Tribunal: TJES
Processo: 5006767-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Ambiental
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVDADE.
SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. SAÍDA DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTES DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FORMADOR DA CDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA NA CDA. MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 135, CTN. ÔNUS NÃO DESINCUMBIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO. ARQUIVAMENTO NA JUCEES. AUSÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ILEGITIMIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVDADE ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Sobre o cabimento da exceção de pré-executividade,
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1110925/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos pontuou que
a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Após fixado tal precedente, o STJ firmou tal entendimento através da Súmula nº 393, cujo comando determina que
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Dessa forma, perfeitamente cabível a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal quando se pretende a discussão da legitimidade passiva do executado (matéria cognoscível de ofício), sobretudo quando juntado o processo tributário administrativo (desnecessidade de dilação probatória).
2.
A jurisprudência deste egrégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Como se nota, para que o sócio (administrador ou não), seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quadros societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no PTA que formou o título executivo.
3.
Além da necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio ou do administrador que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo no tempo oportuno, ainda que reiterada, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.
4.
Ademais, da análise dos autos, resta demonstrada a saída do agravante em definitivo da sociedade em 04/02/2005, razão pela qual não é possível a responsabilização do mesmo por fatos ocorridos em 23/06/2009. Dessa maneira, não incorreu em acerto o juízo de origem ao afastar a tese de ilegitimidade passiva do agravante haja vista a ausência de participação no prévio processo tributário administrativo para a formação do título executivo que, ressalte-se, sequer teve seu nome inserido na CDA.
5.
A responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela, empresa, responder pelos débitos fiscais existentes. Essa é a regra. A responsabilidade patrimonial dos sócios ou administradores pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é solidária e não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
6.
Na esteira do art. 204, do CTN, e da jurisprudência do STJ em sede de recurso repetitivo, o ônus de provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN. Tendo em vista que o nome do sócio sequer foi incluído na CDA pois, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN.
7.
Por derradeiro, apenas por argumentar, haja vista que suposta dissolução irregular da pessoa jurídica não foi razão de decidir do juízo de origem, que apenas adotou como motivação de sua decisão, em suma, ter a agravante exercido poderes de gestão na sociedade empresária executada, entendo que não existem indícios da irregularidade da dissolução, conforme sustenta o agravado em contrarrazões. Isso porque, eventual ausência de informação diretamente ao Fisco sobre a extinção da pessoa jurídica por incorporação, por si só, não tem o condão de configurar dissolução irregular quando os respectivos atos foram devidamente arquivados na Junta Comercial, no caso a JUCEES, além de constar tais informações quando da consulta do CNPJ, especialmente para fins de redirecionamento da execução fiscal aos seus sócios ou administradores.
8.
Embora o art. 123, do CTN, disponha que,
salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes,
referida norma não permitir concluir que a ausência de comunicação formal à Fazenda Pública implica em dissolução irregular capaz de redirecionar eventual execução fiscal, especialmente no presente caso, pois, repita-se, os atos da incorporação foram arquivados na Junta Comercial e constam dos registros do CPNJ.
9.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006767-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: MARIO TERRANA e outros
CUSTOS LEGIS: IEMA - O INSTITUTO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006767-04.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: MARIO TERRANA
AGRAVANTE: MARIO TERRANA

Advogado do(a) CUSTOS LEGIS: LUCIO SANTOS DE REZENDE - ES8230
Advogados do(a) AGRAVANTE: EDSON JOSE DA SILVA JUNIOR - ES19901, LUCIO SANTOS DE REZENDE - ES8230
CUSTOS LEGIS: IEMA - O INSTITUTO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS
AGRAVADO: INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto
em face de decisão (ID nº 3014225) proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da execução fiscal nº 5003356-17.2018.8.08.002, rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo agravante ao fundamento, em suma, de que seu nome consta na CDA, cuja presunção de legitimidade permite tal discussão somente em sede de embargos à execução. Fundamenta, ainda, que consta no quadro geral da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo que o agravante ocupou o cargo de administrador da sociedade a partir de 06/05/2009, pouco antes do fato gerador, razão pela qual é legitimado passivo da execução. Por fim, o juízo de origem afastou a nulidade da CDA sob o fundamento de que o erro material na capitulação errônea pode ser alterado, havendo apresentação de defesa adequada no processo administrativo quantos aos fatos constatados pelo órgão de proteção ambiental.

Em suas razões (ID nº 3014223), o agravante sustenta a sua ilegitimidade passiva, sob os seguintes argumentos:
(i)
não houve dissolução irregular da sociedade e, sim, extinção em razão da incorporação em julho de 2010;
(ii)
o agravante se desligou da sociedade empresária executada em 04/02/2005, portanto, anos antes do fato gerador 23/06/2009;
(iii)
que não retornou a administração da empresa em 06/05/2009, pois a condição para assumir o cargo seria a obtenção de visto permanente no Brasil, o que não ocorreu;
(iv)
seu nome não está incluído na CDA.

Deferido pedido de efeito suspensivo
(ID n° 3201220).

Contrarrazões apresentadas (ID nº 3378618).

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES,

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006767-04.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: MARIO TERRANA
AGRAVANTE: MARIO TERRANA

Advogado do(a) CUSTOS LEGIS: LUCIO SANTOS DE REZENDE - ES8230
Advogados do(a) AGRAVANTE: EDSON JOSE DA SILVA JUNIOR - ES19901, LUCIO SANTOS DE REZENDE - ES8230
CUSTOS LEGIS: IEMA - O INSTITUTO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS
AGRAVADO: INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se
de recurso interposto
em face de decisão (ID nº 3014225) proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da execução fiscal nº 5003356-17.2018.8.08.002, rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo agravante ao fundamento, em suma, de que de que seu nome consta na CDA, cuja presunção de legitimidade permite tal discussão somente em sede de embargos à execução. Fundamenta, ainda, que consta no quadro geral da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo que o agravante ocupou o cargo de administrador da sociedade a partir de 06/05/2009, pouco antes do fato gerador, razão pela qual é legitimado passivo da execução. Por fim, o juízo de origem afastou a nulidade da CDA sob o fundamento de que o erro material na capitulação errônea pode ser alterado, havendo apresentação de defesa adequada no processo administrativo quantos aos fatos constatados pelo órgão de proteção ambiental.

Do exame das razões recursais e da motivação adotada pelo juízo de origem, não encontrei fundamentos suficientes para alterar o entendimento adotado quando da análise do efeito suspensivo no sentido, em suma, de declarar a ilegitimidade da agravante para figurar no polo passivo de execução fiscal em razão de: i) não compor o quadro societário da empresa à época dos fatos imputados; ii) não participação no processo tributário administrativo formador da CDA; ii) seu nome não consta expressamente na CDA; iii) o agravado não demonstrou que a agravante tenha incorrido em uma das hipóteses do art. 135, do CTN. Explico.

Sobre o cabimento da exceção de pré-executividade,
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1110925/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos pontuou que
a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
1

Após fixado tal precedente, o STJ firmou tal entendimento através da Súmula nº 393, cujo comando determina que
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
2

Dessa forma, perfeitamente cabível a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal quando se pretende a discussão da legitimidade passiva do executado (matéria cognoscível de ofício), sobretudo quando juntado o processo tributário administrativo (desnecessidade de dilação probatória).

Resta demonstrado o interesse processual do agravante, pois diverso do sustentado pelo agravado, este se encontra incluído no polo passivo da execução fiscal que originou
a exceção de pré-executividade.

Apenas a fim de delimitar os contornos fáticos do caso, destaco que na origem fora proposta execução fiscal com fundamento na CDA nº 06058/2017, tendo como devedor exclusivamente Oceanpar Paritipações e Empreendimentos Ltda, sem indicação expressa de eventuais responsáveis tributários. Pois bem.

A jurisprudência deste egrégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Seguem abaixo alguns precedentes recentes desta egrégia 1ª Câmara Cível e das demais Câmaras deste e. TJES, in ver
bis:

Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
(TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des.
Annibal de Rezende Lima
; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021)

Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
[...] (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060;
Terceira Câmara Cível
; Rel.
Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho
; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021)

O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.
(TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347;
Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo
; Julg. 09/11/2020; DJES 17/11/2020)

Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado. 5. No caso em tela, a citação do sócio, no caso, somente ocorreu em razão do seu nome constar da CDA, havendo nos autos a comprovação de que sua responsabilidade pessoal não foi cogitada na seara administrativa. 6. Não se confunde a relação tributária entre o Fisco e a Empresa Executada, que, considerando que o tributo discutido (ICMS) se sujeita ao lançamento por homologação, prescinde da instauração de processo administrativo tributário para sua constituição, com a relação entre o Fisco e a pessoa física do sócio, na qual, para responsabilização deste, faz-se necessária a instauração de regular processo administrativo tributário, sendo garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do TJES. 7. A alegação de dissolução irregular da Empresa, como matéria constitutiva do direito do Fisco Estadual, não pode ser alegada em sede de embargos à execução, sendo que, ainda se assim não fosse, não se vislumbram elementos suficientes para atestar a alegada dissolução irregular da Executada. 8. No tocante a existência de solidariedade entre a Empresa Executada e o Sócio, registra-se que tal alegação vai de encontro à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à Lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (ERESP 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005) (RESP 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009) 9. Verba honorária majorada em 2% (dois por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC, observado os limites previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. 10. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024;
Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro
; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

[...] a jurisprudência deste e. TJES é firme no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais. 5. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

Isto porque, a responsabilização pessoal dos sócios deve ser precedida da constatação de uma das hipóteses legais (CTN., art. 135) e com a rigorosa observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que se dá, em regra, por meio do procedimento tributário administrativo. Precedente TJES. (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018)

Como se nota, para que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quadros societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no PTA que formou o título executivo.

Além da necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio ou do administrador que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo no tempo oportuno, ainda que reiterada, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.

Dessa maneira, não incorreu em acerto o juízo de origem ao afastar a tese de ilegitimidade passiva do agravante, haja vista a ausência de participação no prévio processo tributário administrativo para a formação do título executivo que, ressalte-se, sequer teve seu nome inserido na CDA.

Por oportuno, importante destacar que a responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela responder pelos débitos fiscais existentes.
Essa é a regra.

A responsabilidade patrimonial dos sócios ou administradores pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter o sócio agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Na esteira do art. 204, do CTN,
3
e da jurisprudência do STJ em sede de recurso repetitivo, ambos abaixo colacionados,
o ônus de provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA
. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Tendo em vista que o nome do sócio sequer foi incluído na CDA, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN.

Em análise da Ata de Reunião de 28/04/2009 (ID nº 3014228) é possível extrair uma condição expressa para que o agravante, que não participou da reunião haja vista ausência de sua assinatura, fosse nomeado como Diretor Executivo da OCEANPAR, empresa executada, qual seja a obtenção de visto permanente no Brasil. Ocorre que, conforme o Ofício nº 122/2022 da Delegacia de Polícia de Imigração do Espírito Santo (ID nº 3014230), o agravante não possui registro de residência temporária ou permanente.

Assim, associando as informações acima, bem como as constantes na certidão específica de evolução do quadro societário da empresa executada (ID nº 3014227), resta demonstrada a saída em definitivo da sociedade em 04/02/2005, razão pela qual não é possível a responsabilização do mesmo por fatos ocorridos em 23/06/2009.

Por derradeiro, apenas por argumentar, haja vista que suposta dissolução irregular da pessoa jurídica não foi razão de decidir do juízo de origem, que apenas adotou como motivação de sua decisão, em suma, ter a agravante exercido poderes de gestão na sociedade empresária executada
4
, entendo que não existem indícios da irregularidade da dissolução, conforme sustenta o agravado em contrarrazões.

Isso porque, eventual ausência de informação diretamente ao Fisco sobre a extinção da pessoa jurídica por incorporação, por si só, não tem o condão de configurar dissolução irregular quando os respectivos atos foram devidamente arquivados na Junta Comercial, no caso a JUCEES, além de constar tais informações quando da consulta do CNPJ, especialmente para fins de redirecionamento da execução fiscal aos seus sócios ou administradores.

Embora o art. 123, do CTN, disponha que,
salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes,
referida norma não permitir concluir que a ausência de comunicação formal à Fazenda Pública implica em dissolução irregular capaz de redirecionar eventual execução fiscal, especialmente no presente caso, pois, repita-se, os atos da incorporação foram arquivados na Junta Comercial e constam dos registros do CPNJ.

Do exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento e a ele
DOU PROVIMENTO,
para acolher a exceção de pré-executividade e declarar a ilegitimidade passiva
do agravante na respectiva execução fiscal.

Em razão da extinção da execução em face d
o
agravante, condeno a parte agravada ao pagamento de honorários sucumbenciais nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC, a serem calculados sobre o valor da CDA, eis que este é o proveito econômico obtido pela parte, nos termos do Tema nº 1076, do STJ.

É como voto.

1
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

2
(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

3
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

4
O fato de a excipiente CAROLINA ser funcionária da empresa ETNA GRANITOS (sócia da empresa executada) não apresenta qualquer impedimento para que a mesma exerça efetivamente a função de administradora da sociedade empresária ora executada. Assim, julgo restar demonstrada na documentação acostada aos autos que a Sra. Carolina exerceu, de fato poderes de gestão e administração na sociedade empresária ao tempo da ocorrência do fato gerador, não havendo que se falar em sua ilegitimidade passiva. Assim sendo, REJEITO a Exceção de Pré-executividade oposta pela sócia CAROLINA DA SILVA FREITAS.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVDADE.
SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. SAÍDA DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTES DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FORMADOR DA CDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA NA CDA. MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 135, CTN. ÔNUS NÃO DESINCUMBIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO. ARQUIVAMENTO NA JUCEES. AUSÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ILEGITIMIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVDADE ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Sobre o cabimento da exceção de pré-executividade,
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1110925/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos pontuou que
a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Após fixado tal precedente, o STJ firmou tal entendimento através da Súmula nº 393, cujo comando determina que
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Dessa forma, perfeitamente cabível a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal quando se pretende a discussão da legitimidade passiva do executado (matéria cognoscível de ofício), sobretudo quando juntado o processo tributário administrativo (desnecessidade de dilação probatória).
2.
A jurisprudência deste egrégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Como se nota, para que o sócio (administrador ou não), seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quadros societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no PTA que formou o título executivo.
3.
Além da necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio ou do administrador que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo no tempo oportuno, ainda que reiterada, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.
4.
Ademais, da análise dos autos, resta demonstrada a saída do agravante em definitivo da sociedade em 04/02/2005, razão pela qual não é possível a responsabilização do mesmo por fatos ocorridos em 23/06/2009. Dessa maneira, não incorreu em acerto o juízo de origem ao afastar a tese de ilegitimidade passiva do agravante haja vista a ausência de participação no prévio processo tributário administrativo para a formação do título executivo que, ressalte-se, sequer teve seu nome inserido na CDA.
5.
A responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela, empresa, responder pelos débitos fiscais existentes. Essa é a regra. A responsabilidade patrimonial dos sócios ou administradores pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é solidária e não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
6.
Na esteira do art. 204, do CTN, e da jurisprudência do STJ em sede de recurso repetitivo, o ônus de provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN. Tendo em vista que o nome do sócio sequer foi incluído na CDA pois, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN.
7.
Por derradeiro, apenas por argumentar, haja vista que suposta dissolução irregular da pessoa jurídica não foi razão de decidir do juízo de origem, que apenas adotou como motivação de sua decisão, em suma, ter a agravante exercido poderes de gestão na sociedade empresária executada, entendo que não existem indícios da irregularidade da dissolução, conforme sustenta o agravado em contrarrazões. Isso porque, eventual ausência de informação diretamente ao Fisco sobre a extinção da pessoa jurídica por incorporação, por si só, não tem o condão de configurar dissolução irregular quando os respectivos atos foram devidamente arquivados na Junta Comercial, no caso a JUCEES, além de constar tais informações quando da consulta do CNPJ, especialmente para fins de redirecionamento da execução fiscal aos seus sócios ou administradores.
8.
Embora o art. 123, do CTN, disponha que,
salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes,
referida norma não permitir concluir que a ausência de comunicação formal à Fazenda Pública implica em dissolução irregular capaz de redirecionar eventual execução fiscal, especialmente no presente caso, pois, repita-se, os atos da incorporação foram arquivados na Junta Comercial e constam dos registros do CPNJ.
9.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.