Tribunal: TJES
Processo: 5004572-46.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico
Data de julgamento: 2022-09-23

Ementa:
AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
INDEFERIMENTO DE OITIVA DE PERITO EM AUDIÊNCIA
–
DECISÃO NÃO IMPUGNÁVEL VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AUSÊNCIA DE CABIMENTO
–
PRECEDENTES DO STJ
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
Decisão recorrida que já consignou expressamente que o posicionamento do Tribunal da Cidadania, de taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC, não alberga os recursos de agravo de instrumento interpostos contra decisões que deferem ou indeferem determinadas modalidades probatórias.

2.
O C. STJ já se posicionou no sentido de que sequer durante a vigência do CPC/1973, que não contava com dispositivo elencando as hipóteses de cabimento do recurso sob exame, a decisão de indeferimento de prova testemunhal não seria recorrível por agravo de instrumento, mas apenas pela modalidade retida (REsp n. 1.729.794/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 9/5/2018.).

3.
Importante destacar, ainda, que a agravante sequer requereu, em momento processual oportuno, pela oitiva do perito em sede de audiência de instrução e julgamento. O comparecimento do profissional foi determinado pelo juízo às fl. 320 dos autos de origem, tendo, posteriormente, sido dispensada na decisão de fl. 338, pois entendeu o juízo de primeiro grau pela prescindibilidade do depoimento do perito, ante a suficiente instrução dos autos.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004572-46.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: TAMIRES SAMARA SOUZA BORBA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004572-46.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: TAMIRES SAMARA SOUZA BORBA
Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A
Advogados do(a) AGRAVADO: LUDMYLLA LUANE SOEIRO - ES24917-A, MAYRA VIEGAS GOMES - ES27587, JACY PEDRO DA CONCEICAO - ES29851-A, ROSA CRISTINA TRASPARDINI SAMPAIO - ES23625-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
em face da decisão monocrática de evento ID nº 2690266, que não conheceu do recurso de agravo de instrumento por ela interposto, dada a manifesta inadmissibilidade por ausência de cabimento.

Em sua irresignação, acostada ao evento nº 2806905, narra a recorrente, em síntese, que:
(I)

“
é inconcebível que apenas algumas poucas hipóteses arroladas pelo legislador podem ser objeto de imediato enfrentamento, porque aguardar até o prazo para Apelação, e então impugnar a matéria como preliminar, pode causar enorme prejuízo a uma das partes”
;
(II)

“
se o pronunciamento jurisdicional de primeiro grau se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil restabelecimento futuro, como é o caso dos autos, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente pelo Tribunal ad quem”
;
(III)

“é plenamente cabível a interposição do presente Agravo de Instrumento, uma vez que o artigo 1.015 do CPC foi declarado de taxatividade mitigada pelo STJ, tendo em vista que caso as preliminares não sejam acolhidas será acarretado prejuízo de difícil reparo a esta Agravante”
;
(IV)

“é clara então tanto a urgência quanto a complexidade da matéria abordada, motivos pelos quais não se pode aguardar até eventual fase recursal para que seja apresentada a preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que desde já se detecta a presença de error in procedendo”
.

Contrarrazões da parte agravada no evento ID nº 3250519, sustentando a incolumidade da decisão recorrida.

Permanecendo inalterada a situação fática descrita quando da análise da decisão recorrida, exerço juízo negativo de retratação.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
em face da decisão monocrática de evento ID nº 2690266, que não conheceu do recurso de agravo de instrumento por ela interposto, dada a manifesta inadmissibilidade por ausência de cabimento.

Em sua irresignação, acostada ao evento nº 2806905, narra a recorrente, em síntese, que:
(I)

“é inconcebível que apenas algumas poucas hipóteses arroladas pelo legislador podem ser objeto de imediato enfrentamento, porque aguardar até o prazo para Apelação, e então impugnar a matéria como preliminar, pode causar enorme prejuízo a uma das partes”
;
(II)

“
se o pronunciamento jurisdicional de primeiro grau se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil restabelecimento futuro, como é o caso dos autos, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente pelo Tribunal ad quem”
;
(III)

“é plenamente cabível a interposição do presente Agravo de Instrumento, uma vez que o artigo 1.015 do CPC foi declarado de taxatividade mitigada pelo STJ, tendo em vista que caso as preliminares não sejam acolhidas será acarretado prejuízo de difícil reparo a esta Agravante”
;
(IV)

“é clara então tanto a urgência quanto a complexidade da matéria abordada, motivos pelos quais não se pode aguardar até eventual fase recursal para que seja apresentada a preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que desde já se detecta a presença de error in procedendo”
.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal e, tendo sido exercido juízo negativo de retratação, passo a enfrentar as teses suscitadas pela recorrente.

De início, vale asseverar que a decisão recorrida já consignou expressamente que
o posicionamento do Tribunal da Cidadania, de taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC, não alberga os recursos de agravo de instrumento interpostos contra decisões que deferem ou indeferem determinadas modalidades probatórias
, conforme se extrai do trecho que ora transcrevo:

Como é cediço, o novel diploma processual (artigo 1.015) adotou um rol taxativo de hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, sobre o qual o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1704520/MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que:

O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
1

Ocorre que
o posicionamento do Tribunal da Cidadania não alberga os recursos de agravo de instrumento interpostos contra decisões
que de
ferem ou indeferem determinadas modalidades probatórias,
dada a inexistência de urgência da apreciação dessa matéria,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXATIVIDADE MITIGADA. RECURSO REPETITIVO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O STJ em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que o rol do artigo 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada admitindo a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (RESP 1704520).
II. O Juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele avaliar sua suficiência, necessidade e relevância. Assim, é facultado ao julgador o indeferimento e a não realização de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão.
III. Recurso conhecido e não provido.(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 035189004340, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data da Publicação no Diário: 27/02/2019)

Aliás, o C. STJ já se posicionou no sentido de que sequer durante a vigência do CPC/1973, que não contava com dispositivo elencando as hipóteses de cabimento do recurso sob exame, a decisão de indeferimento de prova testemunhal não seria recorrível por agravo de instrumento, mas apenas pela modalidade retida:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 1.015, CPC/2015. HIPÓTESES TAXATIVAS OU EXEMPLIFICATIVAS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. IMPOSSIBILIDADE DO USO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA A SER ARGUÍDA EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO. 1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. Este STJ submeteu à Corte Especial o TEMA 988/STJ através do REsp. n. 1.704.520/MT, REsp. n. 1.696.396/MT, REsp. n. 1.712.231/MT, REsp. n. 1.707.066/MT e do REsp. n. 1.717.213/MT com a seguinte discussão: "Definir a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC". Contudo, na afetação foi expressamente determinada a negativa de suspensão do processamento e julgamento dos agravos de instrumento e eventuais recursos especiais que versem sobre a questão afetada. 3. Ainda que se compreenda que o rol do art. 1.015, do CPC/2015 seja exemplificativo (ainda não há definição sobre isso), há que ser caracterizada a situação de perigo a fim de se estender a possibilidade do agravo de instrumento para situações outras que não aquelas expressamente descritas em lei. 4. No caso concreto, a decisão agravada indeferiu prova pericial (perícia técnica contábil) em ação declaratória de inexistência de relação jurídica onde o contribuinte pleiteia o afastamento da aplicação do Decreto n. 8.426/2015, no que diz respeito à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS de suas receitas financeiras, notadamente os valores recebidos das montadoras a título de descontos incondicionais, bonificações e a remuneração dos valores depositados como garantia das operações nos bancos próprios, v.g, Mercedes Benz S/A - Fundo Estrela - Banco Bradesco, Fundo FIDIS - Montadora Daimler Chrysler, a depender de cada marca do veículo comercializado. A perícia foi requerida pelo contribuinte para identificar tais valores dentro da sua própria contabilidade. 5. Ocorre que a identificação desses valores não parece ser essencial para o deslinde do feito, podendo ser efetuada ao final do julgamento, ficando os cálculos dos valores a serem depositados, neste momento, a cargo do contribuinte e, em havendo diferenças, serão restituídas ao contribuinte ou cobradas pelo Fisco (o depósito judicial já constitui o crédito), a depender do resultado da demanda (Lei n. 9.703/98). 6. Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firmado no sentido de que não cabe em recurso especial examinar o acerto ou desacerto da decisão que defere ou indefere determinada diligência requerida pela parte por considerá-la útil ou inútil ou protelatória. Transcrevo para exemplo, por Turmas: Primeira Turma: AgRg no REsp 1299892 / BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14.08.2012; AgRg no REsp 1156222 / SP, Rel. Hamilton Carvalhido, julgado em 02.12.2010; AgRg no Ag 1297324 / SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010; Segunda Turma: AgRg no AREsp 143298 / MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08.05.2012; AgRg no REsp 1221869 / GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 24.04.2012; REsp 1181060 / MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010; Terceira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 1292235 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22.05.2012; AgRg no AREsp 118086 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24.04.2012; AgRg no Ag 1156394 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26.04.2011; AgRg no REsp 1097158 / SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16.04.2009; Quarta Turma: AgRg no AREsp 173000 / MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 25.09.2012; AgRg no AREsp 142131 / PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 20.09.2012; AgRg no Ag 1088121 / PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11.09.2012; Quinta Turma: AgRg no REsp 1063041 / SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23.09.2008. 7. Mutatis mutandis, a mesma lógica vale para a decisão agravada que indefere a produção de prova pericial (perícia técnica contábil), visto que nela está embutida a constatação de que não há qualquer urgência ou risco ao perecimento do direito (perigo de dano irreparável ou de difícil reparação). 8.
Não por outro motivo que a própria doutrina elenca expressamente a decisão que rejeita a produção de prova como um exemplo de decisão que deve ser impugnada em preliminar de apelação
(in Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela . 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. II. p. 134). 9.
O não cabimento de agravo de instrumento em face da decisão que indefere o pedido de produção de prova já constituía regra desde a vigência da Lei n. 11.187/2005 que, reformando o CPC/1973, previu o agravo retido como recurso cabível, não havendo motivos para que se altere o posicionamento em razão do advento do CPC/2015 que, extinguindo o agravo retido, levou suas matérias para preliminar de apelação
. 10. Deste modo, sem adentrar à discussão a respeito da taxatividade ou não do rol previsto no art. 1.015, do CPC/2015, compreende-se que o caso concreto (decisão que indefere a produção de prova pericial - perícia técnica contábil) não comporta agravo de instrumento, havendo que ser levado a exame em preliminar de apelação (art. 1.009, §1º, do CPC/2015). 11. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.729.794/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 9/5/2018.)

Importante destacar, ainda, que a agravante sequer requereu, em momento processual oportuno, pela oitiva do perito em sede de audiência de instrução e julgamento. O comparecimento do profissional foi determinado pelo juízo às fl. 320 dos autos de origem, tendo, posteriormente, sido dispensada na decisão de fl. 338, pois entendeu o juízo de primeiro grau pela prescindibilidade do depoimento do perito, ante a suficiente instrução dos autos.

De fato, considerando que a prova técnica já fora realizada, tendo a agravante formulado quesitos suplementares ao perito em duas oportunidades, não se mostra imprescindível a colheita de depoimento do perito em audiência para a apresentação de informações adicionais.

À vista disso, em que pese o inconformismo da agravante, reputo que esta não trouxe elementos jurídicos capazes de ocasionar um juízo de reconsideração do posicionamento adotado na decisão agravada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo interno e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. decisão recorrida.

Em caso de votação unânime, tenho que o agravante não deve ser condenado ao pagamento da multa prevista no artigo 1.021, §4º, do CPC, já que não houve abuso do direito de recorrer capaz de ensejar a manifesta improcedência deste recurso
2
.

É como voto.

1
REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018.

2
Enunciado 358 do FPPC – A aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, exige manifesta inadmissibilidade ou manifesta improcedência.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
INDEFERIMENTO DE OITIVA DE PERITO EM AUDIÊNCIA
–
DECISÃO NÃO IMPUGNÁVEL VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AUSÊNCIA DE CABIMENTO
–
PRECEDENTES DO STJ
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
Decisão recorrida que já consignou expressamente que o posicionamento do Tribunal da Cidadania, de taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC, não alberga os recursos de agravo de instrumento interpostos contra decisões que deferem ou indeferem determinadas modalidades probatórias.

2.
O C. STJ já se posicionou no sentido de que sequer durante a vigência do CPC/1973, que não contava com dispositivo elencando as hipóteses de cabimento do recurso sob exame, a decisão de indeferimento de prova testemunhal não seria recorrível por agravo de instrumento, mas apenas pela modalidade retida (REsp n. 1.729.794/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 9/5/2018.).

3.
Importante destacar, ainda, que a agravante sequer requereu, em momento processual oportuno, pela oitiva do perito em sede de audiência de instrução e julgamento. O comparecimento do profissional foi determinado pelo juízo às fl. 320 dos autos de origem, tendo, posteriormente, sido dispensada na decisão de fl. 338, pois entendeu o juízo de primeiro grau pela prescindibilidade do depoimento do perito, ante a suficiente instrução dos autos.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo interno e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.