercício exclusivo da posse pelos agravantes, mas em condomínio com os demais herdeiros, na forma do art. 1.791, parágrafo único do Código Civil,
in verbis
:

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Além disso, em contrarrazões há informação de que a permanência dos agravantes no imóvel se dá por atos de mera permissão e tolerância dos demais herdeiros, condição que afasta a posse com
animus domini
, cuja existência de inventário corrobora tal alegação.

Destaco, por oportuno, que o fato dos agravantes assumirem os pagamentos dos custos de manutenção do imóvel (condomínio, IPTU, energia elétrica etc), por si só, não configuram posse com ânimo de dono, mas mero zelo decorrente do uso do bem integrante do espólio.

Assim também já decidiu este e. TJES, vejamos:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. PROPRIEDADE HAVIDA POR DIREITO HEREDITÁRIO. CONDOMÍNIO ENTRE OS HERDEIROS. AUSÊNCIA DE PROVA DE POSSE EXCLUSIVA SOBRE O BEM. ATOS DE MERA PERMISSÃO OU TOLERÂNCIA NÃO INDUZEM POSSE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação de usucapião proposta por herdeiros de bem imóvel com alegação de posse exclusiva da área em detrimento dos demais herdeiros. 2. Com a aberta da sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (princípio da saisine hereditária tipificado no art. 1.784 do Código Civil - CC). 3. A partir da transmissão, cria-se um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, pelas normas relativas ao condomínio (art. 1.791 do CC). 4. Conforme entendimento do c. STJ, o herdeiro condômino até possui legitimidade para usucapir em nome próprio, mas desde que exerça a posse por si mesmo, ou seja, desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião, bem como tenha sido exercida posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários (REsp 1631859/SP). 5. Caso concreto em que não há prova de posse exclusiva sobre a área usucapienda, inclusive existindo ação de inventário ajuizada antes da ação de usucapião. 6. Os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse (art. 1.028 do CC), circunstância verificada na espécie. 7. Sentença mantida. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 002130027176, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021)

Portanto, diante da ausência da probabilidade do direito alegado, desnecessário o exame do perigo da demora na prestação jurisdicional.

Dessa forma,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

<!-- /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; margin:0cm; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:12.0pt; font-family:"Liberation Serif",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} span.MsoFootnoteReference {vertical-align:super;} p.Standard, li.Standard, div.Standard {mso-style-name:Standard; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:""; margin:0cm; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:12.0pt; font-family:"Liberation Serif",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} p.Textopadro, li.Textopadro, div.Textopadro {mso-style-name:"Texto padrão"; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:Standard; margin:0cm; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:none; font-size:12.0pt; font-family:"Liberation Serif",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} p.Footnote, li.Footnote, div.Footnote {mso-style-name:Footnote; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:Standard; margin-top:0cm; margin-right:0cm; margin-bottom:0cm; margin-left:16.95pt; text-align:justify; text-justify:inter-ideograph; text-indent:-16.95pt; mso-pagination:no-line-numbers; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:10.0pt; font-family:"Courier New"; mso-fareast-font-family:"Courier New"; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} .MsoChpDefault {mso-style-type:export-only; mso-default-props:yes; font-family:"Liberation Serif",serif; mso-ascii-font-family:"Liberation Serif"; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-hansi-font-family:"Liberation Serif"; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} .MsoPapDefault {mso-style-type:export-only; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other;} /* Page Definitions */ @page {mso-footnote-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") fs; mso-footnote-continuation-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") fcs; mso-endnote-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") es; mso-endnote-continuation-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") ecs;} @page WordSection1 {size:612.0pt 792.0pt; margin:70.85pt 3.0cm 70.85pt 3.0cm; mso-header-margin:36.0pt; mso-footer-margin:36.0pt; mso-paper-source:0;} div.WordSection1 {page:WordSection1;} /* List Definitions */ @list l0 {mso-list-id:1535146710; mso-list-template-ids:-676800382;} @list l0:level1 {mso-level-number-format:none; mso-level-style-link:""; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%1; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:21.6pt; text-indent:-21.6pt;} @list l0:level2 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%2; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:28.8pt; text-indent:-28.8pt;} @list l0:level3 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%3; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:36.0pt; text-indent:-36.0pt;} @list l0:level4 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%4; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:43.2pt; text-indent:-43.2pt;} @list l0:level5 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%5; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:50.4pt; text-indent:-50.4pt;} @list l0:level6 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%6; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:57.6pt; text-indent:-57.6pt;} @list l0:level7 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%7; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:64.8pt; text-indent:-64.8pt;} @list l0:level8 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%8; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:72.0pt; text-indent:-72.0pt;} @list l0:level9 {mso-level-number-format:none; mso-level-suffix:none; mso-level-text:%9; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:79.2pt; text-indent:-79.2pt;} -->

[1]
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

[2]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. AUSÊNCIA DE POSSE EXCLUSIVA. POSSE EM CONDOMÍNIO COM OS DEMAIS HERDEIROS. MERA LIBERALIDADE OU TOLERÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
Para a configuração da probabilidade do direito dos agravantes devem estar presentes indícios dos requisitos da usucapião especial de imóvel urbano, quais sejam: a) posse com
animus domini
; b) posse mansa e pacífica; c) decurso do prazo de 05 (cinco) anos, de maneira ininterrupta; d) bem imóvel urbano com área de até duzentos e cinquenta metros quadrados.
4.
O imóvel em questão integra o acervo patrimonial do espólio de Marinho Salviano da Costa, genitor tanto do agravante Saulo Lacerda Salviano da Costa, quanto das agravadas Susana Lacerda Salviano e Marisa Lacerda Salviano Piragibe, cuja ação de inventário nº 0007358-96.2014.8.08.0011 tramita na 3ª Vara de Órfãos e Sucessões de Cachoeiro de Itapemirim. Assim, é possível concluir que não há exercício exclusivo da posse pelos agravantes, mas em condomínio com os demais herdeiros, na forma do art. 1.791, parágrafo único do Código Civil.
5.
Além disso, em contrarrazões há informação de que a permanência dos agravantes no imóvel se dá por atos de mera permissão e tolerância dos demais herdeiros, condição que afasta a posse com
animus domini
, cuja existência de inventário corrobora tal alegação. Destaco, por oportuno, que o fato dos agravantes assumirem os pagamentos dos custos de manutenção do imóvel (condomínio, IPTU, energia elétrica etc), por si só, não configuram posse com ânimo de dono, mas mero zelo decorrente do uso do bem integrante do espólio.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.