Tribunal: TJES
Processo: 5003875-59.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-05-11

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JULGADA – DESCABIMENTO – NECESSIDADE DE INTERPOR O RECURSO APROPRIADO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

1)
Em que pese a alegação da ora embargante de que o acórdão padece de “omissão” a ser sanada/suprida, é de fácil percepção que o escopo de seus embargos de declaração é, tão somente, o revolvimento da matéria apreciada a fim de que o desfecho desfavorável do julgamento seja modificado, o que certamente não se coaduna com a finalidade dessa valiosa ferramenta.

2)
Relativamente ao primeiro ponto alegadamente omisso – substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo sine die – torna-se intuitivo, muito embora não tenha sido expressamente mencionado como termo ad quem, que o marco final estabelecido no voto condutor foi a resolução da questão por sentença, conforme se extrai do voto condutor.

3)
Em relação ao segundo ponto – impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade built to suit – trata-se de argumento que tem por escopo a reapreciação da matéria julgada, porquanto decidido no julgamento que, ocorrendo situações de onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, é admitida a revisão das obrigações contratadas e até mesmo a rescisão do contrato sem culpa para a parte vítima do desequilíbrio, conforme a redação dos seus arts. 317, 421-A e 478 do Código Civil, o que torna indiferente, ipso facto, a modalidade ou natureza da contratação.

4)
Não é exigível manifestação expressa deste Órgão Colegiado sobre o fato de se tratar de locação, na modalidade
built to suit
,

seja porque decidido que se caracterizou a imprevisibilidade a ensejar, excepcionalmente e com base na teoria da onerosidade excessiva, a revisão da cláusula contratual que versa sobre o reajuste da locação pactuada entre as partes, seja por não estar o julgador obrigado a se pronunciar, um a um, sobre cada uma das teses deduzidas, cabendo-lhe compor o litígio.

5
)
Não é pretendida pelo embargado a revisão judicial do aluguel mas sim, a substituição temporária do índice de reajuste previsto no contrato de locação (IGP-M), por outro que se apresenta mais adequado e proporcional (IPCA), em virtude da onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, qual seja, os efeitos causados pela pandemia do Coronavírus.

6)
Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003875-59.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VITORIA APART HOSPITAL S/A
AGRAVADO: LIFE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
embargos de declaração
opostos por
Life Empreendimentos Imobiliários Ltda
. contra o acórdão deste Órgão Colegiado (Id 2074663) que, à unanimidade de votos, deu provimento ao
agravo de instrumento
interposto por
Vitória Apart Hospital Ltda.

Com tal desfecho, foi reformada a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória (Id 1446490), nos autos da “
ação revisional
” ajuizada pela embargante em face do embargado, para, ratificando a liminar recursal ao seu tempo deferida, determinar a aplicação do IPCA em substituição ao IGP-M como índice de reajuste da locação, cujos efeitos deverão retroagir à data da propositura da ação (17/05/2021).

Nas razões recursais (Id 2166340), sustenta a embargante, em síntese, que o acórdão padece de omissão a ser sanada relativamente aos seguintes pontos:
(i)
substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo
sine die
;
(ii)
impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade
built to suit
; e
(iii)
inobservância do prazo mínimo de 3 (três) anos, a contar do último aditivo contratual, para ajuizamento da ação revisional.

Foram apresentadas contrarrazões pelo embargado (Id 2245013), em prol do desprovimento do recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

VOTO
VISTA

Eminentes Desembargadores, apenas para rememorá-los cuida-se de embargos de declaração no agravo e instrumento interposto por Life Empreendimentos Imobiliários Ltda em face de decisão proferida nos autos 5007711-65.2021.8.08.0024 a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência pelo qual pretendia a substituição do índice de reajuste previsto no contrato de locação do IGP-M pelo IPCA.

No mérito do agravo de instrumento foi dado provimento ao recurso a fim de conceder a substituição pretendida.

A empresa locadora, ora agravada, opôs embargos de declaração almejando sanar omissões no julgamento anterior.

Iniciado o julgamento a douta relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira votou pelo não provimento dos aclaratórios.

Pedi vista dos autos para examinar com acuidade o tipo contratual formalizado pelas partes, bem como os fundamentos do recurso, circunstância que ensejou minha divergência de convicção.

Isto porque observei omissão do julgamento anterior ao examinar a tese defensiva de impossibilidade de revisar o contrato atípico
built to suit
, modalidade da avença realizada entre as partes.

No julgamento do AgRg no RHC 116.360/PR, o voto do Ministro Felix Fischer elucida as características desta modalidade contratual, vejamos:

“
Trata-se de relação jurídica pela qual uma das partes - contratada - assume custos e administração de uma obra com características próprias para o futuro usuário - contratante - que, em contrapartida, compromete-se, a partir da conclusão e ocupação, a pagar o custo da construção a título de locação por um período longo.

Tem-se, portanto, a integralidade do custo do empreendimento repassado ao contratante, ainda que de forma diluída ao longo da vigência do contrato de locação subsequente.
“ (
STJ
, AgRg no RHC 116.360/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)

Dada a singularidade deste tipo contratual o qual desloca alto custo para adaptação do imóvel locado, a Lei 8.245/91 disciplina no seu artigo 54-A sobre a prevalência das cláusulas acordadas pelas partes, confira-se:

“
Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
”

Isso se dá porque para estabelecimento do preço várias circunstâncias são examinadas, como por exemplo, o montante principal, o índice e o tempo dos reajustes, forma de pagamento, prazo para execução do contrato, dentre outros.

É por tal motivo que a cláusula 10.1 do contrato firmado pelas partes dispõe que “
10.1 As Partes declaram e reconhecem expressamente que, dada a atipicidade do presente Contrato, visto que os aluguéis: (i) representa remuneração da LOCADORA pela realização das Obras de Adaptação, em moldes determinados pela LOCATÁRIA; (ii)
representam remuneração pela Locação pelo Prazo da Locação, (iii) poderão servir de lastro para a Captação de Recursos, adiante definida, não há que se falar em valor de mercado para fins de ação revisional de aluguel relativamente ao Prazo da Locação, ou seja, aos 10 (dez) anos. Diante disso, tanto a LOCADORA como a LOCATÁRIA renunciam, de comum acordo, aos seus respectivos direitos de pleitear revisão judicial do valor do aluguel, relativamente ao Prazo da Locação, ou seja, aos 10 (dez) anos, nos termos do artigo 19 da Lei nº 8.245/91, com fundamento no artigo 54-A da mesma Lei nº 8.242/91.
”

Desse modo, a princípio, devem ser reputadas como válidas e imutáveis as cláusulas formalizadas no contrato entre as partes, notadamente a retrotranscrita na qual as partes renunciam mutuamente ao direito de pleitear a revisão judicial do valor do aluguel.

Vale mencionar que, no caso em tela, não há como desvencilhar da conclusão que, em última análise, alterar o índice de reajuste do aluguel constitui,
mutatis mutandis
, revisar judicialmente o valor do aluguel, prática vedada pelo contrato acordado pelas partes, uma vez que o reajuste constitui quase 30% do valor do aluguel no ano de 2021. Em suma, o índice de reajuste é elemento substancial para formação do preço do aluguel objeto desta celeuma.

Dessa forma, alterar qualquer condição no contrato é temerário na fase processual inicial, sendo certo que é possível atingir o equilíbrio financeiro da relação entabulada pelas partes.

Aliás, tal postura é sensível e arriscada, porque neste momento sequer é possível verificar a evidência do direito invocado ou prova inequívoca da probabilidade do direito mencionada na exordial; especialmente por não ser possível antever se a pandemia foi capaz de atingir de maneira
negativa
o mercado da empresa embargada (mercado de saúde, nosocômio de grande porte integrante da Rede Athena Saude), sendo certo que o número de atendimentos presenciais (seja no pronto socorro ou cirurgia) mencionados na inicial da demanda originária, não são as únicas métricas hábeis a serem avaliadas.

Como dito na decisão de primeiro grau impugnada, a imprevisão mencionada pela locatária (pandemia do coronavírus) afeta ambas as partes do negócio jurídico.

Em suma, avaliar se a pandemia constituiu onerosidade excessiva exclusivamente para uma das partes contratantes, apta a ensejar a imprevisibilidade necessária ara modificar as cláusulas contratuais exige maior investigação que poderá ser descortinada na instrução probatória.

Pelo exposto, pedindo vênia a relatora, ouso divergir para conhecer e dar provimento aos aclaratórios a fim de sanar a omissão apontada e, aplicando efeitos infringentes, negar provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, conforme anteriormente relatado pela Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
Life Empreendimentos Imobiliários Ltda
em face do v. acórdão deste Órgão Julgador, que, por unanimidade de votos, conheceu e deu provimento ao agravo de instrumento interposto por
Vitória Apart Hospital S/A
, reformando a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória (ID n.º 1446490), nos autos da “
ação revisional
”, ajuizada pela ora embargante em face da ora embargada, para, ratificar a liminar recursal ao seu tempo deferida e
determinar

a aplicação do IPCA em substituição ao IGP-M como índice de reajuste da locação
, cujos efeitos deverão retroagir à data da propositura da ação (17/05/2021).
Nas razões recursais (Id 2166340), sustenta a embargante, em breve síntese, que o acórdão padece de omissão a ser sanada relativamente aos seguintes pontos:
(i)
substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo
sine di
e;
(ii)
impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade “
built to suit”
; e
(iii)
inobservância do prazo mínimo de 3 (três) anos, a contar do último aditivo contratual, para ajuizamento da ação revisional.
Por sua vez,
a nobre relatora
,
Desembargador
a Eliana Junqueira Munhos Ferreira
concluiu por

conhece
r

e
neg
ar
provimento
aos aclaratórios, mantendo inalterado o

acórdão objurgado.
Em seguida, na sessão do dia 03 de maio de 2022,
o ínclito Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos inaugurou divergência
para conhecer e dar provimento aos aclaratórios
a fim de sanar a omissão apontada e, aplicando efeitos infringentes, negar provimento ao agravo de instrumento. Entendeu o Desembargador que houve omissão quanto ao exame da tese defensiva de impossibilidade de revisão do contrato atípico “
built to suit”
, modalidade da avença realizada entre as partes. Nesse sentido, afirma que devem ser reputadas como válidas e imutáveis as cláusulas formalizadas no contrato firmado entre as partes, uma vez que as partes renunciam mutuamente ao direito de pleitear a revisão judicial do valor do aluguel. Considera que alterar o índice de reajuste do aluguel consiste, “
mutatis mutandis”
, em revisar judicialmente o valor do aluguel, prática vedada pelo contrato acordado pelas partes, uma vez que o reajuste constitui quase 30% (trinta por cento) do valor do aluguel no ano de 2021. Pondera, ainda, que na decisão de primeiro grau impugnada, a imprevisão mencionada pela locatária (pandemia do coronavírus) afeta ambas as partes do negócio jurídico. Consigna, por fim, que avaliar se a pandemia constituiu onerosidade excessiva exclusivamente para uma das partes contratantes, apta a ensejar a imprevisibilidade necessária para modificar as cláusulas contratuais exige maior investigação que poderá ser descortinada na instrução probatória.
Na sequência, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria e, após refletir atentamente sobre o tema, nesta oportunidade, com as devidas vênias ao judicioso voto do Eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, externo entendimento no sentido de

a
companhar
a
Preclara Relatora
Desembargadora Eliana Junqueira
Munhos
Ferreira
para conhecer e negar provimento aos embargos de declaração
,

consoante os fundamentos que passo a expor.
A teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
(
i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
(
ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
(
iii)
corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.
Narra a embargante que o acórdão objurgado padeceria de omissão no que se refere à
(i)
substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo
sine di
e;
(ii)
impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade “
built to suit”
; e
(iii)
inobservância do prazo mínimo de 3 (três) anos, a contar do último aditivo contratual, para ajuizamento da ação revisional.
Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves, “[...] a
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC) [...]”.
Contudo, no que concerne à alegada omissão, ao contrário da afirmação da embargante, o acórdão enfrenta de maneira bastante clara a matéria mencionada, conforme se pode observar nos trechos que passo a transcrever:

“[...] O Código Civil prevê que, ocorrendo situações de onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, é admitida a revisão das obrigações contratadas e até mesmo a rescisão do contrato sem culpa para a parte vítima do desequilíbrio, conforme a redação dos seus arts. 317, 421-A e 478:

Art. 317
. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 421-A
. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (...)

Art. 478
. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Como se sabe, ocorreu extraordinária alta do índice IGP-M, como reflexo econômico da pandemia de Covid-19, o que, a meu ver, caracteriza a imprevisibilidade referida nos dispositivos legais mencionados, a ensejar, excepcionalmente, a revisão da cláusula contratual que versa sobre o
reajuste da locação
pactuada entre as partes, com base na teoria da onerosidade excessiva, a fim de adaptá-lo à realidade
.

Em que pese a prevalência nas relações contratuais, como bem observado pela MMª Juíza prolatora da decisão agravada, do princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual (CC, art. 421, parágrafo único), não existe óbice a substituição temporária do índice de reajuste pactuado (IGP-M) por outro, tendo em vista que, nas circunstâncias atuais, o critério de reajustamento previsto no contrato de locação se tornou injusto ao não mais refletir as condições do mercado atual, o que, em última análise, descortina a probabilidade do direito ao ser sustentado pelo agravante o superveniente desequilíbrio entre as partes.

Com isso, ainda que o contrato só preveja expressamente duas hipóteses para a utilização do IPCA, quais sejam, o IGP-M ser extinto ou considerado legalmente inaplicável (item 9.2 do contrato de locação), não há dúvida de que as disposições do Código Civil anteriormente transcritas autorizam a revisão dos contratos em sobrevindo desproporção ocasionada por evento extraordinário e imprevisível, como é o caso da pandemia de Covid-19.

Além disso, o fato de o segundo aditamento do contrato de locação ter ocorrido no dia 1º/04/2020 (Id 8017476 - processo originário), ou seja, já no decorrer da pandemia, com a concordância das partes quanto a
manutenção
da cláusula que versa sobre o reajuste anual do preço da locação de acordo com a variação acumulada do IGP-M, não deve constituir obstáculo ao posterior pedido de revisão contratual, formulado com a propositura da ação em 17/05/2021.

Ao que parece, àquela época não existiam seguros indicativos de que o IGP-M alcançaria tão elevados patamares nos meses seguintes, tal qual veio a ocorrer, sobretudo, a partir de junho de 2020, quando subiu de 0,28% (maio/2020) para 1,56% (junho/2020) e assim prosseguiu nos meses subsequentes até alcançar expressivos 4,34% de aumento em setembro de 2020; no acumulado do ano, o percentual foi de 23,14% – o maior índice acumulado desde dezembro de 2002.

No ano de 2021, o cenário indica instabilidade do índice: em fevereiro e abril o IGP-M alcançou 2,94% e 4,10%, respectivamente, com o acumulado de 35,77% em maio do corrente ano, o que motivou o envio de notificação extrajudicial pelo agravante, no dia 05/05/2021, propondo à agravada a substituição do índice de reajuste do contrato (Id 6941289 do proc. originário), o que foi recusado pela agravada em resposta enviada dois dias depois (Id 6941291 do proc. originário).

De igual forma, considero não ser razoável o fundamento adotado na decisão agravada de que “
não há comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento do referido aluguel, ainda que tenha havido redução de faturamento, que também não restou devidamente demonstrado
” (Id 7628895, p. 6).

No que se refere ao aventado desconto de 40% concedido pela locadora a incidir, em maio de 2021, sobre o acumulado do IGP-M nos últimos 12 (doze) meses, tal qual alegado em sede de contrarrazões (Id 1553072, p. 12), devo considerar, dentro dos estreitos limites impostos à cognição a ser empreendida nesta Instância recursal, que tal liberalidade não obsta, por si só, a pretendida revisão das obrigações contratadas, sem prejuízo de ser demonstrado pela ora agravada, no decorrer da instrução probatória, que a benesse ofertada seria suficiente para atenuar os prejuízos alegadamente sofridos pela agravante em virtude da excepcional alta do índice pactuado.

Do que depreendo dos autos, é aparentemente incontroversa a majoração de
R$ 17.728,30
(dezessete mil, setecentos e vinte e oito reais e trinta centavos) no preço da locação por força da alta do índice de reajuste pactuado, o que representa valor expressivo, mesmo se tratando o locatário de um hospital de grande porte e, a despeito de sua capacidade financeira,
não representa uma mera

reposição da moeda
, como é o escopo pretendido pelas partes ao elegerem um índice de correção monetária, já que o reajuste verificado em 2020 foi muito superior ao índice oficial da inflação, em torno de 5%.

A correção monetária visa, tão somente, a reposição do valor da moeda em virtude das perdas inflacionárias, não se tratando de meio de enriquecimento de uma das partes envolvidas na relação negocial, tanto que advertiu o eminente Min. Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da aplicação da teoria da imprevisão, que “
Os contratos devem ser orientados segundo o princípio da boa-fé objetiva, que recomenda que um contratante atue pensando no outro contratante, respeitando os interesses daquele, suas legítimas expectativas e seus direitos, agindo com lealdade, sem abusos e sem obstrução ao cumprimento do contrato, de forma a atingir o objetivo contratual e a realização dos interesses das partes contratantes...
” (STJ, Suspensão de Liminar e de Sentença nº 2.783, julgado em 23/09/2020, DJe 25/09/2020).

Demandas como a presente vêm se avolumando nos tribunais pátrios em razão da demora no controle da pandemia e de seu consequente impacto na economia do país e, do que tenho observado das decisões proferidas, via de regra, em sede de liminar, reajustes superiores a 30% no preço da locação vêm sendo considerados discrepantes, por não acarretarem mera reposição do valor da moeda, mas sim, nítido desequilíbrio contratual, com ônus excessivo aos locatários.

Há notícia, inclusive, de que a Câmara dos Deputados deverá votar, em breve, uma nova regulamentação para o reajuste de alugueis no país, sendo proposta a inclusão de parágrafo único no atual artigo 18 da Lei nº 8.245/91, com vistas a limitar a correção monetária dos contratos de locação, por ela regidos, à inflação oficial do país, medida pelo IPCA.

Atualmente, a única exigência prevista na Lei nº 8.245/91 é de que o valor da locação seja periodicamente reajustado a fim de preservar o poder de compra dos proprietários, mas a escolha do índice a ser utilizado para essa correção é livre e pode ser acordada entre as partes
1
.
Por fim, entendo não haver risco de irreversibilidade do provimento e nem significativo prejuízo para a agravada, haja vista que, sendo julgado improcedente o pedido na demanda originária, poderá exigir do locatário, inclusive nas prestações vincendas do contrato de locação, que as prestações mensais sejam acrescidas das diferenças entre o índice pactuado (IGP-M) e o índice eleito em substituição (IPCA).
Com tais considerações,
conheço do agravo de instrumento e lhe dou provimento
para, ratificando a liminar recursal ao seu tempo deferida, determinar a aplicação do IPCA em substituição ao IGP-M como índice de reajuste da locação, cujos efeitos deverão retroagir à data da propositura da ação (17/05/2021).”

Registre-se, portanto, que “[...] o acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente [...]” (TJES, Embargos de Declaração em Remessa Necessária com Apelação n.º 048170158710, Relator: Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 19/08/2019, DJ 29/08/2019).
De todo modo, para elucidar essas circunstâncias, cito, ainda, a ementa do julgamento do agravo de instrumento:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – LOCAÇÃO – PANDEMIA DE COVID-19 – EXTRAORDINÁRIA ALTA DO ÍNDICE IGP-M – IMPREVISIBILIDADE CARACTERIZADA – INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 317, 421-A E 478 DO CÓDIGO CIVIL – EXCEPCIONAL REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS REUNIDOS – LIMNAR RECURSAL RATIFICADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1
) Ocorreu extraordinária alta do índice IGP-M, como reflexo econômico da pandemia de Covid-19, o que caracteriza a imprevisibilidade referida nos dispositivos legais mencionados, a ensejar, excepcionalmente, a revisão da cláusula contratual que versa sobre o reajuste da locação pactuada entre as partes, com base na teoria da onerosidade excessiva, a fim de adaptá-lo à realidade.
2)
Não existe óbice a substituição temporária do índice de reajuste pactuado (IGP-M) por outro, tendo em vista que, nas circunstâncias atuais, o critério de reajustamento previsto no contrato de locação se tornou injusto ao não mais refletir as condições do mercado atual, o que, em última análise, descortina a probabilidade do direito ao ser sustentado pelo agravante o superveniente desequilíbrio entre as partes.
3)
À época do segundo aditamento do contrato de locação não existiam seguros indicativos de que o IGP-M alcançaria tão elevados patamares nos meses seguintes, tal qual veio a ocorrer, sobretudo, a partir de junho de 2020, quando subiu de 0,28% (maio/2020) para 1,56% (junho/2020) e assim prosseguiu nos meses subsequentes até alcançar expressivos 4,34% de aumento em setembro de 2020; no acumulado do ano, o percentual foi de 23,14% – o maior índice acumulado desde dezembro de 2002.
4)
No ano de 2021, o cenário indica instabilidade do índice: em fevereiro e abril o IGP-M alcançou 2,94% e 4,10%, respectivamente, com o acumulado de 35,77% em maio do corrente ano, o que motivou o envio de notificação extrajudicial pelo agravante, no dia 05/05/2021, propondo à agravada a substituição do índice de reajuste do contrato (Id 6941289 do proc. originário), o que foi recusado pela agravada em resposta enviada dois dias depois (Id 6941291 do processo originário).
5)
É aparentemente incontroversa a majoração de R$ 17.728,30 (dezessete mil, setecentos e vinte e oito reais e trinta centavos) no preço da locação por força da alta do índice de reajuste pactuado, o que representa valor expressivo, mesmo se tratando o locatário de um hospital de grande porte e, a despeito de sua capacidade financeira, não representa uma mera reposição da moeda, como é o escopo pretendido pelas partes ao elegerem um índice de correção monetária, já que o reajuste verificado em 2020 foi muito superior ao índice oficial da inflação, em torno de 5%.
6)
Demandas como a presente vêm se avolumando nos tribunais pátrios em razão da demora no controle da pandemia e de seu consequente impacto na economia do país e, do que tenho observado das decisões proferidas, via de regra, em sede de liminar, reajustes superiores a 30% no preço da locação vêm sendo considerados discrepantes, por não acarretarem mera reposição do valor da moeda, mas sim, nítido desequilíbrio contratual, com ônus excessivo aos locatários.
7)
Não há risco de irreversibilidade do provimento e nem significativo prejuízo para a agravada, haja vista que, sendo julgado improcedente o pedido na demanda originária, poderá exigir do locatário, inclusive nas prestações vincendas do contrato de locação, que as prestações mensais sejam acrescidas das diferenças entre o índice pactuado (IGP-M) e o índice eleito em substituição (IPCA).
8)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.”

Consigno que “[...] se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão [...]” (TJES, Embargos de Declaração em Apelação n.º 014160110343, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 25/06/2019, DJ 05/07/2019).
Ademais, os embargos de declaração não constituem a via adequada para rediscutir o julgado, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento. Os aclaratórios visam sanar vícios de omissão, contradição e/ou obscuridade ou, ainda, corrigir erro material (o que não se observa no caso concreto, em que o embargante busca rediscutir matéria já examinada no julgamento do recurso de agravo de instrumento). Sobre o tema, segue precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018).

Diante do exposto, sendo despiciendas outras considerações, confirmando o posicionamento exarado pela Eminente Relatora,

Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos por
VITORIA APART HOSPITAL S/A
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo os termos do acórdão objurgado proferido por este Órgão Colegiado.
É como voto.

VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos por
Life Empreendimentos Imobiliários Ltda
. contra o acórdão deste Órgão Julgador (Id 2074663) que, à unanimidade de votos, deu provimento ao
agravo de instrumento
interposto por
Vitória Apart Hospital Ltda.

Com tal desfecho, foi reformada a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória (Id 1446490), nos autos da “
ação revisional
” ajuizada pela embargante em face do embargado, para, ratificando a liminar recursal ao seu tempo deferida, determinar a aplicação do IPCA em substituição ao IGP-M como índice de reajuste da locação, cujos efeitos deverão retroagir à data da propositura da ação (17/05/2021).

Nas razões recursais (Id 2166340), sustenta a embargante, em síntese, que o acórdão padece de omissão a ser sanada relativamente aos seguintes pontos:
(i)
substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo
sine die
;
(ii)
impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade
built to suit
; e
(iii)
inobservância do prazo mínimo de 3 (três) anos, a contar do último aditivo contratual, para ajuizamento da ação revisional.

Como se sabe, além das hipóteses expressamente previstas no diploma processual civil (CPC, artigo 1.022), quais sejam, esclarecer
obscuridade
ou eliminar
contradição
(inciso I), suprir
omissão
(inciso II), corrigir
erro material
(inciso III), os embargos de declaração são também admitidos, em caráter excepcional, nos casos em que o julgado embargado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada mas relevante para a solução da lide.

Em que pese a alegação da ora embargante de que o acórdão padece de “omissão” a ser sanada/suprida, é de fácil percepção que o escopo de seus
embargos de declaração
é, tão somente, o revolvimento da matéria apreciada a fim de que o desfecho desfavorável do julgamento seja modificado, o que certamente não se coaduna com a finalidade dessa valiosa ferramenta.

Relativamente ao primeiro ponto alegadamente omisso – substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo
sine die –
considero ser intuitivo, embora não tenha sido expressamente mencionado como termo
ad quem
, que o marco final estabelecido no voto condutor foi a
resolução da questão por sentença
, conforme se extrai do trecho a seguir:

“(...) entendo não haver risco de irreversibilidade do provimento e nem significativo prejuízo para a agravada, haja vista que, sendo julgado improcedente o pedido na demanda originária, poderá exigir do locatário, inclusive nas prestações vincendas do contrato de locação, que as prestações mensais sejam acrescidas das diferenças entre o índice pactuado (IGP-M) e o índice eleito em substituição (IPCA).”

Não seria razoável estabelecer prazo que eventualmente ultrapassasse a prolação da sentença, por se tratar do momento em que a questão deverá ser solucionada em definitivo, com a fixação, se for o caso, do termo final da substituição do índice e, ao mesmo tempo, descaberia estabelecer marco anterior à sentença, correspondente a uma hipotética “estabilização” do índice substituído, cuja tendência era incerta à época do julgamento.

Em relação ao segundo ponto – impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade
built to suit –
entendo se tratar de argumento que tem por escopo a reapreciação da matéria julgada, porquanto decidido no julgamento que, ocorrendo situações de onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, é admitida a revisão das obrigações contratadas e até mesmo a rescisão do contrato sem culpa para a parte vítima do desequilíbrio, conforme a redação dos seus arts. 317, 421-A e 478 do Código Civil, o que torna indiferente,
ipso facto
, a modalidade ou natureza da contratação.

Não é exigível manifestação expressa deste Órgão Colegiado sobre o fato de se tratar de locação, na modalidade
built to suit
,

seja porque decidido, repito, que se caracterizou a imprevisibilidade a ensejar, excepcionalmente e com base na teoria da onerosidade excessiva, a revisão da cláusula contratual que versa sobre o
reajuste da locação
pactuada entre as partes, seja por não estar o julgador obrigado a se pronunciar, um a um, sobre cada uma das teses deduzidas, cabendo-lhe compor o litígio.

Dessa forma, se equivocado tal entendimento, decerto não há que se falar em omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outra mácula, e sim, em
erro de julgamento
.

O terceiro ponto embargado – alegada inobservância do prazo mínimo de 3 (três) anos, a contar do último aditivo contratual, para ajuizamento da ação revisional – versa, com a devida vênia, sobre questão alheia à matéria submetida ao crivo deste Órgão Julgador, na medida em que o dispositivo de lei invocado para fundamentar a pretensão (art. 19 da Lei nº 8.245/91
1
) não possui aplicabilidade no caso concreto.

Afinal de contas, não é pretendida pelo embargado a
revisão judicial do aluguel
mas sim, a
substituição
temporária
do índice de reajuste
previsto no contrato de locação (IGP-M), por outro que se apresenta mais adequado e proporcional (IPCA), em virtude da onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, qual seja, os efeitos causados pela pandemia do Coronavírus.

Enfim, tendo a matéria sido devidamente examinada, eventual equívoco por parte deste Órgão Julgador não importa em vício a sujeitá-lo à correção mediante embargos de declaração, isto é, tratar-se-ia, no máximo, de
error in judicando
que enseja a interposição do recurso que o ordenamento jurídico disponibiliza àquele que porventura considerar injusto o julgamento.

Com tais considerações,
conheço dos embargos de declaração

e

lhes
nego provimento
por inexistir qualquer mácula a ser sanada.

É como voto!

1
Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá
-
lo ao preço de mercado.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JULGADA – DESCABIMENTO – NECESSIDADE DE INTERPOR O RECURSO APROPRIADO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

1)
Em que pese a alegação da ora embargante de que o acórdão padece de “omissão” a ser sanada/suprida, é de fácil percepção que o escopo de seus embargos de declaração é, tão somente, o revolvimento da matéria apreciada a fim de que o desfecho desfavorável do julgamento seja modificado, o que certamente não se coaduna com a finalidade dessa valiosa ferramenta.

2)
Relativamente ao primeiro ponto alegadamente omisso – substituição do IGP-M pelo IPCA por prazo sine die – torna-se intuitivo, muito embora não tenha sido expressamente mencionado como termo ad quem, que o marco final estabelecido no voto condutor foi a resolução da questão por sentença, conforme se extrai do voto condutor.

3)
Em relação ao segundo ponto – impossibilidade de revisão nos contratos atípicos de locação, na modalidade built to suit – trata-se de argumento que tem por escopo a reapreciação da matéria julgada, porquanto decidido no julgamento que, ocorrendo situações de onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, é admitida a revisão das obrigações contratadas e até mesmo a rescisão do contrato sem culpa para a parte vítima do desequilíbrio, conforme a redação dos seus arts. 317, 421-A e 478 do Código Civil, o que torna indiferente, ipso facto, a modalidade ou natureza da contratação.

4)
Não é exigível manifestação expressa deste Órgão Colegiado sobre o fato de se tratar de locação, na modalidade
built to suit
,

seja porque decidido que se caracterizou a imprevisibilidade a ensejar, excepcionalmente e com base na teoria da onerosidade excessiva, a revisão da cláusula contratual que versa sobre o reajuste da locação pactuada entre as partes, seja por não estar o julgador obrigado a se pronunciar, um a um, sobre cada uma das teses deduzidas, cabendo-lhe compor o litígio.

5
)
Não é pretendida pelo embargado a revisão judicial do aluguel mas sim, a substituição temporária do índice de reajuste previsto no contrato de locação (IGP-M), por outro que se apresenta mais adequado e proporcional (IPCA), em virtude da onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário, qual seja, os efeitos causados pela pandemia do Coronavírus.

6)
Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

DECISÃO

Por maioria, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.