Tribunal: TJES
Processo: 0015409-91.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015409-91.2013.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ITAMAR CARVALHO PATROCINIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. CRIME POSTERIOR.

2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
.
IN
VIABILIDADE.
EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.
3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. VIABILIDADE.
PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.
REGIME SEMIABERTO.

4
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

À data da prolação da sentença condenatória, o réu ostentava condenação criminal por crime cometido posteriormente aos fatos apurados nos autos, o que não é apto a configurar a reincidência, sendo impositivo o decote de referida circunstância agravante.

2
.
Inobstante a condenação criminal definitiva não seja apta a configurar maus antecedentes ou reincidência, uma vez que referente a fato posterior ao apurado nos autos em questão,
é elemento apto à configuração da dedicação do agente a atividades criminosas,
pois demonstra que o mesmo fora condenado, já com trânsito em julgado, por crime idêntico,
ou seja,
voltou a traficar drogas enquanto respondia a
uma ação penal
, comprovando s
ua habitualidade delitiva.

Inviável, portanto, a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

3
.
Reduzida a pena definitiva para o patamar de 06 (s
eis
) anos de reclusão
, é de rigor a
fixação do regime inicial semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
.

4
.

Recurso conhecido

e

parcialmente
provido
.

Vitória, 8 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015409-91.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ITAMAR CARVALHO PATROCINIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015409-91.2013.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ITAMAR CARVALHO PATROCINIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
I
TAMAR CARVALHO DO PATROCÍNIO
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal d
a Comarca de Serra
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa
, p
ara cumprimento em
regime inicial f
echado
.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 02 de maio de 2013, o denunciado trazia consigo 113 (cento e treze) pedras de crack, além de 01 (um) papelote de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa

(I) o decote da circunstância agravante da reincidência; (II)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06;
(III) fixação de regime inicial menos gravoso; e (IV) prequestionamento da matéria
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou o requerente o decote da circunstância agravante da reincidência, o que verifico merecer acolhida.

Em observância à r. sentença, o douto Magistrado aplicou a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que o réu ostenta condenação criminal nos autos registrados sob o nº 0012118-49.2014.8.08.0024.

Entretanto, tais autos versam sobre crime datado de 03/04/2014, cujo trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu somente em 30/05/2017, ao passo que a data do fato do presente processo é 02/05/2013. Portanto, não há como valer-se de fato posterior para a configuração da reincidência ou maus antecedentes.

Diante disso, é medida que se impõe o decote da agravante em questão, com o consequente redimensionamento da pena imposta.

C
orretamente arbitrada a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, eis que evidenciada a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas (maconha, crack e cocaína),
através de fundamentação ampla e idônea
do MM. Juiz
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena, motivo pelo qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Considerando o decote da reincidência e o
quantum
definitivo de pena aplicado, entendo pela acolhida do pleito defensivo quanto à fixação de regime inicial mais brando,
fixando, portanto, o regime SEMIABERTO, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
.

A
diante, formulou o
recorrente
o requerimento de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O douto Magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu
é reincidente e
ostenta outra aç
ão
pena
l
em curso. Vejamos:

“
[...]
Na espécie, verifico que além de processo transitado em julgado, no qual consta o réu como reincidente, ele também responde a outra ação penal perante a 3ª Vara Criminal da Serra (processo nº 0020019-20.2019.8.08.0048) – vide fl. 130 -, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado

[...]”.

A atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso
sem trânsito em julgado
para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, acórdão pendente de publicação), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. 2. O fato de o acusado estar na companhia de outras pessoas, configura mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas, não podendo tal circunstância levar a crer que ele seria dedicado a atividades criminosas. 3. A quantidade da substância trazida pelo réu não foi tão expressiva (256 g de cocaína) a ponto de levar à conclusão de que ele não ostente a condição de traficante eventual, de modo a não ser merecedor da minorante em questão. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.183.600/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022).

Entretanto, no caso dos autos há, na verdade, ação penal com trânsito em julgado e, muito embora a mesma não seja apta a configurar maus antecedentes ou reincidência, é argumento válido ao afastamento da benesse do tráfico privilegiado. Explico.

A condenação com trânsito em julgado nos autos nº 0012118-49.2014.8.08.0024, também pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
não é capaz de configurar maus antecedentes ou reincidência, porquanto v
ersa sobre
crime com data posterior ao apurado nos presentes autos.

Contudo, entendo que é
passível de e
videnciar
a dedicação do agente a atividades criminosas,
pois demonstra que o mesmo fora condenado, já com trânsito em julgado ocorrido no curso deste processo, por crime idêntico,
ou seja,
voltou a traficar drogas enquanto respondia a este processo, comprovando s
ua habitualidade delitiva.

N
este contexto, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça
afasta a possibilidade de utilização das ações penais em curso para a negativa da concessão do tráfico privilegiado em prol da segurança jurídica, uma vez que a ação penal em trâmite não é garantia da “culpa penal”, a qual ainda está sob litígio. Caso diferente é o do presente processo, onde há a comprovação do trânsito em julgado de outra ação penal,
ou seja, onde já h
á
comprovação da responsabilização penal do agente e, portanto,
a possibilidade de afirmação precisa de que o mesmo se dedica a atividades criminosas.

A
cerca do tema,
colaciono julgado
do STJ
referente a Recurso Especial Repetitivo (Tema Repetitivo 1139)
:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
[...]
13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Sendo assim, c
omprovada a dedicação do agente a atividades criminosas mediante condenação criminal definitiva, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para decotar a reincidência do apelante e fixar-lhe o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

Vitória, 8 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015409-91.2013.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ITAMAR CARVALHO PATROCINIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
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DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. CRIME POSTERIOR.

2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
.
IN
VIABILIDADE.
EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.
3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. VIABILIDADE.
PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.
REGIME SEMIABERTO.

4
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

À data da prolação da sentença condenatória, o réu ostentava condenação criminal por crime cometido posteriormente aos fatos apurados nos autos, o que não é apto a configurar a reincidência, sendo impositivo o decote de referida circunstância agravante.

2
.
Inobstante a condenação criminal definitiva não seja apta a configurar maus antecedentes ou reincidência, uma vez que referente a fato posterior ao apurado nos autos em questão,
é elemento apto à configuração da dedicação do agente a atividades criminosas,
pois demonstra que o mesmo fora condenado, já com trânsito em julgado, por crime idêntico,
ou seja,
voltou a traficar drogas enquanto respondia a
uma ação penal
, comprovando s
ua habitualidade delitiva.

Inviável, portanto, a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

3
.
Reduzida a pena definitiva para o patamar de 06 (s
eis
) anos de reclusão
, é de rigor a
fixação do regime inicial semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
.

4
.

Recurso conhecido

e

parcialmente
provido
.

Vitória, 8 de novembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, dar PARCIAL provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.