Tribunal: TJES
Processo: 0016343-05.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Minorias Étnicas
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNCICÍPIO DE VITÓRIA. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. CONCORRÊNCIA PARA VAGA RESERVADA PARA NEGRO E PARDOS. DECRETO
17.832/2019
E EDITAL nº 03/2019 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE PREVEEM AVALIAÇÃO POR CRITÉRIO DE FENÓTIPO POR COMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Preliminar de
ausência
de dialeticidade e in
o
vação recursal:
Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verifico o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais o apelante se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença.
TJES, Classe: Apelação, 12150084007, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
–
Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 18/07/2017.
Ademais, conforme já se manifestou este E. Tribunal, “a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”, tal qual verificado no apelo em apreço.
TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.
Ademais, não há que se falar em inovação recursal porque a consequência lógica dos pedidos é a nulidade da decisão da banca examinadora que eliminou o apelante do concurso,
argumento este utilizado em primeiro grau
. Preliminares
rejeitadas.
2. Mérito:

O
Decreto nº
17.832/2019

regulamentou normas para aplicação da Lei nº 8.757/2014, alterada pela Lei nº 9.281/2018, no âmbito do Município de Vitória. Neste sentido, é claro o mencionado Decreto, em seu
s
art. 5º e 6º, estabelecer os critérios a serem utilizados nos concursos públicos para aferição dos candidatos
que se autodeclararem negros ou pardos.
3.
O
edital do concurso público nº 03/2019, retificado em 29.09.2020, reproduziu as normas atinentes a verificação do candidato cotista, notadamente por entender que é direito do candidato inscrever-se para a vaga reservada a negros, pardos e indígenas, mas não desconsidera o dever da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros em realizar a verificação através de fenótipos,
em nítida aplicação do princípio da legalidade
.

4.

Portanto, sem razão o recorrente, uma vez que não houve violação ao princípio da vinculação ao edital e tampouco à motivação dos atos administrativos, sobretudo
porque
ficou caracterizado pela comissão responsável que o candidato não apresentava fenótipos da cor ou raça
negra
, não fazendo jus a
concorrer à
vaga cotista
.
5.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016343-05.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JAILSON ALVES FERREIRA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0016343-05.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAILSON ALVES FERREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Jailson Alves Ferreira
, em face da r. sentença de fl.
81/82
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da
3
ª Vara
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
que,
nos autos da ação ordinária
, julgou
improcedente o pedido autoral, condenando o apelante em custas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade na forma do art. 98 do CPC.

Em suas razões (fl. 90/), o apelante alega (i) ausência de precisão nos critérios de comprovação de cor e raça, quando da eliminação do candidato, limitando-se a apresentar justificativa vaga e genérica, ferindo o princípio da motivação; (ii) tanto a Lei nº 17.832/2019 quanto o edital nº 03/2019 estabelecem que a comprovação da identidade negra em concurso públicos será realizada mediante apresentação de documentos oficial e não mediante avaliação dos fenótipos, inclusive a banca examinadora sequer trouxe quais fenótipos não foram apresentados pelo candidato; (iii) requer a anulação da decisão da banca examinadora que eliminou o apelante do concurso, reintegrando-o a lista de candidatos concorrentes às referidas vagas cotistas.

Contrarrazões às fl. 94/106, preliminarmente: (i) violação ao princípio da dialeticidade e inovação recursal; (ii) no mérito o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente
.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator - Sessão 22/11/2022

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0016343-05.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAILSON ALVES FERREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

VOTO

(Preliminar de ausência de dialeticidade
e inovação recursal
)

Em contrarrazões, o apelado traz a tese de ausência de dialeticidade recursal e inovação recursal.

Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verifico o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais o apelante se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença
1
.

Ademais, conforme já se manifestou este E. Tribunal,
“a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”,
tal qual verificado no apelo em apreço
2
.

Ademais, não há que se falar em inovação recursal porque a consequência lógica dos pedidos é a nulidade da decisão da banca examinadora que eliminou o apelante do concurso,
argumento este utilizado em primeiro grau
.

Dessa feita, rejeito a
s
preliminar
es
arguida
s
.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

Na origem,
narra Jailson Alves Ferreira que inscreveu-se a uma das vagas ofertadas pelo concurso público do Município de Vitória – Secretaria de Saúde - para o cargo de Agente de Combate às Endemias, concorrendo para a vaga reservadas às pessoas negras.

Alega que o edital nº 03/2019 – item 7.8.1.1 exigia tão somente do candidato a autodeclaração negro ou pardo para a concorrência a um das vagas de cotista, bastando tão somente a apresentação de documento oficial que comprova a sua cor ou raça ou documento de ascendente até 3º grau que ind
i
que cor ou raça.

Ao participar da entrevista, foi excluído do concurso porque não apresentava os fenótipos da raça autodeclarada, entendendo que os critérios utilizados foram genéricos e nebulosos, sendo obrigado a propor a presente ação. Sentença de improcedência do pedido e os autos vieram até esta instância em razão do recurso de apelação.

Pois bem.

Analisando os autos, não encontro argumentos capazes de alterar o entendimento do juiz de primeiro grau. Explico.

O
Decreto nº
17.832/2019

regulamentou normas para aplicação da Lei nº 8.757/2014, alterada pela Lei nº 9.281/2018, no âmbito do Município de Vitória.

Neste sentido, é claro o mencionado Decreto, em seu art. 5º e 6º, estabelecer os critérios a serem utilizados nos concursos públicos para aferição dos candidatos
que se declararam negros ou pardos
, senão vejamos:

Art. 5º
Os candidatos que se autodeclararem negros ou indígenas serão submetidos ao procedimento de verificação da condição declarada antes da homologação do resultado final do concurso público.

§ 1º
Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro ou indígena deverá apresentar a Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, quando solicitado, a autodeclaração preenchida e o documento de identidade.

§ 2º
O procedimento de verificação será filmado para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas.

Art. 6º
Fica instituída a Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas com a finalidade de proceder a comprovação da condição de negros e indígenas.

§
1º A Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas será integrada pelo Órgão responsável pela política de promoção da igualdade racial e por outros membros indicados pela Secretária de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho - SEMCID e por representantes da Comunidade Negra e de Entidades Organizadas indicadas no inciso II do Art. 5 da Lei n.6.824, de 22 de dezembro de 2006, sendo de responsabilidade da SEMCID a capacitação prévia da Comissão Instituída. (Redação do parágrafo dada pelo Decreto Nº 18135 DE 20/07/2020).

§
2º Compete à Comissão que trata este artigo:

I
- analisar a documentação e as informações dos candidatos;

II
- analisar as condições individuais dos candidatos;

III
- emitir parecer conclusivo sobre o enquadramento do candidato conforme Art. 3º Deste Decreto.

§ 3º
A
avaliação da Comissão considerará o fenótipo do candidato a partir de critérios objetivos, que são a cor da pele, o cabelo, o nariz, a boca e os dentes, bem como a face. (Redação do parágrafo dada pelo Decreto Nº 18135 DE 20/07/2020).

§ 4º
Será considerado negro ou indígena o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas.

§ 5º
Não será enquadrado na condição de negro ou indígena o candidato que:

I - não foi considerado pela Comissão Especial como negro ou indígena;

II - se recusar a ser filmado e (ou) não se submeter ao procedimento de verificação;

III - prestar declaração falsa.

§ 6º
Os candidatos serão convocados em dia e local conforme edital, com 5 (cinco) dias úteis de antecedência e serão avaliados pela Comissão que terá até 5 (cinco) dias após o último dia da convocação para emitir parecer da condição de negro ou indígena. (Redação do parágrafo dada pelo Decreto Nº 18135 DE 20/07/2020).

Nesta senda, o próprio edital do concurso público nº 03/2019, retificado em 29.09.2020, reproduziu as normas atinentes a verificação do candidato cotista, notadamente por entender que é direito do candidato inscrever-se para a vaga reservada a negros, pardos e indígenas, mas não desconsidera o dever da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros em realizar a verificação através de fenótipos,
em nítida aplicação do princípio da legalidade
.

Senão vejamos os itens 7.8 e seguintes do mencionado edital do concurso:

7.8
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará a ordem de classificação e os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros e indígenas.

7.8.1
O candidato classificado no Certame, antes da homologação do resultado final, será convocado para comprovar sua identidade de negro ou de indígena, hipótese em que, não comparecendo no prazo de 05 (cinco) dias da data da publicação do edital de convocação, prorrogável por igual período a critério da Administração, não comprovando através de documentos ou não recebendo parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, será excluído da listagem específica e, caso obtenha classificação necessária, passará a figurar na listagem de classificação geral.

7.8.1.1
A comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial onde conste especificada raça ou cor. Inexistindo a indicação de raça ou cor em documento oficial, a comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial de parente, ascendente por consangüinidade até o 3o grau no qual conste a indicação da raça ou cor, juntamente com um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, conforme determina o Art. 9o do Decreto n° 17.832/2019.

(...)

7.8.2
O candidato que apresentar documentação falsa, será eliminado do Concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito a anulação da sua admissão ao serviço público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Portanto, sem razão o recorrente, uma vez que não houve violação ao princípio da vinculação ao edital e tampouco à motivação dos atos administrativos, sobretudo ficou caracterizado pela comissão responsável que o candidato não apresentava fenótipos da cor ou raça negra, não fazendo jus a concorrer à vaga cotista porque apenas preenchia o critério – nariz - como compatível da raça negra, conforme espelho de avaliação (fl. 67/68).

Trilha essa senda o
s Tribunais Pátrios
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - GUARDA MUNICIPAL - VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS (PRETOS E PARDOS) - AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO - INSCRIÇÃO DEFINITIVA -
BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - IDENTIDADE RACIAL OU FENÓTIPO NEGRO NÃO RECONHECIDOS
. 1.
A abrangência do controle judicial sobre os atos administrativos é limitada e não envolve todos os aspectos inerentes ao ato. É restrito à legalidade, ou seja, ao universo estritamente jurídico, que é o âmbito próprio de atuação do Poder Judiciário. 2. Não verificada nenhuma ilegalidade por parte da administração pública que fundamente o deferimento da tutela recursal, a decisão que negou a liminar requerida em sede de mandado de segurança deverá ser mantida.
(TJ-MG - AI: 10000204596696001 MG, Relator: Luzia Divina de Paula Peixôto (JD Convocada), Data de Julgamento: 10/09/2020, Data de Publicação: 14/09/2020) (grifei)

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - ANALISTA E TÉCNICO DO TJDFT - VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS NEGROS (PRETOS OU PARDOS) - AUTODECLARAÇÃO - VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO POR BANCA - LEGALIDADE. 01.
Considera-se legal a exigência da Administração Pública de avaliar o candidato que se autodeclara negro, visando analisar seu fenótipo, a fim de evitar fraude e o desvio da norma que instituiu as cotas. 02. Ao se inscrever no concurso e, posteriormente, ao realizar as provas, o impetrante aceitou todas as condições impostas pelo edital regente do certame, inclusive, obviamente, a relativa a exigência contida no item 6.2.4, ou seja, a eliminação do concurso, na hipótese de constatação de falsidade de declaração. 03. A conclusão da banca, composta por três membros, goza de presunção de legalidade, a menos que a parte faça prova inconteste, fato não caracterizado na espécie.
04. Ordem denegada.Unânime. (TJ-DF 20160020343750 0036613-91.2016.8.07.0000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 21/02/2017, CONSELHO ESPECIAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/03/2017 . Pág.: 11-15) (grifei)

So
b os argumentos expostos,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
.

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, eis que suficiente para remunerar o trabalho adicional nesta instância, registrando que as verbas sucumbenciais estão suspensas em razão da gratuidade deferida.

É como voto.

1

TJES, Classe: Apelação, 12150084007, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
–
Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 18/07/2017.

2
TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNCICÍPIO DE VITÓRIA. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. CONCORRÊNCIA PARA VAGA RESERVADA PARA NEGRO E PARDOS. DECRETO
17.832/2019
E EDITAL nº 03/2019 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE PREVEEM AVALIAÇÃO POR CRITÉRIO DE FENÓTIPO POR COMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Preliminar de
ausência
de dialeticidade e in
o
vação recursal:
Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verifico o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais o apelante se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença.
TJES, Classe: Apelação, 12150084007, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
–
Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 18/07/2017.
Ademais, conforme já se manifestou este E. Tribunal, “a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”, tal qual verificado no apelo em apreço.
TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.
Ademais, não há que se falar em inovação recursal porque a consequência lógica dos pedidos é a nulidade da decisão da banca examinadora que eliminou o apelante do concurso,
argumento este utilizado em primeiro grau
. Preliminares
rejeitadas.
2. Mérito:

O
Decreto nº
17.832/2019

regulamentou normas para aplicação da Lei nº 8.757/2014, alterada pela Lei nº 9.281/2018, no âmbito do Município de Vitória. Neste sentido, é claro o mencionado Decreto, em seu
s
art. 5º e 6º, estabelecer os critérios a serem utilizados nos concursos públicos para aferição dos candidatos
que se autodeclararem negros ou pardos.
3.
O
edital do concurso público nº 03/2019, retificado em 29.09.2020, reproduziu as normas atinentes a verificação do candidato cotista, notadamente por entender que é direito do candidato inscrever-se para a vaga reservada a negros, pardos e indígenas, mas não desconsidera o dever da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros em realizar a verificação através de fenótipos,
em nítida aplicação do princípio da legalidade
.

4.

Portanto, sem razão o recorrente, uma vez que não houve violação ao princípio da vinculação ao edital e tampouco à motivação dos atos administrativos, sobretudo
porque
ficou caracterizado pela comissão responsável que o candidato não apresentava fenótipos da cor ou raça
negra
, não fazendo jus a
concorrer à
vaga cotista
.
5.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por unanimidade, rejeitar as preliminares e, por igual quórum, conhecer e NEGAR provimento ao presente recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.