Tribunal: TJES
Processo: 5002488-72.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO AJUIZADA EM FACE DE CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – LAVRATURA UNILATERAL DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI – ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À GARANTIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – PRESCINDIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO PARA QUE SEJA CONCEDIDA A TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
A conduta unilateral da concessionária de energia elétrica não é suficiente para caracterizar uma suposta irregularidade cometida por parte do agravado em seu medidor.

2.
Para que a conduta da concessionária estivesse revestida de legalidade, em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa (CRFB, art. 5º, inc. LV), deveria ter sido oportunizado ao usuário, ora agravado, o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que não restou demonstrado.

3.
Tendo o usuário negado a ocorrência de violação do medidor, a realização de perícia técnica tornou-se imprescindível para que fosse comprovada uma eventual irregularidade. Precedentes.

4.
A exigência de caução para que seja concedida a tutela de urgência não é obrigatória, mas apenas possível, nos termos do § 1º do art. 300 do Código de Processo Civil, segundo o qual “
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer [...]
”.

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002488-72.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SUPERMERCADO MARTINS CENTRAL EIRELI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002488-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVAD
O
: SUPERMERCADO MARTINS CENTRAL EIRELI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Iúna, que deferiu o pedido liminar formulado na
Ação Declaratória
d
e Inexistência
d
e Débito
n. 5000207-59.2022.8.08.0028
ajuizada por
SUPERMERCADO MARTINS CENTRAL EIRELI
, para que a agravante se abstenha de efetuar a cobrança da quantia discutida na demanda de origem, de inscrever o nome do agravado no cadastro de inadimplentes e de protestar o respectivo título via cartório extrajudicial.

Em suas razões recursais de id. 2348734, a agravante sustenta, em síntese, que a r. decisão impugnada merece ser reformada porque:
(i)
o presente caso não se trata de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas sim de ocorrência de irregularidades no medidor de energia do agravad
o;

(ii)
a

cobrança em razão de irregularidade é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130 da Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado;
(iii)
há presunção de legalidade dos atos praticados pela agravante;
(iv)
não há como imputá-la qualquer responsabilidade pelo evento narrado na petição inicial, já que teria agido no exercício regular de direito; e
(v)
deixou o d. Juízo
a quo
de determinar a prestação de caução para a concessão da medida liminar.

Por meio da decisão de id. 2365325, foi negada a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

O agravado apresentou as contrarrazões de id. 2608929, argumentando, em suma, que a r. decisão recorrida não merece reparos, sobretudo porque seu direito à ampla defesa e ao contraditório não foram respeitados quando da elaboração do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002488-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVAD
O
: SUPERMERCADO MARTINS CENTRAL EIRELI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Iúna, que deferiu o pedido liminar formulado na
Ação Declaratória
d
e Inexistência
d
e Débito
n. 5000207-59.2022.8.08.0028
ajuizada por
SUPERMERCADO MARTINS CENTRAL EIRELI
, para que a agravante se abstenha de efetuar a cobrança da quantia discutida na demanda de origem, de inscrever o nome do agravado no cadastro de inadimplentes e de protestar o respectivo título via cartório extrajudicial.

Em suas razões recursais de id. 2348734, a agravante sustenta, em síntese, que a r. decisão impugnada merece ser reformada porque:
(i)
o presente caso não se trata de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas sim de ocorrência de irregularidades no medidor de energia do agravad
o;
(ii)
a

cobrança em razão de irregularidade é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130 da Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do agravado;
(iii)
há presunção de legalidade dos atos praticados pela agravante;
(iv)
não há como imputá-la qualquer responsabilidade pelo evento narrado na petição inicial, já que teria agido no exercício regular de direito; e
(v)
deixou o d. Juízo
a quo
de determinar a prestação de caução para a concessão da medida liminar.

Por meio da decisão de id. 2365325, foi negada a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

O agravado apresentou as contrarrazões de id. 2608929, argumentando, em suma, que a decisão recorrida não merece reparos, sobretudo porque seu direito à ampla defesa e ao contraditório não foram respeitados quando da elaboração do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

Pois bem. Antes de apreciar o mérito recursal, revela-se importante formular um breve resumo dos fatos apresentados na demanda originária.

Em sua petição inicial, o requerente, o
SUPERMERCADO MARTINS CENTRAL EIRELI
, ora agravado, afirma que é consumidor dos serviços prestados pela requerida, ora agravante, e, no início de dezembro de 2021, recebeu uma notificação indicando a cobrança do valor de R$ 183.500,04 (cento e oitenta e três mil e quinhentos reais e quatro centavos).

Ao procurar a concessionária de energia elétrica, ora agravante, recebeu a informação de que em pretérita inspeção foi constatada a existência de irregularidades no seu medidor de energia, cuja tampa possuía uma perfuração, razão pela qual “
foram considerados os consumos registrados nos últimos 12 meses completos de medição regular (...) considerando como base a média dos 3 (três) maiores valores registrados dentro deste período
” (id. 12410057 do feito originário).

Aponta, por fim, que não foi convidado para participar da inspeção da irregularidade apontada, sendo todos praticados de forma unilateral pela ora agravante.

Diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem pugnando liminarmente pela determinação ao requerido que se abstenha de paralisar o fornecimento de energia, bem como pela suspensão da cobrança do débito acima apontado.

Ao receber a inicial, o d. Juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência nos termos acima consignados. Foi, então, contra essa r. decisão que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem.

Após analisar detidamente os argumentos apresentados por ambas as partes, não vejo razão para decidir de forma diversa ao já externado quando da apreciação do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Desse modo, a conduta unilateral da concessionária de energia elétrica, extraída da documentação apresentada, é insuficiente para caracterizar uma suposta irregularidade cometida pelo agravado.

Para que a conduta da agravante estivesse revestida de legalidade, em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa (CRFB, art. 5º, inc. LV), deveria ter sido oportunizado ao usuário, ora agravado, o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que não restou demonstrado.

Assim, tendo o usuário negado ocorrência da violação do medidor,
a realização de perícia técnica tornou-se imprescindível para
que fosse comprovada uma
eventual irregularidade.

Nesse sentido é a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MÉRITO. SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA MEDIÇÃO. CONSTATAÇÃO UNILATERAL. NECESSIDADE DE PERÍCIA. ATENDER OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. (STJ. REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018) II.
In casu
, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade.
III. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 021189001635, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, D Je 22/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS SUSPENSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA COBRANÇA DE DÉBITO PRETÉRITO APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA IMPOSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO. 1.
Em consonância com a jurisprudência deste ETJES, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2. É assente na jurisprudência do C. STJ a orientação de que é indevida a interrupção do fornecimento de energia elétrica para fins de recuperação de consumo, ainda que constatada irregularidade no medidor de energia elétrica, bem como de que a exigência de débito pretérito referente ao fornecimento de energia elétrica não viabiliza, por si só, a suspensão do serviço, porquanto pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao mês do consumo.
3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049189000414, Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJe 14/08/2019)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO. ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência. Precedentes.

2. Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. 6º, VIII, do CPC (v. fls. 145), mas também porque em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010 (AgRg no AREsp 262.594/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013). 3. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para “quarentena”. 4. A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada. (...) (TJES, Apelação nº 32120010429, Rel. Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Segunda Câmara Cível, DJe 27/09/2016)

Destarte, por ter sido produzido de forma unilateral o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI (id. 2348747 e id. 2348745), não encontra respaldo jurídico a suspensão do fornecimento de energia e a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor do agravado, sobretudo sem a realização de perícia técnica.

No mais, não há que se falar em reforma da r. decisão que concedeu a medida liminar por ter essa deixado de determinar a prestação de caução. Isso porque a referida providência não é obrigatória, mas apenas possível, nos termos do seguinte dispositivo do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência,
o juiz
pode
, conforme o caso, exigir caução
real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

A essa mesma conclusão já cheguei quando ainda atuava como desembargador substituto. Notemos o seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMÓVEL. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. AÇÕES POSSESSÓRIAS. FUNGIBILIDADE. CAUÇÃO PRÉVIA. TUTELA PROVISÓRIA. NÃO OBRIGATORIEDADE. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. IMISSÃO LIMINAR NA POSSE. POSSIBILIDADE. BEM DE FAMÍLIA DADO LIVREMENTE COMO GARANTIA. LIMITES À PROTEÇÃO. 1. - [...]. 2. -
A prestação de caução como condição para deferimento da tutela provisória de urgência não é providência impositiva, a teor do disposto no artigo 300, §1º, do Código de Processo Civil, ficando a critério do juízo a sua exigência, caso constatado que a parte contrária possa sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação em decorrência da implementação da medida liminar deferida
. 3. - Caso concreto que não indica a necessidade de exigência prévia de caução, diante da reversibilidade da medida de desocupação do imóvel e da ausência de elementos a indicar a insolvência da pessoa jurídica agravada. [...]. 7. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002863, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada
.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO AJUIZADA EM FACE DE CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – LAVRATURA UNILATERAL DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI – ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À GARANTIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – PRESCINDIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO PARA QUE SEJA CONCEDIDA A TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
A conduta unilateral da concessionária de energia elétrica não é suficiente para caracterizar uma suposta irregularidade cometida por parte do agravado em seu medidor.

2.
Para que a conduta da concessionária estivesse revestida de legalidade, em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa (CRFB, art. 5º, inc. LV), deveria ter sido oportunizado ao usuário, ora agravado, o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que não restou demonstrado.

3.
Tendo o usuário negado a ocorrência de violação do medidor, a realização de perícia técnica tornou-se imprescindível para que fosse comprovada uma eventual irregularidade. Precedentes.

4.
A exigência de caução para que seja concedida a tutela de urgência não é obrigatória, mas apenas possível, nos termos do § 1º do art. 300 do Código de Processo Civil, segundo o qual “
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer [...]
”.

5.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.