Tribunal: TJES
Processo: 5005405-98.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-09-13

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. CARGO DE MÉDICO-LEGISTA. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 505.654, definiu que: “Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil” (RE 505654 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013). 2. Hipótese em que, a partir da análise do edital que regula o concurso público, verifica-se que este previu os mesmos critérios do TAF para os cargos de auxiliar perícia médico-legal, assistente social, escrivão, investigador, médico-legista, psicólogo e perito oficial criminal. 3. Desta forma, as regras que regulam o certame não fizeram distinção entre os requisitos do TAF aplicáveis aos cargos de policial stricto sensu e aquelas aplicáveis ao cargo de médico-legista, o que denota aparente violação aos critérios da proporcionalidade e especificidades de cada cargo. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005405-98.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ANTONIO CARLOS DOS SANTOS JUNIOR
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005405-98.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão que se encontra reproduzida nos ID's 1697300 e 1697301, por meio da qual a MM Juíza de piso, nos autos da “Ação Ordinária” ajuizada por Antônio Carlos dos Santos Júnior em desfavor do Estado do Espírito Santo e da Assessoria em Organização de Concursos Públicos (AOCP) deferiu o pedido liminar “determinando ao requerido que providencie a reserva de vaga do autor, candidato ao cargo de Médico Legista, desde que o único motivo de sua eliminação tenha sido a sua inaptidão no teste de aptidão física (TAF), com o prosseguimento nas demais etapas do certame, regido pelo Edital n. 001/2018”.

Em suas razões recursais (ID 1697226) o Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese: (i) que a legislação aplicável ao caso e o edital do certame preveem de forma expressa a realização de teste de aptidão física (TAF) como uma das fases do concurso para o provimento de cargos em carreiras policiais; (ii) que é constitucional e legal a exigência da etapa eliminatória do TAF para acesso ao cargo público justamente porque necessária e pertinente à investidura na carreira policial, independente da natureza da atividade profissional; (iii) que a inaptidão no exame físico indica a ausência de condições do candidato para desempenhar as funções inerentes ao cargo; (iv) que o TAF exigido não foi desproporcional ou excessivo; (v) impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo; e (vi) violação aos princípios da isonomia e impessoalidade.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido na Decisão de ID 1714318, recebendo-se o recurso apenas no efeito devolutivo.

Devidamente intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 15 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedi vista dos presentes autos com o intuito de examinar melhor a questão em julgamento.

Para melhor situar os eminentes pares, destaco que se trata, na origem, de ação ordinária na qual o ora agravado sustenta que embora tenha sido classificado na 4ª colocação no concurso público para provimento de cargo de médico-legista (Edital 001/2018), não obteve êxito na prova de aptidão física e, assim, foi eliminado do certame.

Com o escopo de embasar a sua pretensão de continuidade nas demais etapas do concurso, argumentou o agravado que o edital do certame ofendeu diversos princípios, como o da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, tendo, ainda, asseverado que o concurso público se refere ao provimento de cargos de médico-legista, cujo trabalho, embora faça parte da Polícia Civil, é eminentemente intelectual.

O eminente Relator, após receber o presente recurso sem efeito suspensivo, proferiu seu voto no sentido de negar-lhe provimento por entender, em resumo, que o edital que regula o referido certame não fez distinção entre os requisitos do TAF para os cargos de policial
strictu sensu
e para os de médico-legista, o que denota aparente violação aos critérios da proporcionalidade e especificidade de cada cargo.

Em que pesem as razões destacadas pelo eminente Relator, adianto que divergirei de seu entendimento. Explico.

Nota-se dos autos que o agravado pretende, em verdade, afastar a exigência prevista no Edital PCES 001/2018 acerca da aprovação em teste de aptidão física (TAF) para todos os cargos (item 13), sustentando a ofensa a princípios constitucionais.

Isso porque a ação originária volta-se, na verdade, contra norma expressa no edital de abertura do certame, já que questiona a ausência de distinção entre os requisitos do TAF para os policiais civis e, especificamente, para os de médico-legista.

O agravado não questiona a avaliação realizada ou aponta erro no resultado do TAF, mas, destaca a ofensa aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia ao se exigir o cumprimento dos mesmos requisitos para a aprovação no TAF, sem distinção do cargo almejado.

Nessas condições, verifico que a ação originária volta-se contra norma expressa no edital, porém,
não tendo o ora agravado impugnado as respectivas regras editalícias antes da submissão à etapa que pretende ver suprida
, não há como afastar a premissa de que o edital faz lei entre as partes, e, em sendo assim, deve-se manter hígido sob pena de violação ao princípio da legalidade, da isonomia e da segurança jurídica.

E, quando digo que a impugnação está extemporânea, refiro-me não somente a possibilidade da impetração do mandado de segurança, mas, principalmente, porque
tal pretensão não pode ser exercida somente após a desclassificação do candidato
.

Não é demais ressaltar que o edital previu a avaliação de aptidão física para todos os cargos de nível superior, ou seja, o agravado, desde o início do certame, teve conhecimento das normas editalícias e se submeteu a estas ao efetuar a sua inscrição.

Além disso, não se pode olvidar que a permissão para que o agravado continue a avançar nas etapas do certame representará a desconsideração de cláusula editalícia em benefício de somente um candidato, de modo a colocar todos os demais concorrentes em situação de desigualdade até maior do que a que pretende o agravado evitar. Em última análise, entendo que seria uma violação ao princípio da legalidade e também da isonomia, uma vez que os demais concorrentes não eliminados cumpriram tal etapa.

Por conseguinte, entendo que o ato de eliminação do candidato agravado não representou nenhuma arbitrariedade já que decorreu do cumprimento de regras do edital, o que se mostra plenamente adequado ao fato ocorrido, sem qualquer ofensa aos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade.

Nesse passo, não é demais ressaltar que a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos deve se limitar à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, sob pena de interpretação diferente das regras editalícias para beneficiar um candidato em detrimento dos demais.

Ademais, forçoso reconhecer que a inscrição em um concurso público indica a aceitação e conhecimento das normas dispostas no Edital, de forma que o candidato se submete, a partir de então, no que lhe couber, ao instrumento regulador.

No entanto, como dito,
não houve por parte do ora agravado, qualquer impugnação à cláusula em questão até que sobreveio a sua eliminação
, o que demonstra ter havido plena concordância do mesmo com os seus termos. Em outros termos,
a discordância do agravado com os critérios de aprovação no certame somente surgiu quando este não conseguiu aprovação em uma das etapas eliminatórias
.

Cumpre registrar, ainda, que para o exercício da função de médico-legista, cujas atribuições estão descritas no edital, deve o candidato gozar de boa saúde e perfeitas condições físicas aferíveis por ocasião da avaliação que pretende o agravado ser dispensado.

Com efeito, reforço que as normas que regem o concurso vinculam tanto a administração pública quanto os candidatos que participam do certame. Assim, o Edital, lei do concurso, previu expressamente a realização e aprovação no TAF para o ingresso na carreira de médico-legista, de modo que se o candidato não foi aprovado dentro dos critérios previamente publicados e exigidos pelo Edital, não pode ser considerada ilegal a sua eliminação do certame.

Ultrapassar tal entendimento representaria adentrar no mérito administrativo para fins de relativizar as regras adotadas para admissão de pessoal pela Administração Pública, o que não se justifica no presente caso.

Portanto, firme nas razões expostas, peço vênias ao eminente Relator para divergir de seu voto e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto.

É como voto.

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da decisão proferida pelo d. juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Antônio Carlos dos Santos Júnior
em face do ente estatal recorrente, deferiu o pedido de tutela de urgência, para determinar ao Estado que reserve a vaga do agravado, candidato ao cargo de médico legista, desde que o único motivo de sua eliminação tenha sido a sua inaptidão no teste de aptidão física (TAF), com o prosseguimento nas demais etapas do certame, regido pelo Edital nº 001/2018, até o julgamento final desta ação.

Depreende-se dos elementos probatórios juntados ao feito que o agravado se inscreveu no concurso público destinado ao provimento de cargo de Médico-Legista da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 001/2018, e, após ser aprovado na 4ª (quarta) colocação da prova objetiva (1ª etapa) – existem 14 (quatorze) vagas em disputa –, não obteve êxito na fase de Teste de Aptidão Física (TAF), ficando reprovado na prova de corrida e, portanto, sendo considerado inapto para o serviço e, consequentemente, eliminado do certame.

Por considerar que as mesmas condições de exigência do Teste de Aptidão Física para todos os cargos destinados a Polícia Civil do Estado do Espírito Santo violaria os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, isonomia, dentre outros, especialmente por possuir o cargo de médico-legista atribuições eminentemente intelectuais, o agravado propôs ação ordinária em desfavor do Estado do Espírito Santo e do Instituto AOCP.

Após reconhecer a ilegitimidade passiva do Instituto AOCP, a magistrada
a quo
proferiu decisão deferindo o pedido de tutela provisória, a fim de possibilitar a participação do agravado nas demais fases do certame, até o julgamento do mérito da demanda originária, sob o fundamento que a exigência de prova de aptidão física para o cargo de médico legista seria inconstitucional e desproporcional, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado requerido.

Ao iniciar a votação, o
eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida
, se pronunciou pelo
desprovimento
do recurso
, a fim de preservar a decisão que deferiu a tutela de urgência na demanda originária, sob o argumento que teria havido aparente violação ao princípio da proporcionalidade e especificidades de cada cargo quando o edital do certame não fez distinção entre os requisitos do TAF aplicáveis aos cargos de policial stricto sensu e aqueles aplicáveis ao cargo de médico-legista.

O
preclaro Des. Manoel Alves Rabelo
pediu vista dos autos e
inaugurou divergência
, se manifestando pelo
provimento do recurso interposto pelo Estado
, para revogar a decisão que deferiu a tutela provisória, sob a alegação que
“
o Edital, lei do concurso, previu expressamente a realização e aprovação no TAF para o ingresso na carreira de médico-legista, de modo que se o candidato não foi aprovado dentro dos critérios previamente publicados e exigidos pelo Edital, não pode ser considerada ilegal a sua eliminação do certame”
, bem como que
“
não houve por parte do ora agravado, qualquer impugnação à cláusula em questão até que sobreveio a sua eliminação
, o que demonstra ter havido plena concordância do mesmo com os seus termos”
.

Por não estar presente na sessão de julgamento pretérita, na qual a divergência foi instaurada, os autos vieram conclusos com pedido de vista ao meu gabinete. E, após examinar cuidadosamente o caderno processual e realizar detido estudo a respeito da matéria, rogando máxima vênia ao insigne Des. Manoel Alves Rabelo,
não tenho como discordar da conclusão exposta pelo eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida
, no sentido de negar provimento ao presente agravo de instrumento interposto pelo ente estatal.

Isto porque, muito embora reconheça que, na realidade, o autor/agravado esteja realmente questionando a cláusula do edital que dispôs sobre os resultados exigidos no Teste de Aptidão Física do concurso, os Tribunais Superiores possuem posicionamento consolidado no sentido que a pretensão do candidato que é eliminado do certame em decorrência de suposta exigência inconstitucional ou ilegal do instrumento convocatório tem como
dies a quo
a ciência desse ato em especial, sendo irrelevante a data da publicação do edital.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“Consoante o entendimento do STJ, o termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público é contado a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame, e não a partir da data do edital”
(AgInt no RMS n. 45.729/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 27/11/2020, STJ), bem como que
“É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança conta-se a partir da ciência do ato que elimina o candidato do certame, mesmo que este seja fundado em regra editalícia, e não da mera publicação do edital”
(AgRg no REsp n. 1.569.477/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 31/3/2016, STJ).

Dessa forma, a circunstância de o candidato não ter impugnado a cláusula do edital que disciplinou a etapa de avaliação física do certame logo após a publicação do instrumento convocatório não atrai a conclusão que ele concordou com tal disposição regulamentar, uma vez que a eventual pretensão dele em questionar tal norma apenas surgirá caso venha a ser afetado negativamente por ela, como ocorreu, na hipótese, somente quando foi eliminado do concurso após ser considerado inapto na prova de corrida do TAF.

De fato, apenas quando o candidato suporta os efeitos da regra editalícia questionada, com a eliminação do certame, é que surge para ele o interesse em discuti-la judicialmente, de modo que a exigência que houvesse a propositura da ação logo após a publicação do instrumento convocatório poderia acarretar a discussão, inclusive, a respeito de eventual interesse de agir nesta demanda, uma vez que o candidato ainda não teria tido nenhum prejuízo com aquela previsão normativa.

Superada esta questão, que foi o objeto principal da divergência, também não vejo como divergir da conclusão adotada pelo insigne Relator a respeito da aparente inconstitucionalidade e ilegalidade da cláusula do edital que exigiu as mesmas condições de aprovação no teste de aptidão física para todos os cargos previstos no concurso da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, o que, ao contrário do asseverado pelo preclaro Des. Manoel Alves Rabelo, autoriza a intervenção do Poder Judiciário sem que isso implique em ofensa ao postulado constitucional da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Não desconheço que o edital é a lei interna do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), de modo que o eventual descumprimento de alguma regra editalícia pelo candidato, em regra, acarreta a sua eliminação do certame, o que, a princípio, induziria açodada conclusão que a exclusão do agravado do certame foi correta, uma vez que não atingiu todas as exigências previstas no instrumento convocatório na etapa de teste de aptidão física.

Aliás, como bem ressaltou o eminente Relator, a realização de Teste de Aptidão Física em concursos públicos para cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da Polícia Civil do Espírito Santo, inclusive para o de médico legista, encontra previsão no art. 9º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 3.400/81, e nos arts. 21, inciso II, alínea “a”, e 22, ambos da Lei Complementar Estadual nº 04/1990, motivo pelo qual, abstratamente considerada, a realização do TAF como etapa obrigatória e eliminatória para aprovação na disputa do cargo de médico legista da PCES revelar-se-ia válida, já que insculpida expressamente no item 13 do Edital nº 001/2018.

Todavia, o preclaro Relator bem ressaltou que o Supremo Tribunal Federal já definiu a orientação que
“
Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil”
(RE 505654 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, STF). Posicionamento este que vem sendo referendado nas mais recentes manifestações da Corte Suprema do país, vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO –
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE OFICIAL MÉDICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DE CARÁTER ELIMINATÓRIO – EXIGÊNCIA DESPROPORCIONAL EM RELAÇÃO ÀS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
(...).” (ARE 1128909 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2018, STF).

Como se vê, é pacífico o entendimento do Pretório Excelso no sentido que a regra é o acesso de todos aos cargos públicos (art. 37, inciso I, da CF/88), salvo existência de limitações decorrentes de lei, as quais, todavia, só serão legítimas se forem fixadas, de forma razoável, para atender às exigências das atribuições inerentes ao cargo público a ser provido, de forma que, ainda que haja previsão legal para a realização do teste de aptidão física para todos os cargos da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, há que se perquirir se as idênticas exigências de aprovação nesta etapa do certame indistintamente para todos os cargos, sem nenhuma ressalva relacionada a pertinência com a atividade que será exercida, goza de proporcionalidade e razoabilidade, o que, rogando máxima vênia ao culto Des. Manoel Alves Rabelo, a princípio, não parece ostentar.

Isto porque, o exame do edital que regula o concurso público noticiado nestes autos permite aferir que foram previstos os mesmos critérios para aprovação na fase de teste de aptidão física para os cargos de auxiliar perícia médico-legal, assistente social, escrivão, investigador, médico-legista, psicólogo e perito oficial criminal, de maneira que o instrumento convocatório do certame não fez nenhuma distinção entre os requisitos exigidos no TAF para os cargos de policial stricto sensu e para o cargo de médico legista, o que, ao menos por ora, aparenta evidenciar afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, autorizando, a princípio, a interferência do Poder Judiciário no concurso público para assegurar o direito de o agravado permanecer participando das demais etapas até o exame do mérito da demanda originária.

Com efeito, a despeito da necessidade de ser primar pelos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia, em casos de inconstitucionalidade ou flagrante ilegalidade da previsão editalícia ou de afronta na conduta da banca examinadora ou do Poder Público aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na eliminação do candidato, o Poder Judiciário poderá intervir para afastar a arbitrariedade, sem que se possa falar em violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), situação a qual, aparentemente, está sendo descortinada na presente hipótese.

Antes de concluir, é importante ressaltar que o insigne Relator transcreveu em seu voto 02 (dois) precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, oriundos das colendas Segunda e Terceira Câmaras Cíveis, reconhecendo a aparente inconstitucionalidade dos requisitos exigidos no TAF do concurso da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo para o provimento do cargo de médico legista em idênticas condições com os demais cargos daquele órgão de segurança pública, especialmente os de natureza policial ostensiva
1
, o que reforça a necessidade de se preservar a decisão que deferiu a tutela de urgência para possibilitar a permanência do agravado no certame e, caso venha a ser aprovado em todas as etapas, a reserva de eventual vaga, até a conclusão definitiva da demanda originária.

Ante tais considerações, novamente rogando máxima vênia ao eminente Des. Manoel Alves Rabelo,
voto por
acompanhar a conclusão exposta pelo insigne Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida
, a fim de
negar provimento ao recurso de agravo de instrumento
e, com isso, manter a decisão que concedeu a tutela de urgência postulada na demanda originária.

E é como voto.

1
TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024199016080, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 09/09/2021 / TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016684, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005405-98.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata o processo principal de “Ação Ordinária” ajuizada por Antônio Carlos dos Santos Júnior em desfavor do Estado do Espírito Santo e da Assessoria em Organização de Concursos Públicos (AOCP), no âmbito do qual requer seja deferida medida liminar para “o fim de declarar apto o Autor para que possa prosseguir nas fases ulteriores do concurso, até o julgamento da presente ação”.

Narra, neste sentido, que se inscreveu para o concurso da Polícia Civil do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 001/2018, concorrendo a uma das 14 (quatorze) vagas ofertadas para o cargo de médico-legista.

Afirma que foi classificado em 4º lugar na prova objetiva, mas que, durante a realização do teste de aptidão física (TAF), etapa eliminatória do concurso, não conseguiu terminar a prova de corrida, tendo sido declarado inapto e, por consequência, eliminado do concurso.

Em primeira instância o MM Juiz de piso deferiu o pedido liminar, destacando que a exigência de prova de aptidão física para o cargo de médico legista é inconstitucional e desproporcional.

Em suas razões recursais (ID 1697226) o Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese: (i) que a legislação aplicável ao caso e o edital do certame preveem de forma expressa a realização de teste de aptidão física (TAF) como uma das fases do concurso para o provimento de cargos em carreiras policiais; (ii) que é constitucional e legal a exigência da etapa eliminatória do TAF para acesso ao cargo público justamente porque necessária e pertinente à investidura na carreira policial, independente da natureza da atividade profissional; (iii) que a inaptidão no exame físico indica a ausência de condições do candidato para desempenhar as funções inerentes ao cargo; (iv) que o TAF exigido não foi desproporcional ou excessivo; (v) impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo; e (vi) violação aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Pois bem. Inicialmente, é importante destacar que a realização de Teste de Aptidão Física (TAF) em concursos públicos para cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da Polícia Civil do Espírito Santo encontra-se prevista na Lei Estadual nº 3.400/1981 e na Lei estadual nº 04/1990. confira-se:

Lei estadual nº 3.400/1981

Art. 9º. A primeira investidura em cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da Polícia Civil far-se-á mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos [...].

§1º. Os candidatos serão previamente submetidos a investigação de conduta e a exames de aptidão física, de caráter eliminatório.

LC estadual nº 04/1990

Art. 21. São carreiras policiais:

II – de Natureza Policial Profissional:

a) Médico Legista;

Art. 22. O ingresso de pessoas de ambos os sexos nas carreiras policiais dar-se-á, exclusiva e obrigatoriamente pela aprovação dos habilitados nas seguintes etapas, todas de caráter eliminatório.

I – concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitada a formação profissional;

II – investigação social;

III – exames psicotécnico e de capacidade física e mental;

IV – curso de formação policial ministrado pela Academia de Policia Civil do Estado do Espírito Santo ou congênere de outro Estado ou da União em consonância com os princípios constitucionais e fundamentais de defesa da pessoa humana.

Da mesma forma, o edital do concurso (Edital PCES nº 001/2018) também previu a realização do TAF como etapa obrigatória e eliminatória do processo seletivo (item 13), descrevendo as condições da prova na Tabela 13.5.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 505.654, definiu que: “Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil” (RE 505654 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013).

Considerando o precedente acima transcrito, este Egrégio Tribunal de Justiça tem firmado o seguinte entendimento sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. CARGO DE MÉDICO-LEGISTA. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. DESPROPORCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DOS MESMOS REQUISITOS PARA TODAS OS CARGOS. NÍTIDA DISTINÇÃO DE ATRIBUIÇÕES. REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PREENCHIDOS. RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Na forma preconizada pela jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil (STF; RE-AgR 505.654; DF; Primeira Turma; Relator Ministro Marco Aurélio; julgado em 29-10-2013; DJE 14-11-2013; pág. 30). II. In casu, restou verificado que a aplicação do Teste de Aptidão Física de forma indistinta em relação a todos os cargos ofertados no Certame, dentre eles em relação ao Recorrido que concorre ao cargo de Médico Legista da Polícia Civil - não guardou qualquer ressalva de proporcionalidade e adequação em relação a atribuições, sendo aplicado o mesmo Teste Físico em relação ao cargo de Policial Civil stricto sensu, que não se confunde com o cargo de Médico Legista, não se revelando, ao menos nesse juízo sumário de apreciação, inclusive, qualquer diferenciação dos critérios de aprovação. III. Cumpriria ao Recorrente evidenciar que o certame, a partir da aplicação do Princípio da Igualdade Material, previsto constitucionalmente, aplicou as provas físicas em respeito às especificidades de cada Cargo Público ofertado, o que não se verificou. [...] (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024199016080, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 09/09/2021)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MÉDICO LEGISTA. TAF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual se inclui o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados. II. A legitimidade de cláusula editalícia prevendo a realização de Teste de Avaliação Física (TAF) em sede de concurso público é condicionada à prévia existência de correspondente amparo em lei regulamentadora da carreira, devendo guardar, outrossim, proporcionalidade com as atribuições do cargo. Precedentes do e. STF. III. No que se referem aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual 3.400/81, com a redação conferida pela Lei Complementar Estadual 65/1995, estabeleceu em seu artigo 9º, § 2º, que, De acordo com as atribuições do cargo poderão ser realizados exames de aptidão física em caráter eliminatório, a ser definido em edital de concurso público. IV. Na hipótese, o Edital PCES 001/2018, não faz distinção entre os requisitos exigidos dos candidatos, independentemente do cargo almejado, para que estes sejam considerados aptos no teste de esforço físico, circunstância que denota a probabilidade do direito autoral, afeta à ausência de proporcionalidade na fixação dos critérios elegidos pela Administração Pública, notadamente pela falta de correlação destas com as atribuições do Médico Legista da PCES insertas no Decreto 2964-N, de 20.03.1990. Precedentes. V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016684, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020)

No presente caso, a partir da análise do edital que regula o concurso público (ID 1697230 páginas 6-10, ID 1697232 páginas 1-9 e ID 1697233 páginas 1-9), verifica-se que este previu os mesmos critérios do TAF para os cargos de auxiliar perícia médico-legal, assistente social, escrivão, investigador, médico-legista, psicólogo e perito oficial criminal.

Desta forma, as regras que regulam o certame não fizeram distinção entre os requisitos do TAF aplicáveis aos cargos de policial stricto sensu e aquelas aplicáveis ao cargo de médico-legista, o que denota aparente violação aos critérios da proporcionalidade e especificidades de cada cargo.

Ademais, na hipótese, restou assegurado ao candidato, exclusivamente, prosseguir no certame com a realização das suas próximas etapas e, ao final, caso logre êxito, a reserva de vaga, não havendo que se falar, portanto, em periculum in mora na modalidade inversa.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. CARGO DE MÉDICO-LEGISTA. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 505.654, definiu que: “Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil” (RE 505654 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013). 2. Hipótese em que, a partir da análise do edital que regula o concurso público, verifica-se que este previu os mesmos critérios do TAF para os cargos de auxiliar perícia médico-legal, assistente social, escrivão, investigador, médico-legista, psicólogo e perito oficial criminal. 3. Desta forma, as regras que regulam o certame não fizeram distinção entre os requisitos do TAF aplicáveis aos cargos de policial stricto sensu e aquelas aplicáveis ao cargo de médico-legista, o que denota aparente violação aos critérios da proporcionalidade e especificidades de cada cargo. 4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.