Tribunal: TJES
Processo: 0005357-60.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Impostos
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
EMENTA
: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TESE DO TEMA 1.093 FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS. APLICAÇÃO DA TESE ÀS AÇÕES QUE ESTAVAM EM CURSO EM 24/02/2021. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DE EFEITO ÀS DEMANDAS POSTERIORES. SENTENÇA REFORMADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONDENAÇÃO DO RECORRIDO AO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PAGAS PELAS RECORRENTES. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente de especial força vinculativa firmado em sede de Repercussão Federal, fixou
a Tese do Tema nº 1.093 nestes termos: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. E, ainda, registrou-se na oportunidade a “
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
” (STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021).

2.
Por ocasião do quando do julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no citado precedente, aquela Corte Constitucional assentou que “
na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
” (STF - RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022), o que transitou em julgado em 30/03/2022.

3.
Em termos objetivos, infere-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu que a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS diante da ausência de Lei Complementar Nacional aplica-se imediatamente apenas às ações que estavam em curso em 24/02/2021, pois, em relação às demandas propostas posteriormente à referida data de julgamento, deve ser observada a modulação de efeitos estabelecidos nos referidos termos.

4.

In casu
, tendo em vista que a impetração do Mandado de Segurança ocorreu em 28/02/2018, de modo que a ação se encontrava em curso no dia 24/02/2021, tem-se por inafastável a aplicação da tese do Tema nº 1.093 firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, devendo ser concedida a segurança.

5.
Recurso conhecido e provido para
reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, conceder a segurança no sentido de assegurar às Recorrentes o direito de não
recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, reconhecendo como termo final da não incidência do imposto a data imediatamente anterior à vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022. Condenação do
Recorrido ao ressarcimento das custas processuais pagas pelas Recorrentes. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, por força do disposto no artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0005357-60.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BORRACHAS VIPAL S A e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível nº 0005357-60.2018.8.08.0024

Recorrentes: Borrachas Vipal S/A e Borrachas Vipal Nordeste S/A

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

BORRACHAS VIPAL S/A e BORRACHAS VIPAL NORDESTE S/A
interpuseram

APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
Sentença
(
id. 2130307, p. 89/96, integralizada no id. 2130308, p. 139/140), proferida pelo
Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de ato supostamente coator praticado pelo
Sr. GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança e não condenou a Recorrente ao pagamento de “
custas e honorários, por expressa previsão legal
”.

As Recorrentes narram que, na origem, “
t
rata-se de Mandado de Segurança por meio do qual a RECORRENTE
[sic]
questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL"), pelo RECORRIDO, em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, conforme sistemática prevista pela Emenda Constitucional n° 87/2015 (EC 87/15"), regulamentada pelo Convênio ICMS n° 93/2015 (Convênio ICMS 93/15")
”.

Destacam que “
objetiva-se com a presente ação o afastamento da exigência do DIFAL pelo RECORRIDO com base na Lei Estadual 10.446/15, que alterou a Lei Estadual 7.000/02, até que seja editada uma lei complementar regulamentando a matéria, visto que tal exigência deriva da Constituição Federal de 1988 ("CF/88"), bem como pelo fato de a Lei Complementar nº 87/1996, ou Lei Kandir ("LC 87/96"), não prever a hipótese de incidência do DIFAL para destinatários não contribuintes
”.

Alegam que “
é notória a necessidade de regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, eis que o comando deriva de expressa exigência do art. 146, III, "a", da CF/88
”.

Defendem que “
não há como cada Unidade Federativa instituir lei própria para exigir o DIFAL levando-se em consideração somente os dispositivos advindos com a EC 87/15, pois tais dispositivos não esgotam todos os aspectos necessários para possibilitar a exigência múltipla e concomitante do imposto
”.

Sustentam que “
resta amplamente demonstrado e fundamentando, portanto, o entendimento preponderante do STF de forma favorável à exigência de lei complementar prévia sobre normas gerais do ICMS para validar sua instituição pelas Unidades Federativas (arts. 146, HI, e 155, § 2º, XII, CF/88), razão pela qual deverá ser provido o presente recurso e reformada a sentença recorrida, a fim de que seja concedida a segurança pleiteada
”.

Pleiteiam, neste contexto, a antecipação da tutela recursal e, ao final, que se confira provimento ao recurso, reformando-se integralmente a Sentença recorrida para fins de concessão da segurança.

Contrarrazões no id. 2130308-09.

Diante da pretérita distribuição do PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO sob o nº 5004354-52.2021.8.08.0000 à Relatoria do Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, foi proferida Decisão por Sua Excelência naquele Incidente no sentido de DEFERIR “
o requerimento de concessão de efeito suspensivo à apelação da ação de mandado de segurança nº 0005357-60.2018.8.08.0024, para afastar a cobrança do DIFAL sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela requerente a destinatários não contribuintes situados neste Estado do Espírito Santo, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até o posterior julgamento deste recurso
”.

Com a chegada dos presentes autos a este Egrégio Tribunal de Justiça apenas em 12/02/2022, a sua originária distribuição deveria ter ocorrido mediante sorteio a esta Egrégia Segunda Câmara Cível diante da assunção do Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA à função de Corregedor Geral da Justiça.

Tendo em vista que a sua distribuição operou-se à Egrégia Primeira Câmara Cível, o Eminente Desembargador ANNIBAL DE REZENDE LIMA, diante da prevenção gerada pelo aludido Incidente, determinou
“a redistribuição do presente recurso de apelação entre os eminentes Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, com as minhas homenagens”
(id. 2467310).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no id. 2737909, opinando “
pelo conhecimento da presente apelação e
pelo reconhecimento da

inconstitucionalidade

da

cobrança do

Diferencial de
Alíquotas do ICMS

”.

É o relatório, em síntese.

Inclua-se em Pauta para Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado,
BORRACHAS VIPAL S/A e BORRACHAS VIPAL NORDESTE S/A
interpuseram

APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
Sentença
(
id. 2130307, p. 89/96, integralizada no id. 2130308, p. 139/140), proferida pelo
Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de ato supostamente coator praticado pelo
Sr. GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança e não condenou a Recorrente ao pagamento de “
custas e honorários, por expressa previsão legal
”.

As Recorrentes narram que, na origem, “
t
rata-se de Mandado de Segurança por meio do qual a RECORRENTE
[sic]
questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL"), pelo RECORRIDO, em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, conforme sistemática prevista pela Emenda Constitucional n° 87/2015 (EC 87/15"), regulamentada pelo Convênio ICMS n° 93/2015 (Convênio ICMS 93/15")
”.

Destacam que “
objetiva-se com a presente ação o afastamento da exigência do DIFAL pelo RECORRIDO com base na Lei Estadual 10.446/15, que alterou a Lei Estadual 7.000/02, até que seja editada uma lei complementar regulamentando a matéria, visto que tal exigência deriva da Constituição Federal de 1988 ("CF/88"), bem como pelo fato de a Lei Complementar nº 87/1996, ou Lei Kandir ("LC 87/96"), não prever a hipótese de incidência do DIFAL para destinatários não contribuintes
”.

Alegam que “
é notória a necessidade de regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, eis que o comando deriva de expressa exigência do art. 146, III, "a", da CF/88
”.

Defendem que “
não há como cada Unidade Federativa instituir lei própria para exigir o DIFAL levando-se em consideração somente os dispositivos advindos com a EC 87/15, pois tais dispositivos não esgotam todos os aspectos necessários para possibilitar a exigência múltipla e concomitante do imposto
”.

Sustentam que “
resta amplamente demonstrado e fundamentando, portanto, o entendimento preponderante do STF de forma favorável à exigência de lei complementar prévia sobre normas gerais do ICMS para validar sua instituição pelas Unidades Federativas (arts. 146, HI, e 155, § 2º, XII, CF/88), razão pela qual deverá ser provido o presente recurso e reformada a sentença recorrida, a fim de que seja concedida a segurança pleiteada
”.

Pleiteiam, neste contexto, a antecipação da tutela recursal e, ao final, que se confira provimento ao recurso, reformando-se integralmente a Sentença recorrida para fins de concessão da segurança.

Contrarrazões no id. 2130308-09.

Diante da pretérita distribuição do PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO sob o nº 5004354-52.2021.8.08.0000 à Relatoria do Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, foi proferida Decisão por Sua Excelência naquele Incidente no sentido de DEFERIR “
o requerimento de concessão de efeito suspensivo à apelação da ação de mandado de segurança nº 0005357-60.2018.8.08.0024, para afastar a cobrança do DIFAL sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela requerente a destinatários não contribuintes situados neste Estado do Espírito Santo, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até o posterior julgamento deste recurso
”.

Com a chegada dos presentes autos a este Egrégio Tribunal de Justiça apenas em 12/02/2022, a sua originária distribuição deveria ter ocorrido mediante sorteio a esta Egrégia Segunda Câmara Cível diante da assunção do Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA à função de Corregedor Geral da Justiça.

Tendo em vista que a sua distribuição operou-se à Egrégia Primeira Câmara Cível, o Eminente Desembargador ANNIBAL DE REZENDE LIMA, diante da prevenção gerada pelo aludido Incidente, determinou
“a redistribuição do presente recurso de apelação entre os eminentes Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, com as minhas homenagens”
(id. 2467310).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no id. 2737909, opinando “
pelo conhecimento da presente apelação e
pelo reconhecimento da

inconstitucionalidade

da

cobrança do

Diferencial de
Alíquotas do ICMS

”.

Ao que se dessume dos autos, as Recorrentes impetraram MANDADO DE SEGURANÇA em face de ato supostamente coator Sr. GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, sendo postulada na Exordial que a segurança seja concedida
“para assegurar às IMPETRANTES, definitivamente, o direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixarem de recolher o DIFAL ao Estado do Espirito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional para regulamentar a EC n° 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua o DIFAL em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”
(id. 2130304, p. 47).

Com efeito, no intuito de explicitar as peculiaridades do caso em apreço, tem-se por pertinente trazer à colação o inteiro teor da Sentença recorrida,
in litteris:

"Trata-se de “
mandado de segurança preventivo com pedido de medida liminar”
impetrado por
BORRACHAS VIPAL S/A e BORRACHAS VIPAL NORDESTE S/A
contra ato dito coator praticado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, estando as partes devidamente qualificadas na inicial.

Aduz a parte autora que: 1) são localizados nos estados do RS e BA e seu objeto social é a produção e comércio de borracha e seus derivados, estando sujeitos ao recolhimento de ICMS; 2) estão sujeitos ao recolhimento do DIFAL, que corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS neste Estado e a alíquota interestadual de ICMS nas operações originárias do Estado do RS e da BA, onde estão localizados seus estabelecimentos; 3) pretendem o não recolhimento do DIFAL por entenderem indevido.

Assim, em sede de medida antecipatória, requereu que o Estado do ES não lhe aplique penalidade ou sanção por virem a depositar judicialmente os valores do DIFAL questionados nesta ação relativamente aos meses de apuração de janeiro de 2018 e seguintes ficando o Estado impedido de apreender mercadorias, lavrar auto de infração, inscrever os valores depositados em dívida ativa, exigir valores depositados por meio de execução fiscal, negar certidão de regularidade fiscal e revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais das impetrantes. No mérito pretendem deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar para regulamentar a EC 87/15 e posteriormente Lei estadual que institua o DIFAL em conformidade com essa lei complementar.

(...)

Nada obstante respeitáveis opiniões em contrário, a falta de lei complementar não inviabiliza a aplicação da norma constitucional que prevê a distribuição de receitas por meio do diferencial de alíquota interestadual, conforme acima exposto.

Assim, é possível a exigência do diferencial de alíquota do ICMS, pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, com base em lei local
.

Abaixo colaciono julgado do ETJES nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS AO NOSSO ESTADO. RECOLHIMENTO DE DIFERENÇA. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ 93⁄2015. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA RESERVA LEGAL. INCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. I - A Constituição Federal reserva à Lei Complementar a regulação das regras gerais em matéria tributária (art. 146, III, CF⁄88), assim como o faz para a definição de contribuintes, compensação, local das operações e base de cálculo, relativamente ao ICMS (art. 155, § 2º, XII, a, c, d e i, CF⁄88). Já em seu artigo 155, §2º, inciso XII, letra g, da CF⁄88, atribui aos convênios dispor, mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal, sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS. II - O Convênio ICMS 93⁄2015, editado pelo CONFAZ, buscou disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, nos termos da EC 87⁄2015. III - Não se vislumbra, a princípio, ilegalidade ou abusividade no proceder empregado pela Administração Pública Municipal, que impõe alteração da jornada laborativa de seu servidor, mas desde que tal modificação venha necessariamente acompanhada dos respectivos reflexos em sua remuneração, de acordo com esse novo regime de trabalho. IV - A leitura do texto da norma revela que as disposições do Convênio ICMS 93⁄2015 não têm o condão de extrapolar os limites definidos pela Constituição, na medida em que, a primeira vista, não inova quanto aos aspectos quantitativos da exação (alíquota e base de cálculo), cuidando, apenas, em disciplinar aspectos instrumentais do ICMS, decorrentes das modificações advindas da EC 87⁄2015. V - A sistemática adotada para a cobrança do diferencial de alíquotas revela-se de acordo com as normas gerais estabelecidas na Lei Complementar 87⁄96 e pela Constituição Federal, não havendo, em uma cognição primária, ofensa à reserva legal com o aludido Convênio 93⁄2015. VI - Agravo de instrumento não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007461, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28⁄08⁄2018, Data da Publicação no Diário: 06⁄09⁄2018).

Em face de todo exposto,
DENEGO A SEGURANÇA e por conseguinte julgo extinto o processo
com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do vigente Código de Processo Civil.

Revogo a liminar a seu tempo deferida.

Sem custas e honorários, por expressa previsão legal.
”

A propósito da matéria, demonstram-se desnecessárias maiores digressões, eis que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em precedente de especial força vinculativa firmado em sede de
Repercussão Federal
, fixou
a
Tese do Tema nº 1.093
nestes termos: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

E, ainda, registrou-se na oportunidade a “
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
” (STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021).

Nota-se, portanto, que restou definido que “
as ações judiciais em curso
” não se sujeitam à modulação dos efeitos ordenada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, quando do julgamento dos
Segundos Embargos de Declaração
no citado precedente, aquela Corte Constitucional assentou que “
na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que
as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
” (STF - RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022),
o que transitou em julgado em 30/03/2022
.

Equivale a dizer, em termos objetivos, que
o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu que a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS diante da ausência de Lei Complementar Nacional aplica-se imediatamente apenas às ações que estavam em curso em 24/02/2021, pois, em relação às demandas propostas posteriormente à referida data de julgamento, deve ser observada a modulação de efeitos estabelecidos nos referidos termos
.

In casu
, tendo em vista que a impetração do Mandado de Segurança ocorreu em 28/02/2018, de modo que a ação se encontrava em curso no dia 24/02/2021, tem-se por inafastável a aplicação da tese do Tema nº 1.093 firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, devendo ser concedida a segurança
.

Por fim, apenas para evitar inadvertida objeção, registre-se que não se faz necessária a submissão da matéria ao Egrégio Tribunal Pleno, pois, consoante previsto no parágrafo único, do artigo 949, do Código de Processo Civil, “
o
s órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”
.

Isto posto,
CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, CONCEDER A SEGURANÇA no sentido de assegurar às Recorrentes o direito de não
recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (I) a Lei Complementar Nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (II) a Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com essa Lei Complementar
, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Condeno o Recorrido ao ressarcimento das custas processuais pagas pelas Recorrentes
.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais
, por força do disposto no artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005357-60.2018.8.08.0024

RELATOR : DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BORRACHAS VIPAL S A E OUTRA

ADVOGADO : JULIO CESAR GOULART LANES - OAB RS46648-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir o voto dos Eminentes Desembargadores que me antecederam no julgamento, notadamente em razão da pequena divergência de posicionamentos acerca do tema em cotejo.

Apenas para relembrá-los, destaco que se trata da continuação do julgamento de Apelação Cível interposta pelas empresas BORRACHAS VIPAL S A E OUTRA por inconformadas com a r. sentença que denegou a segurança pretendida no
writ
impetrado pelas mesmas para o afastamento da cobrança de DIFAL de ICMS pelo Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes.

Em sessão pretérita, o preclaro Relator Des. Namyr Carlos de Souza Filho proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso das empresas, considerando decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca do assunto, assegurando às Recorrentes “
o direito de não recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas (I) a Lei Complementar Nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (II) a Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com essa Lei Complementar, nos termos da fundamentação retro aduzida.
”

O e. Des. Raphael Americano Câmara acompanhou o Relator.

Em voto vista, por sua vez, o eminente Des. Substituto Anselmo Laghi Laranja também deu provimento ao recurso de Apelação, “
divergindo unicamente do trecho final da conclusão do voto de relatoria, a fim de reconhecer a data imediatamente anterior à vigência da Lei Complementar nº 190/2022 como termo final do afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL no caso dos autos
.”

E, após análise detida dos autos, hei por bem acompanhar a divergência.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado nos autos (TEMA 1.093) consolidou o seguinte entendimento:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Assim, muito embora tenha modulado os efeitos da decisão ao exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), deixou assente a ressalva da modulação em relação às ações judiciais em curso, assim compreendidas aquelas ajuizadas até
24.2.2021
.

In casu,
considerando que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em
2018
, ou seja, antes do referido julgamento, a pretensão expressa na demanda deve prevalecer, no sentido de ser incabível a cobrança do ICMS-DIFAL até o cumprimento da exigência de regulamentação da obrigação, o que se fez consolidado no âmbito do Estado do Espírito Santo com a LC nº 190/2022.

Sobre o tema, como bem destacado no brilhante voto divergente, o próprio STF, no julgamento da referida Repercussão Geral, deixou assente que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

E, em decisão recente na ADI 7070/DF, o Relator Min. Alexandre de Moraes concluiu que “
a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.” Logo, não seria, a princípio, necessária a observância do princípio da anterioridade expresso no art. 150, III, “b”, da CF.

Nessa linha, não me alongando ainda mais sobre o tema, já esmiuçado com clareza pelos eminentes Desembargadores que me antecederam,
acompanho o voto divergente
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

APELAÇÃO(PJE) N.º 0005357-60.2018.8.08.0024
APELANTE:
BORRACHAS VIPAL S/A e BORRACHAS VIPAL NORDESTE S/A
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO VOGAL

Eminentes Pares, após analisar atentamente os votos proferidos pelos Nobres Desembargadores que me antecederam e melhor apreciar o tema em debate, entendo ser o caso de acompanhar a divergência mínima inaugurada pelo Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja. Explico.

Considerando
(i)
o julgamento da repercussão geral afeta ao assunto tratado no RE 1287019 (Tema 1.093) e, notadamente, à modulação dos efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro subsequente ao da
data do julgamento
(24/02/2021); e
(ii)
que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em
2018
, ou seja, antes do referido julgamento,
revela-se

incabível a cobrança do ICMS-DIFAL até o cumprimento da exigência de regulamentação da obrigação, o que se fez consolidado no âmbito do Estado do Espírito Santo com a LC nº 190/2022.

Conforme já me manifestei em outras ocasiões neste Sodalício, filio-me ao posicionamento segundo o qual a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade

anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”,
1
da Constituição Federal.

Ante o exposto, por despiciendas outras considerações,
acompanho
o voto condutor quanto a questão de fundo debatida no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação
, reformando a sentença objurgada para conceder a segurança e, assim, assegurar às recorrentes o direito de não recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.
No entanto,
com as devidas vênias ao judicioso voto do Eminente Relator, Desembargador Namyr Carlos de Sousa Filho
, acompanho a
divergência
mínima
capitaneada pelo Desembargador
Substituto
Anselmo Laghi Laranja
para, desse modo, exclusivamente em relação ao trecho final da conclusão do voto de relatoria,
reconhecer a data imediatamente anterior à vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 como termo final do afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL no caso dos autos.

É como voto.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

1

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; [...] II - cobrar tributos; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b
.

VOTO VENCEDOR

Rememoro que cuidam de recurso de apelação interposto por
BORRACHAS VIPAL S/A
e
BORRACHAS VIPAL NORDESTE S/A
em face da sentença com cópia às fls. 86/96 do ID nº 2130307, integralizada pela decisão de fls. 139/140 do ID nº 2130308, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas recorrentes em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança.

Conforme relatado pelo Eminente Desembargador Relator, as recorrentes pleiteiam a reforma da sentença argumentando,
em síntese,

que:

(I)
“objetiva-se com a presente ação o afastamento da exigência do DIFAL pelo RECORRIDO com base na Lei Estadual 10.446/15, que alterou a Lei Estadual 7.000/02, até que seja editada uma lei complementar regulamentando a matéria, visto que tal exigência deriva da Constituição Federal de 1988 (CF/88), bem como pelo fato de a Lei Complementar nº 87/1996, ou Lei Kandir (LC 87/96), não prever a hipótese de incidência do DIFAL para destinatários não contribuintes”
;

(II)

“é notória a necessidade de regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, eis que o comando deriva de expressa exigência do art. 146, III, ‘a’, da CF/88”
;
(III)

“não há como cada Unidade Federativa instituir lei própria para exigir o DIFAL levando-se em consideração somente os dispositivos advindos com a EC 87/15, pois tais dispositivos não esgotam todos os aspectos necessários para possibilitar a exigência múltipla e concomitante do imposto”
.
(IV)

“resta amplamente demonstrado e fundamentando, portanto, o entendimento preponderante do STF de forma favorável à exigência de lei complementar prévia sobre normas gerais do ICMS para validar sua instituição pelas Unidades Federativas (arts. 146, HI, e 155, § 2º, XII, CF/88), razão pela qual deverá ser provido o presente recurso e reformada a sentença recorrida, a fim de que seja concedida a segurança pleiteada”
.

Na sessão de julgamento de 28/06/2022, o culto Desembargador relator proferiu voto para conhecer e dar provimento à apelação, para o fim de conceder a segurança no sentido de assegurar às recorrentes o direito de não recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não vierem a ser editadas
(i)
a lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente,
(ii)
a lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Pedi vista dos presentes autos para analisar com mais acuidade o objeto da demanda.

Após detida análise dos autos e exame das teses recursais, peço vênia ao eminente Relator apenas para realizar ressalva em relação à conclusão do julgado, nos termos que passo a aduzir.

Como se depreende do judicioso voto de relatoria, de fato, o caso dos autos escapa da modulação de efeitos fixada no julgamento da ADI 5.469/DF, uma vez que foram expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso até a data da conclusão do julgamento (24/02/2021), razão pela qual deve ser assegurado às recorrentes o direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Contudo, consta da conclusão do voto de relatoria,
in fine
, o seguinte trecho:
“[...]
enquanto não vierem a ser editadas (I) a Lei Complementar Nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (II) a Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com essa Lei Complementar, nos termos da fundamentação retro aduzida”
.

Neste contexto, saliento que com a aprovação da Lei Complementar nº 190/2022, restou suprida a exigência de instituição prévia de Lei Complementar Federal veiculando as normas gerais em relação à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Ademais, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093), consignou-se que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, portanto, a partir da vigência da LC 190/2022, reputam-se aplicáveis as disposições legais anteriormente editadas, concernentes ao ICMS-DIFAL, uma vez superada a condicionante imposta por ocasião do julgamento do TEMA 1.093 pelo Excelso Pretório.

Desse modo, tenho que o termo final do afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL, na hipótese dos autos, deva ser a data imediatamente anterior à quela de vigência da LC 190/2022.

Por todo o exposto, acompanho o relator no sentido de reformar a sentença recorrida para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
à apelação, concedendo a segurança para assegurar às recorrentes o direito de não recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, divergindo unicamente do trecho final da conclusão do voto de relatoria, a fim de reconhecer a data imediatamente anterior à vigência da Lei Complementar nº 190/2022 como termo final do afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL no caso dos autos.

É, respeitosamente, como voto.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TESE DO TEMA 1.093 FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS. APLICAÇÃO DA TESE ÀS AÇÕES QUE ESTAVAM EM CURSO EM 24/02/2021. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DE EFEITO ÀS DEMANDAS POSTERIORES. SENTENÇA REFORMADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONDENAÇÃO DO RECORRIDO AO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PAGAS PELAS RECORRENTES. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente de especial força vinculativa firmado em sede de Repercussão Federal, fixou
a Tese do Tema nº 1.093 nestes termos: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. E, ainda, registrou-se na oportunidade a “
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
” (STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021).

2.
Por ocasião do quando do julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no citado precedente, aquela Corte Constitucional assentou que “
na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
” (STF - RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022), o que transitou em julgado em 30/03/2022.

3.
Em termos objetivos, infere-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu que a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS diante da ausência de Lei Complementar Nacional aplica-se imediatamente apenas às ações que estavam em curso em 24/02/2021, pois, em relação às demandas propostas posteriormente à referida data de julgamento, deve ser observada a modulação de efeitos estabelecidos nos referidos termos.

4.

In casu
, tendo em vista que a impetração do Mandado de Segurança ocorreu em 28/02/2018, de modo que a ação se encontrava em curso no dia 24/02/2021, tem-se por inafastável a aplicação da tese do Tema nº 1.093 firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, devendo ser concedida a segurança.

5.
Recurso conhecido e provido para
reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, conceder a segurança no sentido de assegurar às Recorrentes o direito de não
recolherem o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, reconhecendo como termo final da não incidência do imposto a data imediatamente anterior à vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022. Condenação do
Recorrido ao ressarcimento das custas processuais pagas pelas Recorrentes. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, por força do disposto no artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

DECISÃO
Por maioria, dar provimento ao recurso.