Tribunal: TJES
Processo: 0009364-71.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. LABOR EXERCIDO COMO AUXILIAR DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. SÚMULA 378, STJ. RECURSO PROVIDO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1)
A permanência por turno completo como única responsável por 12 leitos de enfermaria evidencia a execução de tarefas mais complexas, como preparar e ministrar medicamentos e monitoramento constante de pacientes, atribuições que, a rigor, não caberiam ao auxiliar de serviços médicos.

2)
A parte logrou comprovar a conclusão do curso técnico de enfermagem em 1989, viabilizado pelo próprio ente estatal, e a habilitação para exercício da profissão a partir de 1990, bem como que integrava a escala de enfermagem do hospital.

3
)
Caracterizado o desvio de função, merece reforma a r. sentença para acolher o período autoral, a recorrente faz jus à diferença remuneratória correspondente, com os devidos reflexos, no período de 20/03/2008 a 24/06/2010 (data da aposentadoria), já excluído o lapso temporal atingido pela prescrição, reconhecida na instância
a quo
, cujos cálculos devem ser efetuados em sede de liquidação.

4)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009364-71.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA DA PENHA PISSIGATTI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
apelação cível
por meio da qual pretende,
Maria da Penha Pissigatti

(fls. 333/340),

ver reformada a r. sentença (fls. 328/329) que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido de reconhecimento de desvio de função, condenando-a ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita.

Irresignada, a recorrente aduz, em síntese:
i)

o arcabouço probatório coligido demonstra que, embora nomeada no cargo de auxiliar de serviços médicos, exercia as funções do cargo de auxiliar de enfermagem, conforme esmiuçado pelas testemunhas ouvidas em juízo;
ii)
o fato de as testemunhas Eunice e Rute Léa ocuparem o cargo de auxiliar de serviços médicos não induz o suposto interesse no reconhecimento do desvio de função, porquanto juramentadas na forma da lei;
iii)
a inclusão na escala de serviço dos auxiliares de enfermagem e o diploma de curso de enfermagem corroboram a tese autoral.

Contrarrazões pelo desprovimento (fls. 344/347).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de agosto de 2022.

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

A controvérsia cinge-se a perquirir o desvio de função alegado pela recorrente, ocupante do cargo efetivo de auxiliar de serviços médicos da rede estadual de saúde, que teria exercido a função de auxiliar de enfermagem no Hospital João dos Santos Neves a partir de 1989.

O douto juízo
a quo
julgou improcedente o pleito autoral por ausência de prova contundente do desvio.

Por sua vez, a apelante aduz, em síntese:
i)

o arcabouço probatório coligido demonstra que, embora nomeada no cargo de auxiliar de serviços médicos, exercia as funções do cargo de auxiliar de enfermagem, conforme esmiuçado pelas testemunhas ouvidas em juízo;
ii)
o fato de duas testemunhas ocuparem o cargo de auxiliar de serviços médicos não induz o suposto interesse no reconhecimento do desvio de função, porquanto juramentadas na forma da lei;
iii)
a inclusão na escala de serviço dos auxiliares de enfermagem e o diploma de curso de enfermagem corroboram a tese autoral.

Pois bem. Como cediço, o desvio de função exige a demonstração de atividade laboral permanente em cargo no qual o servidor não foi originalmente investido.

Sobre o tema, a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça prescreve que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Fincadas essas premissas, em que pese o entendimento do ínclito magistrado de piso, vislumbra-se que as provas carreadas aos autos endossam o desvio de função, senão vejamos.

O cargo de auxiliar de serviços médicos foi criado e regulado pelo Decreto nº 1.523-N/1981 e pela Lei 4.876/94, tendo as seguintes atribuições:

“
Atender a consulentes distribuindo senhas e preenchendo fichas de atendimento com os dados individuais, a fim de serem encaminhados às diferentes unidades de tratamento; preencher guias e formulários; organizar mapas referentes ao movimento diário do seu trabalho; atender as requisições de gastos de pacientes, responsabilizando-se pelos arquivos de pastas, receber material para exame de laboratório, entregar resultados; fazer coleta de material, culturas, drenagens e etc... efetuar atendimento simples de enfermagem, tais como, curativos, injeções, vacinações, nebulização, etc...; auxiliar os médicos em exames físicos de pacientes; zelar pela limpeza e boa ordem dos locais de trabalho, bem como pela conservação de materiais e instrumentos de trabalho; exercer atividades de apoio aos serviços médicos; executar outras atividades correlatas
.”

Por sua vez, o cargo de auxiliar de enfermagem ostenta as atribuições definidas na Lei nº 7.498/86, tais como “
observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; executar ações de tratamento simples; prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e participar da equipe de saúde.
”

Como se vê, as atribuições do auxiliar de serviços médicos, que exigem apenas o 1º grau completo, guardam simultaneamente contornos administrativos, como atender consulentes, preencher formulários e zelar pela limpeza e boa conservação do ambiente de trabalho, e técnicos, que compreendem atendimentos simples de enfermagem, a exemplo de curativos e injeções.

Ao auxiliar de enfermagem, que necessita ter nível médio e curso profissionalizante, cabe praticamente as mesmas atribuições técnicas, como ações de tratamento simples, cuidado e higiene de pacientes.

Por outro lado, a exigência de curso específico pressupõe a realização de tarefas de maior complexidade técnica, sobretudo no acompanhamento e tratamento de pacientes.

Nesse contexto, extrai-se dos depoimentos prestados em juízo que,

na prática
,

inexistia
distinção entre o labor exercido pela recorrente como auxiliar de serviços médicos e pelo
s
auxiliar
es
de enfermagem, já que
acumulava
funções não privativas de enfermeiro, a quem
ambos
estavam igualmente subordinados
.

Nesse sentido o testemunho de Eunice Amaro, auxiliar de serviços médicos que trabalhou com a recorrente, ao afirmar que
“
a gente faz serviço de técnico de enfermagem
”
;

não apenas auxilia o médico a “
colocar o paciente pra dentro
”, mas “
medica,

cuida”
do paciente
; o “
auxiliar de serviços médicos não existe mais,
pois
o
governo deu um curso de auxiliar de enfermagem mas não enquadrou; há diferença do salário, mas do serviço, não
” (fl. 184 - vídeo 6).

Em uníssono declarou Rute Léa Dias, ocupante do mesmo cargo: “
ela fazia o serviço de auxiliar de enfermagem; porque na passagem de plantão dá pra gente ter esse conhecimento, tipo assim, ela a noite, ela saindo e eu chegando, então coincidia do que ela fez eu ia da
r
continuidade
” (fls. 183 - vídeo 7).

E ainda que se reputem viciados os aludidos depoimentos, por pretenso interesse em serem beneficiadas pelo reconhecimento do desvio de função, as declarações prestadas por Marilaide Moraes de Souza,
auxiliar de enfermagem
, explicitam a atividade exercida pela recorrente no hospital:

“
conheceu a autora quando passou a traba
l
har no hospital de Baixo Guandu, fato que se deu no dia 26/11/1994. Naquela data a autora já traba
l
hava na mencionada casa de sa
ú
de ha muitos anos.
A autora exercia a fun
çã
o de auxiliar de enfermagem. Mais exatamente ela era a
ú
nica respons
á
vel por cuidar durante seu turno de trabalho de doze leitos da enfermaria,
e no exerc
í
cio desta funç
ã
o cabia a ela fazer a higiene dos pacientes, ali
m
entaç
ã
o,
preparar medica
çã
o, medicar
, pulsionar veia, colocar soro e vigiar os pacientes durante a noite.
A autora disse que fora contratada para exercer atividade de auxiliar de servi
ç
os m
é
dicos, mas nunca exerceu tal atividade, pois l
á
era
um
hospital.
Não sabe o ano que a autora foi contratada.
A autora, assim como outras funci
o
nárias, disseram a depoente que tinham feito curso de auxiliar de enfermagem e
m
Vitória. Disseram que inicialmente foram contratadas como auxiliar de servi
ç
os m
é
dicos, e aquelas que tiveram desempenho que
m
ais agradou aos diretores, entre elas a autora, fora
m
convidadas a fazer curso de auxiliar de enfermagem. A autora continuou a exercer suas atividades ate a aposentadoria
. A autora sempre trabalhou em escala de 12 por 36 horas. A escala do servi
ç
o de enfermagem em hospitais normalmente e de 12 por 36 horas
” (fl. 206)

Ora,
a permanência
por
turno completo como única responsável por 12 leitos de enfermaria evidencia a execução de tarefas mais complexas, como preparar e ministrar medicamentos e monitoramento constante de pacientes, atribuições que,
a rigor,

não
cab
er
iam ao auxiliar de serviços médicos
.

Tanto é assim que a recorrente integrava a
escala de enfermagem do hospital
, consoante revelam os documentos de fls. 26/27.

Ademais,
a apelante comprovou a conclusão do curso técnico de enfermagem em 1989,
viabilizado pelo próprio ente estatal,
e a habilitação para exercício da profissão a partir de 1990
, conforme certificado de fl. 21 e carteira profissional emitida pelo Conselho Regional de Enfermagem (fls. 21/22).

Não fosse o bastante, denota-se ainda que, a partir de 2012, o Estado equiparou as remunerações do auxiliar de serviços médicos e do auxiliar de enfermagem, conforme tabela de fl. 122.

Acerca do tema, outro não é o posicionamento deste Tribunal de Justiça que, em casos idênticos, iterativamente reconhece o desvio de função envolvendo profissionais de enfermagem da rede estadual:

EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
VIGIA. DESVIO DE FUNÇÃO.
EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM.
COMPROVAÇÃO. FATO OCORRIDO NO PERÍODO DE 04/02/2005 a 08/11/2006. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. OBSERVAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DE JORNADA SUPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na forma do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, ao autor é atribuído o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito que alega possuir. II.
No caso concreto, o Recorrido se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função, notadamente em razão de depoimento testemunhal prestado pelo então Interventor, Senhor ANDERSON BARBOSA DE OLIVEIRA, que confirmou o desvio de função, tendo consignado, ainda, que houve a advertência da Enfermeira responsável pela autorização do desvio de função, impondo-se à reforma da Sentença, para limitar a condenação do Recorrente ao período de 04/02/2005 a 08/11/2006 (observada a prescrição quinquenal), no qual está provado o desvio de função.
III. Juros de mora fixados a partir da citação válida, devendo, ainda, serem invertidos os ônus da sucumbência, por força da causalidade, mantendo-se, por sua vez, o valor dos honorários sucumbenciais arbitrados, na origem, no total de R$ 2.000,00 (dois mil reais). (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 024219001369, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 21/03/2022)

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA
DESVIO DE FUNÇÃO AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM
COMPROVAÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS RETIFICAÇÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO AO APONTAMENTO DA PRESCRIÇÃO APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. O C. STJ, a teor da súmula 378, entende que se for reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. 2.
A partir da prova testemunhal colhida nos autos, entende-se que a apelada logrou êxito em comprovar o mencionado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre o cargo auxiliar de serviços médicos e técnico de enfermagem, a contar de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença.
3. Cabe retificar a informação de que o período correto para contagem da prescrição quinquenal seria outro senão 10/10/2008 (data da propositura), assim como consta na decisão saneadora. Percebe-se que as datas indicadas na sentença 23/09/2009 e 10/03/2003 estão em dissonância com todo o argumento apresentado no bojo da decisão, tratando, claramente, de mero erro material. Sendo assim, os pagamentos devidos remontam a 10/10/2003, ficando o período anterior ao quinquídio atingido pela prescrição conforme Decreto nº 20.910/32. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença retificada em sede de remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024080363807, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ATENDENTE DE ENFERMAGEM E AGENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. VERBAS DEVIDAS. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. -
A atuação em desvio de função, consistente no exercício pela autora, que é Atendente de Enfermagem, de atribuições de Agente Administrativo restou comprovada. 2. - O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo no qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período do desvio função, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração
(STJ, AgRg no AREsp 188.624/GO, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJ: 09-05-2013), observada a prescrição quinquenal (Decreto n. 20.910/1932). 3. - Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810). 4. - Nas verbas a serem corrigidas no período anterior à Lei n. 11.960/2009, deverá ser utilizado o índice empregado pela Contadoria do Tribunal de Justiça, qual seja, o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), calculado pelo IBGE. 5. - Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009, ou seja, tratando-se a hipótese de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidor público, os juros de mora incidirão, a partir da citação válida, da seguinte forma: (a) percentual de 0,5% ao mês, no período compreendido entre a edição da medida provisória n. 2.180-35/2001 até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009; e (b) percentual estabelecido para caderneta de poupança, a partir da Lei n. 11.960/2009. (STJ, AgInt-REsp 1.059.762; Proc. 2008/0111725-9; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 01-09-2016.) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035100928866, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1-
Resta caracterizado que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhou as atribuições de técnico de enfermagem até se aposentar.
3- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 4- Acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais. 5-
Não pode o Estado, após exigir que uma servidora tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratada e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reivindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso, o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico.
6- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Prejudicada a remessa. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140176215, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/04/2022)

Assim, caracterizado o desvio de função, merece reforma a r. sentença para acolher o período autoral, a recorrente faz jus à diferença remuneratória correspondente, com os devidos reflexos, no período de 20/03/2008 a 24/06/2010 (data da aposentadoria), já excluído o lapso temporal atingido pela prescrição, reconhecida na instância
a quo
, cujos cálculos devem ser efetuados em sede de liquidação.

Do exposto, e por tudo mais do que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele
dou
provimento,
a fim de reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer o desvio de função no período de
20/03/2008 a 24/06/2010,
condenando o Estado do Espírito Santo ao
pagamento da diferença remuneratória a ser apurada na fase liquidatória.

Diante da sucumbência mínima da autora, apenas quanto ao período prescrito, c
ondeno o ente estatal ao pagamento de honorários advocatícios,
cujo percentual deverá ser fixado na liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC
1
.

É como voto.

1
“Art. 85. (...) § 4º (...) II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. LABOR EXERCIDO COMO AUXILIAR DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. SÚMULA 378, STJ. RECURSO PROVIDO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1)
A permanência por turno completo como única responsável por 12 leitos de enfermaria evidencia a execução de tarefas mais complexas, como preparar e ministrar medicamentos e monitoramento constante de pacientes, atribuições que, a rigor, não caberiam ao auxiliar de serviços médicos.

2)
A parte logrou comprovar a conclusão do curso técnico de enfermagem em 1989, viabilizado pelo próprio ente estatal, e a habilitação para exercício da profissão a partir de 1990, bem como que integrava a escala de enfermagem do hospital.

3
)
Caracterizado o desvio de função, merece reforma a r. sentença para acolher o período autoral, a recorrente faz jus à diferença remuneratória correspondente, com os devidos reflexos, no período de 20/03/2008 a 24/06/2010 (data da aposentadoria), já excluído o lapso temporal atingido pela prescrição, reconhecida na instância
a quo
, cujos cálculos devem ser efetuados em sede de liquidação.

4)
Recurso provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.