Tribunal: TJES
Processo: 5004394-34.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Tutela de Urgência; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004394-34.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: OSVALDO PERIM SUPERMERCADOS LTDA. E OUTRAS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO.

1. - A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços , não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

2. - A Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

3. - O artigo 20, II, alíneas c e d, da Lei Estadual nº 7.000/2001 fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV.

4. - A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES.

5. - As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar de mácula por inconstitucionalidade.

6. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR
PROVIMENTO AO
RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 28

de junho

de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004394-34.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OSVALDO PERIM SUPERMERCADOS LTDA e outros (4)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004394-34.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: OSVALDO PERIM SUPERMERCADOS LTDA. E OUTRAS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
p
or
OSVALDO PERIM SUPERMERCADOS LTDA.
(MATRIZ)
E
FILIAIS
contra a decisão
(fls.
123/125)
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação ordinária que movem contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
indeferiu os pedidos
de tutela de evidência
objetivando (I) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao incidente sobre consumo calculado levando em conta alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), que deve ser calculado no percentual de 12% (doze por cento) de cada operação ou, subsidiariamente, em 17% (dezessete por cento), dada a sua essencialidade e (II) exclusão da base de cálculo do saldo da demanda contratada, além das tarifas TUST e TUSD.

Sustentam: (1) são, matriz e filiais de empresa especializada no comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios. No exercício de suas atividades comerciais, sempre cumpriram com suas obrigações perante o fisco; (2) trata-se, na origem, de ação ordinária ajuizada pelas recorrentes e nas quais são aventadas três discussões acerca do ICMS incidente sobre a luz elétrica por ela consumida; (3) na primeira, busca-se demonstrar que o tributo não incide sobre a quantia de energia disponibilizada e não utilizada, o que foi deferido em primeiro grau e não é objeto do recurso; (4) na segunda, defendem as recorrentes que não deve ser incluído na base de cálculo dos tributos a TUST e TUSD, tarifas que integram o preço pago à concessionária de luz elétrica, mas que não estão relacionadas ao consumo de energia elétrica pelas autoras. Enfim, a autora defende que a alíquota de ICMS aplicada pelo estado do Espírito Santo, de 25% (vinte e cinco por cento), desrespeita o princípio constitucional da seletividade; (5) inconstitucionalidade da alíquota de ICMS em face do princípio da seletividade; (6) não pode o legislador ordinário, por conseguinte, reconhecer a essencialidade da energia elétrica e utilizar a alíquota de 12% (doze por cento) na regra matriz do ICMS para esta mercadoria em uma determinada situação e adotar a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para a MESMA MERCADORIA em outra situação. Trata-se do mesmo bem, igualmente essencial a qualquer contribuinte que dele usufrua; (7) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, os ministros do STF caminham para consolidar o entendimento de que cabe ao judiciário imiscuir-se na alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica à luz do princípio constitucional da seletividade; (8) no que concerne a classificação da energia elétrica como bem essencial, define o conteúdo normativo do art. 10, I, da Lei Federal 7783/89, os produtos tidos por essenciais, como é o caso da energia elétrica, devem ser tributados com alíquotas inferiores àqueles bens de natureza supérflua, não sendo razoável, em função da aplicação de tais princípios, que a energia seja tributada sob a mesma fração de armas, munições, bebidas alcoólicas, fumo, cigarros e demais artigos prescindíveis; (9) a concessionária de energia elétrica inclui nas faturas mensais das autoras os valores pagos para os serviços de transmissão e distribuição da energia elétrica, de forma a custear estas operações. Tais tarifas são chamadas, respectivamente, de TUST (Tarifa de Uso da Transmissão) e TUSD (Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição), e englobam, no caso da TUST, as instalações, equipamentos e componentes da rede de transmissão, bem como, no tocante à TUSD, a distribuição da energia até os estabelecimentos das autoras.; (10) a TUST e TUSD são atualmente reguladas pela ANEEL, que dispõe, no anexo da Resolução Normativa nº 559, de 27 de junho de 201, a metodologia utilizada para o cálculo destas tarifas: A metodologia para o cálculo das tarifas se baseia na estimativa de custos que os usuários impõem à rede nos períodos de exigência máxima, em condição de regime permanente ou normal de operação, calculados a partir dos custos de investimento, operação e manutenção da rede mínima capaz de transportar os fluxos que se ocasionam em tais períodos. Os encargos são ajustados ao montante necessário para cobrir os custos de serviço do sistema de transmissão, através de valor aditivo à tarifa de cada barra, de forma a preservar a relatividade dos encargos entre os diversos agentes usuários; (11) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"; e (12) necessidade de concessão de efeito ativo ao recurso.

Requereram a concessão de efeito ativo e ao final o seu provimento para reformar a decisão recorrida e deferir o pedido de tutela provisória.

Decisão (fl. 137/159) indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões (fl. 163/182) apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 28/06/2022

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004394-34.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: OSVALDO PERIM SUPERMERCADOS LTDA. E OUTRAS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A Constituição Federal
disp
õe,

no
artigo 155, §2º, III, que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Contudo, não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

Nesse sentido é a lição de Ricardo Alexandre:

“
O art. 155, §2º, III da CF permitiu a seletividade do ICMS (recorde-se de que para o IPI a seletividade é obrigatória – CF, art. 153, §3º, I).

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto [...]”.

(Direito Tributário, 11ª edição, Editora JusPodium, Salvador, 2017, pág. 704)

E a Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

E o artigo 20, II, alíneas “c” e “d”, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora).

Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme o disposto no art. 20, III e IV, do mesmo diploma legal.

Destarte, o legislador estadual, utilizando-se da faculdade que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, selecionou as alíquotas de ICMS de acordo com as mercadorias e os serviços que devem ser tributados em maior ou menor proporção, observada a sua essencialidade.

Ressalte-se que a discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao l
egisla
dor estadual,
relevando registrar que o ordenamento constitucional vigente não contém disposição que contemple a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo para o processo legislativo em matéria tributária
,
sendo, no entanto, vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes.

Nesse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA - ALÍQUOTA DE 25%. - PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1 O entendimento que vem prevalecendo atualmente no âmbito dos tribunais, segundo o qual a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual. Desse modo, descabida a intervenção do Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político.

2 O legislador estadual, ao estipular na Lei Estadual nº 7.000/2001, a diferenciação da alíquota de 12% (doze por cento) o fornecimento de energia elétrica para alguns consumidores e de 25% para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, utilizou-se da faculdade que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, não havendo inconstitucionalidade na fixação das referidas alíquotas.

3- Não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao poder discricionário do Chefe do Executivo Estadual no âmbito da competência tributária para aferir a calibragem das alíquotas do ICMS por vedação do princípio da separação dos poderes e no regime de distribuição de competências tributárias previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, CF ).

4 Recurso conhecido e improvido.”

(
TJES, Classe: Apelação Cível, 024180023954, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/03/2021)

“
EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA NULIDADE DA SENTENÇA - AFASTADA -ICMS - ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - OPÇÃO LEGISLATIVA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A sentença não padece de nulidade por ausência de fundamentação se restaram consignados os fundamentos pertinentes à matéria em debate. Preliminar rejeitada.

2. O ICMS pode ser seletivo de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, de forma que os entes estaduais são competentes para fixação da alíquota respectiva, desde que observadas as limitações fixadas pelo Senado Federal.

3. A fixação de alíquota máxima do IMCS em 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre a energia elétrica não viola a seletividade, pois o legislador estadual detém liberdade para determinar as alíquotas mínimas e máximas do referido imposto, devendo se ater ao limite máximo fixado pelo Senado Federal, o que resta observado.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160132817, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020)

“
EMENTA: APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de aplicar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população.

2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço.

3. O legislador estadual legitimamente elegeu quais seriam as alíquotas adequadas para cada modalidade de consumo de energia elétrica, e o fato de outros produtos e serviços ostentarem menores alíquotas de ICMS não macula a atuação legislativa.

4. Assim, não merece prosperar a tese de inconstitucionalidade do artigo 20, inciso II, da Lei Estadual nº 7.000/01, nem de que a alíquota incidente sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser reduzida para o patamar de 12% (doze por cento) ou 17% (dezessete por cento), na medida em que importaria em indevida violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes deste Tribunal.

5. Recurso conhecido e improvido.

6. Fixados honorários recursais.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170292833, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços , não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, mas apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

2. A Lei Estadual nº 7.000/2001, adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

3. O artigo 20, II, alíneas c e d, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV.

4. A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES.

5. As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua inconstitucionalidade.

6. Recurso desprovido.”

(
TJES, Classe: Apelação, 024170209118, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/03/2019)

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO. VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA. CÁLCULO POR DENTRO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Os Estados possuem liberdade para determinar as alíquotas mínimas e máximas do ICMS, desde que observados os limites fixados pelo Senado Federal, a teor do disposto no texto constitucional.

2) Mostra-se descabida a intervenção do Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, tendo em vista que a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador estadual.

3) Ao estabelecer que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, o inc. III do §2º do art. 155 da CF facultou a fixação das alíquotas com observância da seletividade, delegando ao legislador estadual a graduação tributária na razão da essencialidade da mercadoria ou do serviço.

4) Inexiste vedação no ordenamento pátrio ao cálculo por dentro do ICMS, isto é, quando a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente.

5) Recurso desprovido”.

(TJES, Apelação nº 21150102461, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/04/2018 e publicado em 18/04/2018)

“
APELAÇÃO CÍVEL ORDINÁRIA ICMS ENERGIA ELÉTRICA REDUÇÃO DE 25% PARA 17% - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE INOCORRÊNCIA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - De acordo com o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. É possível inferir que a norma constitucional não impõe propriamente um dever ao legislador ordinário, mas apenas faculta a adoção da seletividade tributária.

2 – Além de a aplicação do princípio da seletividade, na espécie, traduzir hipótese de aplicação de critério discricionário por parte do legislador, descabe ao Poder Judiciário imiscuir-se em seara legislativa para definir as alíquotas de ICMS pautando-se no critério da essencialidade das mercadorias e serviços.

3 – A Lei Estadual nº 7.000/01, que instituiu o ICMS no Estado do Espírito Santo previu a alíquota de 25% para operações internas com energia elétrica, conforme lhe facultava a Constituição Federal, o que afasta a tese de inconstitucionalidade.

4 Recurso conhecido e improvido”.

(TJES, Apelação nº 24151596129, Relatora Des. ELISABETH LORDES, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/04/2018 e publicado em 27/04/2018)

Outrossim, as disposições contidas no art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua inconstitucionalidade.

Diante disso, não há como prosperar a pretensão da agravante de reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas com energia elétrica, pois qualquer provimento jurisdicional nesse sentido importaria em indevida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Registre-se, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou acerca da constitucionalidade ou não de norma semelhante a editada pelo Estado de Santa Catarina, vez que somente reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no RE nº 714.139/SC, o que reforça a necessidade de observância da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça como determina o art. 926,
“
caput”
do CPC.

Da mesma forma não prospera a alegação de
impossibilidade de inclusão da TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e da TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição na base de cálculo do ICMS,
considerando o que foi decidido pelo TJES quando do julgamento do
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0013719-60.2017.8.08.0000, admitido pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, consoante ementa a seguir transcrita:

“
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. IRDR. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUST E TUSD. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS LEGAIS PREENCHIDOS. INCIDENTE ADMITIDO.

1 - Nos termos do art. 976, do CPC, será cabível a instauração do IRDR quando houver, concomitantemente, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

2 - A exegese realizada pela doutrina processualista e a jurisprudência sobre o parágrafo único do art. 978, do CPC, tem firmado o entendimento de que a admissibilidade do IRDR ainda depende da existência de ao menos um processo pendente de julgamento no respectivo Tribunal de Justiça.

3 - O pressuposto referente ao inciso I, do art. 976, do CPC, fundado na efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito, se faz presente pela existência de múltiplos processos que versam sobre a mesma matéria jurídica concernente se os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

4 - A exemplificativa multiplicidade de processos que tratam sobre a mesma questão jurídica denota o flagrante risco de ofensa tanto à isonomia quanto à segurança jurídica, valendo acentuar que o ente estadual ainda indica a existência de pronunciamentos judiciais antagônicos, consoante as cópias carreadas aos autos, quer seja os favoráveis à incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, quer seja os desfavoráveis à dita tese.

5 - Com relação ao requisito negativo previsto no §4º, do art. 976, do CPC, ao menos em princípio, não há notícia de que os tribunais superiores tenham afetado algum recurso para definição de tese sobre questão repetitiva.

6 - No que se refere ao limite temporal de formular o pleito para que seja instaurado o IRDR, o único óbice intransponível que tem ficado assentado na jurisprudência para impedir o seu cabimento nesse aspecto é quando tal pedido tenha sido postulado depois de encerrado o julgamento, sobretudo porque aí ficaria nítido o malsinado intento de sucedâneo recursal.

7 - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) admitido.

8 - Diante da prejudicialidade externa existente entre este incidente e a causa piloto, revoga-se a decisão proferida à fl. 96, a fim de determinar que seja oficiado ao eminente Presidente do Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas para a retirada de pauta e suspensão do feito relativo ao mandado de segurança nº 0030004-65.2016.8.08.0000.”

(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Relator
a
: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/09/2017, Data da Publicação no Diário: 05/10/2017)

A matéria também foi objeto de afetação
pela Primeira Seção do C. STJ no Recurso Especial nº 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN
, assim ementado:

“
RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”

(ProAfR no REsp 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017, desataque não original)

No mesmo sentido, confiram-se precedentes do TJES, TJDF e do TJRJ:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. - PERIGO DE DANO INVERSO. VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. CONSUMIDOR CATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 2. A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público. (...).”

(TJES; AI 0034683-31.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021, destaque não original)

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA EXAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ERESP Nº 1.163.020/RS. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. 1. A matéria relacionada à inclusão da Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica/TUSD e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão/TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica é alvo de celeuma e ainda não está pacificada na jurisprudência pátria, sendo, inclusive, objeto do ERESP nº 1.163.020/RS (Tema 986 do STJ), afetado sob o rito dos recursos repetitivos, que ainda não teve seu mérito julgado. Vale salientar que foi determinada a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional que tenham o referido assunto como objeto, na forma do art. 1.037, II, do CPC. Por consectário, ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência de ICMS sobre a TUST/TUSD. 2. Também não se observa a presença do requisito da urgência, do dano irreparável ou de difícil reparação exigido pelo art. 314 c/c art. 300, caput, do CPC, para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos e que subsidie o deferimento da tutela de urgência, pois caso a incidência de ICMS sobre a TUST/TUSD venha a ser considerada indevida, os contribuintes podem se socorrer das vias processuais adequadas a fim de ressarcimento dos eventuais valores indevidamente pagos. (...).”

(TJDF; AGI 07398.37-54.2020.8.07.0000; Ac. 131.5860; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; Julg. 03/02/2021; Publ. PJe 23/02/2021, destaque não original)

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. Direito tributário. Ação declaratória de inexistência de débito tributário c/c pedido de repetição de indébito. ICMS. Energia elétrica. Tust, tusd e encargos setoriais. Indeferimento da tutela provisória de urgência visando à suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (tust) e de distribuição (tusd), sobre encargos setoriais, sem a bandeira vermelha nas contas de energia elétrica. Tal matéria ainda não está pacificada no STJ. Ausência de probabilidade do direito. Requisitos do art. 300, do CPC que não se encontram preenchidos. Matéria controvertida em face de recente orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da incidência de ICMS na hipótese, admitido o
R
espnº1.699.851/TO,
R
espnº 1.692.023/MT e RESP nº 1.163.020/RS, como representativos da controvérsia para julgamento sobre a questão, sendo determinada a suspensão de todos os processos pendentes de julgamento, na forma do artigo 1.037, II, do CPC. Ausência do requisito da probabilidade do direito da agravante, tendo em vista a divergência acerca da matéria, o que impede a concessão da tutela antecipada requerida. Recurso desprovido. Embargos de declaração, alegando omissão no dispositivo da decisão embargada. Aplicação da Súmula nº 59 do TJ/RJ. Decisão que se mantém. Embargos rejeitados.”

(TJRJ; AI 0037023-77.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva; DORJ 18/02/2021; Pág. 606, destaque não original)

Há de se informar que nos autos da suspensão de liminares nº 0000864-83.2016.8.08.0000, o então Presidente deste ETJES, suspendeu os efeitos de todas as liminares concedidas acerca da matéria em discussão em diversos processos, conforme trecho da decisão reproduzida a seguir:

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Assim, é certo que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por força do julgamento do agravo regimental na suspensão de segurança nº 3.717, manteve a suspensão da exigibilidade de decisões proferidas pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, devendo a mesma conclusão ser adotada no pedido de suspensão de tutelas antecipadas ora formulado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo objeto afigura-se análogo àquele apreciado pelo Pretório Excelso.

Por fim, registro que embora tenham as decisões vergastadas feito referência ao parecer nº 1.106/2015, apresentado pela douta Procuradoria-Geral da República nos autos do recurso extraordinário nº 714.139, não se pode olvidar que a conclusão do referido parecer é pelo provimento parcial do recurso, com modulação dos efeitos da decisão pro futuro, na forma autorizada pelo art. 27 da Lei 9.868/1999 em razão do patente risco à segurança jurídica no caso subjacente, sobretudo em razão do excepcional interesse social na continuidade das prestações sociais de cunho estadual e no adimplemento geral dos compromissos assumidos pelo ente federado com base em seu orçamento.

Nesta senda, por não ser esta a via processual adequada para a análise da constitucionalidade da alíquota de ICMS impugnada nas demandas de origem, conforme ressaltado pelo próprio Pretório Excelso quando do julgamento do agravo regimental na suspensão de segurança nº 3.717, conclui-se que referido parecer apresentado pela douta Procuradoria-Geral da Justiça, ao reconhecer a lesão à ordem e economia pública na hipótese de eventual provimento do recurso extraordinário (nº 714.139), corrobora o deferimento do pedido de suspensão formulado pelo Requerente. Consigno que referida medida (suspensão de antecipações de tutela) deve se dar inclusive inaudita altera pars, face ao periculum in mora (inverso) inerente à situação sub examine, que recomenda o diferimento do contraditório tal como autorizado pelo art. 4º, parágrafo 7º, da Lei Federal nº 8.437/1992, e pela doutrina abalizada (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2013, p. 628).

Ante o exposto, com supedâneo no art. 4º, parágrafo 7º, da Lei Federal nº 8.437/1992, DEFIRO o pedido de suspensão das tutelas antecipadas concedidas na origem.”

Na decisão aludida decisão o então Presidente deste Tribunal sustentou, principalmente, as consequências para o orçamento estadual e a pendência de decisão no RE 714.139, no qual, vale frisar que, o parecer do Procurador-geral da República corrobora com os argumentos sustentados pelo Estado do Espírito Santo, concluindo seu argumento da seguinte forma:

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A tarefa de estabelecimento das alíquotas do ICMS é subsidiada por estudos complexos que estimam o montante arrecadatório em face dos fluxos de circulação de mercadorias e da prestação dos serviços contemplados na legislação específica. Dessa forma, é provável que, no novo balanceamento das alíquotas, todas elas sofram algum tipo de alteração, para o reequilíbrio do sistema sobre novas bases. E esse debate, eminentemente político, merece ser franqueado ao Legislativo estadual por tempo razoável, dadas a sua complexidade e a sua relevância social e econômica.”

Inclusive nos autos da referida Suspensão de Tutelas Antecipadas, a parte contrária interpôs Agravo Regimental contra a supracitada decisão, o qual, conforme ementa a seguir, foi desprovido por unanimidade:

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EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AGRAVO EM SUSPENSÃO DE LIMINARES LESÃO À ORDEM PÚBLICA CARACTERIZADA SUSPENSÃO MANTIDA.

1. Evidenciada a lesão à ordem pública, em sua acepção jurídico-administrativa, tendo em vista que a redução da alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) é apta a afetar a prestação pelo Agravado de serviços públicos essenciais, considerando a relevância da arrecadação desse tributo para o orçamento estadual.

2. Verifica-se, na espécie, o denominado efeito multiplicador, consubstanciado no risco de proliferação de decisões idênticas em processos em trâmite e em outros que possivelmente ainda serão ajuizados, haja vista a existência de inúmeros outros contribuintes em situação análoga àquela das ora Agravantes (autoras nas demandas de origem).”

(TJES, Classe: Agravo Regimental SLAT, 100160002018, Relator: PRESIDENTE DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017)

Por outro lado, quanto à discussão se os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) também há de se informar que nos autos da suspensão de liminares nº 0008532-71.2017.8.08.0000, o então Presidente Egrégio TJES suspendeu os efeitos de todas liminares proferidas acerca do tema, destacando que:

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Assim, apesar da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça ter afetado o EREsp 1.163.020⁄RS, ao rito dos recursos repetitivos, e determinado a suspensão, em todo o território nacional, da tramitação dos processos pendentes de julgamento que versem sobre o tema em questão, qual seja, se os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, o fato é que os Magistrados de primeiro grau do Estado do Espírito Santo continuam a proferir decisões antecipatórias de tutela nos feitos que tratam sobre este assunto, a exemplo das ações listadas às fls. 586 e 715⁄716.

Desta feita, considerando que o Des. Annibal de Rezende Lima, na qualidade de Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, proferiu, em data de 02.05.2017, a decisão de fls. 323⁄333, deferindo em favor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela concedida nos autos da Ação nº 0029504-24.20168.08.0024, em trâmite no 3º Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública do Juízo de Vitória, bem como estendeu os efeitos daquela suspensão às demais decisões proferidas nas 90 (noventa) ações listadas às fls. 28⁄30, parece um contra senso não estender os efeitos da referida suspensão também às decisões antecipatórias de tutela concedidas pelos Magistrados de primeiro grau posteriormente àquela data.

Isto porque, o § 8º, do art. 4º, da Lei Federal nº 8.437⁄1992, dispõe que “As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”.

À luz do exposto, ante a presença dos pressupostos delineados no permissivo processual pertinente, CONHEÇO dos Embargos de Declaração para DAR-LHES PROVIMENTO, a fim de sanar a omissão apontada.

Por conseguinte, DEFIRO o pedido de extensão dos efeitos da suspensão, determinada por meio da decisão de fls. 323⁄333, às decisões liminares proferidas nos processos listados às fls. 586 e 715⁄716, salvo os provimentos eventualmente acobertados pela coisa julgada material.

Em relação ao recurso de Agravo Regimental interposto às fls. 659⁄668, MANTENHO O SOBRESTAMENTO do feito até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Repetitivos REsp 1.163.020⁄RS, REsp 1.699.851⁄TO e REsp 1.692.023⁄MT.” (grifou-se)

(TJ-ES - SL: 00085327120178080000, Relator: PRESIDENTE DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA ES, Data de Julgamento: 20/03/2017, TRIBUNAL PLENO)

Deste modo, em que pese as alegações da agravante, ausente a probabilidade do direito deduzido de recolhimento de ICMS sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica com a base de cálculo de 12% (dez por cento) ou de 17% (dezessete por cento) sobre cada operação tributária tanto para a MATRIZ como para as Filiais, bem como quanto ao suposto direito de excluir da base de cálculo
Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica/TUSD e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão/TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica.

Noutra parte, a decisão recorrida poderá causar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO lesão grave de difícil ou incerta reparação na medida que lhe obrigaria a aceitar o recolhimento a menor do tributo de ICMS, prejudicando a sua arrecadação tributária essencial para manutenção das suas despesas que se revelam fundamentais especialmente considerando os vultuosos valores arrecadados pela agravante para o pagamento da alíquota de ICMS envolvendo os aludidos serviços.

Registre-se, ao final, que o processo deve ser suspenso pelo MM. Juiz de Direito em razão da ProAFr nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.163.020/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, o que reforça a necessidade de desprovimento do presente recurso.

Por estas razões, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004394-34.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: OSVALDO PERIM SUPERMERCADOS LTDA. E OUTRAS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO.

1. - A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços , não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais.

2. - A Lei Estadual nº 7.000/2001 adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

3. - O artigo 20, II, alíneas c e d, da Lei Estadual nº 7.000/2001 fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV.

4. - A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES.

5. - As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar de mácula por inconstitucionalidade.

6. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR
PROVIMENTO AO
RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,28

de junho

de 2022.

PRESIDENTE

RELATO
R

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.