Tribunal: TJES
Processo: 0008569-61.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORES PÚBLICOS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO – OBSERVÂNCIA DO ANEXO ÚNICO DO DECRETO Nº 3488-R/2014 – EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES BIOLÓGICOS - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – DISPONIBILIZAÇÃO DE EPI – INOVAÇÃO RECURSAL – PLEITO DE INCIDÊNCIA APÓS CONFECÇÃO DO LAUDO – INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO.

1 - As três autoras que tiveram o pleito principal acatado exercem/exerceram o labor no pronto socorro do hospital. E, nos termos do anexo único do Decreto nº 3488-R/2014, devido o percentual máximo para os casos de trabalho ou operações em emergência e pronto socorro.

2 - Nos termos da legislação de regência, correto o entendimento adotado pelo Juízo a quo, vez que, à luz do local em que as apeladas exercem suas funções, devido o adicional em seu grau máximo, ainda que contrário à conclusão do laudo pericial.

3- O Magistrado não fica vinculado às conclusões do Expert, podendo apreciar livremente a prova e formar a sua convicção com outros elementos constantes nos autos, contanto que fundamente os motivos do seu convencimento, nos termos dos arts. 130, 131 e 436 do Código de Processo Civil.

4 – Estando as apeladas em exposição permanente aos agentes biológicos, para os quais não existe limite de tolerância - cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa – revela-se devido o adicional.

5 - A alegação do Estado sobre a disponibilização de EPI ́s não deve ser conhecida, tratando-se de nítida inovação recursal.

6 – Melhor sorte não assiste ao Apelante quando requer a incidência do adicional somente após a confecção do laudo, pois, como destacado, neste caso a concessão do adicional deriva do reconhecimento de terem as autoras laborado, de forma permanente, em contato com agentes biológicos no pronto socorro, situação que, uma vez reconhecida, impõe a concessão do referido adicional em seu grau máximo.

7 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008569-61.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ELIETH COSTA e outros (8)
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença de fls. 740/750, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por ELIETH COSTA E OUTROS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o Estado ao pagamento da diferença entre o valor pago e o devido, a título de adicional de insalubridade, exclusivamente quanto às seguintes autoras, nos seguintes percentuais e períodos: a) Eleni dos Santos Luzia: 40% (quarenta por cento), a partir de 01/03/2015, até que o grau de exposição se modifique; b) Angelina de Jesus Souza Coelho: 40% (quarenta por cento) de 01/03/2015 a 04/11/2019; c) Magnólia Batista de Novais: 40% (quarenta por cento) de 01/03/2015 a 10/11/2016.

Ainda, condenou as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, reciprocamente devidos, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou suas razões às fls. 756/763-vº alegando, inicialmente, a inexistência do direito pleiteado, devendo ser observado o disposto no decreto nº 3488-R e na portaria 086-S/2019.

Sob tal enfoque, alega que o enquadramento dos servidores para fins de recebimento da gratificação de insalubridade depende, necessariamente, da análise da Comissão Permanente de Avaliação.

No caso, a Administração concluiu que o adicional seria devido no percentual de 20% (vinte por cento), incumbindo à perícia analisar in loco a insalubridade enfrentada pelo servidor.

Prossegue afirmando que a prova técnica demonstrou que as apeladas estão submetidas ao grau médio de insalubridade, fazendo jus, portanto, ao adicional de 30% (trinta por cento). Além disso, em razão da utilização de EPI ́s, deve o percentual ser reduzido para o patamar mínimo.

Por fim, aponta que a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade é a data do laudo técnico que atesta as condições especiais, a saber, 04/06/2019, não sendo possível a retroatividade dos seus efeitos.

Contrarrazões às fls. 766/779 pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 15 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

Acompanho o voto do e. Relator para negar provimento ao recurso. É como voto.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença de fls. 740/750, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por ELIETH COSTA E OUTROS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o Estado ao pagamento da diferença entre o valor pago e o devido, a título de adicional de insalubridade, exclusivamente quanto às seguintes autoras, nos seguintes percentuais e períodos: a) Eleni dos Santos Luzia: 40% (quarenta por cento), a partir de 01/03/2015, até que o grau de exposição se modifique; b) Angelina de Jesus Souza Coelho: 40% (quarenta por cento) de 01/03/2015 a 04/11/2019; c) Magnólia Batista de Novais: 40% (quarenta por cento) de 01/03/2015 a 10/11/2016.

Ainda, condenou as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, reciprocamente devidos, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou suas razões às fls. 756/763-vº alegando, inicialmente, a inexistência do direito pleiteado, devendo ser observado o disposto no decreto nº 3488-R e na portaria 086-S/2019.

Sob tal enfoque, alega que o enquadramento dos servidores para fins de recebimento da gratificação de insalubridade depende, necessariamente, da análise da Comissão Permanente de Avaliação.

No caso, a Administração concluiu que o adicional seria devido no percentual de 20% (vinte por cento), incumbindo à perícia analisar in loco a insalubridade enfrentada pelo servidor.

Prossegue afirmando que a prova técnica demonstrou que as apeladas estão submetidas ao grau médio de insalubridade, fazendo jus, portanto, ao adicional de 30% (trinta por cento). Além disso, em razão da utilização de EPI ́s, deve o percentual ser reduzido para o patamar mínimo.

Por fim, aponta que a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade é a data do laudo técnico que atesta as condições especiais, a saber, 04/06/2019, não sendo possível a retroatividade dos seus efeitos.

Contrarrazões às fls. 766/779 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar o mérito do recurso.

Apenas rememorando, os autores ingressaram com a presente demanda em face do Estado objetivando o recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo, afirmando que houve a sua redução sem amparo legal.

Após a instrução do feito, sobreveio a sentença apelada reconhecendo o direito apenas com relação às autoras Eleni dos Santos Luzia, Angelina de Souza Coelho e Magnólia Batista de Novais, assim justificando a procedência do pleito:

2.1.1 ELENI DOS SANTOS LUZIA

De acordo com o Laudo Pericial, a autora ELENI DOS SANTOS LUZIA informou que é auxiliar de enfermagem e “trabalhou na recepção e no Pronto Socorro à noite” (fl. 595).

Noto dos dados funcionais (fl. 253), das fichas financeiras (fls. 658/669) e das informações prestadas pela SESA (fls. 699/700) que: (a) a autora é auxiliar de serviços médicos; (b) laborou de 02/10/2000 a 28/02/2015 na Unidade de Trabalho Clínica Cirúrgica e, a partir de 01/03/2015, na Unidade de Trabalho Pronto Socorro; (c) de 01/01/2014 a 28/02/2015 recebeu o percentual de adicional de insalubridade de 40% e, de 01/03/2015 até a presente data, 20%.

Assim sendo, concluo que até 28/02/2015 a autora esteve submetida ao grau médio de insalubridade, por trabalhar de forma habitual e permanente no hospital. Quanto ao período que se inicia em 01/03/2015, laborando de forma habitual e permanente no pronto socorro do hospital, está submetida ao grau máximo (40%) de insalubridade.

Enfatizo que o percentual de 40% será definitivo, até que o grau de exposição se modifique.

Desta forma, DEFIRO o pedido da autora para perceber a diferença do valor pago (20%) e do efetivamente devido (40%), contados a partir de 01/03/2015.

2.1.3 ANGELINA DE JESUS SOUZA COELHO

Dispõe o Laudo Pericial que a autora ANGELINA DE JESUS SOUZA COELHO afirmou que era auxiliar de enfermagem e “trabalhou no Pronto Socorro, hoje aposentada” (fl. 595).

Observo dos dados funcionais (fl. 253), das fichas financeiras (fls. 669v/678v) e das informações prestadas pela SESA (fls. 699/700) que: (a) a autora era auxiliar de serviços médicos; (b) desde 14/03/2011 laborou na Unidade de Trabalho Pronto Socorro; (c) de 01/01/2014 a 28/02/2015 recebeu o percentual de adicional de insalubridade de 40% e, de 01/03/2015 até sua aposentadoria, 20%.

À vista disso, concluo que a autora esteve submetida ao grau máximo (40%), por trabalhar de forma habitual e permanente no pronto socorro do hospital desde 2011.

Desta feita, DEFIRO o pedido da autora para perceber a diferença do valor pago (20%) e do efetivamente devido (40%), contados de 01/03/2015 até a data de sua aposentadoria (04/11/2019 – fl. 700).

2.1.4 MAGNÓLIA BATISTA DE NOVAIS

Segundo o Laudo Pericial, a autora MAGNÓLIA BATISTA DE NOVAIS relatou que era auxiliar de serviços médicos e “trabalhou no Pronto Socorro, hoje aposentada” (fl. 595).

Verifico dos dados funcionais (fl. 255), das fichas financeiras (fls. 626/635) e das informações prestadas pela SESA (fls. 699/700) que: (a) a autora é auxiliar de serviços médicos; (b) desde 21/03/2011 laborou na Unidade de Trabalho Pronto Socorro; (c) de 01/01/2014 a 28/02/2015 recebeu o percentual de adicional de insalubridade de 40% e, de 01/03/2015 até sua aposentadoria, 20%.

Isto posto, concluo que a autora esteve submetida ao grau máximo (40%), por trabalhar de forma habitual e permanente no pronto socorro do hospital desde 2011.

Por conseguinte, DEFIRO o pedido da autora para perceber a diferença do valor pago (20%) e do efetivamente devido (40%), contados de 01/03/2015 até a data de sua aposentadoria (10/11/2016 – fl. 700).

Como se verifica, as três autoras que tiveram o pleito principal acatado exercem/exerceram o labor no pronto socorro do hospital.

E, nos termos do anexo único do Decreto nº 3488-R/2014, devido o percentual máximo para os casos de trabalho ou operações em emergência e pronto socorro.

Vejamos:

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

x Pacientes em isolamento por doenças infectas contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

x Carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

x Esgotos (galerias e tanques).

x Emergência e pronto socorro (hospital).

No mesmo sentido, a Portaria 086-S, de 29/09/2014, prevê que o trabalho ou operação permanente na emergência ou pronto socorro caracterizam grau máximo de insalubridade, correspondente ao percentual de 40%.

Assim, nos termos da legislação de regência, reputo correto o entendimento adotado pelo Juízo a quo, vez que, à luz do local em que as apeladas exercem suas funções, devido o adicional em seu grau máximo, ainda que contrário à conclusão do laudo pericial.

Sobre o tema, relembro que o Magistrado não fica vinculado às conclusões do Expert, podendo apreciar livremente a prova e formar a sua convicção com outros elementos constantes nos autos, contanto que fundamente os motivos do seu convencimento, nos termos dos arts. 130, 131 e 436 do Código de Processo Civil.

Ademais, estando as apeladas em exposição permanente aos agentes biológicos, para os quais não existe limite de tolerância - cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa – revela-se devido o adicional.

A alegação do Estado sobre a disponibilização de EPI ́s não deve ser conhecida, tratando-se de nítida inovação recursal.

Não houve, ademais, qualquer demonstração de tais fatos, não sendo a matéria sequer debatida em primeiro grau, impedindo, também sob tal ótica, a análise neste momento.

Melhor sorte não assiste ao Apelante quando requer a incidência do adicional somente após a confecção do laudo, pois, como destacado, neste caso a concessão do adicional deriva do reconhecimento de terem as autoras laborado, de forma permanente, em contato com agentes biológicos no pronto socorro, situação que, uma vez reconhecida, impõe a concessão do referido adicional em seu grau máximo.

Ante todo o exposto, conheço do recurso interposto e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pelo Estado para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

É como voto.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORES PÚBLICOS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO – OBSERVÂNCIA DO ANEXO ÚNICO DO DECRETO Nº 3488-R/2014 – EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES BIOLÓGICOS - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – DISPONIBILIZAÇÃO DE EPI – INOVAÇÃO RECURSAL – PLEITO DE INCIDÊNCIA APÓS CONFECÇÃO DO LAUDO – INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO.

1 - As três autoras que tiveram o pleito principal acatado exercem/exerceram o labor no pronto socorro do hospital. E, nos termos do anexo único do Decreto nº 3488-R/2014, devido o percentual máximo para os casos de trabalho ou operações em emergência e pronto socorro.

2 - Nos termos da legislação de regência, correto o entendimento adotado pelo Juízo a quo, vez que, à luz do local em que as apeladas exercem suas funções, devido o adicional em seu grau máximo, ainda que contrário à conclusão do laudo pericial.

3- O Magistrado não fica vinculado às conclusões do Expert, podendo apreciar livremente a prova e formar a sua convicção com outros elementos constantes nos autos, contanto que fundamente os motivos do seu convencimento, nos termos dos arts. 130, 131 e 436 do Código de Processo Civil.

4 – Estando as apeladas em exposição permanente aos agentes biológicos, para os quais não existe limite de tolerância - cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa – revela-se devido o adicional.

5 - A alegação do Estado sobre a disponibilização de EPI ́s não deve ser conhecida, tratando-se de nítida inovação recursal.

6 – Melhor sorte não assiste ao Apelante quando requer a incidência do adicional somente após a confecção do laudo, pois, como destacado, neste caso a concessão do adicional deriva do reconhecimento de terem as autoras laborado, de forma permanente, em contato com agentes biológicos no pronto socorro, situação que, uma vez reconhecida, impõe a concessão do referido adicional em seu grau máximo.

7 - Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.