Tribunal: TJES
Processo: 5014930-57.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014930-57.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AILTON MONJARDIM e outros
RECORRIDO: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e outros
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento parcial divergência para não acolher a preliminar de julgamento ultra petita, haja vista que não houve a revisão de cláusulas, mas, tão somente, o reconhecimento da nulidade do contrato em razão de vício de consentimento, conforme consta da petição vestibular.

Dessa forma, o recurso da requerida deve ser conhecido e improvido, condenando-a em custas e honorários no patamar de 10% sob o valor da condenação. É como voto.

VOTO VENCEDOR

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. CONSÓRCIO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. JULGAMENTO ULTRA PETITA APENAS QUANTO À NULIDADE DO CONTRATO. POSSIBILIDADE DE O JUÍZO
A QUO
DECLARAR, DE OFÍCIO, A NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ANTE A SUA ABUSIVIDADE. PARTE RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE COMPROVAR FATO MODIFICATIVO, EXTINTIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. VÍCIO DO CONSENTIMENTO. CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO PODERÁ SER RETIDA. FUNDO DE RESERVA. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. IMEDIATA. INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL APENAS SE COMPROVADO, DE FORMA INEQUÍVOCA, O PREJUÍZO AOS DEMAIS CONSORCIADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 35, STJ. JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

V O T O

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça ao Recorrente AILTON MONJARDIM.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, trata-se de ação, por meio da qual alega que no dia

22 de março de 2019 realizou contrato de consórcio, vendido com a promessa de contemplação em um mês, o que não ocorreu, pelo que requereu o cancelamento, sem sucesso na restituição dos valores investidos, pelo que postula a restituição de R$ 4.600,00 (quatro mil e seiscentos reais) e reparação moral.

O magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Irresignado, o réu interpôs Recurso Inominado (ID 2697923), no qual defende, preliminarmente, que o juízo sentenciante não indicou as razões da formação do seu convencimento e não demonstrou as provas, limitando-se a decretar a revelia. Ainda, sustenta pela incompetência dos Juizados Especiais para julgar a causa em função do valor da causa, além disso, alega um julgamento ultra petita, pois não há, nos autos, pedido de revisão e nem de nulidade das cláusulas contratuais. No mérito, defende que a parte autora sabia dos termos do contrato quanto à ausência de garantia de data de contemplação.

Alega que não há no que se falar em ilegalidade ou abusividade da taxa de administração, tampouco na sua redução, devendo ser descontado seu percentual do montante a ser restituído ao consorciado. Quanto à restituição do valor referente ao seguro de vida, entende que configuraria enriquecimento injustificado do consorciado. Já, em relação ao fundo de reserva, aduz que a sua devolução somente é cabível ao final do consórcio, isto é, após o encerramento do grupo, tão somente se houver saldo (positivo) remanescente.

Por fim, defende a possibilidade de incidência da cláusula penal, pela impossibilidade de correção monetária e que os juros somente poderão incidir a partir do encerramento do grupo ou quando da contemplação.

Também foi apresentado o Recurso Inominado (ID 2697930) pelo autor, almejando que a sentença seja reformada, sustentando a existência de danos morais.

Do Recurso interposto pela MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA

No mérito, inicialmente, registro que as razões recursais apresentadas merecem prosperar em parte.

Inicialmente, cumpre salientar que o magistrado é soberano na análise das provas produzidas nos autos e, como destinatário das provas, cabe ao mesmo analisar a necessidade de sua produção, devendo indicar, na sentença, os motivos que formaram o seu livre convencimento.

Ainda que o douto Magistrado não tenha feito menção específica a toda argumentação contida nas alegações apresentadas pela Recorrente, é de se verificar que a fundamentação da r. Sentença debatida afigura-se suficiente para abranger todas as matérias, apontando as razões pelas quais concluiu por desacolhê-las, portanto, suficiente para fundamentar seu entendimento.

Inclusive, não constato, nos autos, a comprovação efetiva de situações aptas a justificar o não comparecimento da Recorrente à audiência de instrução, mesmo sendo devidamente intimada.

Outrossim, em que pese a alegação de incompetência dos Juizados Especial
por inadequação do valor dado à causa
, verifico que o valor efetivamente pleiteado pelo autor encontra-se dentro dos limites do Juizado Especial, não sendo outra a exegese do art. 292, inciso II, do CPC, senão vejamos:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico,
o valor do ato
ou o
de sua parte controvertida;

Assim, pretendendo a parte autora o recebimento de valor que se insere na alçada desta Justiça Especializada, concluo como competente o juízo sentenciante para análise do mérito.

Preliminarmente, por fim, em relação a sustentação de que o juízo
a quo
proferiu um julgamento extra petita, em razão da ausência de pedido de revisão, entendo, em análise aos autos, que tratou-se de julgamento ultra petita, razão pela qual deverá ser declarada a nulidade parcial da decisão, para decotar o excesso da condenação.

No mérito, é inegável, analisando o conjunto probatório, que a Recorrente, em momento algum, se preocupou em demonstrar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da parte autora, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a inverdade de tais fatos, de forma inequívoca, como, por exemplo, que a parte autora sabia dos termos do contrato quanto à ausência de garantia de data de contemplação, ou, até mesmo, a existência de quaisquer excludentes de responsabilidade civil.

A transcrição da conversa, apresentada pela Recorrente, em ID 2697900, a meu ver, se mostra insuficiente, vez que desacompanhado do áudio para fins de confirmação de seu teor.

Por via reflexa, é evidente a existência de falha na prestação do serviço e, portanto, de responsabilidade civil do fornecedor pelo vício do consentimento, nos termos do artigo 14, CDC, o que enseja,
in casu
, a necessidade de restituição do valor, de forma imediata.

Vejamos:

CONSÓRCIO – Ação de rescisão contratual c.c. devolução de quantias pagas – Alegada aquisição de seis cotas de consórcio de imóvel em virtude de falsa promessa de contemplação, no prazo de 60 dias, após a assinatura dos contratos - Prova documental inequívoca das alegações da autora de que houve a falsa promessa de contemplação em curto prazo - Legítimas expectativas da consumidora frustradas com as falsas promessas das rés relativamente a elementos essenciais do contrato de consórcio - Defeito de informação que macula o elemento volitivo do contrato – Anulação do consórcio e determinação para devolução simples e imediata dos valores pagos, sem qualquer retenção por parte da administradora de consórcios – Procedência decretada nesta instância ad quem – Recurso provido. (TJSP;
Apelação Cível 1013206-94.2019.8.26.0003
; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/06/2020; Data de Registro: 27/06/2020)

EMENTA: APELAÇÃO - CONSÓRCIO - PROMESSA FALSA DO VENDEDOR - INDUÇÃO DA COMPRADORA A ERRO - NULIDADE DO CONTRATO - RESCISÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO PRECLUSA - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS AO CONSORCIADO - DECISÃO MANTIDA. A hipossuficiência econômica não enseja na presença dos requisitos disciplinados pelo art.
373
,
§ 1º
, do
CPC
, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão que mantém a distribuição dinâmica do ônus da prova. Se a prova dos autos revela que a compradora da quota do consórcio foi ludibriada pelo vendedor, tendo sido levada a erro, mediante promessa falsa de certa contemplação, é de se ter por nulo o contrato firmado, do que decorre a obrigação da administradora de consórcio de devolver imediatamente as quantias pagas. (TJMG -
Apelação Cível 1.0382.17.006276-6/001
, Relator (a): Des.(a) Luiz Artur Hilário , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/12/0019, publicação da sumula em 13/12/2019)

Neste sentido, ainda, cumpre salientar que, acerca da nulidade das cláusulas contratuais, o juiz poderá reconhecer, de ofício, as consideradas abusivas, o que se verifica no caso, ante o vício do consentimento configurado.

Além disso, não poderá a empresa reter qualquer importe a título de taxa de administração, seguro ou quaisquer outros encargos, haja vista que esta foi quem deu causa à não concretização do negócio.

Ademais, quanto à restituição dos valores referentes ao fundo de reserva, ressalta-se que devolução há de ser imediata, pois houve efetiva falha na prestação de serviços, a viciar a vontade do consumidor, portanto, não havendo que se falar em postergação da restituição dos valores.

Quanto à cláusula penal de desistência, o entendimento jurisprudencial é de que só é devida se for demonstrado efetivo prejuízo, o que impediria a devolução imediata dos valores pagos, conforme se abstrai da jurisprudência supracitada e como já mencionado. Sendo assim, reputo como indevida a cobrança de multa neste caso, uma vez que não restou comprovado efetivo prejuízo.

Tenho, por fim, que incide a correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada do consorciado em plano de consórcio, nos termos da Súmula 35 da STJ. Em relação aos juros, estes devem incidir a partir da citação.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CONSÓRCIO DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS PAGAS CULPA DA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS NO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO VIOLAÇÃO DEVER DE INFORMAÇÃO E À BOA-FÉ CONTRATUAL [...]. 1. [...] 2. Mesmo na hipótese de desistência do contrato de consórcio, a cobrança da cláusula penal apenas é justificada na hipótese de comprovação do prejuízo causado pela saída do consorciado, sendo que as meras alegações genéricas de desequilíbrio econômico em desfavor da coletividade de consorciados não demonstram o desfalque exigido para incidência da sanção contratual.
3. Sobre as parcelas quitadas e objeto de restituição deve incidir tanto a correção monetária a partir do efetivo desembolso de cada prestação, quanto juros moratórios desde a citação,
[...] 4. Recurso conhecido e improvido. [...] (TJ-ES – APL: 00334709820128080035, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Julgamento: 05/02/2019, Segunda Câmara Cível, Publicação: 14/02/2019)

Do Recurso interposto por AILTON MONJARDIM

Inicialmente, entendo que as razões recursais apresentadas pela parte autora merecem prosperar.

Tenho que resta configurado o dano moral do consumidor, este considerado
in re ipsa
, ante a falha na prestação de serviço e no dever de informação pelo fornecedor do serviço, servindo, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir o Recorrente maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Na hipótese vertente, considerando tal fato e a
via crucis
enfrentada para obter a devida reparação, registro que, em que pese o entendimento do juízo sentenciante pela ausência de dano moral, fixo a quantia de R$
3.000,00 (três mil reais)
, a título de danos extrapatrimoniais.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço dos recursos, DANDO PROVIMENTO ao Recurso interposto por
AILTON MONJARDIM
,
condenando o réu ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros e correção monetária (taxa selic) a partir desta data.

Quanto ao Recurso interposto pela
MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para declarar a nulidade parcial da decisão e afastar a declaração de nulidade
do consórcio sob contrato de adesão n. 338177, mantendo, no mais, os demais termos proferidos pelo magistrado sentenciante.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a exegese do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.