Tribunal: TJES
Processo: 0007151-15.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TR
Á
FICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REVISÃO DA PENA-BASE. ARTIGO 42 DA LEI N.º 11.343/06. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06
.
RECURSOS DESPROVIDOS
.

1. Provada a materialidade e a autoria, a versão trazida pelo réu não possui o condão de desqualificar os consistentes relatos dos policiais militares, que narraram como se deu toda a movimentação delitiva no dia dos fatos.

2. O tráfico restou devidamente caracterizado, seja pelo flagrante realizado pelos policiais, sejam pelas circunstâncias do caso concreto, como a quantidade de drogas, aliada à presença de certa quantidade de dinheiro, em típica situação de traficância.

3. Sendo desfavorável a quantidade e natureza da droga, na forma do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, razoável a prevenção e reprovação do crime a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4.
A configuração dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais.

5. Provado
o envolvimento do adolescente no delito de tráfico de drogas, sendo que, inclusive, a apreensão da maior quantidade de drogas estava com ele quando abordado dentro de sua residência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007151-15.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO DA CONCEICAO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
A
driano da Conceição e Nichollas Soares Lemos
em face da sentença prolatada pelo j
uízo da
4ª
Vara
Criminal da Serra
,
que considerou os apelantes como incursos nas sanções do
artigo 33,
c/c
o artigo 40, inciso IV,
ambos

da Lei n.º 11.343/06
, condenando-os, respectivamente, às penas de
8
(
o
ito
) anos
e 9 (nove) meses
de reclusão e
8
00
(
o
itocentos
) dias-multa
, em regime inicial semiaberto (em virtude da detração) e

3

(
três
) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão e
3
50

(
t
rezentos e cinquenta
) dias-multa
, em regime inicial aberto, com a substituição (artigo 44 do CP).

Em suas razões recursais (folhas 240/243-v),
Adriano
pugna pela sua absolvição, em razão da suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento do tráfico privilegiado; o decote da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 e a concessão da assistência judiciária gratuita.

Razões recursais de
Nichollas
foram apresentadas às folhas 245/248, nas quais requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Pugna, ainda, pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (grau máximo); pelo decote da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 e pel
a concessão da assistência judiciária gratuita.

O
parquet
de 1º grau, em sede de contrarrazões, pugna pelo
desprovimento
do recurso, caminho também perfilhado pela douta Procuradoria de Justiça.

É, no que basta, o relatório. À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do e. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de apelação interposta por
Adriano da Conceição e Nichollas Soares Lemos
em face da sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Serra, que considerou os apelantes como incursos nas sanções do
artigo 33,
c/c
o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06
, condenando-os, respectivamente, às penas de
8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto (em virtude da detração) e
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
, em regime inicial aberto, com a substituição (artigo 44 do CP).

De acordo com a
denúncia
, no dia 6/4/2016, por volta das 21h50min, na rua Rio de Janeiro, bairro São Geraldo, na Serra, policiais militares lograram êxito em apreender 38 (trinta e oito) pedras de crack e R$ 70,00 (setenta reais) em espécie, com o apelante Adriano; 96 (noventa e seis) pedras de crack e R$ 80,00 (oitenta reais), em espécie, no interior da residência; 28 (vinte e oito) pedras de crack, com o adolescente e 35 (trinta e cinco) pedras de crack, com o apelante Nichollas.

Em suas razões recursais (folhas 240/243-v), Adriano pugna pela sua absolvição, em razão da suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento do tráfico privilegiado; o decote da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 e a a concessão da assistência judiciária gratuita.

Razões recursais de Nichollas foram apresentadas às folhas 245/248, nas quais requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Pugna, ainda, pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (grau máximo); pelo decote da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 e pela concessão da assistência judiciária gratuita.

Passo a decidir os recursos em
conjunto
.

A
materialidade
restou comprovada por meio do boletim unificado nº 28167434 (folhas 22/25), do auto de apreensão (folha 26), do auto de constatação de substância entorpecente (folha 27) e do laudo pericial (folhas 110/111).

Já as

autoria
s

restam evidentes diante da prova oral produzida.

Os
policiais militares
Alexandre de Lia dos Anjos e Thais Loretti Souza Vieira, que participaram da prisão dos recorrentes, afirmaram que:

[...] se recorda dos fatos e que eles aconteceram como ali narrados; que a depoente era a motorista da viatura e não fez busca pessoal em nenhum dos acusados pois não faz busca pessoal em abordados do sexo masculino; que a depoente chegou a correr atrás do acusado Nicollas, mas não o alcançou; que Nicollas retornou ao local dos fatos e assumiu as drogas encontradas embaixo da cama do menor, e com o menor, bem como as que foram encontradas na rota de fuga do próprio Nicollas; que os três abordados trabalhavam juntos comercializando entorpecente no momento que a guarnição chegou ao local; que, salvo engano, com Adriano também foram encontrados entorpecentes; que pelo que se lembra nesta abordagem foi apreendido apenas o entorpecente conhecido como crack; que duas guarnições atenderam a ocorrência; que antes da abordagem um morador do bairro chamou os policiais e informou que os três abordados estavam comercializando entorpecente na frente da casa do Nicollas e do menor; que Nicollas admitiu que estava comercializando drogas no local; que não se recorda se o acusado Adriano admitiu que estava comercializando drogas no local; que a depoente já conhecia o acusado Adriano de outras abordagens, já tendo o prendido outras vezes; que o bairro São Geraldo é bastante problemático, sendo bastante comum ali o trafico de crack; que confirma o depoimento prestado na esfera policial de fls 11/12 [...]” – depoimento judicial da policial militar Thais Loretti Souza Vieira, à folha 146.

[...] Adriano conhecido como Tamaguchi tem envolvimento em conflitos referentes a trafico de drogas; que dos fatos se recorda muito vagamente. que confirma a declaração de fls 09/10; que após a leitura da declaração prestada na esfera policial recordou-se do episódio; que naquela rua o trafico de drogas é realmente muito intenso e a policia já havia recebido várias denúncias, envolvendo especialmente o nome de Tamaguchi; que a época o nome do réu Adriano estava circulante, tendo em vista a noticia da informação naquele local e bairro adjacentes; que na rua onde ocorreu a abordagem residia Nícholas e o irmão Wadson; que espontaneamente declara que a mãe de Nícholas estava na igreja e ao chegar se surpreendeu com o ocorrido; que no episódio foi possível muito nitidamente visualizar a movimentação realizada pelos réus e pelo menor características de compra e venda de drogas; que no local há um fluxo muito grande de usuários e na oportunidade havia umas seis ou sete pessoas interagindo com os réus ; que os acusados quando viram a guarnição tentaram fugir sendo que o menor adentrou em sua casa; que o adolescnte tentou esconder a droga embaixo de uma cama situado em sua morada; que já havia noticia no disque denuncia acerca da movimentação de drogas no local; que dias antes da prisão já havia varias noticias, inclusive do envolvimento de dois irmãos gerenciados por Tamaguchi no comercio de drogas.; que anteriormente haviam diligenciado mas nada foi encontrado, sendo que no dia dos fatos tiveram êxito; que as pessoas inclusive informaram que estava "tenso" o movimento; que espontaneamente declara que quando o adolescente foi apreendido o declarante falou: "cadê o seu irmão'; que soube que pessoas de confiança de Nícholas foi avisa-lo acerca da apreensão do menor que fez com que ele voltasse e e se entregasse assumindo o envolvimento de comercialização na região, tentando livrar o seu irmão menor; que não se recorda a feição do Wadson [...] – depoimento do policial militar Alexandre de Lia dos Anjos, à folha 189.

Como se vê,

os policiais militares informaram que Adriano é conhecido da guarnição pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, tendo tal informação encontrado amparo, inclusive, no fato de ele já possuir condenação criminal por tal crime (folhas 197/198).

Sabe-se que
o

depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, como se extrai na hipótese dos autos. Sobre o tema, colaciono precedente:

O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: Ag Rg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

No mesmo sentido, em seu interrogatório judicial (folhas 159/160),
o apelante Nichollas confessou a prática delitiva
:

[...] que os fatos são verdadeiros; que a abordagem policial se deu no bairro São Geraldo/Serra, em frente a casa do interrogado; que alega não conhecer o denunciado Adriano, muito embora o veja passar na rua; que tem conhecimento de que Adriano ia no bairro são Geraldo, próximo a casa do interrogado, vez que a mulher dele reside próximo ao local; que já foi preso e não se recorda se responde processo por porte ilegal de arma de fogo; que estudou até o primeiro ano do ensino médio, sabendo ler e escrever; que lido o depoimento prestado na esfera policial de fls 18, não o confirma, mas reconhece a assinatura nele lançada [...] que no momento em que estava no bar recebeu uma ligação dizendo que policiais estavam na sua casa prendendo o seu irmão; que as drogas estavam na casa do interrogado; no meio das suas roupas; que o irmão do interrogado não mexe com o tráfico de drogas; que estava guardando as drogas para um indivíduo.

Assim, embora o apelante Adriano negue a prática do delito, diante da análise dos depoimentos prestados pelas autoridades policiais, aliada às demais peculiaridades do caso concreto, vislumbra-se que a sentença condenatória está embasada em robusto conjunto probatório.

Portanto, com as circunstâncias do fato, ficou
devidamente comprovada a prática do tráfico de drogas
, ao passo que foram encontrados com os apelantes, no total,

1
97
(c
ento e noventa e sete
) pedras de crack
e a quantia de
R$
150
,00 (c
ento e cinquenta reais
) em espécie
.

Outrossim, o delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata-se de um
crime de ação múltipla
e, desta forma,
basta que o agente pratique uma das condutas
nele previstas para que se considere caracterizado o ilícito penal. Portanto, diante da prova produzida, não há dúvidas de que a conduta dos apelantes encontra-se inserida no
núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06
, na medida em que traziam consigo e mantinham em depósito drogas destinadas a comercialização,

estando correto o juízo condenatório
.

Assentada tal questão,
passo à análise dos critérios adotados pelo juízo na dosimetria e individualização da pena para os apelantes, a fim de evitar desnecessária repetição.

Na
primeira fase
, o juízo fixou as penas-base de Nichollas e Adriano em 7 (sete) anos de reclusão e 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, respectivamente.

Isso porque, a teor do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.”

No caso, a elevação da sanção é justificada em razão da

natureza
das drogas, pois o crack é substância altamente viciante e de grande poder nocivo ao usuário. Nesse sentido, precedente de minha relatoria:

As circunstâncias expostas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 preponderam sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, justificando o incremento da pena-base. [...].

(TJES, Classe: APCr 0008683-91.2019.8.08.0024; Relator: Willian Silva, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2022)

Em relação ao recorrente
Adriano
, os
antecedentes
também foram aferidos como desfavoráveis, pois, como se vê das folhas 197/198, o mesmo possui condenação criminal no processo nº 0047733-37.2013.8.08.0048, com trânsito em julgado posterior aos fatos narrados no presente processo.

Mostrando-se suficiente e adequada à reprovação da conduta,
entendo como razoável e proporcional a fixação das penas-base, tal como na origem
, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, ausente circunstâncias agravantes a serem observadas. Todavia, apenas em relação ao recorrente
Nichollas
, incide as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, de modo que a pena intermediaria foi fixada em
6 (seis) anos de reclusão
.

Na

terceira fase
,

o juízo reconheceu a minorante do tráfico privilegiado em relação a
Nichollas
, de modo que reduziu a pena em 1⁄2 (metade). Embora o recorrente pugne

pela aplicação dessa causa de diminuição na fração de 2/3 (grau máximo), não lhe assiste razão, haja vista a
quantidade
das drogas apreendidas (197 porções de crack). Assim, a pena foi reduzida para 3 (três) anos de reclusão.

Nesse ponto, insurge
Adriano
a fim de que a

causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 seja reconhecida. Contudo,
sem razão
, posto que o mesmo,
além de possuir maus antecedente
s, claramente
se dedicava à atividade criminosa.

Além de ser
conhecido da guarnição policial
, Adriano
ostenta outra condenação criminal pelo crime de tráfico de drogas
. Sobre o tema, colaciono o recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto 3. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes.

(AgRg no REsp 1732339 / TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Ainda na terceira etapa,
ambos recorrentes pugnam pelo
d
ecote

d
a majorante do
artigo
40, inciso VI,
da Lei nº 11.343/06.
No entanto,

sem razão.

Isso porque restou comprovado o envolvimento do adolescente W. S. L. no delito de tráfico de drogas, sendo que, inclusive, a apreensão da maior quantidade de drogas estava com ele quando abordado dentro de sua residência.

Portanto, as penas intermediárias de Nichollas e Adriano foram aumentadas em 1/6 (um sexto), sendo fixadas de modo definitivo em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta dias-multa)
e
8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Mantenho o regime aberto para início do cumprimento de pena de Nichollas (artigo 33, §2º, “c” do Código Penal).

Em relação à Adriano, correto o regime inicial semiaberto (artigo 33, §2º, “b” do Código Penal), o que se dá diante do cômputo do tempo de prisão provisória (artigo 387, §2º, do CPP).

Por fim, quanto ao pedido de
isenção do pagamento de custas
, sabe-se ser da competência do juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130012294, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

Pelo exposto, na esteira da douta PGJ,
conheço dos recursos para, no mérito,
negar-
lhes provimento.

É como voto.

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TR
Á
FICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REVISÃO DA PENA-BASE. ARTIGO 42 DA LEI N.º 11.343/06. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06
.
RECURSOS DESPROVIDOS
.

1. Provada a materialidade e a autoria, a versão trazida pelo réu não possui o condão de desqualificar os consistentes relatos dos policiais militares, que narraram como se deu toda a movimentação delitiva no dia dos fatos.

2. O tráfico restou devidamente caracterizado, seja pelo flagrante realizado pelos policiais, sejam pelas circunstâncias do caso concreto, como a quantidade de drogas, aliada à presença de certa quantidade de dinheiro, em típica situação de traficância.

3. Sendo desfavorável a quantidade e natureza da droga, na forma do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, razoável a prevenção e reprovação do crime a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4.
A configuração dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais.

5. Provado
o envolvimento do adolescente no delito de tráfico de drogas, sendo que, inclusive, a apreensão da maior quantidade de drogas estava com ele quando abordado dentro de sua residência.

DECISÃO
à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.