Tribunal: TJES
Processo: 5004908-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. SÚMULA 72/STJ. AVISO DE RECEBIMENTO COM STATUS AUSENTE. RECURSO PROVIDO. LIMINAR REVOGADA.

1.
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, deve-se reformar a decisão que concedeu a liminar de busca e apreensão do veículo alienado.

2.
Na hipótese, a devedora não foi devidamente constituída em mora, uma vez que a Notificação Extrajudicial encaminhada pela Instituição Financeira não foi entregue à destinatária (pessoalmente ou por terceiro), já que o Aviso de Recebimento retornou com o
status
“ausente” - ausência temporária, sem que houvesse nova tentativa de notificação.

3.
Liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente revogada à luz do Decreto-Lei 911/63.

4.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004908-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARCIA CRISTINA NUNES GUIDOLINI
AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MARCIA CRISTINA NUNES GUIDOLINI
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da ação de busca e apreensão movida por
Aymoré CFI SA
, deferiu a medida liminar de busca e apreensão do veículo descrito na exordial.

Aduz a agravante, em suma, que a notificação extrajudicial para constituição em mora do devedor não foi por ela recebida, em razão de ausência, conforme apontado pela Agência de Correios, não sendo devidamente constituída em mora – pressuposto da ação. Também afirma acerca da ilegalidade da cobrança de certas tarifas, como a de “Registro do Contrato”, no valor de R$ 364,59 (trezentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos) e de “Tarifa de Avaliação de Bem”, no valor de R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais).

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo do recurso, e ao final, a revogação da medida liminar.

Decisão atribuindo efeito suspensivo ao recurso – ID 2752900.

Contrarrazões da instituição financeira pugnando pelo desprovimento do agravo – ID 2871293.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MARCIA CRISTINA NUNES GUIDOLINI
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da ação de busca e apreensão movida por
Aymoré CFI SA
, deferiu a medida liminar de busca e apreensão do veículo descrito na exordial.

Aduz a agravante, em suma, que a notificação extrajudicial para constituição em mora do devedor não foi por ela recebida, em razão de ausência, conforme apontado pela Agência de Correios, não sendo devidamente constituída em mora – pressuposto da ação. Também afirma acerca da ilegalidade da cobrança de certas tarifas, como a de “Registro do Contrato”, no valor de R$ 364,59 (trezentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos) e de “Tarifa de Avaliação de Bem”, no valor de R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais).

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo do recurso, e ao final, a revogação da medida liminar.

Decisão atribuindo efeito suspensivo ao recurso – ID 2752900.

Contrarrazões da instituição financeira pugnando pelo desprovimento do agravo – ID 2871293.

Em que pesem as razões deduzidas nas contrarrazões recursais, não vejo motivos para alterar a conclusão externada em meu pronunciamento primevo, sendo a hipótese, a meu sentir, de provimento do agravo.

Primeiramente, embora a agravada tenha impugnado a gratuidade concedida, o fez com base em simplórios fundamentos de que a parte agravante não apresentou provas de sua insuficiência e está patrocinada por advogado particular.

Esclareço que a recorrente requereu a concessão da gratuidade de justiça nesta instância para isenção do preparo recursal, e à luz do conjunto probatório acostado, deferi em minha decisão pretérita

a gratuidade de justiça para fins de isenção do preparo recursal, considerando que o §3º do art. 99 do CPC determina a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência prestada, mormente, ante a existência de comprovante de recedimento de benefício de aposentadoria por invalidez, no qual observo que a agravante percebe, líquidos, proventos em menos de dois salários-mínimos, em razão de inúmeros empréstimos bancários registrados.

Portanto, creio por suficientemente demonstrada a precariedade financeira da recorrente, aliás, como é cediço, compete ao impugnante provar que a parte beneficiária da gratuidade judiciária possui suficiência de recursos para pagar custas, despesas processuais e/ou honorários, não logrando êxito nesta parte a agravada. Ademais, consoante explícito no art. 99, §4º, CPC: “
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
”.

Pois bem. A ação de busca e apreensão foi

ajuizada em 26.02.2022 alegando-se inadimplemento por parte da agravada do contrato de “Operação de Crédito Direto ao Consumidor – CDC”, firmado em 06.02.2021 entre as partes para aquisição de veículo alienado fiduciariamente, quando já vigorava a nova redação dos seguintes artigos do Decreto-lei nº 911/1969 (alterada pela Lei 13.043/2014):

Art. 2
o
.
Omissis

(...)

§ 2
o

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

Art. 3
o

O proprietário fiduciário ou credor poderá,
desde que comprovada a mora,
na forma estabelecida pelo § 2
o

do art. 2
o
, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

A agravada financiou a importância de R$ 39.331,35 para aquisição sob alienação fiduciária de veículo FORD KA SEDAN 1.5 SE/SE PLUS 16V 4P ano 2017/2018, mediante 48 parcelas mensais de R$ 1.253,73, a partir de março/21. Porém,
desde
a prestação de
dezembro
/21 a agravante teria quedado-se
inadimplente
das parcelas contratadas, motivando o ajuizamento da ação de busca e apreensão, com saldo devedor de R$ 46.493,80 (na data do ajuizamento).

Visando a constituição em mora da recorrente, a autora encaminhou, em 11 de janeiro de 2022, a Notificação Extrajudicial juntada ao ID de origem nº 12386942, por Carta com Aviso de Recebimento para o mesmo endereço fornecido pelo agravado no contrato CDC firmado.

Todavia, a notificação extrajudicial NÃO foi recebida em seu endereço, nem pela devedora, tampouco por terceiro, não podendo ser considerada válida a constituição em mora providenciada, como se observa do evento mencionado supra, porquanto o Aviso de Recebimento foi devolvido sob o
status
“
AUSENTE
” - fl.02-, após três tentativas de entrega.

Em que pesem os argumentos da agravada lançados em suas contrarrazões, mormente, a menção ao entendimento de
parte
do Superior Tribunal de Justiça, para cujos membros, é desnecessária a prova do recebimento pessoal da missiva, tal entendimento não é por mim ignorado.

Esclarece-se que, à luz da Procuração da ré juntada ao evento original nº 14725570,
não houve alteração de seu domicílio
, permanecendo o mesmo endereço como informado no contrato CDC.

Ocorre que, a Notificação Extrajudicial da agravante não foi devolvida por mudança de endereço, recusa do recebedor, ou desconhecimento do endereço. Em todas essas hipóteses de devolução de avisos de recebimento não assinados é possível interpretar como constituída a mora, porquanto a bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário uma desídia do devedor que deixa de informar, por exemplo, mudança do domicílio indicado no contrato, ou deixa de informar um ponto de referência ou outro contato, quando seu domicílio é de difícil localização, na forma da jurisprudência do c.STJ mencionada pela agravada.

Não obstante, a notificação não foi entregue por
ausência

temporária
do devedor, nos dias e horários nos quais houve tentativa.
Aliás, a ECT efetuou 3 tentativas em horários próximos, entre 14 horas e 15 horas da tarde
.

Nesta hipótese, não há como deduzir nenhuma má-fé do devedor.

Deveria o credor ter providenciado nova tentativa de notificar a agravada sobre a parcela inadimplida. Contudo, ao deixar de efetuar tal diligência,
deixou de comprovar a constituição em mora
do devedor
,
seja pessoalmente ou por terceiro
, e que tenho por ainda imprescindível para a obtenção da medida liminar postulada, ao menos na hipótese examinada, em violação ao postulado do enunciado na Súmula 72/STJ
1
.

Portanto, ciente da dicotomia existente em âmbito do c.STJ sobre o assunto recentemente afetado ao
Tema nº 1.132
para julgamento de Recurso Repetitivo, e no qual, por sinal, foi afastada a determinação de suspensão/sobrestamento do processamento de todos os feitos e recursos pendentes (Acórdão publicado no Dje 16/5/22 – REsp 1951888/RS e 1951662/RS): “
se, para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente, ou não, o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no instrumento contratual, dispensando-se, por conseguinte, que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário”
, mantenho meus entendimentos pretéritos de que, a entrega da notificação ao endereço fornecido em contrato, ainda que recebida por terceiro, é suficiente para constituição em mora do devedor. Porém, na hipótese de notificação não recebida por ninguém, pelo motivo de “ausência”, não há como presumir a má-fé do devedor.

Nesse sentido, cito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR PORQUE AUSENTE.
MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendimento de que a entrega da notificação no endereço do devedor fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no REsp 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 1º/12/2021). 3.
Na hipótese, a notificação não foi recebida porque o devedor estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.003.589/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 13/5/2022.).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. Esta Corte Superior tem remansoso entendimento no sentido de que a entrega da notificação no endereço contratual do devedor fiduciante, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora. 2.
Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte acima indicada, a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.929.336/RS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO. ALTERAÇÃO DO CONCLUÍDO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...). 2.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor.
Precedente. 3. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.021.437/GO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. SÚMULA 72/STJ. AVISO DE RECEBIMENTO COM STATUS AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1) A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, não há como deferir o pedido liminar para busca e apreensão do veículo alienado. 2)
Na hipótese, a devedora/agravada não foi devidamente constituída em mora, uma vez que a Notificação Extrajudicial emitida pelo agravante não foi entregue à destinatária (pessoalmente ou por terceiro), já que o Aviso de Recebimento retornou com o status ausente - ausência

temporária, sem que houvesse nova tentativa de notificação
. 3) Liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente devidamente revogada à luz do Decreto-Lei 911/63. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199001156, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ)
. II
Não basta a mera expedição da notificação extrajudicial para ser considerado constituído em mora o devedor, mas sim o efetivo recebimento da notificação extrajudicial em seu endereço,
ainda que por outra pessoa, o que não restou atendido no caso dos autos. III O protesto por edital, para fins de constituição em mora do devedor, depende do prévio esgotamento de todos os meios tendentes à localização do devedor. Precedentes. IV Sentença mantida. V Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 047180046469, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 25/03/2019).

Pelo exposto, conheço e
dou provimento
ao agravo de instrumento, a fim de revogar a liminar de busca e apreensão do veículo em litígio.

É como voto.

1
Súmula 72: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. SÚMULA 72/STJ. AVISO DE RECEBIMENTO COM STATUS AUSENTE. RECURSO PROVIDO. LIMINAR REVOGADA.

1.
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, deve-se reformar a decisão que concedeu a liminar de busca e apreensão do veículo alienado.

2.
Na hipótese, a devedora não foi devidamente constituída em mora, uma vez que a Notificação Extrajudicial encaminhada pela Instituição Financeira não foi entregue à destinatária (pessoalmente ou por terceiro), já que o Aviso de Recebimento retornou com o
status
“ausente” - ausência temporária, sem que houvesse nova tentativa de notificação.

3.
Liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente revogada à luz do Decreto-Lei 911/63.

4.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.