Tribunal: TJES
Processo: 5004735-60.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO INTERNO: 5004735-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO:
ARILDO RIBEIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO AO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
DIVERSAS TESES SUSCITADAS PELO AGRAVANTE QUE NÃO FORAM OBJETO DE ALEGAÇÃO POR PARTE DO RECORRENTE –
ASTREINTES
– PRECLUSÃO CONSUMATIVA – INEXISTÊNCIA -
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – SOLIDARIEDADE – FUNDOS – USIMINAS – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE –
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESSA PARTE,
DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Denota-se dos autos que parte dos temas recursais – prescrição da pretensão do agravado; nulidade processual dada a ausência de intimação pessoal do executado, ora recorrente, para cumprimento da obrigação de fazer e excesso de execução pelos motivos explicitados no agravo de instrumento, sendo os fundamentos da impugnação ao cumprimento de sentença diversos – não foram objeto de alegação por parte do recorrente em impugnação ao cumprimento de sentença tampouco, por óbvio, de exame pela decisão atacada, evidenciando óbice ao conhecimento destas teses.

2. Da mesma forma, levando-se em consideração que a r. decisão objurgada consignou, de forma expressa, que o valor das
astreintes
“não deve incidir na base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência”
, não há como deixar de conhecer do recurso quanto ao ponto que aborda a
“impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários”
,
por manifesta ausência de interesse
.

3. Ao propor o cumprimento provisório da sentença, a parte agravada manifestou-se expressamente pela
“execução provisória imediata do capítulo da sentença referente às verbas alimentares já vencidas, postergando as quantias relativas à multa diária para momento oportuno, no intento de evitar manobras procrastinatórias”
(ID
1583783
), consequentemente, não há que se falar em preclusão consumativa.

4.
O
Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que
“
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).

5.

Esta c. Terceira Câmara Cível já registrou em outras oportunidades que
“
a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COFAVI e FEMCO⁄COSIPA, não tem o condão de afastar a responsabilidade da recorrente pela manutenção da complementação previdenciária, na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário
” (TJES, Classe: Apelação, 024090017096, Minha relatoria, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017).

6.
Desnecessidade de produção de prova pericial, pois o título executivo judicial estabeleceu de forma clara os parâmetros necessários à apuração do valor a ser pago a título de complementação de aposentadoria, de modo que a realização de cálculos aritméticos se mostra suficiente.

7.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004735-60.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: ARILDO RIBEIRO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO INTERNO: 5004735-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO:
ARILDO RIBEIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRI
O COMPLEMENTAR

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra a r. decisão com cópia no ID 1583991, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da
ação ordinária
em fase de cumprimento de sentença requerido por
ARILDO RIBEIRO
, rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença.

Em suas razões descritas no ID 1583773, argumenta, em síntese, a recorrente que (i) houve preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes
; (ii) é impossível alterar a demanda executiva sem o consentimento da parte executada; (iii) a pretensão do agravado encontra-se abarcada pelo instituto da prescrição; (iv) não é possível a aplicação de multa, ante a ausência de intimação pessoal da executada para cumprimento da obrigação de fazer, na forma do verbete sumular 410 do STJ; (v) “
inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante
”; (vi) “
a decisão imputa o ônus da prova dos fatos à agravante, mas não aprecia seus fundamentos e provas, nem permite que produza prova pericial
”; (vii) há violação dos limites do título judicial e da coisa julgada; (viii) não foi apreciado o alegado excesso de execução; e (ix) inexiste fixação de parâmetros para cálculo da penalidade, bem como, o descabimento da multa.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que seja suspenso o pronunciamento vergastado. No mérito, pugna pela reforma da decisão objurgada.

A liminar recursal fora indeferida mediante a decisão acostada no evento 1677412.

Em contrarrazões (evento 1859214), a parte recorrida pugnou pelo desprovimento do recurso.

Em face do pronunciamento que indeferiu a tutela recursal de urgência, a agravante manejou
agravo interno
(evento 1904598), sendo as contrarrazões acostadas no evento 1923204.

Observando que parte dos temas recursais – prescrição da pretensão do agravado; nulidade processual dada a ausência de intimação pessoal do executado, ora recorrente, para cumprimento da obrigação de fazer e excesso de execução pelos motivos explicitados no agravo de instrumento, sendo os fundamentos da impugnação ao cumprimento de sentença diversos – não foram objeto de alegação por parte do recorrente em impugnação ao cumprimento de sentença tampouco, por óbvio, de exame pela decisão atacada, evidenciando óbice ao conhecimento destas teses, foram intimadas as partes se manifestarem, tendo apenas a recorrente peticionado no ID 2098102.

Após ser incluído em pauta de julgamento, a Egrégia Terceira Câmara Cível, em sessão realizada no dia 29/03/2022, deliberou por acolher a questão de ordem por mim suscitada no sentido de sobrestar o presente julgamento, para que se aguardasse o julgamento do mérito pelo STJ nos autos do Agravo Interno no REsp 1692013/ES, ou até o deslinde do Recurso Especial nº 1.964.067/ES e Embargos de Divergência nº 1.673.890/ES.

Na sequência, a patrona do recorrido, em petição juntada no ID 3429848, considerando a superveniência da decisão de mérito nos autos do Recurso Especial nº 1.964.067/ES e dos Embargos de Divergência nº 1.673.890/ES, pugnou pela retomada do julgamento do presente recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória/ES, 1º de novembro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Apenas para rememorar, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de eficácia suspensiva, interposto por
Previdência Usiminas

contra a decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória (Id 1583991) que, nos autos da “
ação de cobrança
” ajuizada por
Oronides Lopes da Costa
, rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença.

Na sessão de julgamento ocorrida no dia 22/03/2022, o Relator, eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, proferiu judicioso voto no sentido de conhecer, apenas em parte, do
agravo de instrumento
e, nessa extensão,
negar-lhe provimento
, restando prejudicado o
agravo interno
interposto contra a decisão que inicialmente havia indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (Id 1677412).

Em que pese não ter dúvidas em acompanhar o eminente Relator no que diz respeito ao mérito recursal propriamente dito – que envolve as repisadas questões relacionadas à liquidação extrajudicial do plano de previdência privada, à existência de submassas, responsabilidade pelo pagamento da complementação de aposentadoria aos participantes do fundo de previdência privada dos empregados da COFAVI e outras – possuo entendimento diverso no tocante às
astreintes
, cuja execução também é matéria do presente recurso.

In casu
, a sentença proferida no processo de cognição fixou astreintes em 07/10/2007 (Id 1583781) e, após o julgamento da apelação cível pela egrégia Terceira Câmara Cível deste Tribunal (Id 1583782), tivera início a execução provisória no dia 25/11/2010 (Id 1583783), com a apresentação de cálculos pelo credor da quantia que entendia ser-lhe devida (R$ 146.882,23), cf. Id 1583783, p. 6/9, sendo ressalvado, no pedido de execução provisória que, em virtude da urgência na percepção das verbas alimentares, a execução das quantias relativas à multa diária seria postergada “
para momento oportuno
” (Id 1583783, p. 3).

Após, manifestou-se a então executada Fundação Cosipa de Seguridade Social, por meio de impugnação (Id 1583584), apontando o valor que entendia como sendo o devido (Id 1583986) e, evidentemente, não se pronunciou acerca das astreintes, por não terem sido inseridas no cálculo inicialmente elaborado pelo credor.

Em 06/11/2020, ou seja, em torno de 10 (dez) anos depois de deflagrada a execução provisória, o ora agravado veio aos autos refutar os argumentos contidos na impugnação e, na oportunidade, apresentou novos cálculos, com o acréscimo do valor correspondente às astreintes, sendo requerido o bloqueio, via BacenJud, da quantia de
R$
10.262.068,86

(dez milhões, duzentos e sessenta e dois mil sessenta e oito reais e oitenta e seis centavos), conforme se verifica dos Id’s 1583987 e 1583988); em seguida, a ora agravante manifestou-se contrariamente à inclusão das astreintes no cálculo (Id 1583990).

Como dito, ao proferir a decisão agravada, o juiz admitiu a inclusão das astreintes no cálculo, porém, limitou-as ao percentual de 5% do montante apurado pelo credor a esse título, de modo a reduzi-las ao patamar de
R$
492.300,00

(quatrocentos e noventa e dois mil e trezentos reais), cf. Id 1583991.

Pois bem, apesar de não desconhecer entendimento deste egr. Tribunal no sentido de admitir a incidência das astreintes em casuística idêntica, sendo, todavia, afastada a sua exigibilidade no período anterior à efetiva intimação pessoal da devedora acerca da sentença que impôs a obrigação a ser cumprida, considero que o requisito da intimação pessoal em tais casos limita-se às obrigações de fazer e de não fazer, previstas nos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil, não sendo aplicável, portanto, nos casos de cumprimento de sentença que reconhece
obrigação de pagar
, que se encontra regulada nos arts. 523 a 527 do mesmo diploma legal, tal qual entendo se verificar com a obrigação imposta à ora agravante.

Observe-se que, malgrado ter o comando sentencial sido proferido no sentido de condenar a requerida FEMCO a “
retomar, imediatamente, o pagamento das complementações de aposentadoria dispostas no Regulamento de benefícios, pena de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais)
” (Id 1583781, p. 12), considero estar diante de genuína obrigação de pagar, tanto que o exequente, ao propor
execução provisória
do acórdão em 25/11/2010, noticiou ser “
credor de quantia líquida, certa e exigível devida por força de título executivo judicial, passível de ser provisoriamente executada...
” e, naquela oportunidade, optou por postergar para momento oportuno a execução da quantia relativa à multa diária a que entendia fazer jus (cf. Id 1583783, p. 1/4).

Dessa forma, considero equivocada, com a devida vênia, a interpretação de que, por ter sido descumprida uma
obrigação de fazer
, seria cabível a incidência das astreintes nas dezenas de ações da mesma natureza que tramitam no Poder Judiciário capixaba e assim compreendo porque o escopo das astreintes, diante de sua natureza coercitiva e intimidatória, é o de compelir o executado ao cumprimento de obrigação de fazer (ou não fazer) anteriormente estabelecida.

No âmbito jurisprudencial, tal questão foi examinada no próprio julgado que reconheceu a responsabilidade da agravante pelo pagamento da complementação da aposentadoria devida aos ex-empregados da patrocinadora COFAVI, quando assim foi decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 2.
O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria
, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido”.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.248.975/ES, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

E ainda:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 537, § 5º, CPC/2015.
INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES AFASTADA. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. DESCABIMENTO DA FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 283/STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Inexistindo impugnação específica aos fundamentos da decisão ora agravada, como seria de rigor, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie a Súmula n. 283/STF. Aplicação analógica.

2. Agravo interno não provido”.

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1293384/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 05/10/2021, publ. DJe 04/02/2022)

Por conseguinte, não sendo efetuado o pagamento a que faz jus o credor, no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação deve ser acrescido de multa de 10% (dez por cento), além de honorários advocatícios (CPC, art. 523, §1º), ou seja, a própria legislação processual civil estabelece os consectários legais que devem incidir no caso de descumprimento da obrigação imposta ao devedor, os quais foram acrescidos pelo credor ao valor que lhe é devido.

Com tais considerações, divirjo do eminente Relator, respeitosamente, unicamente em relação à execução das astreintes, propondo seja
conhecido, em parte
, o
agravo de instrumento
e, nessa extensão,
provido parcialmente
a fim de determinar a exclusão, do montante total executado, da parcela correspondente às astreintes.

É como voto!

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO INTERNO: 5004735-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO:
ARILDO RIBEIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra a r. decisão com cópia no ID 1583991, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da
ação ordinária
em fase de cumprimento de sentença requerido por
ARILDO RIBEIRO
, rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença.

Em suas razões descritas no ID 1583773, argumenta, em síntese, a recorrente que (i) houve preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes
; (ii) é impossível alterar a demanda executiva sem o consentimento da parte executada; (iii) a pretensão do agravado encontra-se abarcada pelo instituto da prescrição; (iv) não é possível a aplicação de multa, ante a ausência de intimação pessoal da executada para cumprimento da obrigação de fazer, na forma do verbete sumular 410 do STJ; (v) “
inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante
”; (vi) “
a decisão imputa o ônus da prova dos fatos à agravante, mas não aprecia seus fundamentos e provas, nem permite que produza prova pericial
”; (vii) há violação dos limites do título judicial e da coisa julgada; (viii) não foi apreciado o alegado excesso de execução; e (ix) inexiste fixação de parâmetros para cálculo da penalidade, bem como, o descabimento da multa.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que seja suspenso o pronunciamento vergastado. No mérito, pugna pela reforma da decisão objurgada.

A liminar recursal fora indeferida mediante a decisão acostada no evento 1677412.

Em contrarrazões (evento 1859214), a parte recorrida pugnou pelo desprovimento do recurso.

Em face do pronunciamento que indeferiu a tutela recursal de urgência, a agravante manejou
agravo interno
(evento 1904598), sendo as contrarrazões acostadas no evento 1923204.

Ressalto que, após ser incluído em pauta de julgamento, a Egrégia Terceira Câmara Cível, em sessão realizada no dia 29/03/2022, deliberou por acolher a questão de ordem por mim suscitada no sentido de sobrestar o presente julgamento, para que se aguardasse o julgamento do mérito pelo STJ nos autos do Agravo Interno no REsp 1692013/ES, ou até o deslinde do Recurso Especial nº 1.964.067/ES e Embargos de Divergência nº 1.673.890/ES.

Na sequência, a patrona do recorrido, em petição juntada no ID 3429848, considerando a superveniência da decisão de mérito nos autos do Recurso Especial nº 1.964.067/ES e dos Embargos de Divergência nº 1.673.890/ES, pugnou pela retomada do julgamento do presente recurso.

Pois bem.

Primeiramente, verifiquei que parte dos temas recursais – prescrição da pretensão do agravado; nulidade processual dada a ausência de intimação pessoal do executado, ora recorrente, para cumprimento da obrigação de fazer e excesso de execução pelos motivos explicitados no agravo de instrumento, sendo os fundamentos da impugnação ao cumprimento de sentença diversos – não foram objeto de alegação por parte do recorrente em impugnação ao cumprimento de sentença tampouco, por óbvio, de exame pela decisão atacada, evidenciando óbice ao conhecimento destas teses.

Nada obstante a agravante tenha se manifestado (ID 2098102) no sentido de que
“tais tópicos não foram suscitados em sede de impugnação ao cumprimento de sentença justamente porque o agravado apresentou novos cálculos incluindo as astreintes em momento posterior ao cumprimento de sentença e a apresentação de impugnação pela executada”
,
noto que tal alegação não merece ser acolhida.

Isto porque, conforme se verifica da decisão proferida pelo juízo
a quo
,
tais matérias foram objeto de contraditório por parte do recorrente, que deixou de impugná-las no momento oportuno, atraindo, portanto, a preclusão.

Assim, consigno o
NÃO CONHECIMENTO
do presente recurso no que tange as preliminares acima mencionadas.

No que se refere ao ponto que trata sobre o excesso de execução, denota-se que a fundamentação trazida no presente recurso abrange somente parte daquela apresentada quando da impugnação ao cumprimento de sentença, de modo a limitar a análise do conteúdo ao abordado em sede de agravo.

Outrossim, levando-se em consideração que a r. decisão objurgada consignou, de forma expressa, que o valor das
astreintes
“não deve incidir na base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência”

(ID 1583991, fl. 32), também,
DEIXO DE CONHECER
deste recurso quanto ao ponto que aborda a
“impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários”
,
por manifesta ausência de interesse
.

Ultrapassados esses pontos, sustenta, ainda, a recorrente, que teria
a preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes
, vez que o agravado não as incluiu nos cálculos iniciais do cumprimento de sentença, alterando, em última análise, a demanda sem consentimento da parte contrária.

Ocorre que não há que se falar em necessidade de anuência do recorrente para o pleito em questão, vez que inexiste qualquer alteração da demanda, tampouco inércia da parte recorrida.

Conforme consignado na decisão objurgada, no ano de 2007 houve o julgamento da demanda inicial, condenando a agravante ao pagamento dos benefícios devidos ao agravado sob pena de multa diária. Nada obstante a interposição de recursos na fase de conhecimento, permaneceu a determinação de aplicação das
astreintes
à espécie.

Ao propor o cumprimento provisório da sentença, a parte agravada manifestou-se expressamente pela
“execução provisória imediata do capítulo da sentença referente às verbas alimentares já vencidas, postergando as quantias relativas à multa diária para momento oportuno, no intento de evitar manobras procrastinatórias”

(ID 1583783).

Nesta vertente, dispõe o art. 537 do CPC que a multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada em qualquer fase processual, sendo, ainda, o pedido de cumprimento provisório desta uma faculdade da parte, a exegese do §3º, daquele mesmo diploma legal.

Assim, como dito antes, não vejo como acolher tal alegação.

Após esses registros,
cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que
“
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).

Além disso, já registrei em outras oportunidades que
“
a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COFAVI e FEMCO⁄COSIPA, não tem o condão de afastar a responsabilidade da recorrente pela manutenção da complementação previdenciária, na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário
” (TJES, Classe: Apelação, 024090017096, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017).

Outrossim, calha acentuar que a agravante ajuizou Reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça visando assegurar a autoridade do acórdão firmado no REsp 1.248.975/ES (supramencionado) em face de uma decisão similar proferida pelo mesmo Juízo da qual se origina o presente recurso, tendo o e. Min. RAUL ARAÚJO negado provimento à demanda, sob o fundamento, em suma, de que “
a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma
”.

No que se refere à pretensão da agravante de produção de prova pericial, extrai-se que o magistrado singular, de forma acertada e fundamentada, asseverou que o título executivo judicial estabeleceu de forma clara os
“parâmetros necessários à apuração do valor a ser pago a título de complementação de aposentadoria”
, de modo que a realização de cálculos aritméticos se mostra suficiente.

A mesma conclusão é alcançada quanto ao alegado excesso de execução visto que os cálculos apresentados pelo agravado também seguiram o comando sentencial.

D
estaco que idêntica conclusão fora alcançada em casos análogos ao presente por esta e. Terceira Câmara Cível, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PREVIDÊNCIA PRIVADA – FUNDO COFAVI – AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA ATUARIAL – INOCORRÊNCIA DE MÁCULA – BLOQUEIO VIA BACENJUD – ALEGADO SALDO PERTENCENTE À SUBMASSA COSIPA – VINCULAÇÃO DO AGRAVADO AO FUNDO PBD/CNPB 1975.0002-18 – EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1
) Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a sobredito julgado, porque a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão proferida no dia 16/04/2020, DJe 20/04/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.
2)
Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI”, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/2001, o que importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.
3)
O agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18 e o Juízo de 1º grau vem determinando, em casuísticas idênticas, que as importâncias devidas sejam deduzidas à conta desse plano de benefícios, não sendo comprovado pela agravante que seu saldo pertence exclusivamente aos ex-funcionários da COSIPA, tal qual alega em sede recursal.
4)
Não se identifica o alegado excesso de execução, já que, conforme bem observado na decisão agravada, os índices aplicados nos cálculos do credor estão em plena consonância ao comando sentencial (correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês) e a sentença não determinou o desconto da execução do valor da contribuição, conforme sustentado pela agravante.

5)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000465-90.2021.8.08.0000, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021)

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RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. FEMCO. COFAVI. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PERÍCIA ATUARIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I.
De acordo com a compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1248975/ES, enquanto pender a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da COFAVI, a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, será responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da patrocinadora, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.
II.
Em que pese a ausência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, subsiste a responsabilidade contratual da PREVIDÊNCIA USIMINAS com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, a ela fora imposto, no REsp 1.248.975, o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI se vinculam.
III.
Revela-se desnecessária a produção de prova pericial atuarial pois, além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18.
IV.
Melhor sorte não assiste à agravante no que se refere ao suposto excesso de execução, na medida em que se sobressai o acerto do exequente/agravado ao pautar-se nos parâmetros estabelecidos no título executivo judicial, notadamente pela agravante ter deixado de colacionar aos autos planilha que corroborasse suas alegações, em desatenção ao artigo 525, do CPC/15
.
V.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Recurso de agravo interno prejudicado.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003115-47.2020.8.08.0000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2021)

_________

AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA BLOQUEIO VIA BACENJUD JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ IMPROCEDÊNCIA EXAURIMENTO DO FUNDO NÃO DEMONSTRADO AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESCABIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUIZ SOB A ÓTICA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO UTILIZADO NOS CÁLCULOS NULIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA DECISÃO QUE HAVIA DEFERIDO A LIMINAR RECURSAL TORNADA SEM EFEITO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1)
Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a sobredito julgado, haja vista que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão monocrática proferida em 16/4/2020, DJe 20/4/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

2)
Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da LC 109/2001, o que, de resto, importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.
3)
Por ter se aposentado no ano de 1996, o agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18, de sorte que a execução não pode atingir os demais fundos geridos pela agravante, o que foi observado na decisão agravada ao ser determinado que a importância devida seja deduzida à conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB 1975.0002-18, não sendo comprovado pela agravante que seu saldo pertence exclusivamente aos ex-funcionários da COSIPA, tal qual alega em sede recursal
. (...) (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000967, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2020, Data da Publicação no Diário: 13/11/2020)

__________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS FUNDOS.
1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).
2. - Não há solidariedade entre os fundos Femco-Cofavi e Femco-Cosipa, o que não afasta a responsabilidade da agravante pela manutenção do pagamento das parcelas de complementação previdenciária na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário, sendo diverso daquele estabelecido com a patrocinadora (Cofavi). 3. - Por já haver a Femco habilitado seu crédito decorrente das contribuições não vertidas a ela pela Cofavi no processo falimentar desta, não há falar em ausência de condições financeiras para arcar com os benefícios aos participantes que a eles fazem jus, salientando que justamente prevendo a ocorrência de situações como tais (ausência de repasse de valores pela patrocinadora), preocupou-se o legislador em determinar no artigo 40 da então vigente Lei n. 6.435/77 a obrigatoriedade de constituição de fundo de reserva técnica pelas entidades fechadas de previdência, com fins de assegurar a cobertura das obrigações assumidas com os participantes, regramento este que restou reforçado pela Lei Complementar n. 109/2001 erigido à base do sistema de previdência complementar privada, conforme se observa da redação de seus artigos 1º e 18, inexistindo risco de constrição judicial de fundos previdenciários instituídos em benefício de terceiros e administrados pela agravante
. 4. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000565-79.2020.8.08.0000, Relator:
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020)

Por fim, tal como bem realçado pela patrona do recorrido, destaco que a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, pacificou a matéria de fundo no julgamento do Resp. nº 1.964.067/ES e dos EREsp nº 1.673.890/ES, oportunidade em que reafirmou a responsabilidade patrimonial da ora agravante, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora Cofavi ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios pelos quais se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas. 2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, o que se verificou na hipótese
. 3. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.964.067/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 5/8/2022.)

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso, e, nessa parte,
NEG
O
-LHE PROVIMENTO.

Outrossim, julgo
PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO INTERNO: 5004735-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO:
ARILDO RIBEIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO AO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
DIVERSAS TESES SUSCITADAS PELO AGRAVANTE QUE NÃO FORAM OBJETO DE ALEGAÇÃO POR PARTE DO RECORRENTE –
ASTREINTES
– PRECLUSÃO CONSUMATIVA – INEXISTÊNCIA -
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – SOLIDARIEDADE – FUNDOS – USIMINAS – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE –
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESSA PARTE,
DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Denota-se dos autos que parte dos temas recursais – prescrição da pretensão do agravado; nulidade processual dada a ausência de intimação pessoal do executado, ora recorrente, para cumprimento da obrigação de fazer e excesso de execução pelos motivos explicitados no agravo de instrumento, sendo os fundamentos da impugnação ao cumprimento de sentença diversos – não foram objeto de alegação por parte do recorrente em impugnação ao cumprimento de sentença tampouco, por óbvio, de exame pela decisão atacada, evidenciando óbice ao conhecimento destas teses.

2. Da mesma forma, levando-se em consideração que a r. decisão objurgada consignou, de forma expressa, que o valor das
astreintes
“não deve incidir na base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência”
, não há como deixar de conhecer do recurso quanto ao ponto que aborda a
“impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários”
,
por manifesta ausência de interesse
.

3. Ao propor o cumprimento provisório da sentença, a parte agravada manifestou-se expressamente pela
“execução provisória imediata do capítulo da sentença referente às verbas alimentares já vencidas, postergando as quantias relativas à multa diária para momento oportuno, no intento de evitar manobras procrastinatórias”
(ID
1583783
), consequentemente, não há que se falar em preclusão consumativa.

4.
O
Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que
“
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).

5.

Esta c. Terceira Câmara Cível já registrou em outras oportunidades que
“
a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COFAVI e FEMCO⁄COSIPA, não tem o condão de afastar a responsabilidade da recorrente pela manutenção da complementação previdenciária, na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário
” (TJES, Classe: Apelação, 024090017096, Minha relatoria, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017).

6.
Desnecessidade de produção de prova pericial, pois o título executivo judicial estabeleceu de forma clara os parâmetros necessários à apuração do valor a ser pago a título de complementação de aposentadoria, de modo que a realização de cálculos aritméticos se mostra suficiente.

7.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso, e, nessa parte, negar provimento a ele, julgando prejudicado o agravo interno manejado, nos termos do voto do Relator.