Tribunal: TJES
Processo: 5005585-17.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-05-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005585-17.2021.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): BENEDITO ANTONIO DA SILVA e OUTROS;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação dos sócios da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por eles, das disposições do art. 135 do CTN, para o fim de responsabilizá-los solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ.

3. Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pelo devedor que, após acolhimento de exceção de pré-executividade, foi excluído do título, corresponda à integralidade da dívida, o que atrai a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade. Precedente do STJ.

4. É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo.

5. No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos dos recorridos, mas o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço sugerem a fixação da verba honorária na quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), valor que afigura-se adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos dos agravados e ainda se mostra suficiente para atender, proporcionalmente, a sucumbência experimentada pelo ente público.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005585-17.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005585-17.2021.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): BENEDITO ANTONIO DA SILVA e OUTROS;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

RELATÓRIO

Trata-se de

recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
haja vista estar inconformado com a decisão apresentada no ID 1721246, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelos agravados nos autos da Execução Fiscal nº 0027485-94.2006.8.08.0024, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa dos sócios
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
no processo administrativo tributário e, via de consequência, a sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda de origem.

Em razão do acolhimento da exceção, o agravante foi, em consonância com a tese firmada pelo STJ por ocasião do julgamento do tema 961
[1]
, condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais foram fixados da seguinte forma:
“[...]
a. 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido ? que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos); b. 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; [...]”

Em suas razões (ID 1721238) o agravante pugna pela reforma da decisão, de forma a manter os sócios, ora agravados, no pólo passivo da execução fiscal, e para que, na eventual hipótese de manutenção da decisão, os honorários advocatícios estabelecidos pelo julgador
a quo
sejam reduzidos ao patamar de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Contrarrazões no ID 1954981.

É o que me cabia relatar.

Ao julgamento.

Vitória (ES), 26 de abril de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

[1]

Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005585-17.2021.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): BENEDITO ANTONIO DA SILVA e OUTROS;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Como relatado, trata-se de

recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
haja vista estar inconformado com a decisão apresentada no ID 1721246, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelos agravados nos autos da Execução Fiscal nº 0027485-94.2006.8.08.0024, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa dos sócios
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
no processo administrativo tributário e, via de consequência, a sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda de origem.

Devido ao acolhimento da exceção, o agravante foi, em consonância com a tese firmada pelo STJ por ocasião do julgamento do tema 961
[1]
, condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais foram fixados da seguinte forma:
“[...]
a. 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido ? que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos); b. 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; [...]”

Em suas razões (ID 1721238) o agravante pugna pela reforma da decisão, de forma a manter os sócios, ora agravados, no pólo passivo da execução fiscal, e para que, na eventual hipótese de manutenção da decisão, os honorários advocatícios estabelecidos pelo julgador
a quo
sejam reduzidos ao patamar de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Pois bem. No que tange a ilegitimidade dos agravados
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
, o julgador
a quo
consignou que não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Da decisão objurgada, extrai-se o seguinte, quanto ao respectivo ponto:

[...]
Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive extraído do preceito sumular do de nº 430 do STJ.

Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES). Entretanto, conforme entendimento adotado por este Magistrado e que vem prevalecendo na Jurisprudência pátria, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais.

É dizer, havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

Neste sentido, curial mencionar as lições de James Marins na obra Direito Processual Tributário Brasileiro, em que afirma:

?A CDA deve refletir de forma idônea o que se apurou no procedimento administrativo (?) O título executivo para ser válido, leia-se gerar presunção de liquidez e certeza, deve espelhar fielmente o que se apurou no procedimento administrativo ? que a seu turno deve ter sido realizado em absoluta adstrição à lei, material, formal e, em certos casos, processual ? sob pena de ineficácia da execução e nulidade do título. Se não for regular o procedimento administrativo não haverá presunção de certeza impossibilitando qualquer pretensão executória por parte do Fisco?. (2017, p. 748/749).

A propósito, destacam-se as recentes e pertinentes decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.CTN, ART. 135.AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. INCLUSÃODONOMEDOS SÓCIOS NO CADIN. INDEVIDA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS INCRITOS EM DÍVIDA ATIVA COM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. ABSTENÇÃO DE NOVAS NEGATIVAÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1 - O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimôniodosócioapenas quando este figurarnaCDAcomo corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora aCDApossua presunção delegitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa. 3 - À míngua de indícios que permitam inferir a prática de atos ou omissõesnaformadodisposto nosartigos 134e135doCTN, e, portanto, dos elementos ensejadores da responsabilidade tributária dos sócios, resta evidenciado a probabilidade de provimentodorecurso, de modo que se afigura indevida a inclusão dos agravantes no cadastro de inadimplentes (CADIN), em razãodoinadimplemento da dívida tributária da empresa contribuinte. 4 - Vislumbra-se, também, possível a suspensão da exigibilidade dos créditos insertos em Dívida Ativa, tão somente quanto aos sócios agravantes, ressalvada a possiblidade de sua exigibilidade com relação à pessoa jurídica. 5 - Recurso parcialmente provido.(TJES; AI 0034082- 93.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des.
Manoel Alves Rabelo; Julg. 16/07/2018; DJES 23/07/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA.CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. SÓCIOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA. ÔNUS DA PROVADOART. 135,DOCTN. EXCLUSÃODOPOLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. ARGUIÇÃO VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.1. É certo que a pessoa jurídica não temlegitimidadepara interpor recurso no interessedosócio(STJ, RESP 1347627/SP, sob o ritodoart. 543- CdoCPC/73).Nahipótese, contudo, de simples leitura da petição recursal, verificase que os sócios recorreram emnomepróprio da decisão proferida pelo MM. Juiz, não havendo ilegitimidade. Preliminar ilegitimidade rejeitada. 2. No caso de a execução fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seus sócios e onomedestes constar daCDA, a eles incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas noart. 135,doCTN. PrecedentedoSTJ representativo de controvérsia (STJ, RESP n. 1.104.900/ES). 3. Nada obstante, para que se afigure presente tal presunção de certeza, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça prevê que os sócios devem ter participadodoprocesso administrativo fiscal que deu origem àCDAobjeto da execução fiscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova. 4. A teordoque foi decidido no RESP n. 1.110.925/SP, também sob o ritodoart. 543-CdoCPC/73, a referida matéria não pode ser arguida em exceção de pré-executividade. 5. Ainda que assim não fosse, os agravantes não se desincumbiramdoônus de elidir a presunção de liquidez e certeza daCDAno que lhes toca, a firmar sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução. 6. Ainda que não seja matéria cognoscível via exceção de pré-executividade, não se trata de matéria impossível de ser provada. A simples juntadadoprocesso administrativo que deu origem às CDAs é suficiente para demonstrar se houve apuração da responsabilidade dos sócios, conforme dispõe oart. 135,doCTN. 7. Recurso desprovido.(TJES; AI 0001023-02.2018.8.08.0050; Primeira Câmara Cível; Rel. Des.
Fabio Clem de Oliveira; Julg. 03/07/2018; DJES 10/07/2018)

Como é consabido, no presente feito, trata-se de imposto (ICMS) ? sujeito a lançamento por

homologação - devidamente declarado e não pago pelo contribuinte.

Acerca do lançamento por homologação, dispõe o art. 150 do CTN que:?O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa?.

Vale ressaltar também o entendimento doutrinário sobre o lançamento por homologação:

?Lançamento por homologação. É a modalidade que se caracteriza pela determinação legal de que o próprio sujeito passivo verifique a ocorrência do fato gerador, calcule o montante devido e efetue o pagamento no prazo, cabendo ao sujeito ativo apenas a conferência da apuração e do pagamento já realizados. No lançamento por homologação, pois, em verdade é o contribuinte que apura e paga o tributo, cabendo ao Fisco simplesmente chancelar tal apuração, quando a entenda correta, mediante homologação expressa ou tácita. Nenhum ato do Fisco, pois, se faz necessário. (...) A legislação brasileira utiliza-se largamente ao lançamento por homologação. Grande parte dos tributos (imposto e contribuições sociais principalmente) segue tal sistemática. É o caso, e.g., do ICMS, do IPI, do IR, do ISS, da COFINS, do PIS, da CSL e da contribuição previdenciária. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 1004/1005).

Nesta mesma esteira de entendimento, Hugo de Brito Machado salienta que o lançamento por homologação é:

?feito quando aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação. Opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa (CTN, art. 150).? (MACHADO, Hugo de Brito , 26ª ed, p.185).

Tal raciocínio decorre pelo fato de que a declaração emitida faz constar apenas a figura do contribuinte, notadamente a pessoa jurídica a qual realiza uma das hipóteses de incidência do tributo a fim de, posteriormente, ensejar o nascimento da norma individual e concreta, após a homologação da declaração outrora emitida.

Logo, a partir da declaração do imposto devido, seguindo do seu inadimplemento, sequer há necessidade de a Fazenda, no âmbito extrajudicial, notificar o contribuinte (pessoa jurídica) para proceder com o pagamento ou apresentar defesa no procedimento administrativo, vez que, no caso de imposto sujeito à lançamento por homologação, ?A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providencia por parte do Fisco? ? conforme súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça, podendo, de imediato, constituir o débito em dívida ativa.

Deste modo, para que o crédito tributário seja considerado definitivamente constituído bastaria o mero inadimplemento da obrigação tributária declarada pelo contribuinte, sem a necessidade de constituição formal do débito pelo Fisco apenas com relação ao mesmo, conforme precedente firmado pela Corte de Justiça.

Destarte, entendo que, caso o fisco pretenda redirecionar a cobrança do débito eventualmente declarado e não pago pelo contribuinte ? pessoa jurídica ? para pessoa diversa que não possui condição de contribuinte do imposto (artigo 121, I do Código Tributário Nacional) deve, indubitavelmente, intimar o sócio gerente, pessoa física, para, individualmente, exercer sua defesa na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do due process of law.

Vejamos os ensinamentos do renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o devido processo legal e ampla defesa:

?Os referidos princípios, da mais extrema importância - e que viemos a incluir nesta relação advertência de Weida Zancaner -, consistem, de um lado, como estabelece o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, em que ?ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal? e, de outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: ?aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes?. Estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e ampla defesa, no que se inclui o direito de recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais?. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 25ª Edição, Malheiros Editores, 2008, p. 115).

A partir deste momento, em que o sócio é intimado pessoalmente para o exercício de sua defesa, na condição de responsável tributário, e não de contribuinte, é que dar-se-á início ao contencioso administrativo tributário para fins de comprovação das hipóteses que autorizam a responsabilidade do sócio administrador, notadamente enquadradas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Transcrevo parte do art. 135 do CTN, como forma de exemplificar meus fundamentos:

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com
excesso de poderes ou
infração
de lei, contrato social ou estatutos: (grifamos):

(...) III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Assim, a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade é um ato ilegal, contrapondo os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

Destaco os dizeres do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto:

A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa. (CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2011. p. 20).

Sobre a hipótese enquadrada no artigo 135, III, do CTN, leciona o autor Hugo de Brito Machado:

[...]... a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 139).

Deste modo, entendo que a súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça somente autoriza a inclusão da pessoa jurídica, contribuinte do imposto, diretamente na CDA, para imediata cobrança, dispensando qualquer outra providência por parte do Fisco. Por outro lado, não há possibilidade de o Fisco proceder de imediato a inclusão dos sócios como pretende o Estado em sua impugnação.

Por assim dizer, em havendo pretensão de incluir o sócio administrador na CDA, deverá o Fisco, indubitavelmente, adotar o contencioso administrativo como dito acima, de modo a possibilitar a observância dos princípios do contraditório e ampla defesa, corolários do devido processo legal.

Ademais, a responsabilidade aos sócios administradores pelo débito tributário, em consonância com o artigo 135, III do CTN bem como em conformidade com o ditame enquadrado na súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça, não pode decorrer unicamente em virtude do inadimplemento do tributo por parte da pessoa jurídica.

Pois bem, do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexado aos autos no evento nº. 116.3 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome dos sócios excipientes na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, em flagrante violação ao que determina a súmula 430 do STJ, já que houve mero inadimplemento do tributo por parte da pessoa jurídica.

Observa-se que não houve a distinção entre contribuinte e responsável tributário, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte somente a pessoa jurídica.

Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

É cediço que a notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo. Nesse sentido a lição de Leandro Paulsen:

"A notificação ao sujeito passivo é condição para que o lançamento tenha eficácia. Trata-se de providência que aperfeiçoa o lançamento, demarcando, pois, a constituição do crédito que, assim, passa a ser exigível do contribuinte - que é instado a pagar e, se não o fizer nem apresentar impugnação, poderá sujeitar-se à execução compulsória através de Execução Fiscal - e oponível a ele - que não mais terá direito a certidão negativa de débitos em sentido estrito. A notificação está para o lançamento como a publicação está para a Lei, sendo que para esta o Mi. Ilmar Galvão, no RE 222.241/CE, ressalta que: 'Com a publicação fixa-se a existência para a lei e identifica-se a sua vigência...' (...)" (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 1076).

Por tais motivos, entendo que o Estado infringiu regra constitucional, não oportunizando a defesa plena dos sócios excipientes no processo administrativo tributário.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, julgando casos semelhantes, entende que o Estado deve obedecer o devido processo legal administrativo antes da inscrição em dívida ativa, conforme denotam as seguintes jurisprudências:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINSITRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA EM RELAÇÃO AO SÓCIO. ILEGITIMDIADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ENTE PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP nº 1.104.900? ES conforme a sistemática do art. 543 - C, do CPC?73, sedimentou o entendimento de que "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos". 2. No mesmo sentido, o STJ também salientou não ser "possível o redirecionamento da execução fiscal contra sócio, ainda que a CDA contenha o nome desse sócio, na hipótese em que não há processo administrativo prévio que comprove a prática de ato com excesso de poderes, ou infração à Lei, ou ao contrato social, ou ao estatuto da empresa, pois a constituição de título executivo contra o sócio da empresa executada sem a observação do procedimento do contraditório e da ampla defesa e sem a indicação do fundamento legal para a sua responsabilização caracteriza vício na constituição desse título, não havendo de se considerar a presunção de certeza e liquidez da CDA quanto ao sócio". 3.Dessa forma, tendo em vista que no processo administrativo tributário responsável pela formação do título executivo não foi oportunizado o exercício do contraditório e não observado o princípio da ampa defesa no que se refere ao sócio, entendo que se encontram afastadas as presunções de liquidez e certeza da CDA, resultando na sua ilegitimidade, tanto para figurar na referida certidão quanto no polo passivo da execução fiscal em questão.4. No presente caso, ainda que sob a ótica do princípio da causalidade, forçoso é atribuir à instauração do processo ao apelante, eis que reconhecida a hipótese de ilegitimidade passiva cuja causa foi por ele deflagrada ao não observar os princípios do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa, responsável pela formação da CDA. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APL 0017515-65.2009.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 18-10-2016; DJES 26-10-2016).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO INCLUÍDO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA AVERIGUAÇÃO DA PRÁTICA DE EVENTUAL ATO PREVISTO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção de liquidez e certeza, cuja presunção, por ser relativa, poderá ser desconstituída mediante a produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do Título.Não obstante, para que se afigure presente esta presunção de certeza, a

jurisprudência prevê que os Sócios devem ter participado, previamente, do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à CDA objeto da Execução Fiscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.II. Na hipótese, restou evidenciado que a imputação da responsabilidade tributária ao Sócio-Gerente, Alexandre ARTHUR AURICH, ora Recorrido, não fora precedida do respectivo Processo Administrativo Fiscal, havendo a sua inserção, na Certidão de Dívida Ativa nº 00437?2009, sem que, para tanto, houvesse a verificação da prática de quaisquer dos atos preconizados no artigo 135, do Código Tributário Nacional. A propósito, o próprio Recorrente, ao tomar ciência da Decisão que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso, manifestou-se, expressamente, pelo desinteresse na interposição de eventual Recurso contra o referido decisum. III. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AI 0036977- 61.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 22-08-2017; DJES 30-08-2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA CDA. CIENTIFICAÇÃO DO SÓCIO. INDISPENSABILIDADE. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. - Impugnados especificamente os pontos da decisão que o agravante pretende ver reformados e apresentados os argumentos pelos quais entende o recorrente que deva ser mantido o agravado no polo passivo da execução fiscal, improcede a alegação de irregularidade formal do recurso por ausência de dialeticidade. 2. - É cediço que a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de Lei, contrato social ou estatuto (CTN, artigo 135). Mas a mencionada presunção de legitimidade em relação ao sócio decorre da adequada formalização do título, que se dá com o regular procedimento administrativo. 3. - Não se tem dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação - como é o caso dos autos - em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento.Contudo, a constituição do crédito tributário em desfavor daquele que não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela administração mediante regular processo administrativo no qual será apurada, obedecido o devido processo legal, eventual prática dos atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 4. - Caso concreto em que restou comprovado na exceção de pré-executividade que não houve procedimento administrativo em relação ao sócio excipiente, não havendo sido ele notificado do lançamento em seu nome, e que tampouco ocorreu dissolução irregular da pessoa jurídica executada, razão pela qual, é inadmissível a manutenção do sócio no polo passivo da execução.5. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC?2015 fala em majoração) ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais. (AREsp 1050334?PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, DJe 03-04-2017). 6. - Recurso desprovido. Agravo interno julgado prejudicado. (TJES; AI 0022018- 85.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 20-06-2017; DJES 30-06-2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTE DO STJ. CDA. INCLUSÃO DE SÓCIO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO RESPONSÁVEL PELA FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. TUTELA RECURSAL INDEFERIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1) Conforme precedentes do STJ, é perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória. 2) Como se sabe, a Certidão de Dívida Ativa, por tratar-se de ato administrativo típico, ostenta presunção relativa de certeza e liquidez, cabe ao sócio cujo nome dela conste, infirmá-la com elementos robustos, a fim de que possa ser retirado do processo executivo fiscal contra si aforado. 3) Assim, figurando o nome do sócio na CDA, a qualquer título que seja, ajuizada a ação de execução fiscal contra ele e a pessoa jurídica cujo quadro societário compõe, ambos estão legitimados para figurar no polo passivo da lide, cabendo ao sócio comprovar que deve ser excluído da contenda. 4)Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Sodalício firmou, também, o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.5) Prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, julga-se prejudicado o Agravo Interno interposto contra a decisão que, ao apreciar a tutela recursal, indeferiu a atribuição de efeito suspensivo. 6) Recurso de agravo de instrumento improvido. Agravo Interno prejudicado. (TJES; AI 0019991-32.2016.8.08.0024; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 13-12-2016; DJES 27-01-2017).

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO ? EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL ? COBRANÇA DE ICMS ? LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO ? DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE ? NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA ? AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL ? VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ? PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA ? RECURSO IMPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2.A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível a regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN. 4. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de maio de 2017. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16?05?2017, Data da Publicação no Diário: 25?05?2017).

A certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa dos sócios VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal.

Como fundamentado acima, o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizar a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/administrador ou acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, além do que a conduta perpetrada pelo Fisco Estadual afronta de forma direta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna.

No caso em comento, os documentos anexados aos autos demonstram que o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária do sócio gerentes/diretores/administradores, enquadrando-se perfeitamente na Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: ?O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente?.

Pelos motivos expostos, ACOLHO a exceção apresentada, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa dos sócios
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na presente ação de execução fiscal.

[...]

De minha parte, deve ser confirmado o capítulo da decisão que reconheceu a ilegitimidade dos agravados. No caso, somente a pessoa jurídica foi notificada acerca do processo administrativo fiscal, conforme se infere dos autos, inexistindo evidencias de intimação dos sócios. Logo, não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS PARCELAMENTO DE DÉBITO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).
2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN
.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210030548, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021).[não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. 1. - A presunção de legalidade da Certidão de Dívida Ativa pode ser ilidida à vista do que consta do correspondente processo administrativo tributário.
2. - Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo com direito ao contraditório e à ampla defesa
.
3. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130107972, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021). [não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ICMS DISPENSA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL APENAS EM FACE DA PESSOA JURÍDICA. 1. Somente a empresa Elétrica Barros Ltda. fez parte do processo administrativo fiscal, sendo devidamente citada para apresentar defesa.
2. Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e à ampla defesa. 3. Os sócios não foram intimados para apresentação de defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhes foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN. 4. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica contribuinte. 5. Com relação ao sócio, porém, o mesmo não ocorre, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos)
.
6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209002567, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 04/05/2021). [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO RESPONSABILIDADE CDA PRESUNÇÃO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS EM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO RECURSO DESPROVIDO.
1. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ. 2. Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 100180052787, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019). [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência admite que a execução alcance o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a aludida inclusão.
2. Este Egrégio Tribunal também firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal ao sócio da pessoa jurídica quando seu nome consta da CDA, mas não lhe foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Na hipótese, ao examinar os documentos colacionados aos autos, verifica-se a ausência da prévia e necessária notificação do sócio executado, mas tão somente da empresa apelada (fls. 22/32)
.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 100180043216, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019). [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO A PERMITIR A INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 Mesmo nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo para legitimar sua inclusão na CDA. Precedentes do e. TJES. 2 A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio da pessoa jurídica contribuinte como condição de validade da inclusão desse sócio na CDA nada mais é, do que expressão do princípio do devido processo legal (ampla defesa e contraditório). Precedente do e. STF
.
3 Decisão mantida. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 100180029827, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2018, Data da Publicação no Diário: 19/11/2018). [não existem destaques no original]

O STJ, ao apreciar a questão aqui em debate, por ocasião do julgamento do
“tema repetitivo 962”
, onde discutia-se a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária, firmou a seguinte tese:

“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”

Destarte, considerando que não há notícias da efetiva intimação dos sócios no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por eles, das disposições do art. 135 do CTN, de forma a responsabilizá-los solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ, assim redigida:

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Com relação ao
quantum
fixado a título de honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos aos recorridos, contudo, verifico que assiste razão ao agravante.

Sobre o tema, é cediço que o atual Código de Processo Civil estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios, como sendo, primeiramente o valor da condenação, em não havendo o primeiro, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa. Ainda, o §8º do artigo 85, do CPC preconiza que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Não se desconhece o que foi decidido pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos onde, por maioria dos votos, concluiu-se pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, porém, no caso dos autos, é de se sobrelevar que ocorreu uma mera exclusão dos sócios da pessoa jurídica executada da ação executiva,
subsistindo, em relação à empresa pertencente ao agravados o crédito tributário em sua integralidade
.
Portanto, a execução fiscal não foi extinta
.

Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pelos devedores, que após o acolhimento da exceção de pré-executividade foram excluídos do título, corresponda à integralidade da dívida.

Logo,
a quantificação dos honorários não tem relação direta com o valor da dívida, não se podendo utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios
.

Reitere-se que somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva). O direito de crédito remanesce e, como a dívida não foi extinta, tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da análise simplista de corresponder à integralidade do valor exequendo.

Tais peculiaridades atraem a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade, o que inclusive encontra amparo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo que, nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
4. Hipótese em que o TRF, porque não atribuído valor à objeção de pré-executividade, apoiou-se no § 8º do art. 85 do CPC/1973 para fixar a verba honorária em R$ 2.000,00. 5. Recurso especial parcialmente provido para determinar novo arbitramento da verba de sucumbência com observância dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015. (AREsp 1423290 / PE)

Do inteiro teor do julgado acima mencionado, colhe-se que:

Quanto à exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, após o manejo de objeção de pré-executividade, quando o processo tem possibilidade de continuar a tramitar, há peculiaridade a ser observada para a fixação da verba de sucumbência: o crédito continua exigível em sua totalidade do devedor principal e/ou responsáveis.

É que, na ação executiva fiscal, conforme estabelece o art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, “o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais”. Logicamente, em atenção ao princípio da especialidade, o “valor da condenação” e o “proveito econômico obtido” aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) devem ter correlação com o crédito tributário e encargos legais constantes da certidão de dívida ativa (§ 5º do mesmo art. 6º).

Essa anotação é necessária, visto que há situações jurídicas, passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, que implicam a extinção, parcial ou total, do processo executivo, sem, contudo, impactar o crédito inscrito em dívida ativa (valor originário, juros e demais encargos), o qual poderá continuar sendo cobrado, ou novamente cobrado, do mesmo devedor e/ou do solidário, se o exercício da pretensão executória ainda estiver dentro do prazo fixado pela lei.

Cite-se, a título de exemplo, quando a exceção de pré-executividade implica anulação do processo, por causa da litispendência, ou do reconhecimento de coisa julgada ou da incompetência do juízo para o qual foi distribuído.

Nesses casos, embora seja possível o arbitramento da verba honorária, deve-se reconhecer que o valor da causa não poderá ser o parâmetro único para essa providência, pois o crédito tributário continua sendo exigível em sua totalidade.

Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança da parte devedora e/ou dos responsáveis, a regra geral do CPC/2015, se aplicada automaticamente no rito especial, implementa, na prática, uma diminuição da receita (derivada do crédito tributário cobrado) a ingressar nos cofres públicos.

Em casos tais, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte devedora, e sim uma postergação no pagamento do título executivo extrajudicial (crédito tributários + encargos). E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.

(...)

Daí, em respeito ao princípio da especialidade, os honorários advocatícios de sucumbência devidos no processo de execução fiscal, quando não atingido o crédito, devem ser fixados com base nos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, mediante apreciação equitativa do magistrado, bem como o sucesso da exceção de pré-executividade, quando não extinto o próprio crédito tributário com relação aos sujeitos passivos indicados para o polo passivo, pode atrair a regra do § 8º do art. 85 do CPC/2015.

Na linha do entendimento firmado no julgado acima mencionado, é inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo.

No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos dos recorridos, mas o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço sugerem a fixação da verba honorária devida pelo ente público na quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), valor que se afigura adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos dos agravados e ainda se mostra suficiente para atender, a sucumbência experimentada pelo ente público.

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para adequar o montante fixado a título de honorários sucumbenciais a serem arcados pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que fixo, na forma do §8º do art. 85 do CPC, em R$ 1.000,00 (um mil reais).

É como voto.

[1]

Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005585-17.2021.8.08.0000;

AGVTE(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

AGDO(S): BENEDITO ANTONIO DA SILVA e OUTROS;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação dos sócios da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por eles, das disposições do art. 135 do CTN, para o fim de responsabilizá-los solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ.

3. Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pelo devedor que, após acolhimento de exceção de pré-executividade, foi excluído do título, corresponda à integralidade da dívida, o que atrai a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade. Precedente do STJ.

4. É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo.

5. No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos dos recorridos, mas o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço sugerem a fixação da verba honorária na quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), valor que afigura-se adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos dos agravados e ainda se mostra suficiente para atender, proporcionalmente, a sucumbência experimentada pelo ente público.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), 09 de maio de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.