Tribunal: TJES
Processo: 0034250-96.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Interpretação / Revisão de Contrato; Tarifas; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034250-96.2012.8.08.0048

APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA

APELADA: PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO DE OBRA - PRAZO FINAL – ENTREGA DAS CHAVES - LUCROS CESSANTES – BASE DE CÁLCULO – ALUGUEL – VALOR DE MERCADO – COMISSÃO DE CORRETAGEM – CIÊNCIA PRÉVIA DO COMPRADOR – VALIDADE DA COBRANÇA – DECAIMENTO MÍNIMO – READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a

entrega do imóvel se concretiza com a entrega das chaves ao adquirente, sendo irrelevante a data do “habite-se”.

2.
Verificada a mora da construtora quanto ao prazo de entrega do imóvel, tem direito o adquirente ao recebimento do valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, a título de reparação
material
.

3. A improcedência de um dos pedidos cumulados sucessivamente caracteriza a sucumbência recíproca, porquanto, nesses casos, a pretensão do autor não é satisfeita integralmente, ao contrário dos pleitos alternativos.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recursos de apelação em que é Apelante SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA e Apelada PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034250-96.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.
APELADO: PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA - EPP
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034250-96.2012.8.08.0048

APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA

APELADA: PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP, ora Apelada, em face de SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA, ora Apelante, por meio da qual a primeiro postula a condenação da última ao pagamento de indenização pelos danos materiais e morais que alega ter experimentado em decorrência do atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes.

Pela sentença id 2314767 (fls. 09/17), o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar a Apelante (a) a restituir à Apelada, de forma simples, os valores dispendidos a título de corretagem, atualizados com correção monetária a partir do desembolso pelo autor e (b) ao pagamento à Apelada, a título de lucros cessantes, do valor de R$ 14.716,54 (quatorze mil, setecentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos) por mês de atraso, atualizados com juros a partir da citação e correção monetária a contar do arbitramento.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação (id 2314767 – fls. 21/39, pugnando pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, que (a) deve ser considerada como termo final do atraso da obra

a data de 27.12.2012 e não a data de 31.01.2013, como reconhecido na sentença (b) a validade do pagamento do valor referente a comissão de corretagem; (c) ser indevido o pagamento de lucros cessantes sobre o lucro presumido da Apelada com a exploração do negócio, devendo a obrigação ser calculada sobre o valor locatício das unidades negociadas; (d) ter a sentença sido omissa quanto ao índice de juros a ser aplicado sobre o valor da comissão de corretagem e quanto ao respectivo termo
a quo
e (e) a distribuição equivocada dos encargos de sucumbência.

A Apelada apresentou contrarrazões no id 2314767 (fls. 44/49), em que pugna, em síntese, pelo desprovimento do apelo.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 04 de Agosto de 2022

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP, ora Apelada, em face de SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA, ora Apelante, por meio da qual a primeiro postula a condenação da última ao pagamento de indenização pelos danos materiais e morais que alega ter experimentado em decorrência do atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes.

Pela sentença id 2314767 (fls. 09/17), o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar a Apelante (a) a restituir à Apelada, de forma simples, os valores dispendidos a título de corretagem, atualizados com correção monetária a partir do desembolso pelo autor; e (b) ao pagamento à Apelada, a título de lucros cessantes, do valor de R$ 14.716,54 (quatorze mil, setecentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos) por mês de atraso, atualizados com juros a partir da citação e correção monetária a contar do arbitramento.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação (id 2314767 – fls. 21/39, pugnando pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, que (a) deve ser considerada como termo final do atraso da obra

a data de 27.12.2012 e não a data de 31.01.2013, como reconhecido na sentença (b) a validade do pagamento do valor referente a comissão de corretagem; (c) ser indevido o pagamento de lucros cessantes sobre o lucro presumido da Apelada com a exploração do negócio, devendo a obrigação ser calculada sobre o valor locatício das unidades negociadas; (d) ter a sentença sido omissa quanto ao índice de juros a ser aplicado sobre o valor da comissão de corretagem e quanto ao respectivo termo
a quo
e (e) a distribuição equivocada dos encargos de sucumbência.

Pois bem.

No que concerne à primeira alegação recursal, infere-se que a Apelante não impugna a existência de atraso na entrega do imóvel, mas limita-se a alegar que a data da entrega não coincide com aquela estipulada na sentença objurgada.

Infere-se dos autos que a sentença considerou que o contrato previa a finalização do empreendimento na data de 30/09/2012, já considerando a cláusula de tolerância e que a efetiva entrega dos imóveis adquiridos pela Apelada ocorrera em 30.01.2013.

Segundo aduz a Apelante, deve ser considerada como data de entrega efetiva o dia 27.12.2012, ou seja, a data do “habite-se” concedido pela Prefeitura Municipal de Serra (id 2314766 – fls. 136).

Em que pese a irresignação recursal, a data de entrega do imóvel corresponde à data da entrega das chaves ao adquirente e não a data do “habite-se”, haja vista que apenas no primeiro momento o proprietário passa a efetivamente dispor do imóvel, passando a exercer os direitos de proprietário.

Este é o entendimento prevalente deste Egrégio Tribunal de Justiça, notadamente desta Colenda Primeira Câmara Cível, que já se pronunciou no sentido de que “a
entrega do imóvel se concretiza com a entrega das chaves ao adquirente, sendo irrelevante a data do 'habite-se' exarado anteriormente, porquanto a autorização do Poder Público para ocupação em nada aproveita o adquirente enquanto ele não é imitido na posse do imóvel
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

Assim, não merece acolhida a pretensão neste tocante.

Insurge-se a Apelante, ainda, quanto à obrigação a si imposta de restituir os valores pagos pela Apelada a título de comissão de corretagem. Segundo alega, ao contrário do que concluiu a sentença, restou expressamente pactuado o pagamento da comissão de corretagem de forma autônoma, o que torna válida a exigibilidade da referida rubrica.

Efetivamente, denota-se que a Apelada tomou ciência da intermediação do serviço de corretagem ainda antes da conclusão do negócio jurídico. É o que se infere da leitura da proposta juntada no id 2314766 (fls. 01), cuja assinatura se deu no dia 28.04.2011, ou seja, dois dias antes da data da formalização do contrato de promessa de compra e venda, que ocorrera em 30.04.2011 (id 2314765 – fls. 108).

Deste modo, denota-se que, mesmo antes da concretização do negócio jurídico, a Apelada já possuía ciência do serviço de corretagem, o que contraria a alegação de que não teria sido pactuado.

Assim, merece reforma a sentença a fim de que seja afastada a condenação da Apelante à restituição do valor pago a título de corretagem, porquanto válida a cobrança.

Com o acolhimento da presente tese recursal, resta prejudicada a pretensão de suprimento da omissão quanto aos consectários legais respectivos.

Em suas razões recursais, a Apelante alega, ainda, ser indevida a condenação a si imposta de pagamento de lucros cessantes calculados sobre o lucro presumido da Apelada no período de atraso das duas salas comerciais. Afirma a Apelante que o valor deveria ser calculado sobre o valor do aluguel dos imóveis.

Depreende-se do teor da sentença impugnada que o MMº. Juiz de Direito
a quo
impôs à Apelante a obrigação de indenizar a Apelada pelos lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega do empreendimento, tomando por base de cálculo “
o faturamento médio da filial da empresa situada nas proximidades da região”,
concluindo que tal valor corresponderia à quantia mensal de

R$ 14.716,54 (quatorze mil, setecentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos), valor obtido a partir de cálculo do faturamento médio conforme as informações constantes nos documentos indicativos de faturamento juntados no id 2314766 (fls. 40/45), notadamente a “declaração de faturamento” de fls. 45 (fls. 200, dos autos originais).

Ocorre que, como salientado pela Apelante, o documento que aponta o faturamento dos últimos 8 (oito) meses do ano de 2012, cuida-se de declaração genérica apresentada por empresa de contabilidade sem qualquer amparo em outros documentos, como balancetes contábeis, não servindo de parâmetro para o cálculo dos lucros cessantes, sobretudo por não possibilitar a contraposição das informações ali constantes pela parte contrária.

Neste contexto, devem os lucros cessantes serem apurados em conformidade com o valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, conforme tem assentado a jurisprudência pátria.

Ilustra o exposto o julgamento do recurso de apelação nº 0024442-76.2011.8.08.0024 (024.110.244.423), no qual a Exmª. Srª. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira entendeu ser presumivelmente devida “
a indenização material por lucros cessantes - aluguéis - correspondente ao prazo em que a parte autora se viu irregularmente impedida de usufruir o imóvel em questão, consoante jurisprudência remansosa do c. Superior Tribunal de Justiça
”, sendo certo que os aluguéis em questão serão devidos, à média de mercado, por todo o período de mora da Apelante.

Merece acolhida, portanto, a pretensão recursal a fim de reformar a sentença para modificar a base de cálculo dos lucros cessantes, conforme o parâmetro acima delineado.

Por fim, considerando a nova feição sucumbencial dada à lide, observo que a Apelada logrou êxito em apenas um dos cinco pedidos deduzidos na petição inicial (lucros cessantes, danos morais, inversão da cláusula penal, nulidade da cláusula de tolerância e restituição da comissão de corretagem), cuidando-se, ainda assim, de êxito parcial, pois o pedido de indenização por lucros cessantes fora acolhido apenas em relação ao pedido sucessivo.

Quanto ao tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a improcedência de um dos pedidos cumulados sucessivamente caracteriza a sucumbência recíproca. Nesses casos, ao contrário dos pleitos alternativos, a pretensão do autor não é satisfeita integralmente. Precedentes” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.302.176/GO, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21/2/2013, DJe de 27/2/2013).

Deste modo, sopesando a totalidade dos pedidos deduzidos, bem como a respectiva expressão econômica de tais pretensões, observa-se que a Apelante decaiu de parte mínima dos pedidos, de maneira que resta caracterizada a hipótese do parágrafo único do art. 86, do Código de Processo Civil, cujo teor preceitua: “Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”.

Assim, impõe-se a condenação da Apelada ao pagamento da verba honorária sucumbencial, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela Apelante, na forma do § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença a fim de
(a)
julgar improcedente o pedido de restituição do valor pago a título de corretagem;
(b)
determinar que os lucros cessantes devem ser apurados em conformidade com o valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, a ser apurado em liquidação e
(c)
condenar a Apelada ao pagamento da verba honorária sucumbencial, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela Apelante, na forma do § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034250-96.2012.8.08.0048

APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA

APELADA: PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO DE OBRA - PRAZO FINAL – ENTREGA DAS CHAVES - LUCROS CESSANTES – BASE DE CÁLCULO – ALUGUEL – VALOR DE MERCADO – COMISSÃO DE CORRETAGEM – CIÊNCIA PRÉVIA DO COMPRADOR – VALIDADE DA COBRANÇA – DECAIMENTO MÍNIMO – READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a

entrega do imóvel se concretiza com a entrega das chaves ao adquirente, sendo irrelevante a data do “habite-se”.

2.
Verificada a mora da construtora quanto ao prazo de entrega do imóvel, tem direito o adquirente ao recebimento do valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, a título de reparação
material
.

3. A improcedência de um dos pedidos cumulados sucessivamente caracteriza a sucumbência recíproca, porquanto, nesses casos, a pretensão do autor não é satisfeita integralmente, ao contrário dos pleitos alternativos.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recursos de apelação em que é Apelante SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA e Apelada PERFIL LINEAR CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA EPP;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.