Tribunal: TJES
Processo: 5003613-12.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Processo e Procedimento
Data de julgamento: 2022-05-24

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. PANDEMIA. FATO IMPREVISÍVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. FATURAMENTO PELA ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

RECURSO CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1. Em se tratando de relações contratuais privadas, deve vigorar o princípio da intervenção mínima, sendo que a revisão contratual somente deve ocorrer de forma excepcional, conforme prevê o parágrafo único do art. 421 do Código Civil.

2. As partes firmaram contrato no chamado ambiente de contratação livre (ACL), o qual prevê a aquisição de montantes futuros de energia, chamada de contratação por demanda, a qual contém a cláusula
“
take or pay”
,
que prevê a obrigação de pagar pela energia contratada, independentemente do seu consumo ou não, nos termos do Art. 2º, XXI, da Resolução nº 141/2010 da ANEEL.

3. Tal critério é desarrazoado em caso de urgência na redução da demanda contratada, uma vez que o consumidor terá que arcar com o pagamento da energia, sem de fato utilizá-la por período de aproximadamente 06 (seis) meses, o que é incompatível com a boa-fé que permeia a relação contratual.

4. Fato que não pode ser ignorado é que em razão da pandemia de COVID-19, a atividade econômica desenvolvida pela agravada foi notadamente prejudicada, por não se enquadrar como essencial, o que só corrobora com a tese de ser excessivo e desproporcional o prazo estabelecido na referenciada resolução da ANEEL.

5.
Recurso
CONHE
CIDO
e
NÃO
PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003613-12.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: UNIAO FABRICACAO E MONTAGEM LTDA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003613-12.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: UNIAO FABRICACAO E MONTAGEM LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) AGRAVADO: BRUNO DA LUZ DARCY DE OLIVEIRA - ES11612-A

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA S.A.
, em face de decisão (ID n° 1398317), proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação Declaratória de Inexistência de Dívida
ajuizada por
UNIÃO FABRICAÇÃO E MONTAGEM LTDA.
, deferiu o pedido de extensão dos efeitos da decisão liminar concedida
“a fim de determinar à ré que efetue a adequação do contrato, pelo prazo de 12 meses e demanda contratada de 50 Kw, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a 30 dias-multa”.

Em suas razões recursais (ID n° 1398311),
“não há como readequar um contrato de demanda, sem a observância do prazo estipulado pela Resolução mencionada, justamente porque a energia objeto deste contrato ainda precisa ser adquirida pela Concessionária, armazenada e posteriormente fornecida ao contratante, ora Agravada”
.

Aponta que o Art. 63, § 5° da Resolução n° 414/2010 da ANEEL preconiza que a solicitação de redução da energia contratada deverá ser com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que a decisão agravada não produza efeitos até o julgamento colegiado deste recurso.

No mérito, almeja o provimento do recurso, reformando integralmente a decisão agravada.

Decisão liminar de ID nº
1406875
,
indeferindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao vertente recurso.

Contrarrazões no ID nº 1482718, pugnando
que
seja negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela agravante, mantendo-se a respeitável decisão proferida pelo Magistrado “
a quo”
.

É o relatório.

PEÇO DIA

para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE

o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória, 03 de maio de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/05/2022 às 16:00:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
41652703052022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 5003613-12.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVAD
A
:
UNIÃO FABRICAÇÃO E MONTAGEM LTDA.

RELATOR:
DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA S.A.
, em face de decisão (ID n° 1398317), proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação Declaratória de Inexistência de Dívida
ajuizada por
UNIÃO FABRICAÇÃO E MONTAGEM LTDA.
, deferiu o pedido de extensão dos efeitos da decisão liminar concedida “a fim de determinar à ré que efetue a adequação do contrato, pelo prazo de 12 meses e demanda contratada de 50 Kw, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a 30 dias-multa”.

Em suas razões recursais (ID n° 1398311),
“não há como readequar um contrato de demanda, sem a observância do prazo estipulado pela Resolução mencionada, justamente porque a energia objeto deste contrato ainda precisa ser adquirida pela Concessionária, armazenada e posteriormente fornecida ao contratante, ora Agravada”
.

Aponta que o Art. 63, § 5° da Resolução n° 414/2010 da ANEEL preconiza que a solicitação de redução da energia contratada deverá ser com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que a decisão agravada não produza efeitos até o julgamento colegiado deste recurso.

No mérito, almeja o provimento do recurso, reformando integralmente a decisão agravada.

O referido recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões e passo a enfrentar o mérito da insurgência nelas vertida.

Pois bem.

A agravada peticionou na demanda de origem (processo n° 0028626-94.2019.8.08.0000) relatando que
“considerando que as atividades industriais ainda se encontram demasiadamente diminuídas em razão da pandemia, o novo contrato de fornecimento de energia elétrica precisa ser proporcional a nova demanda, qual seja, de 50KW (cinquenta quilowatt), pelo período de 12 (doze) meses”.

O pleito foi deferido pelo Juízo de Origem sob os seguintes argumentos:

[...] a autora informa que a obrigação de fazer foi cumprida, porém, nas mesmas condições anteriores, ou seja, com contratação mínima de energia em quantidade superior à necessária.

Diante da fragilizada situação financeira em que se encontra a autora, que num momento teve de suspender suas atividades a agora tenta se reestabelecer, voltando as atividades em volume abaixo de sua capacidade, deve ser oportunizada a esta que a contratação se dê em patamares que consiga cumprir com sua obrigação.

Por tais motivos, defiro o pedido de f. 458/461, a fim de determinar à ré que efetue a adequação do contrato, pelo prazo de 12 meses e demanda contratada de 50 Kw, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a 30 dias-multa. [...]

Como cediço, em se tratando de relações contratuais privadas, deve vigorar o princípio da intervenção mínima, sendo que a revisão contratual somente deve ocorrer de forma excepcional, conforme prevê o parágrafo único do art. 421 do Código Civil:

Código Civil - Art. 421:
A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único.

Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.

O art. 421-A, por sua vez, estabelece a presunção de paridade dos contratos civis, a qual somente poderá ser afastada
“
até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção”
, além do mais, deve ser observado o seguinte:

Código Civil - Art. 421-A (...)

I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e

III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada

No caso, as partes firmaram contrato no chamado ambiente de contratação livre (ACL), o qual prevê a aquisição de montantes futuros de energia, chamada de contratação por demanda, a qual contém a cláusula
“
take or pay”
,
que prevê a obrigação de pagar pela energia contratada, independentemente do seu consumo ou não, nos termos do Art. 2º, XXI, da Resolução nº 141/2010 da ANEEL, confira-se:

Resolução ANEEL n° 141/2010 - Art. 2º:
Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

(...)

XXI – demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);

Conforme relatado, o art. 63, § 5° da Resolução 414/2010 da ANEEL estabelece que consumidores como no caso do agravado, solicitem a redução da demanda contratada com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta dias). Confira-se:

Resolução ANEEL n° 414/2010 – Art. 63:
[...]

§ 5°A distribuidora deve atender as solicitações de redução da demanda contratada não contempladas no art. 65, desde que efetuadas por escrito e com antecedência mínima de: (Redação dada pela REN ANEEL 714, de 10.05.2016) [...]

II
– 180 (cento e oitenta) dias, para os consumidores pertencentes aos demais subgrupos. (Redação dada pela REN ANEEL 714, de 10.05.2016)

Contudo, conforme consignado no AI n° 5003255-81.2020.8.08.0000, tal critério é desarrazoado em caso de urgência na redução da demanda contratada, uma vez que o consumidor terá que arcar com o pagamento da energia, sem de fato utilizá-la por período de aproximadamente 06 (seis) meses, o que é incompatível com a boa-fé que permeia a relação contratual. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEMANDA CONTRATADA. COBRANÇAS IRREGULARES.
SUSPENSÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No caso, extrai-se dos relatos da exordial da ação de origem (ID 817072), que, aparentemente, desde março de 2019 não é fornecida energia para a empresa recorrida e, mesmo assim, a Escelsa, com base na chamada ‘demanda contratada’, vem cobrando valores fixos, ao argumento de que o contrato não estaria encerrado – o que alega o consumidor – e sim suspenso. 2. Verifica-se que este ponto deva ser objeto de instrução probatória específica, sendo prudente a medida adotada pelo MM. Juiz a respeito, no caso, pois, segundo consta, não há justificativa para o comportamento da concessionária na situação posta. 3. E mesmo que se trate de 'demanda contratada', cobrar tais valores sem a prestação do serviço torna a previsão contratual a respeito, nos termos previstos na legislação consumerista, aparentemente nula.
4. Decisão mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES – AI: 5003255-81.2020.8.08.0000, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/03/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2021).

[...]
Em que pese a expressa previsão na Resolução da ANEEL e na cláusula contratual no sentido de que a concessionária atenderá as solicitações de demanda contratada, desde que por escrito e com antecedência mínima de 180 dias, tal critério é totalmente desprovido de razoabilidade. Havendo urgência na redução da demanda contratada, o prazo de 180 dias mostra-se excessivo e desproporcional para o consumidor, tendo em vista que o mesmo terá que arcar com o pagamento da energia sem utilizá-la por um período de aproximadamente 6 meses. Colocar o consumidor em desvantagem exagerada é incompatível com a boa-fé, que deve ser observada na execução dos contratos, razão pela qual há se ser afastada a aplicação da cláusula abusiva.
(TJ-ES –AI: 0901777520108080000, Relator: JOSENIDER VAREJÃO TAVARES, Data de Julgamento: 29/06/2010, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2010).

Nesse contexto, considerando que o consumidor encontra-se em posição desvantajosa deve ser afastada tal cláusula:

APELAÇÃO CÍVEL – ESCELSA – CON
S
UMO – DEMANDA DE ENERGIA – QUANTIDADE EFETIVAMENTE CONSUMIDA – PRAZO – CARÊNCIA – CONTRATO – RESCISÃO – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA ABUSIVA. S
endo a cláusula considerada abusiva, independentemente do que dispõe a Resolução 414⁄2010 da Aneel, que não está acima das normas de direito do consumidor, deve ela ser afastada da relação contratual.
(...)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 48120263404, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/11/2014, Data da Publicação no Diário: 21/11/2014)

Ainda, fato que não pode ser ignorado é que em razão da pandemia de COVID-19, a atividade econômica desenvolvida pela agravada foi notadamente prejudicada, por não se enquadrar como essencial, o que só corrobora com a tese de ser excessivo e desproporcional o prazo estabelecido na referenciada resolução da ANEEL. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
.
AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE
.
SUSPENSÃO DA COBRANÇA
.
PANDEMIA
.
FATO IMPREVISÍVEL
.
ONEROSIDADE EXCESSIVA
.
FATURAMENTO PELA ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA
.
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS
.
DECISÃO MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível – 0030562-73.2020.8.16.0000 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA - J. 28.06.2021)

Destarte,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA S.A.
, e quanto ao mérito
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
mantendo incólume a decisão objurgada que deferiu o pedido de extensão dos efeitos da decisão liminar concedida
“a fim de determinar à ré [agravante] que efetue a adequação do contrato, pelo prazo de 12 meses e demanda contratada de 50 Kw, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a 30 dias-multa”.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/05/2022 às 16:00:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
41654903052022
.

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. PANDEMIA. FATO IMPREVISÍVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. FATURAMENTO PELA ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

RECURSO CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1. Em se tratando de relações contratuais privadas, deve vigorar o princípio da intervenção mínima, sendo que a revisão contratual somente deve ocorrer de forma excepcional, conforme prevê o parágrafo único do art. 421 do Código Civil.

2. As partes firmaram contrato no chamado ambiente de contratação livre (ACL), o qual prevê a aquisição de montantes futuros de energia, chamada de contratação por demanda, a qual contém a cláusula
“
take or pay”
,
que prevê a obrigação de pagar pela energia contratada, independentemente do seu consumo ou não, nos termos do Art. 2º, XXI, da Resolução nº 141/2010 da ANEEL.

3. Tal critério é desarrazoado em caso de urgência na redução da demanda contratada, uma vez que o consumidor terá que arcar com o pagamento da energia, sem de fato utilizá-la por período de aproximadamente 06 (seis) meses, o que é incompatível com a boa-fé que permeia a relação contratual.

4. Fato que não pode ser ignorado é que em razão da pandemia de COVID-19, a atividade econômica desenvolvida pela agravada foi notadamente prejudicada, por não se enquadrar como essencial, o que só corrobora com a tese de ser excessivo e desproporcional o prazo estabelecido na referenciada resolução da ANEEL.

5.
Recurso
CONHE
CIDO
e
NÃO
PROVIDO
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.