Tribunal: TJES
Processo: 0001833-84.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. A indicação da violação ao art. 539, I, c/c art. 541, I, ambos do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, c/c art. 76, VIII, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto que propôs a presente ação mandamental indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco. Soma-se a isso o fato de que no item 03 do Auto de Infração há o detalhamento individualizado dos valores devidos a título de imposto e multa.

2. A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).

4. “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

5. Recursos conhecidos e não providos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de novembro de 2022.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001833-84.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 0001833-84.2020.8.08.0024

Apelante/Apelada: Jardim Camburi Alimentos Ltda EPP

Apelante/Apelado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Púbicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado por Jardim Camburi Alimentos Ltda EPP em desfavor do Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo, que concedeu em parte a segurança, para declarar a nulidade das multas dos autos de infração n°s 5.058.276-6 e 5.058.269-9 tão somente naquilo quo ultrapassar o montante do 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões recursais (fls. 159/167) o Estado do Espírito Santo alega, em síntese, que ainda que o valor da multa aparente ser exorbitante quando do simples confronto entre o valor do imposto e o valor da multa, trata-se de conduta consistente na realização de operações de venda sem a correspondente emissão de documento fiscal, fraudando o Fisco Estadual, e que, segundo a Lei Federal n. 8.137/90, constitui infração que configura crime contra a ordem tributária, admitindo-se a imposição de sanção em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Em suas razões recursais (fls. 172/195) Jardim Camburi Alimentos Ltda EPP aduz, em suma, que (a) o auto de infração padece de motivação, uma vez que consubstancia a cobrança de imposto e multa, mas sua motivação indica como infração somente violação ao art. 539, I, do RICMS e aplica sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, sem apresentar fundamentação legal para a cobrança do imposto à alíquota de 17% (dezessete por cento); (b) tratando-se de empresa optante do Simples Nacional há ilegalidade em sua atuação em decorrência de aplicação de legislação diversa da Lei Complementar nº 123/2006, não podendo ser aplicada a alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na norma estadual afeita ao ICMS, devendo buscar-se dentro da LC nº 123/2006 as prescrições relativas às penalidades eventualmente cometidas; (c) a sentença incorreu em equívoco ao deixar de aplicar a prescrição do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006; (d) apesar de haver sido constatada a omissão de receita por parte da apelante, não houve identificação de sua origem, o que exigiria a delimitação dos elementos da relação jurídica sobre a qual incidirá o tributo; (e) ainda que se considere que houve identificação da origem da omissão de receita, o art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006 deve ser interpretado de forma sistêmica e harmônica com o art. 39, §2º, da referida lei, devendo ser aplicada a alíquota pertinente ao faturamento da empresa pela sistemática normal do Simples Nacional.

Contrarrazões ofertadas por Jardim Camburi Alimentos Ltda EPP às fls. 198/209 e pelo Estado do Espírito Santo às fls. 216/221, ambos pelo não provimento do recurso interposto pela parte contrária.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça opinando pela desnecessidade de intervenção ministerial (id n. 3201178).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 1º de novembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanhar.

Data da Sessão: 22/11/2022.

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, para melhor examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador pedi vista na sessão passada.

Após analisar detidamente os autos acabei por alcançar a mesma conclusão da Eminente Desembargadora Relatora, razão pela qual, sem delongas, a acompanho para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR JARDIM CAMBURI ALIMENTOS LTDA EPP

Inexiste vício de motivação a ensejar a anulação do auto de infração.

Segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)

No caso em análise, constou na CDA, no item afeto à Descrição do Fato, a informação de “
Deixar de emitir documento fiscal,
na forma prevista na legislação
,
por ter sido constatada diferença entre o valor
informado pelas
a
dministradoras
de cart
ões
de crédito ou de débito em conta corrente e o valor
i
nformado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste
é
parte
i
nte
grante.”.

A indicação da violação ao art. 539, I, c/c art. 541, I, ambos do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, c/c art. 76, VIII, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto que propôs a presente ação mandamental, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco. Soma-se a isso o fato de que no item 03 do Auto de Infração há o detalhamento individualizado dos valores devidos a título de imposto e multa.

Tampouco há ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

A apelante fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça, destacando que “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) (grifo nosso)

Como exposto na sentença, “
O fato é que, em que pese o tratamento diferenciado dispensando aos optantes do Simples Nacional, como é o caso da Autora, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, no seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância como tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal,
senão vejamos:

A
rt. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(
...
)

XIII - ICMS devido:

(
...
)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal...;
(destaquei)”

Tais fundamentos, inclusive, prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista.

Esclareço que a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica.

No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

(...) II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Por tais razões,
conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento
.

É como voto.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Sem razão o recorrente ao sustentar a legalidade da multa originariamente aplicada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo, com base no grau de reprovabilidade do comportamento do contribuinte.

Nos termos do entendimento deste e. TJES, “
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190047579, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

Além disso, ressalto que “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

Dessa forma, correta a sentença reduziu a multa aplicada ao patamar de 100% do valor total do tributo devido.

Por tais razões,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. A indicação da violação ao art. 539, I, c/c art. 541, I, ambos do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, c/c art. 76, VIII, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto que propôs a presente ação mandamental indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco. Soma-se a isso o fato de que no item 03 do Auto de Infração há o detalhamento individualizado dos valores devidos a título de imposto e multa.

2. A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).

4. “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

5. Recursos conhecidos e não providos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de novembro de 2022.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.