Tribunal: TJES
Processo: 0000064-60.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL - RESISTÊNCIA E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 329, DO CP E ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) - ATIPICIDADE DO CRIME DE RESISTÊNCIA - INOCORRÊNCIA -
PROVA DOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MEIO IDÔNEO DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA -
DOSIMETRIA DA PENA - MANTIDA QUANTO AO CRIME DE RESISTÊNCIA -
MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - NULIDADE DE OFÍCIO - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - APELO DESPROVIDO.

1. Constituem elementos constitutivos do crime de resistência: a) a oposição ativa, por meio de violência ou ameaça; b) a qualidade, com sujeito passivo, de funcionário competente para executar o ato contra ao qual se resiste ou de seu ocasional assistente; c) a legalidade (substancial e formal) do ato a executar; d) dolo (genérico e específico), sendo o primeiro quando há vontade de praticar a violência contra a execução de ato legítimo, e o segundo quando quer impedir a prática do ato legitimo. Além disso, o crime de resistência se trata de crime formal, que se consuma com a mera prática de ato de violência ou ameaça em face de funcionário competente para executar o ato legal.
Na hipótese, verifica-se que o acusado resistiu à prisão, debatendo-se e agredindo os policiais militares com cotoveladas e pontapés, sendo necessário, inclusive, o uso de spray de pimenta para tentar conter o ora apelante e o uso de força para imobilizá-lo, a fim de algemá-lo.

2. Os elementos concretos colhidos durante a instrução criminal, em especial o auto de resistência à prisão e o relato dos policiais militares relevam, sem sombra de dúvida, a prática do crime de resistência (art. 329, do CP) pelo apelante.

3. O valor probatório do depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em que pese não ser admissível a automática conclusão de sempre retratarem a verdade, deve haver a valoração em conformidade com a coesão que tais versões demonstrem em relação a todo o conjunto probatório.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese
, restando indene de dúvidas a autoria delitiva
, sendo inviável acolher a tese defensiva de absolvição quanto ao crime previsto no art. 329, do CP
. Precedentes do STJ.

4.
Mantém-se a pena-base do crime de resistência (art. 329, do CP), para não incorrer em
reformatio in pejus
, pois embora as circunstâncias do delito sejam desfavoráveis ao apelante, o magistrado de piso não sopesou qualquer circunstância judicial.
Na segunda fase da dosimetria, conserva-se o agravamento em 1 (um) mês de detenção, face a reincidência, uma vez que atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Preserva-se o regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b", do CP) fixado em primeiro grau, em razão da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

6. Inviável a substituição da pena (art. 44, do CP) e a suspensão do processo (art. 77, do CP), em razão da pena aplicada, a circunstância desfavorável e a reincidência do apelante.

7. Por não ter sido o laudo toxicológico definitivo acostado aos autos em momento oportuno, embora existente e determina a sua juntada aos autos, a nulidade da sentença, de ofício, é medida que se impõe, devendo o douto magistrado
a quo
proferir outra decisão acerca deste tópico, nos termos do art. 564, inc. III, "d", do CPP. Precedentes jurisprudenciais.

8. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes deste e. TJES.

9. Recurso provido em parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à
unanimidade
,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo e, de ofício,
ANULAR PARCIALMENTE
a sentença quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 564, inc. III, "d", do CPP, devendo o douto magistrado
a quo
proferir outra em seu lugar neste tópico, mantendo a decisão em seus demais termos.

Vitória, .

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000064-60.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OZEAS CHAGAS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SESSÃO DIA 21/09/2022

SEM NOTAS ORAIS

vfc*

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0000064-60.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OZEAS CHAGAS DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR
: Des. Substituto SERGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, destacando, desde logo, que o apelante, condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e resistência (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 329, do CP), à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 3 (três) meses de detenção e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sustenta
as seguintes causas de pedir: i) a atipicidade da resistência e ii) a ausência de prova para manter o édito condenatório quanto ao crime de tráfico de drogas, especialmente por não ter sido juntado o laudo toxicológico definitivo, razão pela qual requer a absolvição. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, a compensação da confissão com a agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado, quanto ao crime de tráfico de drogas.

Após analisar os autos, verifica-se que consta do processo, o boletim de ocorrência unificado nº 41362416 (fls. 15/17), os autos de prisão em flagrante (fl. 4), de resistência à prisão (fl. 18), de apreensão (fl. 13) e de constatação provisória da natureza de substância (fl. 14), o encaminhamento dos entorpecentes ao DML (fl. 27) e os depoimentos colhidos na seara inquisitiva e judicial.

No que concerne às teses defensivas de atipicidade do delito de resistência e de negativa de autoria, extrai-se dos elementos probatórios que constam dos autos que, os firmes esclarecimentos feitos pelos policiais militares que participaram a operação.

O policial militar Jonatas Cardozo, relatou em seu depoimento na fase inquisitorial (fls. 6/7) que:

[...] aos nove dias do mês de janeiro de dois mil e vinte, com o intuito de coibir o tráfico de entorpecente na região da 11ª Cia. Ind (Viana-ES),
os militares da RP 4258
(composta pelo cb Guimarães / sd Cardozo / sd Gomes)
montaram um ponto de observação e patrulha a pé nas escadarias do bairro Canaã; que as escadarias são, frequentemente, ocupadas por indivíduos em prática criminosa relacionada ao tráfico de entorpecentes; que o sd Cardozo se posicionou no pátio de uma empresa, distante aproximadamente 200 metros da escadaria, onde pode observar, com um binóculo, toda a movimentação
; que foi visualizado um indivíduo suspeito, trajando bermuda estampada azul e sem camisa no topo da escada comercializando entorpecente a quem desejasse; que diversas pessoas se aproximavam do suspeito e entregavam-lhe dinheiro, em seguida ele descia as escadas apanhava o entorpecente em uma moita e entregava aos usuários que o aguardavam; que os usuários seguiam destino ao passo que o suspeito permaneceu no local comercializando; que o suspeito também guardava pequenas porções de entorpecente nas telhas de uma residência no topo da escadaria, para não ter que descer as escadas em todo o atendimento aos usuários de drogas; que diante da ilicitude dos fatos os militares cb Guimarães e sd Gomes seguiram embarcados até o topo da escadaria, na rua São Paulo e abordaram o suspeito identificado como Ozeas Chagas dos Santos, de 27 anos; que com Ozeas foi encontrada a quantia de R$ 20,00; que o sd Cardozo subiu a pé pela escadaria e encontrou uma sacola escondida no local onde Ozeas fora flagrado apanhando o entorpecente; que a sacola continha em seu interior 15 papelotes de substância similar a cocaína e 47 pinos de substância similar a cocaína; que nas telhas onde Ozeas fora visto escondendo entorpecente foram encontrados dois papelotes de substância similar a cocaína; que diante da ilicitude dos fatos foi dada voz de prisão ao nacional Ozeas Chagas dos Santos; que
no momento da detenção, Ozeas passou a resistir, se debater e tentar agredir os militares com intuito de evadir e debelar a prisão; que foi feito uso de espargidor de pimenta GL-108 por parte do cb Guimarães; que o sd Cardozo utilizou fora proporcional e mínima necessária para a algemação de Ozeas
;
que os militares lavraram auto de resistência a prisão
; [...] Que os atos de resistência praticados pelo conduzido em face dos militares consistiram no emprego de empurrões, cotoveladas e pontapés contra os militares que faziam a detenção, e que apesar do emprego de violência nenhum dos militares foi lesionado. [...] (grifo nosso).

O depoimento do policial militar Lucas Gomes da Silva (fls. 8/9) foi no mesmo sentido, senão vejamos:

[...]
aos nove dias do mês de janeiro de dois mil e vinte, com o intuito de coibir o tráfico de entorpecente na região da 11ª Cia. Ind (Viana-ES),
os militares da RP 4258
(composta pelo cb Guimarães / sd Cardozo / sd Gomes)
montaram um ponto de observação e patrulha a pé nas escadarias do bairro Canaã; que as escadarias são, frequentemente, ocupadas por indivíduos em prática criminosa relacionada ao tráfico de entorpecentes; que o sd Cardozo se posicionou no pátio de uma empresa, distante aproximadamente 200 metros da escadaria, onde pode observar, com um binóculo, toda a movimentação
; que foi visualizado um indivíduo suspeito, trajando bermuda estampada azul e sem camisa no topo da escada comercializando entorpecente a quem desejasse; que diversas pessoas se aproximavam do suspeito e entregavam-lhe dinheiro, em seguida ele descia as escadas apanhava o entorpecente em uma moita e entregava aos usuários que o aguardavam; que os usuários seguiam destino ao passo que o suspeito permaneceu no local comercializando; que o suspeito também guardava pequenas porções de entorpecente nas telhas de uma residência no topo da escadaria, para não ter que descer as escadas em todo o atendimento aos usuários de drogas; que diante da ilicitude dos fatos os militares cb Guimarães e sd Gomes seguiram embarcados até o topo da escadaria, na rua São Paulo e abordaram o suspeito identificado como Ozeas Chagas dos Santos, de 27 anos; que com Ozeas foi encontrada a quantia de R$ 20,00; que o sd Cardozo subiu a pé pela escadaria e encontrou uma sacola escondida no local onde Ozeas fora flagrado apanhando o entorpecente; que a sacola continha em seu interior 15 papelotes de substância similar a cocaína e 47 pinos de substância similar a cocaína; que nas telhas onde Ozeas fora visto escondendo entorpecente foram encontrados dois papelotes de substância similar a cocaína; que diante da ilicitude dos fatos foi dada voz de prisão ao nacional Ozeas Chagas dos Santos; que
no momento da detenção, Ozeas passou a resistir, se debater e tentar agredir os militares com intuito de evadir e debelar a prisão; que foi feito uso de espargidor de pimenta GL-108 por parte do cb Guimarães; que o sd Cardozo utilizou força proporcional e mínima necessária para a algemação de Ozeas; que os militares lavraram auto de resistência a prisão
; [...] Que os atos de resistência praticados pelo conduzido em face dos militares consistiram no emprego de empurrões, cotoveladas e pontapés contra os militares que faziam a detenção, e que apesar do emprego de violência nenhum dos militares foi lesionado. [...] (grifo nosso).

Em juízo (fl. 112 - mídia), o policial militar Jonatas Cardozo esclareceu que:

[...] estavam em observação na rua Niterói, bairro Canaã, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes; que
o depoente ficou no interior de uma empresa nas proximidades, com binóculos, para observar a mercancia de drogas; que o acusado foi visualizado atendendo usuários de drogas
; que o depoente avisou e os demais policiais foram ao local com a viatura; que o acusado é constantemente abordado pela guarnição em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas; que
o acusado reagiu a prisão, sendo necessário o uso da força; que o acusado estava visivelmente alterado, sob o efeito do drogas, tentando agredir os militares; que foi necessária a imobilização e uso de spray do pimenta
; que a Juíza da Audiência do Custódia encaminhou o fato a Corregedoria da Polícia e a guarnição respondeu a um processo, entretanto, a equipe gravou a ação do acusado naquela data com o celular pois o mesmo rolava sozinho no chão; que o acusado é uma pessoa problemática, que não goza de prestígio nem mesmo com os traficantes do bairro, pois já o lincharam em razão de assaltos praticados no bairro. [...] (grifo nosso)

O militar Lucas Gomes da Silva, ao ser ouvido em juízo (fl. 112 - mídia) informou que:

[...] o local dos fatos, no bairro Canaã, é conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, uma escadaria utilizada como ponto do tráfico; que
montaram um ponto do observação, quando visualizaram o atendimento do acusado a usuários de drogas; que abordaram o acusado, e encontraram as drogas no local em que ele só dirigia diversas vezes
; que
foi dada voz de prisão e o acusado reagiu
, com gritos; que o acusado se jogou no chão, para dizer que os policiais estavam o agredindo; que a equipe gravou a ação do acusado com o celular, que as guarnições já efetuaram a prisão do acusado em outras ocasiões; que recentemente o acusado foi preso novamente por tráfico de drogas. [...] (grifo nosso).

O acusado, ao ser interrogado
na presença do advogado George Antônio Bolzan Pimentel, OAB-ES 24.424
, alegou
na esfera policial (fls. 10/11)
que:

[...] o conduzido tem um filho de 3 anos de idade, não deficiente, a criança vive com a ex-companheira do interrogado; QUE o conduzido afirma que já foi preso e já foi processado criminalmente antes; QUE com relação aos fatos narrados no BU n. 41362416/2020, o interrogado alega que é usuário de drogas e por causa da dependência
estava no local entregando drogas aos usuários que chegavam para adquirir entorpecentes com um traficante que estava no local
, que o citado traficante estava mais afastado e não foi preso, sendo que
referido traficante ofereceu três pinos de cocaína para que o interrogado permanecesse no local por cerca de uma hora entregando as drogas vendidas para os usuários que chegavam para comprar
, o conduzido alega que apenas
pegava a droga na sacola e entregava as pessoas e que o dinheiro era entregue ao traficante
, o qual o interrogado conhece apenas pela alcunha "Jorginho"; QUE com relação as circunstâncias da prisão afirma que está com dores do pescoço porque um dos policiais deu uma "gravata" no interrogado e também está com dores nos ombros porque os policiais torceram os braços do conduzido para trás; QUE as perguntas do advogado, respondeu que está com sangue no nariz devido ao uso de drogas, respondeu também que a sacola com as drogas estava a cerca de 200 metros de distância do interrogado. [...] (grifo nosso).

Na esfera judicial (fl. 112 - mídia), ao ser interrogado, o réu relatou que:

[...] no dia dos fatos, não estava traficando; que foi abordado porque já era conhecido dos policiais de outras abordagens; que havia outras pessoas na rua envolvidas com o tráfico; que é usuário de drogas e vende entorpecentes para "Geovane", que foi abordado somente porque é conhecido dos policiais; que acredita que o Sgt. Guimarães tem algo contra o interrogando; que só entregava os entorpecentes no local, mas não é traficante; que
confirma que entregava a droga aos usuários para receber em troca pinos de cocaína para o seu uso
; que entregava a droga a pedido de Geovane, vulgo 'Jorginho"; [...] (grifo nosso).

No que se refere ao
crime de resistência (art. 329, do CP)
, a
autoria
e a
materialidade
foram devidamente demonstradas pel
o boletim de ocorrência unificado nº 41362416 (fls. 15/17), pelos autos de prisão em flagrante (fl. 4) e de resistência à prisão (fl. 18), bem como pelos firmes e detalhados depoimentos colhidos na seara inquisitiva e judicial, conforme transcrito acima.

O art. 329, do CP dispõe que:

Art. 329 - Opor-se a execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio; [...]

Saliente-se que são elementos constitutivos do crime de resistência: a) a oposição ativa, por meio de violência ou ameaça; b) a qualidade, com sujeito passivo, de funcionário competente para executar o ato contra ao qual se resiste ou de seu ocasional assistente; c) a legalidade (substancial e formal) do ato a executar; d) dolo (genérico e específico), sendo o primeiro quando há vontade de praticar a violência contra a execução de ato legítimo, e o segundo quando quer impedir a prática do ato legitimo. Acrescente-se que, caso o ato legal não seja executado em razão da conduta de resistência, o crime será qualificado (§ 1o. do art. 329).

Nesse sentido:

4. São elementos constitutivos do crime de resistência: a) a oposição ativa, por meio de violência ou ameaça; b) a qualidade ou condição, no sujeito passivo, de funcionário competente para o ato contra o qual se resiste ou de seu ocasional assistente; c) a legalidade (substancial formal) do ato a executar; d) dolo (genérico e específico). 5. [...]” (
TJPR

- 4ª C.Criminal - 0002017-53.2018.8.16.0035 - Pinhais - Rel.: Desembargador
CELSO JAIR MAINARDI
, DJe. 7.3.2019).

Além disso, o crime de resistência se trata de crime formal, que se consuma com a mera prática de ato de violência ou ameaça em face de funcionário competente para executar o ato legal, sendo desnecessária a não-realização do ato legal para a sua configuração.

Na hipótese, os policiais militares foram unívocos em seus depoimentos, afirmando em todas as oportunidades em que foram ouvidos (fls. 6/9 e 112 - mídia), que o acusado resistiu à prisão, debatendo-se e os agredindo com cotoveladas e pontapés, sendo necessário, inclusive, o uso de spray de pimenta para tentar conter o ora apelante, a fim de algemá-lo.

A esse respeito, reitere-se que o

policial militar Jonatas Cardoso afirmou que "
o acusado reagiu à prisão, sendo necessário o uso da força
" e que este tentou agredir os policiais que o abordaram, sendo "
necessária a imobilização e uso de spray de pimenta
" (fl. 112 - mídia), tendo o militar Lucas Gomes da Silva (fl. 112 - mídia), também confirmado que o apelante reagiu à prisão.

Quanto ao valor probatório do depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em que pese não ser admissível a automática conclusão de sempre retratarem a verdade, deve haver a valoração em conformidade com a coesão que tais versões demonstrem em relação a todo o conjunto probatório. Existindo a coesão e convergência dos depoimentos dos policiais com os demais elementos dos autos, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento:

[...] 3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022 - grifo nosso).

Desse modo,
diferentemente do que alega a defesa do acusado,
os elementos concretos colhidos durante a instrução criminal relevam, sem sombra de dúvida, a prática do crime de resistência (art. 329, do CP) pelo apelante, sendo inviável acolher a tese defensiva de
atipicidade da conduta, com a
absolvição do acusado, razão pela qual
mantenho a condenação
.

No que tange à dosimetria, verifica-se que quanto ao
crime de resistência
(art. 329, do CP), o douto magistrado
a quo
fixou a
pena-base
no mínimo legal, ou seja, em
2 (dois) meses de detenção
, ressaltando que não obstante os antecedentes criminais estejam maculados, não iria considerar em desfavor do acusado, para não incorrer em
bis in idem
, uma vez que os utilizaria na segunda etapa dosimétrica.

Embora as
circunstâncias do crime
mereçam ser exasperadas, uma vez que
além de resistir à prisão, o acusado tentou incriminar os policiais militares que o abordaram, jogando-se no chão para se machucar, só não obtendo êxito por terem os militares filmado a ação, mantém-se a pena-base no patamar fixado, para não incorrer em
reformatio in pejus.

Na segunda fase, em razão da reincidência (ação penal nº 0000816-66.2019.8.08.0050), o douto magistrado agravou a pena intermediária em 1 (um) mês, tornando-a
definitiva
em
3 (três) meses de detenção
, uma vez que ausentes atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, o que
deve ser

mantido
, posto que atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Preserva-se o regime
semiaberto
(art. 33, § 2º, "b", do CP) fixado em primeiro grau, em razão da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

Quanto ao
crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006)
, a defesa sustenta que a materialidade e a autoria do delito não foram comprovadas, em razão de não ter sido juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo e de não se admitir a imputação genérica do crime de tráfico de drogas.

No que diz respeito à materialidade do crime de tráfico de drogas, v
erifica-se que o material apreendido pelos policiais militares foi analisado pelos policiais civis nomeados peritos
ad hoc
, conforme descrição no auto de constatação provisório de fl. 14, do qual consta:

[...] a Autoridade nomeou PERITOS "ADHOC", deferindo-lhes o compromisso legal de bem e fielmente desempenhar essas funções, incumbindo-lhes de examinar certa quantidade de substância vegetal apreendida nesta data, declarando com verdade o que descobrissem e encontrassem, e o que em suas consciências entenderem, encarregando-lhes de procederem ao exame de constatação preliminar, na forma da Lei. E como os mesmos disseram aceitar o encargo lhes conferido, a Autoridade Policial determinou que se lavrasse o presente AUTO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, passando os senhores peritos a oferecer o seguinte laudo provisório, referente ao material constante do auto de apreensão, como sendo: DROGA: Tipo de Droga: ILÍCITA: COCAÍNA, Quantidade: 47 UNIDADE, Descrição: 47 PINOS DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A COCAÍNA. DROGA: Tipo de Droga: ILÍCITA: COCAÍNA, Quantidade: 17 PAPELOTES"
Trata-se de substância em pó, de coloração branca e odor característico, semelhante a substância entorpecente cientificamente denominada 'benzoilmetilecgonina", e vulgarmente conhecida como "cocaína", capaz de causar dependência física e psíquica a quem dela faz uso
[...] (grifo nosso).

Não obstante a constatação acima descrita, e o § 1º, do art. 50, da Lei nº 11.343/2006 no sentido de que "
para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga,
firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea", o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "
embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, isso não elide a possibilidade de que outros meios façam tal comprovação,
desde que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, em procedimento e com conclusões equivalentes, quando elaborado por perito criminal
" (AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO, Sexta Turma, DJe 31.8.2021 - grifo nosso).

No caso em exame, o auto de constatação provisório de fl. 14, não foi elaborado por perito criminal, mas sim por policiais civis que prestavam serviço na unidade policial, razão pela qual não pode ser considerado meio idôneo para a demonstração da materialidade do delito.

No entanto, o douto magistrado afirmou na sentença (fl. 120): "
Importante consignar que, embora o laudo químico definitivo (sic), a sua juntada posterior não enseja a anulação da sentença
", referido laudo toxicológico, não foi acostado aos autos, mesmo constando da sentença a determinação para que fosse juntado, com urgência (fl. 121).

Assim, é possível depreender que, no caso em análise, o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e, tão somente não foi acostado aos autos em momento oportuno, diferindo-se da hipótese em que, ocorrendo a apreensão da substância ilícita, não é mais possível elaborar o laudo toxicológico definitivo apto a demonstrar a materialidade delitiva, o que ensejaria a absolvição do réu.

O art. 564, inc. III, "b", do CPP, preceitua que:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

[...]

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

[...]

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no
Art. 167
; [...]

O crime de tráfico de drogas deixa vestígio e, na hipótese dos autos, a substância entorpecente foi apreendida e encaminhada para exame no DML (fl. 27), a fim de que fosse confeccionado o competente laudo pericial. Não obstante, antes de sua juntada ao processo, o douto magistrado proferiu a sentença condenatória, em evidente prejuízo ao ora apelante.

Destaca-se que a ausência de laudo toxicológico definitivo gera a nulidade absoluta da sentença, uma vez que se trata de vício insanável, pois a comprovação da materialidade do delito é condição de validade da sentença.

Nesse sentido:

[...] -
É absoluta a nulidade da sentença prolatada sem a juntada do laudo toxicológico definitivo e sem dar às partes conhecimento de seu conteúdo
(precedente, STJ, HC 28978 / MG). - Não havendo prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, não tendo sido juntado laudo toxicológico definitivo e não suprida a ausência pela prova testemunhal produzida, deve ser mantida a sentença absolutória. (
TJMG

- Apelação Criminal 1.0261.12.012670-9/001, Relator Des.: BRUNO TERRA DIAS, Relator(a) para o acórdão: Des.(a) PAULA CUNHA E SILVA, 6ª Câmara Criminal, DJe 9.6.2021 - grifo nosso).

Portanto, diferentemente do que pleiteia a defesa, a ausência do laudo toxicológico definitivo não é causa de absolvição do apelante da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), mas sim de nulidade parcial da sentença. nos termos do art. 564, inc. III, "d", do CPP, devendo o douto magistrado
a quo
,
após a juntada do laudo pericial definitivo
, proferir nova decisão em seu lugar.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, é entendimento há muito adotado por esta Câmara, que “
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais"
. (
TJES
, Recurso em Sentido Estrito, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, Primeira Câmara Criminal, DJe: 15.12.2021).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo e, de ofício,
ANULO PARCIALMENTE
a sentença quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 564, inc. III, "d", do CPP, devendo o douto magistrado
a quo
proferir outra em seu lugar neste tópico, mantendo a decisão em seus demais termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

A
pós
ter acesso

a
o voto do
ilustr
e
Desembargador Relator Substituto Sergio Ricardo de Souza,
pedi vista dos autos, razão pela qual, passo a me manifestar nos seguintes termos:

T
rata-se

apelação criminal interposta por
Ozeas Chagas dos Santos
,
em razão da sentença
que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e resistência, à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, 3 meses de detenção e ao pagamento de 500 dias-multa.

Sustenta o apelante a atipicidade da resistência
e
a ausência de prova
da materialidade
quanto ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, a compensação da confissão com a agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado
e, por fim,
a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

P
edi vista dos autos para melhor analisar a questão referente à
ausência de juntada de laudo toxicológico definitivo
,
já que
não tenho dúvidas em acompanhar o Relator quanto

aos demais pontos do apelo
.

Não desconheço a orientação jurisprudencial no sentido de que
a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, pela falta de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016).

Contudo, perfilho do entendimento que,
no caso
,
a falta do laudo toxicológico definitivo caracteriza nulidade
processual
, e não a absolvição do acusado, como também entendido pelo Relator.

A materialidade do crime sem o laudo definitivo
não significa dizer que o
Ministério Público
se descuidou do múnus probatório
, mas sim que
os indícios
presentes no
laudo provisório
deverão
ser confirmados oportunamente com a comprovação definitiva
.

Ou seja, a indicação preliminar da materialidade do crime existiu, o que não existiu foi a sua confirmação definitiva.
A
hipótese é,
portanto,
de nulidade, e não de absolvição
, quando verificada a existência de provas contundentes da prática do tráfico de drogas (já exaustivamente descritas no voto do Relator) e que, requisitada a elaboração do laudo, este ainda possa vir a ser juntado aos autos.

Aliás, em consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal, verifico que foi protocolizada, na vara de origem, petição em 25/8/2022,
contendo o laudo definitivo
.

Assim, verificada a nulidade em razão da juntada extemporânea do laudo toxicológico definitivo, é de rigor a anulação parcial da sentença, nos termos do artigo 564, III, “d”, do CPP, devendo o juízo de 1º grau proferir outra em seu lugar quanto a este capítulo específico, mantendo-se a sentença em seus demais termos.

Ante o exposto, acompanho
integralmente o voto do Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o voto de relatoria.

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL - RESISTÊNCIA E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 329, DO CP E ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) - ATIPICIDADE DO CRIME DE RESISTÊNCIA - INOCORRÊNCIA -
PROVA DOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MEIO IDÔNEO DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA -
DOSIMETRIA DA PENA - MANTIDA QUANTO AO CRIME DE RESISTÊNCIA -
MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - NULIDADE DE OFÍCIO - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - APELO DESPROVIDO.

1. Constituem elementos constitutivos do crime de resistência: a) a oposição ativa, por meio de violência ou ameaça; b) a qualidade, com sujeito passivo, de funcionário competente para executar o ato contra ao qual se resiste ou de seu ocasional assistente; c) a legalidade (substancial e formal) do ato a executar; d) dolo (genérico e específico), sendo o primeiro quando há vontade de praticar a violência contra a execução de ato legítimo, e o segundo quando quer impedir a prática do ato legitimo. Além disso, o crime de resistência se trata de crime formal, que se consuma com a mera prática de ato de violência ou ameaça em face de funcionário competente para executar o ato legal.
Na hipótese, verifica-se que o acusado resistiu à prisão, debatendo-se e agredindo os policiais militares com cotoveladas e pontapés, sendo necessário, inclusive, o uso de spray de pimenta para tentar conter o ora apelante e o uso de força para imobilizá-lo, a fim de algemá-lo.

2. Os elementos concretos colhidos durante a instrução criminal, em especial o auto de resistência à prisão e o relato dos policiais militares relevam, sem sombra de dúvida, a prática do crime de resistência (art. 329, do CP) pelo apelante.

3. O valor probatório do depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em que pese não ser admissível a automática conclusão de sempre retratarem a verdade, deve haver a valoração em conformidade com a coesão que tais versões demonstrem em relação a todo o conjunto probatório.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese
, restando indene de dúvidas a autoria delitiva
, sendo inviável acolher a tese defensiva de absolvição quanto ao crime previsto no art. 329, do CP
. Precedentes do STJ.

4.
Mantém-se a pena-base do crime de resistência (art. 329, do CP), para não incorrer em
reformatio in pejus
, pois embora as circunstâncias do delito sejam desfavoráveis ao apelante, o magistrado de piso não sopesou qualquer circunstância judicial.
Na segunda fase da dosimetria, conserva-se o agravamento em 1 (um) mês de detenção, face a reincidência, uma vez que atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Preserva-se o regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b", do CP) fixado em primeiro grau, em razão da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

6. Inviável a substituição da pena (art. 44, do CP) e a suspensão do processo (art. 77, do CP), em razão da pena aplicada, a circunstância desfavorável e a reincidência do apelante.

7. Por não ter sido o laudo toxicológico definitivo acostado aos autos em momento oportuno, embora existente e determina a sua juntada aos autos, a nulidade da sentença, de ofício, é medida que se impõe, devendo o douto magistrado
a quo
proferir outra decisão acerca deste tópico, nos termos do art. 564, inc. III, "d", do CPP. Precedentes jurisprudenciais.

8. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes deste e. TJES.

9. Recurso provido em parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à
unanimidade
,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo e, de ofício,
ANULAR PARCIALMENTE
a sentença quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), nos termos do art. 564, inc. III, "d", do CPP, devendo o douto magistrado
a quo
proferir outra em seu lugar neste tópico, mantendo a decisão em seus demais termos.

Vitória, .

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.