Tribunal: TJES
Processo: 5001423-83.2021.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): EVANDRO COELHO DE LIMA
Órgão julgador: EVANDRO COELHO DE LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2022-10-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001423-83.2021.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: IRRIGAMAR COMERCIO DE IRRIGACOES LTDA - ME e outros (3)
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros (3)
RELATOR(A
):EVANDRO COELHO DE LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nº 5001423-83.2021.8.08.0030

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: IRRIGAMAR COMERCIO DE IRRIGACOES LTDA - ME, FRIDA JACOBSEN BARTELS, LEOMAR BARTELS, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., IRRIGAMAR COMERCIO DE IRRIGACOES LTDA - ME, FRIDA JACOBSEN BARTELS, LEOMAR BARTELS

Relator: Evandro Coelho de Lima

VOTO

EVANDRO COELHO DE LIMA - RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 38 e 46 da Lei 9.099/95 e Enunciado 92 do FONAJE.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Compulsando os autos, entendo que a sentença de origem deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do voto/ementa abaixo:

EMENTA: RECURSOS INOMINADOS RECÍPROCOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DO DÉBITO ORIGINADO PELO TOI.

IRRESIGNAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA QUANTO AO PERÍODO DO DÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA. IRRESIGNAÇÃO DOS CONSUMIDORES QUANTO À IMPROCEDÊNCIA DE SEUS PEDIDOS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PLEITO INICIAL E O PEDIDO CONTRAPOSTO.

SENTENÇA QUE DETERMINOU A RELIGAÇÃO DA ENERGIA E A TROCA DA TITULARIDADE DO MEDIDOR, BEM COMO O RECÁLCULO DO DÉBITO APURADO NO TOI, RESTRINGINDO O PERÍODO DE COBRANÇA A SEIS CICLOS IMEDIATAMENTE ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA IRREGULARIDADE. RECURSO DOS CONSUMIDORES CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Nos Juizados Especiais, é excepcional a concessão de efeito suspensivo ao recurso, devendo ser demonstrada a presença de dano irreparável à parte, circunstância não verificada no caso concreto. Sendo assim, recebo o recurso apenas no seu efeito devolutivo (art. 43 da Lei 9.099/95);

A respeito da alegação de incompetência do juízo, conforme preceitua o artigo 370 do Código de Processo Civil, cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento da causa, afastando as que se apresentarem meramente protelatórias.

In casu
, tenho que o conjunto probatório dos autos é suficiente para a solução da controvérsia, não vislumbrando complexidade da causa que justifique a necessidade de prova pericial (TJDF; RInom 0702162-81.2016.8.07.0005; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Edilson Enedino das Chagas; Julg. 08/03/2017; DJDFTE 15/03/2017; Pág. 553). É que a controvérsia se funda no fato do procedimento utilizado pela recorrente ter sido cor-reto ou não, sendo, desse modo, desnecessária prova pericial no medidor da residência do recorrido.

Ante o exposto e sem mais delongas, afasto a alegada preliminar de incompetência do juízo.

A controvérsia versa sobre a lavratura de Termo de Ocorrência de Irregularidade com pretensão de declaração de nulidade da cobrança realizada.

Com efeito, consoante jurisprudência atual, a lavratura unilateral de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) sem observância dos procedimentos legais configura prática abusiva, considerando a vulnerabilidade do consumidor e, ainda, o fato de que a concessionária de serviço público não possui poder de polícia.

A respeito do procedimento que deve ser observado pela concessionária de energia elétrica, para avaliação do possível vício no medidor, dispõe a Resolução nº 414/2010, da ANEEL,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve ado-tar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de even-tual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, pre-servado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, de-vendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137. (grifado)

No caso em apreço, o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) foi confeccionado conforme previsto e regulado pelo art. 129, inciso I, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Ocorre que, apesar de ter a perícia sido acompanhada pelo consumidor, não foi garantido ao mesmo a ampla defesa e o contraditório, na medida em que não lhe foi informado da possibilidade de requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do §1º do art. 129, retromencionado, não tendo o consumidor conhecimentos técnicos capazes de lhe garantir o exercício dos mencionados princípios constitucionais;

Denota-se que, no caso em apreço,
[...] o fato de ter o representante da recorrida estado presente no local da vistoria realizada, assim como por estar o TOI devidamente assinado, não é suficiente para o reconhecimento de que foram assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa, ante a hipossuficiência técnica do consumidor, sendo inviável atribuir-se à parte autora o ônus de comprovar a inexistência de irregularidade –prova diabólica. [...]
(TJSP; AC 1010631-15.2020.8.26.0477; Ac. 15424515; Praia Grande; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Marcos Marrone; Julg. 23/02/2022; DJESP 25/02/2022; Pág. 2942)

No mesmo sentido:

6500068457 - ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. COBRANÇA DE DÉBITO DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA. Necessidade de que a fraude no medidor de energia elétrica atribuída ao consumidor tenha sido apurada com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Pretensa fraude que foi constatada de maneira unilateral pela concessionária ré. Descabimento. Fato de a representante da autora ter acompanhado a vistoria, assim como assinado o TOI, que não é suficiente para que seja reconhecido que foram assegurados aqueles princípios constitucionais, ante a sua hipossuficiência técnica. Decreto de procedência da ação que deve persistir. Apelo da ré desprovido. (TJSP; AC 1001067-14.2021.8.26.0562; Ac. 15295692; Santos; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Marcos Marrone; Julg. 17/12/2021; DJESP 24/01/2022; Pág. 7588)

No mais, resta consolidado, nesta 4ª Turma Recursal e no TJES, o entendimento de que a cobrança do débito decorrente de TOI irregular é incabível, devendo os mesmos serem declarados inexigíveis.

Quanto aos danos morais por ter sido interrompido o fornecimento de energia junto à Irrigamar Comércio de Irrigações Ltda, a própria empresa informou na exoridal que
“o terceiro requerente, é proprietário do imóvel onde se localiza a Irrigamar, assim como todas as lojas vizinhas, conforme matrícula do imóvel anexo. Por essa razão, considerando a já existência de outra instalação de energia elétrica (n° 1548253), de titularidade da Bartels Empreendimentos Ltda, somada a impossibilidade de a primeira requerente permanecer com a interrupção do fornecimento de energia elétrica, o terceiro requerente estendeu o fornecimento de energia do medidor n° 14326730, para a empresa primeira requerente”.
Assim, tenho que a empresa Irrigamar, titular do medidor de energia, não ficou, efetivamente, sem o serviço, de modo que o alegado dano imaterial não merece acolhimento, devendo, neste ponto, a sentença de piso ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS,
e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de
IRRIGAMAR COMERCIO DE IRRIGACOES LTDA - ME, FRIDA JACOBSEN BARTELS, LEOMAR BARTELS
, para o fim de declarar a nulidade do TOI nº 3374440, com consequente inexigibilidade dos valores dele decorrentes, ao passo em que NEGO PROVIMENTO ao recurso de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A
.

CONDENO a recorrente EDP ao pagamento das custas e honorários, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

REJANE DOS SANTOS

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. EVANDRO COELHO DE LIMA
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

EVANDRO COELHO DE LIMA

Juiz Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.