Tribunal: TJES
Processo: 0004198-19.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Contratos de Consumo; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.
0
004198-19.2017.8.08.0024

APELANTE:
SUL AMÉRICA DE SEGURO SAÚDE

APELAD
A
:
ROGÉRIO ALVES GOMES

RELATOR: DES.
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO D
E OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE ME
DICAMENTO
.
USO "OFF-LABEL".
ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA.
FALECIMENTO DA PARTE NO CURSO DO PROCESSO. SUCESSÃO DO HERDEIRO. POSSIBILIDADE.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Trata-se de caso em que a parte faleceu no curso do processo, sendo plenamente possível a habilitação do cônjuge supérstite para prosseguimento do feito, notadamente em relação ao valor fixado a título de danos morais, que possui conteúdo patrimonial. Súmula 642 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. É abusiva a negativa de cobertura de tratamento por ser de uso experimental, o chamado medicamento "off-label". Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3. Atentando-se ao critério bifásico definido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, deve ser reduzido o quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, aliado ao grau de culpa do agente, o porte econômico do Apelante e a gravidade do fato.

4. No tocante aos consectários legais que devem ser observados, em se tratando de responsabilidade contratual, aplicam-se juros de mora desde a data da citação, com o índice da Taxa SELIC; (ii) desnecessária a manifestação sobre a correção monetária, que incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ), pelo risco de
bis in idem
, pois a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 01 de novembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004198-19.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE
APELADO: ROGERIO ALVES GOMES
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.
0
004198-19.2017.8.08.0024

APELANTE:
SUL AMÉRICA DE SEGURO SAÚDE

APELAD
A
:
ROGÉRIO ALVES GOMES

RELATOR: DES.
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SUL AMÉRICA DE SEGURO SAÚDE

contra r. sentença de fls. 171/174 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais na "Ação de Obrigação de Fazer c/c indenização por Danos Morais" ajuizada por
I
SABEL CRISTINA DA SILVA GOMES
, a qual foi sucedida posteriormente por
ROGÉRIO ALVES GOMES
em virtude do falecimento da Autora,

contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 177/182), o Apelante alegou, em síntese, que a negativa para a cobertura do procedimento decorreu de previsão contratual, a qual exclui expressamente a cobertura para tratamento "off-label".

Argumenta que agiu nos termos do contrato e não pode autorizar um tratamento não homologado ou autorizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Afirma que o valor arbitrado a título de danos morais é desarrazoado e desproporcional, além de não estar comprovada a existência de ato ilícito por parte da operadora de plano de saúde, de forma que deve ser extirpado o valor arbitrado ou, subsidiariamente, reduzido o
quantum
fixado.

Pelo exposto, requer o conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja julgado improcedente o pedido em relação aos danos morais ou, ainda, subsidiariamente, seja reduzido o
quantum
indenizatório.

Contrarrazões às fls. 188/194, na qual o Apelado defende a possibilidade de uso de medicamentos por tratamento "off-label", além de sustentar que os danos morais estão em conformidade com o caso. Pugna, assim, pela manutenção da sentença proferida pelo juízo
a quo
.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 14 de outubro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador

Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SUL AMÉRICA DE SEGURO SAÚDE

contra r. sentença de fls. 171/174 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais na "Ação de Obrigação de Fazer c/c indenização por Danos Morais" ajuizada por
I
SABEL CRISTINA DA SILVA GOMES
, a qual foi sucedida posteriormente por
ROGÉRIO ALVES GOMES
em virtude do falecimento da Autora,

contra o Apelante.

O Apelante insurge-se contra a sentença proferida pelo MM. Juízo
a quo
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, com a fixação de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões recursais (fls. 177/182), defende, basicamente, que o contrato firmado entre as partes exclui expressamente o tratamento recomendado pelo médico assistente da Apelada por ser experimental ("off-label"), o que justifica a ausência de cobertura.

Argumenta, ainda, que os danos morais fixados são desarrazoados e desproporcionais ao caso concreto.

O Apelado, por seu turno, defende a possibilidade de cobertura por ser tratamento "off-label", amplamente admissível no ordenamento, além de argumentar que deve ser mantida a indenização por danos morais arbitrada no juízo de origem.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de cobertura, pelo plano de saúde Apelante, do medicamento indicado para tratamento de neoplasia maligna (Avastin), bem como se houve danos morais em decorrência da negativa da cobertura pelo Apelante.

Antes, porém, necessário fazer um esclarecimento em relação ao polo passivo do presente recurso.

Verifica-se que a demanda foi ajuizada, inicialmente, por Isabel Cristina da Silva Gomes, a qual faleceu no curso do processo (fl. 157) e, diante do fato de que não deixou filhos (certidão de óbito de fl. 158), inexistindo notícias de outros herdeiros, houve a sucessão processual por seu cônjuge supérstite, na forma dos artigos 687
1
e 688, II
2
do Código de Processo Civil.

O artigo 110 da legislação processual civil dispõe que, "ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores", tendo o juízo
a quo
corretamente habilitado o sucessor da parte Autora.

Assim, em se tratando de discussão sobre danos morais, o pedido formulado ostenta nítido caráter patrimonial, eis que não se tramite a situação ensejadora do referido dano, mas sim a correspondente indenização, não havendo que se falar em intransmissibilidade para os herdeiros, à luz do disposto nos artigos 12, parágrafo único e 943 do Código Civil brasileiro:

Art. 12. [...] Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Nesse sentido, destaco o Enunciado Sumular n. 642 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "o direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória", sendo legítimo o cônjuge supérstite, ora Apelado, para prosseguir com a demanda.

Pontuada essa questão, passo ao exame das questões apontadas no presente recurso.

Verifica-se nos autos que o Apelante negou a cobertura do medicamento solicitado pelo médico assistente para tratamento de neoplasia maligna de mama, com metástase no fígado e na coluna, sob o fundamento de se tratar de tratamento experimental, o que, segundo alega, possui expressa exclusão contratual.

A questão sob exame é meramente contratual e perpassa pelo chamado uso de medicamento "off-label", com a discussão sobre a abusividade de cláusula que exclui esse tipo de tratamento da avença firmada com o beneficiário. Sem muitas delongas sobre o assunto, registre-se que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é farta no sentido de que é abusiva a limitação a tratamentos médicos a serem realizados aos seus beneficiários, inclusive os experimentais, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. 1. Ação de obrigação de fazer, visando o fornecimento de medicamentos para o tratamento de neoplasia mamária. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte no sentido de que há obrigatoriedade de fornecimento medicamentos para o tratamento de câncer. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.005.551/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARCINOMA. TRATAMENTO DE TUMORES METACRÔNICOS. MEDICAMENTO DE USO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é indevida a recusa do plano de saúde quanto a cobertura de tratamento prescrito pelo médico, ainda que experimental, porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para moléstia coberta pelo plano contratado. Incidência da Súmula nº 568 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.819.953/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 25/6/2021.)

De igual modo, trago à colação o judicioso entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, exatamente em relação ao medicamento postulado na exordial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. ONCOLOGIA. AVASTIN. COBERTURA. ANS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Em sendo o consumidor acometido por enfermidade coberta pelo Plano de Saúde contratado, existe a obrigação de o Plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade. 2) Segundo a jurisprudência desta egrégia Corte, em julgamento recente de casos análogos, alguns inclusive versando sobre o medicamento AVASTIN, tem firmado o entendimento no sentido de que a mera alegação de que o medicamento prescrito é experimental não é suficiente para afastar o dever de cobertura pelo tratamento de saúde, considerando que o médico responsável pelo paciente detém capacidade para melhor avaliar as necessidades clínicas para o tratamento mais adequado e a garantia da maior possibilidade de recuperação do paciente. 3) Outrossim, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça admite o bloqueio de verbas públicas e a fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde (RESP 1488639/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20-11-2014, DJe 16-12-2014). 4) É importante destacar que a fixação da multa diária deve levar em consideração a relevância do bem jurídico em litígio, além de ter que representar um impacto econômico ao obrigado, de forma a compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial, sob pena de tornar inócuo o instituto jurídico. Desse modo, entendo como razoável e proporcional a fixação de multa diária, em caso de descumprimento da ordem judicial, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como adotado em casos já apreciados por este e. Tribunal de Justiça 5) Recurso conhecido e provido, com a reforma da decisão objurgada. (TJES; AI 0001715-02.2019.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 19/11/2019; DJES 26/11/2019)

Nesses termos, o argumento de que agiu nos limites contratuais deve ser rechaçado por flagrante abusividade do Apelante na relação contratual. Estabelecida essa premissa, passa-se ao exame dos danos morais.

É cediço que a recusa indevida por operadora de plano de saúde em autorizar tratamento médico ocasiona dano moral indenizável, especialmente porque gera angústia no paciente, o qual já, certamente, abala-se psicologicamente pela circunstância da doença, gerando dano moral presumido.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual afirma que

[...] Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes. (STJ, AgInt no AREsp 1726540/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020)

Reconhecido o direito à indenização por danos morais, deve-se analisar o
quantum
indenizatório e, em atenção, ao critério bifásico estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, necessário identificar o valor que, em regra, tem sido aplicado por este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando configurada injusta recusa de cobertura securitária por operadora de plano de saúde:

APELAÇÃO CÍVEL. APRECIAÇÃO DA PROVA PELO JULGADOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. NULIDADE AFASTADA. PLANO NÃO REGULAMENTADO PELA LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO ADEQUADO. INCIDÊNCIA CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. PRÓTESE ESSENCIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DANO MORAL. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL PRESUMIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...]4. A recusa indevida em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Dano moral presumido. 5. Esta Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0019792-68.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/04/2022; DJES 05/05/2022)

[...] 3. Muito embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para reparação por danos morais, o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte da operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado. (TJES, AC 0084974-17.2010.8.08.0035, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 24.03.2015). 4. Dano moral reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190244885, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 26/01/2022) [...] 5 - A indevida negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde aumenta angústia vivenciada por aquele que se encontra com sua saúde debilitada, estando patente o desrespeito ao padrão de segurança dos serviços que é direito do consumidor, o que denota defeito do serviço (artigo 14, CDC) e caracteriza lesão subjetiva indenizável. 6 Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180287914, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021). [...] 3. Esta c. Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais. Reparação moral mantida. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 006180016062, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021) Em face do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de primeiro grau, tanto na obrigatoriedade de custeio do procedimento cirúrgico, quanto na indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na esteira dos entendimentos acima e em atenção ao critério utilizado na primeira fase pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que deve haver a fixação de indenização básica no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Já em atenção à segunda fase da fixação dos danos morais, em que se eleva ou se reduz o valor definido de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), vê-se que a Autora da ação faleceu no curso da demanda, o que já revela a gravidade da doença, de modo que a negativa se mostra, além de abusiva, dolorosa para quem luta contra um câncer.

Portanto, chega-se ao
valor final de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, dada a gravidade da negativa por parte da operadora de plano de saúde, o porte econômico da empresa e o grau de culpa do Apelante. Apresento entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo, no qual houve o falecimento da beneficiária do plano de saúde no curso da demanda:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO REVELIA AFASTADA OBRIGAÇÃO DE FAZER FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO DA AÇÃO PERDA DO OBJETO APENAS DA OBRIGAÇÃO DE AUTORIZAR E DISPONIBILIZAR O FÁRMACO REFLEXOS FINANCEIROS MANTIDOS NECESSIDADE DE SER CONFIRMADO O DIREITO VINDICADO PACIENTE PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA DE CÓLON PRESCRIÇÃO MÉDICA DIVERGÊNCIA DO PLANO DE SAÚDE AUSÊNCIA DE DIREITO IRRESTRITO INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 08/98 DO CONSU DANO MORAL DIREITO DE AÇÃO EXERCIDO PELA PRÓPRIA VÍTIMA TRANSMISSIBILIDADE À SUCESSORA PRECEDENTES DO STJ EXEGESE DOS ARTS. 12, PARÁGRAFO ÚNICO E 943 DO CÓDIGO CIVIL DANO MORAL CARACTERIZADO REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
11) Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o quantum indenizatório deve ser reduzido ao patamar de R$10.000,00 (dez mil reais)
. 12) Apelação cível conhecida e parcialmente provida.(TJES, Classe: Apelação, 035150075881, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 26/10/2018)

Em relação aos índices de correção monetária e juros, por se tratar de matéria de ordem pública, sobre a indenização por danos morais incidem, conforme precedentes desta Câmara
3
:

(i) juros de mora de desde a data da citação, ocasião em que incidirá a Taxa SELIC, que não se cumula com correção monetária;

(ii) desnecessária a manifestação sobre correção monetária - que seria da data do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ) - por ocasião do
bis in idem
, considerando a utilização da Taxa SELIC, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta somente incide a partir do arbitramento.

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso de Apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reduzir o quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais), sobre o qual incidirá juros de mora de desde a data da citação, ocasião em que incidirá a Taxa SELIC, que não se cumula com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

1
Art. 687. A habilitação ocorre quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.

2
Art. 688. A habilitação pode ser requerida: [...] II - pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

3
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA Mº 608, STJ. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE MATERIAIS PARA A CIRURGIA COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 6.000,00. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA DA CITAÇÃO. SELIC. VEDADA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. Pode derradeiro, por se tratar de matéria e ordem pública, cuja alteração não configura reforma para pior, altero os consectários legais da indenização por dano moral para estabelecer que incida juros de mora pela taxa Selic desde a citação, considerando tratar de relação contratual, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0019158-84.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 14/12/2021; DJES 10/02/2022) e [...] 3. Indenização por danos morais a ser acrescida de juros de mora a partir da citação, pela Taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. Alteração de ofício. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AC 0029423-07.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 23/11/2021; DJES 11/01/2022)

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.
0
004198-19.2017.8.08.0024

APELANTE:
SUL AMÉRICA DE SEGURO SAÚDE

APELAD
A
:
ROGÉRIO ALVES GOMES

RELATOR: DES.
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO D
E OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE ME
DICAMENTO
.
USO "OFF-LABEL".
ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA.
FALECIMENTO DA PARTE NO CURSO DO PROCESSO. SUCESSÃO DO HERDEIRO. POSSIBILIDADE.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Trata-se de caso em que a parte faleceu no curso do processo, sendo plenamente possível a habilitação do cônjuge supérstite para prosseguimento do feito, notadamente em relação ao valor fixado a título de danos morais, que possui conteúdo patrimonial. Súmula 642 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. É abusiva a negativa de cobertura de tratamento por ser de uso experimental, o chamado medicamento "off-label". Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3. Atentando-se ao critério bifásico definido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, deve ser reduzido o quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, aliado ao grau de culpa do agente, o porte econômico do Apelante e a gravidade do fato.

4. No tocante aos consectários legais que devem ser observados, em se tratando de responsabilidade contratual, aplicam-se juros de mora desde a data da citação, com o índice da Taxa SELIC; (ii) desnecessária a manifestação sobre a correção monetária, que incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ), pelo risco de
bis in idem
, pois a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 01 de novembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.