Tribunal: TJES
Processo: 0004170-22.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Assistência Judiciária Gratuita; Fornecimento de Energia Elétrica; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.

2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor.

3. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4. Recurso interposto pela EDP improvido.

5. Recurso interposto por Maria Aparecida de Oliveira parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por Maria Aparecida de Oliveira, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de novembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004170-22.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 0004170-22.2019.8.08.0011

Apelante/Apelada: EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelada/Apelante: Maria Aparecida de Oliveira

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de dois recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual, ao apreciar a “
ação
de indenização por danos morais cumulada com repetição de indébito, inexistência de débitos
” decorrente de corte de energia por irregularidade do medidor imputada ao consumidor mediante apuração unilateral da concessionária, julgou parcialmente procedente tal pretensão “
a fim de declarar a inexistência dos débitos de R$ 361,54 (trezentos e sessenta e um reais e cinquenta e quatro centavos) e R$ 18.077,16 (dezoito mil, setenta e sete reais e dezesseis centavos) com o seu consequente cancelamento
”. Ao final, condenou a requerida no pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da autora, estes no importe de 10% sobre o valor dado à causa.

A EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A interpôs o seu recurso (fls.117/131), pretendendo a reforma da sentença, em síntese, sob os seguintes argumentos: (a) presunção de legitimidade do ato administrativo implementado no Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, nos termos da Resolução ANEEL nº 410/2010, (b) procedimento legítimo na apuração da irregularidade do medidor (c) “
manifesta participação do usuário no procedimento para apuração de irregularidade
”, (d) “
do

exercício regular do direito

–
suspensão do fornecimento
”.

Já a apelante Maria Aparecida de Oliveira, por sua vez, interpôs sua apelação (fls. 140/154), objetivando a reforma parcial da sentença para que seja acolhido o pleito de condenação da apelada ao pagamento de indenização no valor mínimo de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais pelo corte indevido do fornecimento de energia elétrica, pugnando ainda pela majoração dos honorários advocatícios.

As partes ofertaram contrarrazões aos recursos adversos, respectivamente Maria Aparecida de Oliveira (fls. 157/167) e EDP (fls. 171/177).

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de novembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Sessão do dia 29.11.2022

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Sessão: 29/11/2022

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar

VOTO VENCEDOR

VOTO

Diante da pertinência temática passo a análise conjunta de ambos os recursos.

Apuro dos autos que, na origem, Maria Aparecida de Oliveira ajuizou ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais, pugnando pelo restabelecimento do fornecimento de energia da sua unidade consumidora, delineando como causa de pedir a nulidade do TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) lavrado unilateralmente pela concessionária apelante que, por sua vez, teria apurado irregularidade no medidor de energia, categoricamente negada pela consumidora.

Quadra destacar que a concessionária de energia elétrica é autorizada pela Resolução n. 414/2010 da ANEEL a proceder à verificação periódica dos equipamentos de medição instalados na unidade consumidora, oportunidade na qual apurará as diferenças entre os valores faturados e os apurados.

Contudo, é assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a orientação sobre “
a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório
.” (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Além disso, a teor da tese firmada pelo STJ, “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude
, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito,
sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida
, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.[...
]
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Posta assim a questão, vejo que o magistrado de primeiro grau concluiu com acerto no sentido de que a apuração da irregularidade do medidor do consumidor estampada pelo Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI se deu de forma unilateral pela concessionária EDP, bem como quanto a inobservância da liturgia estabelecida pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Afinal, o próprio documento fez constar no campo da assinatura do responsável:
“Ausente”
, circunstância que, de fato, não poderia acarretar a interrupção do fornecimento de energia, sobretudo porque em consonância com o citado entendimento do STJ oriundo de julgamento de casos repetitivos.

Ocorre que, a inobservância do contraditório e da ampla defesa não se resumiu à elaboração do TOI, mas também com relação ao documento denominado “
Comunica
ção
de Substituição de Medidor
” (fl. 55), sendo que neste último caso, embora o dito expediente tinha a finalidade de cientificar o consumidor a respeito da análise do medidor no laboratório da EDP que poderia ser acompanhada por ele, diga-se de passagem sem designação de data, de igual modo registrou no campo de recebimento: “
Ausente
”.

Aliás, em trecho da contestação da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, chama a atenção a passagem de que “
a EDP em momento algum imputa à parte autora a execução irregularidade
” (fl. 42), circunstância que reforça a impropriedade de se concluir pela existência de fraude no medidor de energia, tão somente pela apuração unilateral realizada com a lavratura do TOI.

Afinal, após análise do caderno processual, observei que, de fato, embora a concessionária apelante tenha feito constar no Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI (fls. 53-v) acerca de suposta irregularidade do medidor de energia elétrica a observação: “
entrada de energia, com condutor elétrico conectando o cabo de entrada (com furo na parte de trás do eletroduto) aos fios de saída para casa do cliente, fazendo com que a energia consumida na fase B não seja registrado na sua totalidade
”, deixou de demonstrar que realizou a perícia técnica do aparelho, a fim de comprovar a alegada irregularidade (fraude) imputada ao consumidor, inobservando, assim, o próprio comando normativo da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, notadamente porque consignado no próprio TOI no sentido de que “
o(s) equipamento(s) de medição assinalados abaixo será(ão) substituído(s) para análise técnica em laboratório, conforme estabelece o inciso III do §1º do Art. 129 da Resolução ANEEL nº 414, de 9 de setembro de 2010
”, que, por sua vez, sequer foi registrado o lacre.

A propósito, essa corte fracionária, sob minha relatoria, já reafirmou o entendimento predominante deste sodalício no sentido de que
[...]
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor
.[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018) [...]
(TJES, Apelação Cível nº 024170340764, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS ENERGIA ELÉTRICA TOI. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - AFERIÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE DO MEDIDOR - COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. 1. -
A fraude no medidor de consumo de energia elétrica, se apurada unilateralmente pela concessionária, não autoriza o corte no fornecimento. Ocorrendo o corte, pode o consumidor socorrer-se do judiciário para buscar o seu restabelecimento.
2. -
O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 26/01/2021)

Logo, no caso, é manifesta a imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor.

Nesse sentido, dentre tantos, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS ALTERADOS DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

2. Nessa oportunidade, os funcionários da concessionária ao trocarem o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entendo que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida, sobretudo porque a indenização por danos morais no patamar de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
é suficiente para reparar os danos sofridos, pois razoáveis e proporcionais.

4. De ofício, altera-se os consectários legais porque matéria de ordem pública, a fim de que o valor da indenização por danos morais seja corrigida desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação Cível, 011190029907, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SUSPENÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA PAGAMENTO DE DÉBITO REALIZADO RELIGAÇÃO ATRIBUÍDA À CONSUMIDORA TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO PROVA PRODUZIDA DE FORMA UNILATERAL IMPRESTABILIDADE SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA E RETIRADA DO RELÓGIO MEDIDOR ATO ILÍCITO IDENTIFICADO SENTENÇA REFORMADA APELAÇÃO PROVIDA.

1 Segundo a jurisprudência deste sodalício [...]o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor.[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018)

2 - Uma vez que à hipótese incidem os regramentos do microssistema consumerista quanto ao ônus da prova e à míngua de qualquer elemento contundente e legítimo para elucidar a questão,
a suspensão do fornecimento de energia pela recorrida se demonstra prática de ato ilegal passível de reparação à autora a título de dano moral.

3 - Segundo o art. 81, da Resolução Normativa nº 414/2010, [...]é de responsabilidade da distribuidora a manutenção do sistema de medição externa, inclusive os equipamentos, caixas, quadros, painéis, condutores, ramal de ligação e demais partes ou acessórios necessários à medição de consumo de energia elétrica ativa e reativa excedente, denotando ser ilegal transferir os custos da religação do sistema para o consumidor a pretexto de adequações técnicas. 4 - Apelação conhecida e provida para, reformando a sentença impugnada, declarar a inexistência de débitos decorrentes de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 119872 em nome da autora, bem como condenar a apelada a pagar à requerente a quantia de
R$5.000,00 (cinco mil reais)
a título de danos morais, invertendo-se os ônus sucumbenciais. (TJES, Apelação Cível nº 024170340764, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020)

Em relação ao dano moral, considerando que a EDP realizou corte indevido da energia, que constitui serviço público essencial, é devida a indenização ao consumidor, sobretudo porque o e. STJ firmou entendimento de que
"
[...]
o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.
[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019).

Acerca de tal aspecto, tenho que o valor de
R$
5
.
0
00,00 (
cinco
mil reais)
atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

Por tais razões,
nego provimento

ao recurso interposto pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, e, por conseguinte,
dou parcial provimento
ao apelo interposto por Maria Aparecida de Oliveira para julgar procedente a pretensão indenizatória, a fim de condenar a EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o qual deverá ser acrescido de juros de mora a partir da citação, pela Taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

Em razão da nova feição sucumbencial, a EDP deverá suportar a condenação do pagamento de custas processuais, bem como honorários advocatícios que, por sua vez, deverão ser readequados para o importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do §2º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.

2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor.

3. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4. Recurso interposto pela EDP improvido.

5. Recurso interposto por Maria Aparecida de Oliveira parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por Maria Aparecida de Oliveira, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de novembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por Maria Aparecida de Oliveira, nos termos do voto da Relatora.