Tribunal: TJES
Processo: 5003232-67.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES; Anulação de Débito Fiscal; Expedição de CND; Lançamento; Quebra de Sigilo Bancário; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-07-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO. NORMA ESPECIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE QUEBRA INDEVIDADE DE SIGILO BANCÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O proceder do Fisco Estadual se deu uma vez que a ora agravante deixou de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

2.
Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3.
É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

4.
Não há que se falar em quebra indevida de sigilo bancário, posto que conforme entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça: ““Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo
que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de
cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária.
[...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003232-67.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PADARIA E CONFEITARIA UNIAO LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003232-67.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PADARIA E CONFEITARIA UNIÃO EIRELI.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PADARIA E CONFEITARIA UNIÃO EIRELI
em face da r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada por ela contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
deferiu parcialmente o requerimento de tutela de urgência tão somente para determinar a suspensão da exigibilidade da multa aplicada no auto de infração n. 5.058.274-4, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

Nas razões do recurso (id 2448879) alegou a agravante em síntese que, 1) o auto de infração n. 5.058.274-4 foi lavrado em razão da autoridade fiscal ter apurado supostas diferenças de receita quando comparadas com as declarações feitas pela agravante com as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito; 2) há vício de lançamento, consistente na indisponibilidade dos arquivos submetidos pelas operadoras de cartão; 3) houve o rompimento ilegal e inconstitucional do sigilo bancário da agravante; 4) a cobrança ilegal do imposto “por fora” do Simples Nacional, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento); 5) a irregularidade do lançamento quanto inobservância das normas do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso - Sefisc e do Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF; 6) houve a atualização (juros e correção monetária) inconstitucional e ilegal do crédito tributário.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos no Código Processual Civil, requereu o recebimento do recurso com a concessão da tutela recursal (efeito ativo) para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do auto de infração nº 5.058.274-4 em sua totalidade e determinar que o requerido se abstenha de negativar a autora em relação ao referido auto de infração e da CDA dela decorrente.

Contrarrazões no id. 2703157.

A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pela desnecessidade em intervir no feito (id. 2788060).

Registro na oportunidade que de acordo com art. 937, CPC e art. 137 do Regimento Interno, cabe sustentação oral.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003232-67.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PADARIA E CONFEITARIA UNIÃO EIRELI.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PADARIA E CONFEITARIA UNIÃO EIRELI
em face da r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada por ela contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
deferiu parcialmente o requerimento de tutela de urgência tão somente para determinar a suspensão da exigibilidade da multa aplicada no auto de infração n. 5.058.274-4, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

Nas razões do recurso (id 2448879) alegou a agravante em síntese que, 1) o auto de infração n. 5.058.274-4 foi lavrado em razão da autoridade fiscal ter apurado supostas diferenças de receita quando comparadas com as declarações feitas pela agravante com as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito; 2) há vício de lançamento, consistente na indisponibilidade dos arquivos submetidos pelas operadoras de cartão; 3) houve o rompimento ilegal e inconstitucional do sigilo bancário da agravante; 4) a cobrança ilegal do imposto “por fora” do Simples Nacional, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento); 5) a irregularidade do lançamento quanto inobservância das normas do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso - Sefisc e do Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF; 6) houve a atualização (juros e correção monetária) inconstitucional e ilegal do crédito tributário

Pelo que denoto, trata-se ação anulatória de débito fiscal visando a desconstituição do auto de infração tombado sob o n. 5.058.274-4 e a CDA dele decorrente.

Aduz, para tanto, que na data de 22/11/2019 foi autuada pelo Fisco Estadual por meio do auto de infração n. 5.058.274-4, que descreve que a agravante teria deixado de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, infringindo o artigo 539, inciso I, c/c artigo 541, inciso I, ambos do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMSES), sendo-lhe aplicada a penalidade prevista pelo artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea "a",6 combinado com o artigo 76, VIII, da Lei nº 7.000/2001 com retroatividade benigna dada pela Lei m. 10.647/2017.

Argumenta que em razão da referida autuação, foi constituído o crédito tributário no valor de R$ 260.635,26 (duzentos e sessenta mil, seiscentos e trinta e cinco mil reais e vinte e seis centavos), resultado da somatória do imposto (R$ 93.859,74 – noventa e três mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e quatorze centavos) e multa (R$ 166.775,42 – cento e sessenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e quarenta e dois centavos).

A magistrada primeva, analisando a tutela de urgência pretendida, embora tenha refutado as demais teses autorais, entendeu,
prima facie,
que a multa arbitrada pelo fisco possui nítido caráter confiscatório, porquanto ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.

Destarte, em razão de tal argumento, entendeu por deferir parcialmente o requerimento de tutela de urgência tão somente para determinar a suspensão da exigibilidade da multa aplicada no auto de infração n. 5.058.274-4, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

Pois bem.

De início, destaco que o proceder do Fisco Estadual se deu uma vez que a ora agravante deixou de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco., como bem observou o magistrado de 1º grau. 2.
A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).
4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal, A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020) 5. Recursos conhecidos e não providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Em sentido análogo, já deliberou este Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que
“verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. Nesse sentido também já se posicionou este Sodalício: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021.

Quando a penalidade aplicada no auto de infração, verifico que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, considerando que no Auto de Infração nº 5.058.274-4, o imposto apurado foi no valor de R$ 93.859,74 ao passo que a multa fixada foi de R$ 166.775,42, o que, a princípio, revela-se desproporcional e confiscatória.

Nesse sentido tem sido o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (ARE 836828 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão Eletrônico Dje-027 Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015) que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

No mesmo sentido é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA. INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. (TJES; AC 0028347-45.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 05/04/2022; DJES 13/05/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. APLICABILIDADE ART. 13, §1º, XIII, alínea F, LC 123/2006 . POSSIBILIDADE AFERIÇÃO ORIGEM OMISSÃO DE RECEITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Diante das razões veiculadas pelas partes e dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar: (i) natureza confiscatória da multa fiscal aplicada e (ii) a aplicabilidade do art. 13, §10, inciso III da Lei Complementar 123/2006. 3
. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).
Precedentes TJES. 4.
Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o efeito confiscatório da mesma
, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 5. Da leitura combinada dos art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f e art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, conclui-se que (i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; (ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 6. Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. Precedentes TJES. 8. Recurso Conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0009560-65.2018.8.08.0024, Relator : Ewerton Schwab Pinto Junior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO INCLUSÃO DO SÓCIO NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL MULTA PREVISÃO LEGAL AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apesar de o lançamento do ICMS seja feito por homologação, no qual o contribuinte lança o débito e antecipa o pagamento, o que dispensa a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica, no que se refere ao sócio, se revela imprescindível a existência de processo administrativo fiscal assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. 2
. Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017
). 3. Recurso conhecido e parcialmente desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 0005718-87.2012.8.08.0024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: Julio Cesar Costa De Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020). (Grifei).

Em relação à validade das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e a suposta violação do sigilo bancário da agravante, conforme bem salientado pelo juízo
a quo
:

[...] ao menos nesse momento processual, entendo que estas decorrem de providência a ser implementada nos termos do disposto no parágrafo único do art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2011, que prevê, expressamente, que "As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Nesse sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que: “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo
que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de
cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária.
[...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

Ainda, quanto à irregularidade do lançamento diante da suposta inobservância das normas do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso - Sefisc e do Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF, destaco que este Tribunal de Justiça já entendeu que não há falar em nulidade, na medida em que não restou comprovado “eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas a e b, da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN)” (TJES; APL-RN 0003647-34.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 07/12/2021; DJES 27/01/2022).

Por fim, em relação alegação de que houve a atualização (juros e correção monetária) inconstitucional e ilegal do crédito tributário, entendo que tal análise não se mostra adequada neste momento processual para o fim de que se pretende a agravante, qual seja: a suspensão da integralidade da exigibilidade do crédito tributário. Nesse sentido, destaco que “a simples alteração da forma de cálculo não é suficiente para ensejar a anulação da certidão de dívida ativa, muito menos a necessidade de nova citação, podendo tal correção ser realizada sem comprometimento da liquidez do título, apurando-se o valor do débito tributário por meio de simples cálculos matemáticos”. (TJSP; AI 3002575-61.2022.8.26.0000; Ac. 15690773; Americana; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano dos Reis; Julg. 23/05/2022; DJESP 27/05/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO

e NEGO PROVIMENTO
ao recurso mantendo inalterada a r. decisão recorrida.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO. NORMA ESPECIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE QUEBRA INDEVIDA DE SIGILO BANCÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O proceder do Fisco Estadual se deu uma vez que a ora agravante deixou de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

2.
Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3.
É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

4.
Não há que se falar em quebra indevida de sigilo bancário, posto que conforme entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça: ““Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo
que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de
cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária.
[...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.