Tribunal: TJES
Processo: 5001901-84.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Atos Administrativos; Sanções Administrativas
Data de julgamento: 2022-02-04

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE IMPEDIMENTO DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO. PREVISÃO DO ARTIGO 7º, DA LEI Nº 10.520/2002. IMPEDIMENTO DE LICITAR QUE SE VERIFICA LIMITADO AO ÂMBITO DO ENTE FEDERADO APLICADOR DA SANÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO COLENDO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Nos termos do artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão Eletrônico), a constatação de comportamento inidôneo com o escopo de fraudar a consecução do procedimento licitatório, acarreta a aplicação da sanção de suspensão temporária do direito de licitar ou contratar com o Ente Público.

II.
Na hipótese, a Recorrente restou sancionada em sede de Procedimento de Apuração de Responsabilidade levado a efeito no âmbito da SECRETARIA DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com base no dispositivo legal retro transcrito, restando impedida, temporariamente, de licitar e contratar com toda a Administração Pública Direta e Indireta.

III.
A sanção administrativa alusiva ao impedimento de licitar prevista no
artigo 7º, da Lei Federal nº 10.520/2002
, revela formato diferenciado de abrangência da penalidade, restringindo o âmbito de incidência da vedação ao Ente Federativo do qual emanar a Decisão impositiva da sanção, o fazendo de forma alternativa e não cumulativa, na medida em que dispõe que o licitante
“ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal
ou
Municípios”
, não cabendo o elastecimento da interpretação para autorizar, à míngua de previsão legal nesse sentido, que a sanção seja imposta à Pessoa Jurídica ou Física perante Ente Federativo diverso daquele em que emanada a sanção de impedimento de licitar.

IV.
Não se pode olvidar que, quando o legislador teve a intenção de prever sanção semelhante em nosso ordenamento jurídico, assim compreendida como a inabilitação licitatória que extrapole a abrangência do Ente ou Órgão aplicador da cominação legal, assim o fez expressando exatamente o âmbito de abrangência da penalidade, de forma induvidosa, conforme se denota do artigo 83, inciso IV, C/C artigo 6º, inciso XI, ambos da Lei de Licitações Públicas.

V.
Em sede de direito sancionatório administrativo impositiva a observância do Princípio da Legalidade Estrita, de modo que tanto as condutas ilícitas como as cominações sancionatórias devem estar necessariamente delimitadas no texto legal, sob pena de esvaziamento da garantia constitucional preconizada no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001901-84.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SEMEAR DISTRIBUIDORA EIRELI - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

SEMEAR DISTRIBUIDORA LTDA – EPP
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id nº 1162959) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
cujo
decisum
indeferiu o pedido de concessão da tutela antecipada deduzido no sentido de afastar os efeitos de Ato Administrativo produzido em procedimento levado a efeito no âmbito da Secretaria de Controle e Transparência do Estado do Espírito Santo que concluiu que a Recorrente incorreu em ilícitos administrativos tipificados no artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 12.846/2013 e no artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002, cominando sanção de multa pecuniária e de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Direta e Indireta no nível federal, estadual e municipal.

No mérito, a Recorrente sustenta, em apertada síntese, que subsiste ilegalidade na sanção de impedimento de licitar e contratar, aplicada com base no artigo 7º,
caput,
da Lei nº 10.520/2002, na medida em que se estende além do ente Federativo sancionador, apontando que a manutenção da penalidade imposta fere o Pacto Federativo, colacionando precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça nesse sentido.

Registra ainda que, no bojo do Procedimento Administrativo encontra-se Parecer da Procuradoria Geral do Estado, contrário à aplicação da penalidade nos moldes como verificada.

Em Decisão (Id. 1221466) restou deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo/ativo

no sentido de restringir os efeitos da sanção de impedimento de licitar, pelo prazo de 10 (dez) meses aplicada em desfavor da Recorrente, exclusivamente, ao âmbito da Administração pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo.

Regularmente intimada, a Recorrida ofereceu Contraminuta (Id. 1275425) pugnando pela manutenção da Decisão combatida.

É o relatório, no essencial.
Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento.

Intimem-se.

Vitória – ES, 09 de dezembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

SEMEAR DISTRIBUIDORA LTDA – EPP
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id nº 1162959) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
cujo
decisum
indeferiu o pedido de concessão da tutela antecipada deduzido no sentido de afastar os efeitos de Ato Administrativo produzido em procedimento levado a efeito no âmbito da Secretaria de Controle e Transparência do Estado do Espírito Santo que concluiu que a Recorrente incorreu em ilícitos administrativos tipificados no artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 12.846/2013 e no artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002, cominando sanção de multa pecuniária e de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Direta e Indireta no nível federal, estadual e municipal.

Preliminarmente
, pugna pela distribuição do presente Recurso, por dependência, à anterior distribuição formalizada no MANDADO DE SEGURANÇA nº 0004918-44.2021.8.08.00024, distribuído à esta Relatoria, em que se discute a legalidade e regularidade da aplicação das sanções no mesmo procedimento administrativo em face da Empresa HOSPIDROGAS COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, alegando que entendimento diverso ensejaria a possibilidade de surgimento de decisões conflitantes, no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça.

No
mérito
, a Recorrente sustenta, em apertada síntese, que subsiste ilegalidade na sanção de impedimento de licitar e contratar, aplicada com base no artigo 7º,
caput,
da Lei nº 10.520/2002, na medida em que se estende além do ente Federativo sancionador, apontando que a manutenção da penalidade imposta fere o Pacto Federativo, colacionando precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça nesse sentido.

Registra ainda que, no bojo do Procedimento Administrativo encontra-se Parecer da Procuradoria Geral do Estado, contrário à aplicação da penalidade nos moldes como verificada.

Em Decisão (Id. 1221466) restou deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo/ativo

no sentido de restringir os efeitos da sanção de impedimento de licitar, pelo prazo de 10 (dez) meses aplicada em desfavor da Recorrente, exclusivamente, ao âmbito da Administração pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo, cujos fundamentos ora se colacionam com o objetivo de integrar a fundamentação do julgamento de mérito do presente Recurso,
in litteris:

“I - DO MÉRITO RECURSAL

No que pertine especificamente ao exame vinculado à possibilidade de concessão de efeito suspensivo, resulta induvidoso que a sobredita concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Neste particular, ao apreciar o pedido de antecipação da tutela, na forma antecedente, o Juízo
a quo
firmou-se na seguinte argumentação,
in litteris:

“A tutela provisória é disciplinada pelo CPC a partir do seu art. 294, podendo se embasar em urgência ou evidência, tomar a forma antecipada ou cautelar, ter caráter antecedente ou incidental.

No caso concreto, tem-se a formulação de pedido concessivo de tutela de urgência antecipada e antecedente, que exige o preenchimento dos requisitos descritos no art. 300 do CPC,
in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Logo se percebe que, para a concessão da tutela provisória postulada, faz-se necessária a demonstração de elementos que evidenciem a
probabilidade do direito alegado
e o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Conforme relatado, a SECONT impôs à autora, nos autos do Processo Administrativo de Responsabilização nº 74.470.571, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Direta e Indireta, a nível nacional (com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios), pelo prazo de 10 (dez) meses, em virtude de suposta violação ao art. 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei Estadual nº 12.846/2013 e art. 7º da Lei nº 10.520/2002,
verbis
:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

[...];

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal,
ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal
ou
Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais
.

A autora sustenta que a sanção não poderia ter extrapolado o âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo, daí por que a decisão administrativa sancionatória padeceria de vício. Segundo afirma, é insofismável que a escolha do legislador
pela preposição alternativa ‘OU’
, no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, indica que o impedimento não se estende a todos os entes federativos, pois do contrário o legislador teria se utilizado
da partícula aditiva ‘E’.

A questão é alvo de intenso debate na doutrina e na jurisprudência. Para uma corrente, denominada
restritiva
, a penalidade teria por efeito impedir a participação do apenado unicamente em licitações promovidas pelo próprio órgão público sancionador, ao passo que, para outra corrente, denominada
ampliativa
, a reprimenda afastaria o apenado de contratações e licitações promovidas por todos os órgãos da Administração Direta e Indireta, no âmbito federal, estadual e municipal.

Em casos semelhantes, tenho entendido que a segunda corrente é a mais coerente. Isso porque, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administrativa Pública tem por objetivo reprimir a conduta considerada ilegal e evitar novos prejuízos e fraudes ao erário público, o que não seria plenamente alcançado se se admitisse a participação em certames públicos de particulares que já tenham perpetrado condutas atentatórias à moralidade pública e, por isso mesmo, sofrido a imposição de penalidade.

De mais a mais, tenho para mim, à primeira vista, que a Administração Pública é una, de modo que a descentralização de suas funções tem o único propósito de melhor atender o interesse público.

Assim, à primeira vista, não me sinto persuadida pela alegação da autora de que o emprego da
preposição alternativa ‘OU’
, no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, indica que o impedimento não se estende a todos os entes federativos.

No ponto, é válido conferir os ensinamentos de Marçal Justen Filho (In:
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos
. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 1.020) sobre o art. 6º, incisos XI e XII, da Lei nº 8.666/1993, que, guardadas as devidas proporções, parece-me que também se aplicam aqui:

A distinção mais evidente entre as duas figuras envolve uma interpretação literal, fundada nas definições adotadas pelos incisos XI e XII do art. 6º da Lei. A suspensão do direito de licitar produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse, enquanto a declaração de inidoneidade alcançaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo “Administração”, enquanto o inc. IX contém “Administração Pública”.

No entanto, pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo.
Se o agente apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamentou a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.

Um exemplo prático permite compreender o raciocínio. Suponha-se que o contratado deixe de adimplir às obrigações assumidas num contrato de empreitada de obra pública. Entrega à Administração uma obra defeituosa. Sancionado com a suspensão do direito de licitar, estaria ele livre para contratar com outros entes da Administração Pública? Reputa-se que a resposta negativa é a mais compatível com a ordem jurídica.

Nada obstante os julgados invocados na petição inicial, originários do TJES, alinhados à corrente
restritiva
, considero mais coerente, pelos razões acima expostas, a corrente
ampliativa
, o que também encontra amparo na jurisprudência do Tribunal de Justiça local:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIMINAR. PREGÃO ELETRÔNICO. PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE SE ESTENDE A TODOS OS ÓRGÃOS DA FEDERAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1.
A sanção administrativa de impedimento imposta à Agravada, tem natureza próxima a da penalidade de suspensão temporária, prevista no art. 87, III, da Lei n.º 8.666/93,
devendo esta última ser utilizada como parâmetro para a interpretação do art. 7º, da Lei n.º 10.520/02
. 2.
As penalidades previstas no art. 87, III e IV, da Lei n.º 8.666/93 não produzem efeitos apenas em relação ao ente federativo sancionador, mas alcança toda a Administração Pública
.
Precedentes do C. STJ. 3.
Não é razoável que determinada empresa sofra uma punição em procedimento licitatório realizado por um Estado da Federação, com base no disposto em leis de caráter nacional (aplicáveis indistintamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios), e, mesmo assim, seja considerada apta para participar de licitação promovida no âmbito de outro Estado da Federação ou da União Federal.
4. Recurso provido (TJES, Agravo de Instrumento n. 024.17.900113-6, Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, 3ª Câmara Cível, publicação em 01/12/2017).

Portanto, não vislumbro relevância na fundamentação apresentada, o que é o bastante para se concluir pela rejeição da tutela provisória postulada.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de concessão de tutela antecipada em caráter antecedente.”

No que pertine à matéria enfocada, nos termos do artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão Eletrônico), a constatação de comportamento inidôneo com o escopo de fraudar a consecução do procedimento licitatório, acarreta a aplicação da sanção de suspensão temporária do direito de licitar ou contratar com o Ente Público,
in litteris:

“
Art. 7º
Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,

comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos
, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

In casu
, a Recorrente restou sancionada em sede de Procedimento de Apuração de Responsabilidade levado a efeito no âmbito da SECRETARIA DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com base no dispositivo legal retro transcrito, restando impedida, temporariamente, de licitar e contratar com toda a Administração Pública Direta e Indireta.

Sucede, contudo, que a sanção administrativa alusiva ao impedimento de licitar prevista no
artigo 7º, da Lei Federal nº 10.520/2002
, revela formato diferenciado de abrangência da penalidade,
restringindo o âmbito de incidência da vedação ao Ente Federativo do qual emanar a Decisão impositiva da sanção
, o fazendo de forma alternativa e não cumulativa, na medida em que dispõe que o licitante
“ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal
ou
Municípios”
, não cabendo o elastecimento da interpretação para autorizar,
à mingua de previsão legal nesse sentido
, que a sanção seja imposta à Pessoa Jurídica ou Física perante Ente Federativo diverso daquele em que emanada a sanção de impedimento de licitar.

Em contraponto, não se pode olvidar que, quando o legislador teve a intenção de prever sanção semelhante em nosso ordenamento jurídico, assim compreendida como a inabilitação licitatória que extrapole a abrangência do Ente ou Órgão aplicador da cominação legal, assim o fez expressando exatamente o âmbito de abrangência da penalidade, de forma induvidosa, conforme se denota do artigo 83, inciso IV, C/C artigo 6º, inciso XI, ambos da Lei de Licitações Públicas , que preconiza,
in litteris:

Lei nº 8.666/1993:

“
Art. 86.
O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.;”

“Art. 6
o
Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

XI -

Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas
;”

Impende acentuar, por oportuno e relevante que, em sede de direito sancionatório administrativo atrai-se a observância do Princípio da Legalidade Estrita, de modo que tanto as condutas ilícitas como as cominações sancionatórias devem estar necessariamente delimitadas no texto legal, sob pena de esvaziamento da garantia constitucional preconizada no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

A propósito, não é outra a iterativa jurisprudência da Corte de Contas da União ao interpretar a abrangência da pena administrativa em tela e direcionar a aplicação do dispositivo no âmbito Federal,
in litteris:

“Acórdão:2081/2014 - Plenário Enunciado:
A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal).”

“
4. A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal).

Embargos de Declaração opostos contra decisão prolatada pelo Plenário do TCU – pela qual fora considerada improcedente representação formulada por sociedade empresária contra sanção de impedimento para licitar e contratar com toda a administração pública federal – apontara possível omissão no julgado, consistente na não apreciação de argumento formulado pela recorrente acerca de possível equivalência das punições previstas no art. 7º da Lei 10.520/02 e no art. 87 da Lei 8.666/93. Na inicial, arguira a representante a legalidade da restrição a ela imposta no Sicaf de licitar e contratar com quaisquer órgãos federais, com base no art. 7º da Lei 10.520/02. Em seu entendimento, a punição deveria se restringir à entidade específica da administração que lhe aplicou a sanção. Em juízo de mérito, relembrou o relator que, segundo a jurisprudência predominante no TCU, “quando se aplica a punição baseada no art. 87, inciso III, da Lei de Licitações, a proibição de contratar adstringe-se à entidade sancionadora”. Nesse sentido, o que “o embargante pleiteia é justamente o paralelismo de entendimento relativo à aplicação do sobredito art. 87 da Lei 8.666/93 e do art. 7º da Lei 10.520/02”. O relator anotou que o caso requeria uma avaliação específica da interpretação conferida ao art. 7º da Lei 10.520/02, pelo qual – para os ilícitos que enumera – o licitante “ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”. Sobre o assunto, relembrou que o posicionamento doutrinário majoritário é que
a punição pautada na Lei do Pregão aplica-se para todo o ente federativo aplicador da sanção. Assim, a aplicação da referida pena “torna o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os seus órgãos respectivamente subordinados, bem como com as entidades vinculadas, nomeadamente, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além do descredenciamento do licitante ou do contratado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). O licitante ou contratado impedido, nessas condições, não estará proibido de participar de licitações e contratar com órgãos e entidades da Administração Pública estadual, municipal ou do Distrito Federal”
. O Plenário, acompanhando a proposta formulada pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, promovendo alterações no acórdão recorrido, mantendo o juízo pela improcedência da representação original, desta vez, com base em entendimentos esposados na jurisprudência do TCU, no sentido de que a sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitos no âmbito interno do ente federativo que a aplicar.

(
TCU
- Acórdão 2081/2014-Plenário, TC 030.147/2013-1, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.8.2014.)

Ressalte-se que o entendimento em questão afigura-se majoritário na órbita deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. PENALIDADE PREVISTA NO ART. 7º DA LEI 10.520⁄02. ABRANGÊNCIA. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AUTONOMIA ENTRE OS ENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A sanção prevista no art. 7º, da Lei de Pregão não se confunde com o previsto no inciso III, art. 87, da Lei 8.666⁄93. A Lei 10.520⁄02 é aplicada especificamente à modalidade pregão, enquanto a Lei 8.666⁄93, apenas deverá ser aplicada de forma subsidiária e quando a Lei 10.520⁄02 for silente, conforme dispõe o seu artigo 9º. 2. Tendo em vista o princípio federativo e a autonomia dos entes federados, é possível concluir que a sanção administrativa, prevista no art. 7º da Lei de Pregão, que consiste no impedimento de licitar e contratar, terá efeitos apenas em relação ao ente federativo ao qual o órgão sancionador está vinculado. 3. O disposto no Decreto Estadual nº 2.394-R corrobora o entendimento de que a sanção do art. 7º da Lei de Pregão restringe-se à esfera do ente federativo que impôs a sanção 4. No caso em análise, o licitante penalizado, ora Agravado, não está impedido de participar de licitações e contratar com órgãos e entidades da Administração Pública no âmbito dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. Recurso conhecido e desprovido.

(
TJ-ES
- AI: 00048689120168080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 20/06/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/07/2016)

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO - PREGÃO – PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – ABRANGÊNCIA RESTRITA AO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO – REDAÇÃO DO ARTIGO 7º DA LEI 10.520⁄02 PREVENDO A EXTENSÃO DA SANÇÃO – PREVISÃO DISTINTA DA LEI 8.666⁄93 – PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO. 1 – A penalidade aplicada no estado de Santa Catarina com fulcro na Lei 10.520⁄2002 não deve impedir a participação da licitante no certame realizado neste Estado, possuindo abrangência distinta daquela prevista na Lei 8.666⁄93. 2 – O artigo 7º da Lei do Pregão, ao contrário da redação prevista na Lei Geral de Licitações, foi claro em especificar a extensão dos efeitos da sanção, devendo ser observada a conjunção alternativa ¿ou¿ prevista pelo legislador, uma vez que com base no princípio federativo, cada ente possui autonomia política e administrativa, ou seja, um ente federativo não está obrigado a aceitar penalidade aplicada por outros entes, em nome de sua autonomia. 3 - Entende o STJ que, como decorrência das garantias constitucionais, o direito administrativo sancionador deve observância aos princípios da legalidade e da tipicidade, não sendo possível aumentar, neste momento, a abrangência da penalidade aplicada no âmbito do SESI de Santa Catarina. 4 – Recurso desprovido.

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024169015195, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/05/2017, Data da Publicação no Diário: 06/06/2017)

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. PENALIDADE PREVISTA NO ART. 7º DA LEI 10.520/02. ABRANGÊNCIA. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AUTONOMIA ENTRE OS ENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. A sanção prevista no art. 7º, da Lei de Pregão não se confunde com o previsto no inciso III, art. 87, da Lei 8.666/93. A Lei 10.520/02 é aplicada especificamente à modalidade pregão, enquanto a Lei 8.666/93, apenas deverá ser aplicada de forma subsidiária e quando a Lei 10.520/02 for silente, conforme dispõe o seu artigo 9º. 2. Tendo em vista o princípio federativo e a autonomia dos entes federados, é possível concluir que a sanção administrativa, prevista no art. 7º da Lei de Pregão, que consiste no impedimento de licitar e contratar, terá efeitos apenas em relação ao ente federativo ao qual o órgão sancionador está vinculado. 3. O disposto no Decreto Estadual nº 2.394-R corrobora o entendimento de que a sanção do art. 7º da Lei de Pregão restringe-se à esfera do ente federativo que impôs a sanção 4. No caso em análise, o licitante penalizado, ora Apelado, não está impedido de participar de licitações e contratar com órgãos e entidades da Administração Pública no âmbito dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. 5- Recurso desprovido, restando prejudicada a Remessa Necessária.

(
TJ-ES
- APL: 00020559120168080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 05/02/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/2018)

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0020211-93.2017.8.08.0024. APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO IPAJM. APELADA: MUNDIAL SERVIÇOS DE VIGILANCIA E SEGURANÇA LTDA.-EPP. RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CRISTÓVÃO DE SOUZA PIMENTA. ACÓRDÃO EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. PENALIDADE. ART. 7º DA LEI N. 10.520/02. PRECEDENTES DO TJES. 1. - O art. 7º, da Lei n. 10.520/02, prevê que Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. 2. - O emprego da conjunção ou pelo Legislador no preceptivo acima mencionado permite concluir que a penalidade imposta ao contratante de proibição de licitar e de contratar não é relativa a todos os entes federativos, produzindo efeitos tão somente em relação ao ente federativo ao qual o órgão sancionador está vinculado. 3. - Conforme já foi assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo diante do princípio federativo e d autonomia dos entes federados é possível concluir que a sanção administrativa, prevista no art. 7º da Lei de Pregão, que consiste no impedimento de licitar e contratar, terá efeitos apenas em relação ao ente federativo ao qual o órgão sancionador está vinculado (TJES; AI 0004868-91.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 20-06-2016; DJES 01-07-2016). 4. - Recurso desprovido. Sentença mantida.

(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170178099, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018)

Nestes termos, verifico que as alegações consignadas nas razões recursais, ao menos nesse estágio de cognição superficial, denotam a existência de
fumus bonis iuris
e
periculum in mora
, mormente porquanto o Ato impugnado na demanda originária revela exorbitância da abrangência da sanção administrativa aplicada, não preconizada no texto legal em questão, ocasionando indevida limitação de licitar com os demais Entes Federativos.

Isto posto,
DEFIRO, em parte, o pedido de antecipação da tutela recursal, concedendo, de forma antecedente, a tutela jurisdicional vindicada, no sentido de restringir os efeitos da sanção de impedimento de licitar pelo prazo de 10 (dez) meses aplicada em desfavor da Recorrente, exclusivamente, ao âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo
, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Cientifique-se

o douto Magistrado
a quo
para ciência e cumprimento deste
Decisum
.

Intime-se
a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se
o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão
, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória - ES, 17 de maio de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR”

Diante das explicitadas considerações, as quais se agregam à fundamentação deste pronunciamento, reafirma-se, nesta oportunidade, a compreensão de que as peças colacionadas a este
Instrumento
, ao menos neste momento de cognição superficial, autorizam a reforma parcial da Decisão atacada.

Isto porque, conforme anteriormente asseverado, a imposição da sanção de impedimento de contratar com a Administração Publica, em relação à subsunção da conduta descrita no artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002 afigura-se restrita ao âmbito do Ente Federado que cominou a mencionada punição de cunho administrativo, conforme entendimento majoritário explicitado por esta Egrégia Corte de Justiça e pelo Colendo Tribunal de Contas da União.

Isto posto,
conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento,
para reformar a Decisão de Primeiro Grau,
no sentido de restringir os efeitos da sanção de impedimento de licitar pelo prazo de 10 (dez) meses aplicada em desfavor da Recorrente, exclusivamente, ao âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo,
nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE IMPEDIMENTO DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO. PREVISÃO DO ARTIGO 7º, DA LEI Nº 10.520/2002. IMPEDIMENTO DE LICITAR QUE SE VERIFICA LIMITADO AO ÂMBITO DO ENTE FEDERADO APLICADOR DA SANÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO COLENDO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Nos termos do artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão Eletrônico), a constatação de comportamento inidôneo com o escopo de fraudar a consecução do procedimento licitatório, acarreta a aplicação da sanção de suspensão temporária do direito de licitar ou contratar com o Ente Público.

II.
Na hipótese, a Recorrente restou sancionada em sede de Procedimento de Apuração de Responsabilidade levado a efeito no âmbito da SECRETARIA DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com base no dispositivo legal retro transcrito, restando impedida, temporariamente, de licitar e contratar com toda a Administração Pública Direta e Indireta.

III.
A sanção administrativa alusiva ao impedimento de licitar prevista no
artigo 7º, da Lei Federal nº 10.520/2002
, revela formato diferenciado de abrangência da penalidade, restringindo o âmbito de incidência da vedação ao Ente Federativo do qual emanar a Decisão impositiva da sanção, o fazendo de forma alternativa e não cumulativa, na medida em que dispõe que o licitante
“ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal
ou
Municípios”
, não cabendo o elastecimento da interpretação para autorizar, à míngua de previsão legal nesse sentido, que a sanção seja imposta à Pessoa Jurídica ou Física perante Ente Federativo diverso daquele em que emanada a sanção de impedimento de licitar.

IV.
Não se pode olvidar que, quando o legislador teve a intenção de prever sanção semelhante em nosso ordenamento jurídico, assim compreendida como a inabilitação licitatória que extrapole a abrangência do Ente ou Órgão aplicador da cominação legal, assim o fez expressando exatamente o âmbito de abrangência da penalidade, de forma induvidosa, conforme se denota do artigo 83, inciso IV, C/C artigo 6º, inciso XI, ambos da Lei de Licitações Públicas.

V.
Em sede de direito sancionatório administrativo impositiva a observância do Princípio da Legalidade Estrita, de modo que tanto as condutas ilícitas como as cominações sancionatórias devem estar necessariamente delimitadas no texto legal, sob pena de esvaziamento da garantia constitucional preconizada no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

VI.
Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido,
para reformar a Decisão de Primeiro Grau,
no sentido de restringir os efeitos da sanção de impedimento de licitar pelo prazo de 10 (dez) meses aplicada em desfavor da Recorrente, exclusivamente, ao âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Espírito Santo,
nos termos da fundamentação retro aduzida
.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do eminente Desembargador Relator.