Tribunal: TJES
Processo: 0001096-57.2017.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas; Hora Extra
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA -
SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - FOLHA DE PONTO - HORA EXTRA
E EM SOBREAVISO
- NECESSIDADE DA PROVA - NÃO APRECIAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO - SENTENÇA ANULADA.

1.
É do Autor o ônus de comprovar o trabalho em jornada extraordinária, e em sobreaviso, sendo-lhe lícito para tanto, postular incidentalmente a exibição de documentos, como o livro de ponto, e que estejam em poder do Réu.

2
.
Configura cerceamento de defesa a inexistência de apreciação de requerimento de prova indispensável à comprovação do direito postulado na inicial, mormente quando não se trata de questão meramente de direito e julgado improcedente o pleito.

3.
Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001096-57.2017.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FREDE MONTAVANELI
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
interposta por
FREDE MONTAVANELI
contra sentença de fl.169 e verso
1
proferida pelo juízo da Vara Única de Marilândia que, nos autos da reclamação trabalhista movida em face do Município de Marilândia, julgou improcedentes os pleitos autorais.

Nas razões recursais, sustenta o apelante, em síntese:
1)
o julgamento antecipado da lide cerceou o recorrente quanto ao seu direito de produzir provas, eis que não possui nenhuma prova documental em sua posse capaz de comprovar suas alegações, sendo esta comprovação possível apenas mediante produção de prova testemunhal, devendo ser acolhida a preliminar arguida para anular a sentença proferida, retornando os autos ao juízo de origem;
2)
o recorrente ao ajuizar sua demanda pleiteou a inversão do ônus da prova, solicitando que recorrida fosse intimada para apresentar provas documentais em seu poder, para que colacionasse toda documentação relativa a jornada de trabalho e horas de sobreaviso, em especial as de efetivo labor eis que o recorrente nunca teve acesso a tais documentos;
3)
em sua defesa trouxe apenas os diários de bordo, onde se pode observar apenas os dias trabalhados e a quilometragem percorrida, nada além;
4)
A recorrida alega que pagou todas as horas devidas ao recorrente, mas não trouxe aos autos a comprovação da efetiva jornada realizada para comprovar que as horas de direito;

5)
o comando sentencial negou o direito as horas de sobreaviso com alicerce em aplicação de normas celetistas a servidores legalmente reconhecidos coma estatutários, o que é inaceitável. O art. 10

da Lei 845/2009 estabelece a gratificação de sobrejornada aos motoristas;

6
)
fica evidente que o período em que a recorrente estava no aguardo da saída dos alunos na cidade de Colatina, indiscutivelmente reconhecido nos termos da lei municipal coma horas de sobreaviso e assim deve ser declarado;

7
)
Da análise dos diários de bordo fica evidenciado que o autor tinha em seu percurso viagens de transporte escolar de Sapucaia para Colatina, não havendo nele registro de retorno para sua residência/cidade após trazer os alunos, ficando direto no local, a disposição do ente publico;

8
)
Constou da inicial que a jornada de trabalho exigida do recorrente era extremamente elevada, o que impossibilitada uma real condição de descanso do mesmo, eis que entre o término de uma jornada e o início da outra (período de descanso noturno) o autor usufruía apenas de 5:00/6:00 horas de descanso, pratica esta que fere os direitos do trabalhador;
9
)
As práticas utilizadas pela recorrida ferem o princípio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, devendo ser penalizadas e abolidas do convívio social e meio laborativo, cabível a indenização por dano moral requerida.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

1
Nos termos do Ato Normativo nº 003/2022, publicado no E-Diário do dia 17/01/2022, e do Ato Normativo Conjunto nº 007/2022, publicado no E-Diário do dia 01/04/2022, os autos físicos de nº 0001096-57.2017.8.08.0066, em trâmite no sistema EJUD, foram digitalizados pela Coordenadoria de Gestão da Informação Documental e virtualizados no sistema PJe 2G conforme certificado nos autos eletrônicos, disponibilizado acesso através de link gerado ao ID 2613422, divididos em partes (1 a 22).
A sentença encontra-se no arquivo “parte 19”.

V O T O

Trata-se de
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
interposta por
FREDE MONTAVANELI
contra sentença de fl.169 e verso
1
proferida pelo juízo da Vara Única de Marilândia que, nos autos da reclamação trabalhista movida em face do Município de Marilândia, julgou improcedentes os pleitos autorais.

Nas razões recursais, sustenta o apelante, em síntese:
1)
o julgamento antecipado da lide cerceou o recorrente quanto ao seu direito de produzir provas, eis que não possui nenhuma prova documental em sua posse capaz de comprovar suas alegações, sendo esta comprovação possível apenas mediante produção de prova testemunhal, devendo ser acolhida a preliminar arguida para anular a sentença proferida, retornando os autos ao juízo de origem;
2)
o recorrente ao ajuizar sua demanda pleiteou a inversão do ônus da prova, solicitando que recorrida fosse intimada para apresentar provas documentais em seu poder, para que colacionasse toda documentação relativa a jornada de trabalho e horas de sobreaviso, em especial as de efetivo labor eis que o recorrente nunca teve acesso a tais documentos;
3)
em sua defesa trouxe apenas os diários de bordo, onde se pode observar apenas os dias trabalhados e a quilometragem percorrida, nada além;
4)
A recorrida alega que pagou todas as horas devidas ao recorrente, mas não trouxe aos autos a comprovação da efetiva jornada realizada para comprovar que as horas de direito;

5)
o comando sentencial negou o direito as horas de sobreaviso com alicerce em aplicação de normas celetistas a servidores legalmente reconhecidos coma estatutários, o que é inaceitável. O art. 10

da Lei 845/2009 estabelece a gratificação de sobrejornada aos motoristas;

6
)
fica evidente que o período em que a recorrente estava no aguardo da saída dos alunos na cidade de Colatina, indiscutivelmente reconhecido nos termos da lei municipal coma horas de sobreaviso e assim deve ser declarado;

7
)
Da análise dos diários de bordo fica evidenciado que o autor tinha em seu percurso viagens de transporte escolar de Sapucaia para Colatina, não havendo nele registro de retorno para sua residência/cidade após trazer os alunos, ficando direto no local, a disposição do ente publico;

8
)
Constou da inicial que a jornada de trabalho exigida do recorrente era extremamente elevada, o que impossibilitada uma real condição de descanso do mesmo, eis que entre o término de uma jornada e o início da outra (período de descanso noturno) o autor usufruía apenas de 5:00/6:00 horas de descanso, pratica esta que fere os direitos do trabalhador;
9
)
As práticas utilizadas pela recorrida ferem o princípio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, devendo ser penalizadas e abolidas do convívio social e meio laborativo, cabível a indenização por dano moral requerida.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, observando-se que o apelante goza do benefício de gratuidade de justiça deferido na origem, passo à análise do mérito do recurso.

De início já ressalto que assiste razão ao apelante, porquanto foi proferida sentença de improcedência aos pedidos autorais, sem instrução probatória adequada e requerida na petição inicial – requerimento não apreciado, por sinal - a configurar o seu cerceamento de defesa.

O Autor, contratado sob designação temporária do Município de Marilândia, mas em regime especial jurídico administrativo, postulou a condenação do ente público, dentre outros pedidos, ao pagamento de horas extras trabalhadas durante todo o período em que exerceu a função de motorista do Município (fevereiro/2011 a julho/2016) – na verdade, requer o pagamento das diferenças, porquanto não nega que o município realizou o pagamento de horas extras, mas aduz que tal quitação não corresponde à real jornada extraordinária realizada. Isso, além do reflexo das horas suplementares em férias, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado.

Além disso, pugnou pela condenação do ente municipal também ao pagamento da gratificação de sobreaviso prevista em lei específica local, além de indenização por danos morais, afirmando ainda que a Prefeitura local não concedia intervalo mínimo de descanso entre as jornadas, em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Visando comprovar suas alegações,
requereu
já em sua Petição Inicial
a intimação do Município
apelado
para apresentar
os seus
cartões
ou folhas
de ponto
–

ou qualquer outro documento que registrasse a sua jornada de trabalho
-, sob a pena de entender-se como verídicas as alegações do autor. Pugnou, ainda, pela inversão do ônus da prova, e pela produção de
provas testemunhal
e pericial, também na exordial.

O Município foi citado, e
junto com sua contestação
não colacionou o livro de ponto ou outro documento a comprovar a jornada de trabalho do apelante
, mas apenas os “diários de bordo” dos motoristas da municipalidade, documentos estes que não registram os horários de trabalho dos motoristas, mas as viagens destes, os dias e a quilometragem, tão somente.

Não há, nos presentes autos portanto,
nenhum
documento que demonstre a jornada de trabalho exercida pelo Autor no cargo
de
motorista do Município
apelado,
apesar de ter constado da inicial que o servidor trabalhou como motorista em jornada de 16 horas ao dia, correspondente a 85 horas na semana (muito além das 44 horas previstas no estatuto do servidor do município apelado). Aliás, vejamos,
in litteris,
a jornada afirmada pelo requerente:

“
Iniciava as 05:30hs com saída da localidade de garagem da prefeitura transportando alunos para diversas localidades pois não possuía pela manhã e tarde uma linha fixa, transportando os alunos conforme a necessidade, esse trabalho de transporte de alunos também ocorria entre às 11 :00h e 14:00h e ficava a disposição do requerido pela manhã e tarde, sendo-lhe concedido horário para alimentação de duas horas diárias [sic].

Após deixar os alunos realizava a limpeza e verificação do veículo (água, óleo, pneus) entre outras manutenções preventivas necessárias [sic].

•
As 18:00hs saia de Marilândia com destino ao IFES de Itapina na cidade de Colatina retornando a Marilândia as 23hs sendo que uma vez por semana o retorno se dava as 00:00hs.

Em síntese a jornada de trabalho diária do autor (segunda a sexta) era:

•
Das 05:30h às 10:00h;

•
Das 11:00h às17:00h - realizava seu horário de almoço e procedia a manutenção diária do veículo;

• Das 18:00h às 23:00h, sendo que um dia na semana estendia-se ate as 00:00h; [sic].

A sentença julgou improcedentes os pedidos autorais com base nos relatos contidos na inicial do autor, e também, considerando o Magistrado a quo que a “pausa intrajornada” (sem desempenhar nenhum serviço) não comportava pagamento, conforme jurisprudência citada.

Todavia, conjecturando, porquanto estou apenas apreciando neste momento a nulidade da sentença aventada, a jornada diária alegada pelo autor -analisando apenas o turno da manhã e noite (das 5:30 horas às 10 horas; e das 18 horas até 23h, por vezes, 00 horas), desconsiderando os horários em suposto sobreaviso - eis que vedada a cumulação de pagamento no art. 5º da Lei 845/2009-, acaso confirmada, somaria entre 9 a 11 horas, de segunda a sexta-feira, acima portanto, da 8ª hora e 48min da jornada semanal 5x2, e a se verificar se a quitação comprovada mediante fichas financeiras do adicional de 50% está correta ou a menor, como alegado,
inexistindo certeza em se afirmar qualquer solução neste caso.

Mas, não é só, o autor também alega que o município pagou gratificação de sobreaviso a menor do que o efetivamente realizado e do que prescrito na lei local de regência da gratificação, e que sua jornada, somando a afetivamente trabalhada com aquela em regime de sobreaviso (a qual alega ser mais de 18 horas diárias), acabava suprimindo-lhe o razoável intervalo intrajornada, já que lhe restavam apenas cinco horas de descanso, uma vez que encerrava o labor às 23 horas (por vezes, meia noite), e voltava ao trabalho às 05:30 horas.

Dessa forma, não vejo como, antecipadamente na forma do art. 355, CPC, afastar os pedidos autorais de pagamento de diferenças de horas extras, sobreavisos e dano moral (pela supressão de intervalo intrajornada) tão somente com base na causa de pedir ou narrativa autoral como realizado.

Fazia-se imprescindível, ao menos, apreciar o pedido da parte autora formulado incidentalmente de exibição de documentos que ficam sob a guarda do réu, e que embora requerido, quais sejam,
os pontos/livros que registram os horários /jornada do apelante e que não foram,
sponte propria
, juntados com a contestação
.

Tal pedido que já havia sido formulado na inicial não foi sequer examinado pelo magistrado
a quo
, os livros de registro de pontos do autor não foram juntados pelo réu, e mesmo assim, sem nem ao menos intimar as partes sobre eventuais provas a produzir, a sentença foi prolatada, como se o tratasse exclusivamente de matéria de direito aliada à narrativa autoral, não é.

A presente hipótese, portanto, não comporta julgamento antecipado do mérito, na medida em que os fatos apontados pelas partes são controvertidos, não prescindindo da instrução probatória, mormente, porque esta foi devida e tempestivamente requerida, e sem apreciação de tal pedido ou fundamentação, o mérito foi julgado improcedente em desfavor da parte requerente, em nítido prejuízo.

Assim, constatada a nulidade e havendo prejuízo para a parte apelante, é necessária a invalidação da sentença, e o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória.

Para fins ilustrativos,
verbis
:

Apelação cível - Ação de cobrança - Servidor público -
Pedido de exibição de documentos - Folha de ponto - Hora extra - Necessidade da prova - Não apreciação - Cerceamento de defesa caracterizado - Sentença anulada.
A não apreciação do pedido incidental de exibição de documentos configura cerceamento de defesa, notadamente quando a sentença julga o pedido improcedente por ausência de prova. (TJMG- Ap Cível/Rem Necessária 1.0194.15.003084-0/001, Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/10/2021, publicação da súmula em 27/10/2021).

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PEJUÇARA. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS e DANO MORAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS INDEFERIDO. CONFIGURADO O CERCEMAMENTO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS.
Caso concreto em que a parte autora postula a percepção de
adicional de insalubridade em grau máximo, além de adicional de periculosidade,
horas extras
e indenização por dano moral em decorrência de sequelas de caráter permanente que alega ter sofrido em decorrência das atividades desenvolvidas no cargo que ocupa.
Questões que demandam ampla dilação probatória, não se tratando apenas de matéria de direito.
Não obstante o juiz seja o destinatário final da prova, deve ser oportunizada ao servidor a produção de prova capaz de contrapor eventual laudo técnico acerca da insalubridade elaborado de forma unilateral pela Municipalidade.
Da mesma forma, deve ser oportunizada a oitiva de testemunhas e a exibição dos cartões-ponto, a fim de confirmar se o autor realizava horas extras com o conhecimento da Administração, ainda que não tenha havido autorização formal para tanto.
Desse modo, diante do tempestivo protesto pela produção de provas, e do seu indeferimento, houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, elencados na Magna Carta, que configuram o cerceamento do direito de produzir provas, do que se impõe a desconstituição da sentença, com a necessidade de reabertura da instrução processual, para que a controvérsia seja dirimida com a produção de prova documental, testemunhal e com a realização do exame técnico, ante a impossibilidade de realização de perícia no âmbito dos Juizados Especiais, uma vez que toda a prova é coletada em audiência, sendo admissíveis somente a oitiva de técnicos ou o exame técnico, nos termos do art. 35 da Lei nº 9.099/95 e art. 10 da Lei nº 12.153/09. Recurso Inominado Provido. unânime. (TJ-RS - Recurso Cível: 71005911920 RS, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Data de Julgamento: 28/09/2016, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 13/10/2016).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - AÇÃO DE COBRANÇA - HORAS EXTRAS - REQUERIMENTO DE EXIBIÇÃO DE CARTÕES DE PONTO E RELATÓRIOS DE VIAGENS - AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO -CERCEAMENTO DE DEFESA - AGRAVO RETIDO - PROVIMENTO - CASSAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A Constituição da República assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos inerentes - art. 5°, LV.
2. É do Autor o ônus de comprovar o trabalho em jornada extraordinária, sendo-lhe lícito, para tanto, postular a exibição de documentos que estejam em poder do Réu.
3. Configura cerceamento de defesa a inexistência de apreciação de requerimento de prova indispensável à comprovação do direito postulado na inicial,
especialmente quando, em instância revisora, vislumbra-se a possibilidade de se prover recurso interposto pela parte contrária e de se decotar o pagamento de parcela derivado daquele suposto direito. (TJMG - Apelação Cível 1.0091.11.001492-4/001, Relator(a):Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/10/2019, publicação da súmula em 17/10/2019).

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação cível para
dar-lhe provimento,
anulando a sentença e determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para reabertura da instrução probatória.

Sem honorários recursais.

É como voto
.

1
Nos termos do Ato Normativo nº 003/2022, publicado no E-Diário do dia 17/01/2022, e do Ato Normativo Conjunto nº 007/2022, publicado no E-Diário do dia 01/04/2022, os autos físicos de nº 0001096-57.2017.8.08.0066, em trâmite no sistema EJUD, foram digitalizados pela Coordenadoria de Gestão da Informação Documental e virtualizados no sistema PJe 2G conforme certificado nos autos eletrônicos, disponibilizado acesso através de link gerado ao ID 2613422, divididos em partes (1 a 22).
A sentença encontra-se no arquivo “parte 19”.

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA -
SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - FOLHA DE PONTO - HORA EXTRA
E EM SOBREAVISO
- NECESSIDADE DA PROVA - NÃO APRECIAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO - SENTENÇA ANULADA.

1.
É do Autor o ônus de comprovar o trabalho em jornada extraordinária, e em sobreaviso, sendo-lhe lícito para tanto, postular incidentalmente a exibição de documentos, como o livro de ponto, e que estejam em poder do Réu.

2
.
Configura cerceamento de defesa a inexistência de apreciação de requerimento de prova indispensável à comprovação do direito postulado na inicial, mormente quando não se trata de questão meramente de direito e julgado improcedente o pleito.

3.
Recurso provido. Sentença anulada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.