Tribunal: TJES
Processo: 5003766-45.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003766-45.2022.8.08.0021

APELANTE:
A
YMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELAD
O:
MIRIAM OLIVEIRA BANDEIRA

RELATOR:
DES
EMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO (ARTIGO 485, IV DO CPC) – SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A
comprovação da
constituição em mora do devedor
constitui pressuposto
específic
o
para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente,
na forma
do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e
Súmula 72 do STJ.

2. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Requerido/Apelado no contrato, foi devolvida ao remetente com anotação de “ausente” após três tentativas de entrega. Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo apelante.

3. Mantida a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor.

3. Recurso conhecido e improvido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 01 de dezembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003766-45.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
APELADO: MIRIAM OLIVEIRA BANDEIRA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003766-45.2022.8.08.0021

APELANTE:
A
YMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELAD
O:
MIRIAM OLIVEIRA BANDEIRA

RELATOR:
DES
EMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
A
YMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
em face da r. sentença (Id 3455579) que nos autos da Ação de Busca e Apreensão por ele ajuizada em face de
MIRIAM OLIVEIRA BANDEIRA

julgou extinto o processo, nos termos do artigo 485, inciso IV do CPC.

Em suas razões (Id 3455582), preliminarmente, o apelante requer a juntada do instrumento de protesto, comprovando a mora da parte apelada. No mérito, sustenta que está cristalizado o entendimento jurisprudencial no sentido de ser dispensável o recebimento pessoal da notificação pelo devedor para comprovação da mora, bastando que a notificação seja enviada para o endereço constante no contrato de financiamento ou que seja realizado o protesto do débito.

Assim, requer reformada a sentença a fim de que seja declarada a validade da notificação acostada e determinado o prosseguimento do feito, com o deferimento da liminar e expedição do mandado de busca e apreensão. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença, afastando a extinção da ação e deferindo-se prazo para a juntada do instrumento de protesto.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 28/11/2022

VOTO VENCEDOR

V
OTO

C
onforme relatado, o apelante pretende a reforma da sentença que ju
lg
ou
e
xtinta a ação de
Busca e Apreensão
por ele ajuizada, nos termos do artigo 485, IV do CPC, face a constatação, pelo juízo de origem, que a mora não foi comprovada,
a fim de considerar válida a notificação enviada para o devedor ou possibilitar o regular prosseguimento do feito, garantindo-lhe prazo suficiente para
juntada de instrumento de protesto.

Pois bem.
Segundo observo dos autos, o Magistrado de origem julgou extinto o processo em razão de constatar que a mora,
p
ressuposto específico da
ação de busca e apreensão
nos termos do Decreto-Lei nº 911/ 69
e Súmula 72 do STJ
, não foi comprovada, em razão de a notificação
não ter sido efetivamente entregue ao devedor, tendo retornado com o motivo “
ausente
”
(Id 14845494)
.

Conforme bem esclarecido pelo juízo primevo, o art. 3º do Decreto-Lei n. 911/ 69, já com a redação dada pela Lei n.13.043/ 2014, dispõe que
“o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”
e o art. 2º, §2º, do aludido Decreto-Lei prevê que
“a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Da leitura do §2º do artigo 2º do Decreto-Lei em evidência permite-se reconhecer a possibilidade de comprovação da mora do devedor fiduciante mediante entrega de notificação com aviso de recepção, ainda que o documento comprobatório da entrega não tenha sido subscrito por ele.

Nesse contexto, constitui entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria que a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor é pressuposto específico da ação de busca e apreensão. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA
. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "Nos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, a mora se configura automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento (mora ex re), mas o deferimento da busca e apreensão tem como pressuposto a comprovação desse fato por meio de notificação extrajudicial do devedor fiduciante. Súmula n. 72 do STJ" (AgInt no AREsp n. 876.487/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 26/9/2016).
2. É imprescindível a comprovação de encaminhamento ao endereço constante do contrato e
efetivo recebimento da notificação
, mediante protesto, carta registrada expedida por intermédio do cartório de títulos ou documentos, ou por simples carta registrada com aviso de recebimento.
Precedentes. 3. Inadmissível o Recurso Especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

(...)

(STJ; AgInt-REsp 2.005.506; Proc. 2022/0163677-9; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 18/08/2022)

Em idêntico sentido, transcrevo a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL.
BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA
. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.
3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa
. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

Igualmente, reconhece a jurisprudência que o protesto do débito realizado por edital somente configura meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/88 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), para que o devedor seja constituído em mora na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. 3. No caso, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente por motivo Ausente (fl. 32), vindo o apelante a promovê-la por meio de protesto por edital expedido pelo Cartório do 1º Ofício de Cariacica (fl. 51).
4. A jurisprudência consolidada sobre o tema considera que a intimação do protesto por edital é meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor, o que, na espécie, não ocorreu.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011784-12.2018.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/08/2021; DJES 20/09/2021)

No caso ora em análise, não foi comprovado o esgotamento das diligências para a localização do devedor e muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Requerido/ apelado no contrato, o fato é que referida notificação foi devolvida ao remetente devido a “ausência” do destinatário após três tentativas de entrega (Id 3455569).

Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo apelante.

Concluo, portanto, que agiu corretamente o julgador de origem ao julgar extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (Art. 485, IV do CPC), uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor e, sendo este requisito imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão (Art. 2º, § 2º Decreto-Lei nº 911/1969 e Súmula nº 72 do STJ), motivo pelo qual deve ser mantida a r. Sentença recorrida.

Registre-se, por oportuno, que o Magistrado ainda oportunizou o apelante a emendar a inicial (Id 3455575), intimando-o para comprovar os requisitos legais, todavia, ele peticionou defendendo que a notificação extrajudicial realizada deveria ser considerada válida, pugnando pela concessão da liminar (Id 3455578).

Desse modo, descabe acolher o pleito alternativo do Apelante, de concessão de prazo suficiente
para
juntada de instrumento de protesto
.

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo interposto para NEGAR-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003766-45.2022.8.08.0021

APELANTE:
A
YMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELAD
O:
MIRIAM OLIVEIRA BANDEIRA

RELATOR:
DES
EMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO (ARTIGO 485, IV DO CPC) – SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A
comprovação da
constituição em mora do devedor
constitui pressuposto
específic
o
para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente,
na forma
do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e
Súmula 72 do STJ.

2. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Requerido/Apelado no contrato, foi devolvida ao remetente com anotação de “ausente” após três tentativas de entrega. Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo apelante.

3. Mantida a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor.

3. Recurso conhecido e improvido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 01 de dezembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.