Tribunal: TJES
Processo: 5007218-88.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISS
ÃO
– INEXISTENTE
–
OBSCURIDADE VERIFICADA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – A
MBOS OS LITIGANTES FORAM, EM PARTE, VENCEDORES E VENCIDOS –
ESCLARECIMENTO SOBRE O MONTANTE A SER PAGO POR LITIGANTE RECIPROCAMENTE SUCUMBENTE
–
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.

O Código de Processo Civil disciplina que os honorários sucumbenciais são devidos pelo vencido à parte vencedora, razão pela qual o proveito econômico passível de ser utilizado como base de cálculo da verba honorária é aquele obtido pela parte vencedora, sendo sobre esse montante estipulado o percentual de honorários que deve ser pago pela parte vencida.

3.
No caso dos autos, ambos os litigantes foram, em parte, vencedores e vencidos, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. O embargante foi vencedor e a embargada foi vencida no pedido de obrigação de fazer (fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer), mas no pedido de obrigação de pagar (indenização por danos morais) a embargada foi vencedora e o embargante vencido.

4.

Sendo, o embargante, vencido no pedido de condenação da embargada ao pagamento de indenização por danos morais, o percentual de honorários advocatícios a ser pago por ele deve recair justamente sobre o proveito econômico obtido pela ora recorrida no apelo antes interposto (correspondente ao montante de R$ 5.000,00 de danos morais extirpados). No entanto, a verba a ser recebida pelos patronos do embargante, e paga pela recorrida, não deve recair sobre o proveito econômico obtido por ela própria, mas, em regra, sobre a rubrica na qual a parte contrária restou vencedora,
in casu
, no pedido de obrigação de fazer.

5
.
Ocorre que, o valor da condenação ou o proveito econômico obtidos com o acolhimento do pedido de obrigação de fazer, a princípio, não são mensuráveis. Além disso, mesmo que se fixasse o percentual mínimo (10%) sobre o valor da causa em favor dos patronos do embargante, haveria uma enorme discrepância entre a verba honorária arbitrada para uma e para outra parte, não condizente com a proporção de 50% de sucumbência. Nota-se, 10% do valor da causa (R$ 30.000,00) corresponderia a R$ 3.000,00, quatro vezes os 15% sobre o proveito econômico obtido com o parcial provimento do apelo (R$ 750,00) fixados por ocasião do julgamento do apelo.

6.
Nesse sentido, o mais acertado na hipótese é a estipulação da verba honorária a ser quitada pela embargada por apreciação equitativa, em R$ 1.000,00 (mil reais), e ajustado o percentual a ser quitado pela parte embargante para corresponder a 20% (vinte por cento) de R$ 5.000,00 (equivalente ao proveito econômico obtido por ela com o parcial provimento do apelo), totalizando também R$ 1.000,00 (mil reais), para que, assim, permaneça sendo observada a sucumbência recíproca e a proporcionalidade disposta no
caput
do artigo 86 do CPC, em congruência com o percentual de 50% em que cada litigante restou vencedor e vencido respectivamente.

7.

Diante disso, embora não haja omissão no julgado, que fixou expressamente a verba honorária a ser dividida entre ambas as partes, há inegável obscuridade em relação a matéria de ordem pública dos honorários advocatícios sucumbenciais, que será afastada com a retificação deste fragmento do acórdão, passando a contar com a seguinte redação: “[...] Por consequência, reconheço a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86, caput, do CPC, e redistribuo os ônus sucumbenciais de modo que caberá a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e, no que concerne aos honorários, o apelado/autor arcará com honorários advocatícios em favor dos patronos da apelante/ré o valor correspondente a 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo do proveito econômico obtido por ela com o parcial provimento do apelo (R$ 5.000,00), totalizando, assim, R$ 1.000,00 (mil reais), já a apelante/ré arcará com honorários advocatícios em favor dos patronos do apelado/autor no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), observando, assim, a proporcionalidade da sucumbência recíproca reconhecida”.

8
.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007218-88.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL
APELADO: SILAS JULIO GOMES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5007218-88.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: SILAS JULIO GOMES

Advogados do(a) APELANTE: JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS - MG74659-A, RODRIGO DE OLIVEIRA SANTOS - MG90990-A, JAIANE SILVIA CARDOSO - MG129167-A
Advogados do(a) APELADO: ADRIESLEY ESTEVES DE ASSIS - ES14596-A, WANDERSON GONCALVES MARIANO - ES11660-A, WILMA VARGAS DELPUPO - ES26058-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
SILAS JÚLIO GOMES

contra o v. acórdão do evento 2322501, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação interposto pela embargada, rejeitou a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para extirpar a condenação da apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, mantendo incólume a obrigação de fazer determinada.

Nas razões recursais (evento 2448995), o embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelo vício da omissão “
quanto a base de cálculo dos honorários sucumbenciais do embargante
”, pois “
Com a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, não há proveito econômico que possa ser apurado para o embargante, devendo a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais de seus patronos ser alterada para uma das formas previstas no Código de Processo Civil: por equidade (art. 85, §8º), ou sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º)
”.

Embora intimada, a embargada permaneceu inerte (r. certidão do evento 2817866).

É o relatório. Cumpra-se o disposto no artigo 1024, §1º, do CPC
1
.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

1
Art. 1.024. [...] §1º Nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto, e, não havendo julgamento nessa sessão, será o recurso incluído em pauta automaticamente.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
SILAS JÚLIO GOMES

contra o v. acórdão do evento 2322501, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação interposto pela embargada, rejeitou a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para extirpar a condenação da apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, mantendo incólume a obrigação de fazer determinada.

Nas razões recursais (evento 2448995), o embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelo vício da omissão “
quanto a base de cálculo dos honorários sucumbenciais do embargante
”, pois “
Com a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, não há proveito econômico que possa ser apurado para o embargante, devendo a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais de seus patronos ser alterada para uma das formas previstas no Código de Processo Civil: por equidade (art. 85, §8º), ou sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º)
”.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

Rememoro que no caso dos autos, em decorrência do parcial provimento da apelação outrora interposta pela embargada, foi modificada a sucumbência, que passou a ser recíproca.

Assim, na forma do artigo 86,
caput
, do CPC, foram redistribuídos os ônus sucumbenciais, tendo o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy salientado, no voto de relatoria, que caberia a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes mantidos em 15% (quinze por cento), porém, sobre a base de cálculo do proveito econômico obtido com o parcial provimento do apelo (R$ 5.000,00).

O Código de Processo Civil disciplina que os honorários sucumbenciais são devidos pelo vencido à parte vencedora, razão pela qual o proveito econômico passível de ser utilizado como base de cálculo da verba honorária é aquele obtido pela parte vencedora, sendo sobre esse montante estipulado o percentual de honorários que deve ser pago pela parte vencida.

No caso dos autos, ambos os litigantes foram, em parte, vencedores e vencidos, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. O embargante foi vencedor e a embargada foi vencida no pedido de obrigação de fazer (fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer), mas no pedido de obrigação de pagar (indenização por danos morais) a embargada foi vencedora e o embargante vencido.

Sendo, o embargante, vencido no pedido de condenação da embargada ao pagamento de indenização por danos morais, o percentual de honorários advocatícios a ser pago por ele deve recair justamente sobre o proveito econômico obtido pela ora recorrida no apelo antes interposto (correspondente ao montante de R$ 5.000,00 de danos morais extirpados). No entanto, a verba a ser recebida pelos patronos do embargante, e paga pela recorrida, não deve recair sobre o proveito econômico obtido por ela própria, mas, em regra, sobre a rubrica na qual a parte contrária restou vencedora,
in casu
, no pedido de obrigação de fazer.

Ocorre que, o valor da condenação ou o proveito econômico obtidos com o acolhimento do pedido de obrigação de fazer, a princípio, não são mensuráveis. Além disso, mesmo que se fixasse o percentual mínimo (10%) sobre o valor da causa em favor dos patronos do embargante, haveria uma enorme discrepância entre a verba honorária arbitrada para uma e para outra parte, não condizente com a proporção de 50% de sucumbência. Nota-se, 10% do valor da causa (R$ 30.000,00) corresponderia a R$ 3.000,00, quatro vezes os 15% sobre o proveito econômico obtido com o parcial provimento do apelo (R$ 750,00) fixados por ocasião do julgamento do apelo.

Nesse sentido, o mais acertado na hipótese é a estipulação da verba honorária a ser quitada pela embargada por apreciação equitativa, em R$ 1.000,00 (mil reais), e ajustado o percentual a ser quitado pela parte embargante para corresponder a 20% (vinte por cento) de R$ 5.000,00 (equivalente ao proveito econômico obtido por ela com o parcial provimento do apelo), totalizando também R$ 1.000,00 (mil reais), para que, assim, permaneça sendo observada a sucumbência recíproca e a proporcionalidade disposta no
caput
do artigo 86 do CPC, em congruência com o percentual de 50% em que cada litigante restou vencedor e vencido respectivamente.

Diante disso, embora não haja omissão no julgado, que fixou expressamente a verba honorária a ser dividida entre ambas as partes, há inegável obscuridade em relação a matéria de ordem pública dos honorários advocatícios sucumbenciais, que será afastada com a retificação deste fragmento do acórdão, passando a contar com a seguinte redação:

[...] Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação,
REJEITO
a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para extirpar a condenação da apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, mantendo incólume a obrigação de fazer determinada.

Por consequência, reconheço a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86,
caput
, do CPC, e redistribuo os ônus sucumbenciais de modo que caberá a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais
e, no que concerne aos honorários,
o apelado/autor arcará com honorários advocatícios em favor dos patronos d
a apelante/
ré o valor correspondente a 20
% (
vinte
por cento) sobre a base de cálculo do proveito econômico obtido
por ela
com o parcial provimento d
o apelo
(R$ 5.000,00), totalizando, assim, R$ 1.000,00 (mil reais)
, já a apelante/
ré arcará com honorários advocatícios em favor dos patronos do apelado/autor no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), observando, assim, a proporcionalidade da sucumbência recíproca reconhecida.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
3
.

É como voto.

Destarte,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e, no mérito,
DOU-LHES
PROVIMENTO
para sanar obscuridade verificada no acórdão recorrido, concernente à base de cálculo para fixação dos honorários sucumbenciais para cada uma das partes, clarificando o montante a ser pago por litigante reciprocamente sucumbente, nos moldes acima fundamentados.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

3
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

EMENTA

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISS
ÃO
– INEXISTENTE
–
OBSCURIDADE VERIFICADA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – A
MBOS OS LITIGANTES FORAM, EM PARTE, VENCEDORES E VENCIDOS –
ESCLARECIMENTO SOBRE O MONTANTE A SER PAGO POR LITIGANTE RECIPROCAMENTE SUCUMBENTE
–
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.

O Código de Processo Civil disciplina que os honorários sucumbenciais são devidos pelo vencido à parte vencedora, razão pela qual o proveito econômico passível de ser utilizado como base de cálculo da verba honorária é aquele obtido pela parte vencedora, sendo sobre esse montante estipulado o percentual de honorários que deve ser pago pela parte vencida.

3.
No caso dos autos, ambos os litigantes foram, em parte, vencedores e vencidos, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. O embargante foi vencedor e a embargada foi vencida no pedido de obrigação de fazer (fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer), mas no pedido de obrigação de pagar (indenização por danos morais) a embargada foi vencedora e o embargante vencido.

4.

Sendo, o embargante, vencido no pedido de condenação da embargada ao pagamento de indenização por danos morais, o percentual de honorários advocatícios a ser pago por ele deve recair justamente sobre o proveito econômico obtido pela ora recorrida no apelo antes interposto (correspondente ao montante de R$ 5.000,00 de danos morais extirpados). No entanto, a verba a ser recebida pelos patronos do embargante, e paga pela recorrida, não deve recair sobre o proveito econômico obtido por ela própria, mas, em regra, sobre a rubrica na qual a parte contrária restou vencedora,
in casu
, no pedido de obrigação de fazer.

5
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Ocorre que, o valor da condenação ou o proveito econômico obtidos com o acolhimento do pedido de obrigação de fazer, a princípio, não são mensuráveis. Além disso, mesmo que se fixasse o percentual mínimo (10%) sobre o valor da causa em favor dos patronos do embargante, haveria uma enorme discrepância entre a verba honorária arbitrada para uma e para outra parte, não condizente com a proporção de 50% de sucumbência. Nota-se, 10% do valor da causa (R$ 30.000,00) corresponderia a R$ 3.000,00, quatro vezes os 15% sobre o proveito econômico obtido com o parcial provimento do apelo (R$ 750,00) fixados por ocasião do julgamento do apelo.

6.
Nesse sentido, o mais acertado na hipótese é a estipulação da verba honorária a ser quitada pela embargada por apreciação equitativa, em R$ 1.000,00 (mil reais), e ajustado o percentual a ser quitado pela parte embargante para corresponder a 20% (vinte por cento) de R$ 5.000,00 (equivalente ao proveito econômico obtido por ela com o parcial provimento do apelo), totalizando também R$ 1.000,00 (mil reais), para que, assim, permaneça sendo observada a sucumbência recíproca e a proporcionalidade disposta no
caput
do artigo 86 do CPC, em congruência com o percentual de 50% em que cada litigante restou vencedor e vencido respectivamente.

7.

Diante disso, embora não haja omissão no julgado, que fixou expressamente a verba honorária a ser dividida entre ambas as partes, há inegável obscuridade em relação a matéria de ordem pública dos honorários advocatícios sucumbenciais, que será afastada com a retificação deste fragmento do acórdão, passando a contar com a seguinte redação: “[...] Por consequência, reconheço a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86, caput, do CPC, e redistribuo os ônus sucumbenciais de modo que caberá a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e, no que concerne aos honorários, o apelado/autor arcará com honorários advocatícios em favor dos patronos da apelante/ré o valor correspondente a 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo do proveito econômico obtido por ela com o parcial provimento do apelo (R$ 5.000,00), totalizando, assim, R$ 1.000,00 (mil reais), já a apelante/ré arcará com honorários advocatícios em favor dos patronos do apelado/autor no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), observando, assim, a proporcionalidade da sucumbência recíproca reconhecida”.

8
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Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de embargos de declaração, e, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO para sanar obscuridade verificada no acórdão recorrido, concernente à base de cálculo para fixação dos honorários sucumbenciais para cada uma das partes, clarificando o montante a ser pago por litigante reciprocamente sucumbente, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.