Tribunal: TJES
Processo: 0000504-62.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000504-62.2021.8.08.0069

APELANTE: MAYCON MORAES EMIDIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Dosimetria. Na 1ª fase, quanto à culpabilidade, à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, a fundamentação empregada é inidônea, porquanto abstrata e genérica, sendo empregados elementos inerentes ao tipo penal. Vale ressaltar que a jurisprudência não admite a utilização de atos infracionais, para fins de elevação da pena-base, em quaisquer dos vetores previstos no art. 59, do Código Penal.

2. Preserva-se a negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista que, de fato, como se pode observar das fotografias juntadas aos autos, o apelante realizava atos de comercialização de drogas em plena luz do dia, na presença de outros cidadãos, inclusive à vista e ao lado de crianças, o que, além de demonstrar especial ousadia, incrementa, de maneira específica, a reprovabilidade da conduta.

3. Fixados honorários recursais à advogada dativa.

4
.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000504-62.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYCON MORAES EMIDIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000504-62.2021.8.08.0069

APELANTE: MAYCON MORAES EMIDIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MAYCON MORAES EMIDIO

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3275758, pp. 197-209), proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Marataízes, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no
art.

33
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
8
(o
ito
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e 8
0
0 (o
itocentos
) dias-multa
, em regime inicial
f
echado
.

Em suas razões recursais (pp. 235-251), o apelante pretende, inicialmente, a concessão do direito de liberdade provisória. No mérito, requer a redução da pena para o mínimo legal. Requer, ainda, a fixação de honorários recursais à advogada dativa.

Contrarrazões do Ministério Público (pp. 253-258), pugnando pelo
d
es
provimento
do recurso. No mesmo sentido, o Parecer ministerial (Id. 3284280).

É o relatório.
À revisão.

DECISÃO

(Prisão preventiva)

(Lançada concomitantemente ao Relatório, por inviabilidade técnica do Sistema PJe).

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MAYCON MORAES EMIDIO

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3275758, pp. 197-209), proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Marataízes, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no
art.

33
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
8
(o
ito
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e 8
0
0 (o
itocentos
) dias-multa
, em regime inicial
f
echado
.

Em suas razões recursais (pp. 235-251), o apelante pretende, inicialmente, a concessão da liberdade provisória.

Em que pesem os argumentos defensivos,
não vislumbro motivos para a revogação da prisão preventiva
, que se encontra devidamente fundamentada para a
garantia da ordem pública
(artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal), tendo em vista o risco concreto de reiteração delitiva, já que o apelante, de apenas 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, possuía 03 (três) representações por atos infracionais análogos a crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo (STF, HC 210173 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022; HC 192742 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020).

Além disso, deve-se registrar que o apelante
respondeu ao processo preso,
inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático, capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência (STF, HC 210704 AgR, julgado em 09/03/2022; STJ, AgRg no HC 711.481/SP, julgado em 22/02/2022; TJES, Apelação Criminal, 030160212269, julgado em 23/02/2022).

Arrimado nessas considerações,
INDEFIRO o pedido de revogação da prisão preventiva.

Intime-se
o requerente, por meio de sua defesa técnica (advogada dativa).

Independentemente de prazo,
cumpram-se
as demais disposições do Relatório.

VITÓRIA-ES, 15 de setembro de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000504-62.2021.8.08.0069

APELANTE: MAYCON MORAES EMIDIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MAYCON MORAES EMIDIO

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3275758, pp. 197-209), proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Marataízes, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no
art.

33
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
8
(o
ito
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e 8
0
0 (o
itocentos
) dias-multa
, em regime inicial
f
echado
.

Narra a Denúncia que, no dia 23 de março de 2021, por volta das 19h08min, em Barra do Itapemirim, Beco do Carlinhos, em Marataízes, o denunciado foi flagrado na pose de 15 (quinze) pedras de crack, destinadas ao tráfico de drogas.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que
não se questiona a condenação
, devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência (pp. 11-13), pelo Auto de Apreensão (p. 19), pelo Laudo Definitivo, pelas fotografias (pp. 57-81) e pelas filmagens (p. 83), bem como lastreada nas declarações dos policiais (p. 171, 183).

A controvérsia recursal reside na dosimetria, tendo a defesa questionado a elevação da pena-base de 05 (cinco) para
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa,
em razão da
culpabilidade
(
“
tinha real conhecimento do caráter ilícito de seu ato”
), da
personalidade
(
“possui 3 (três) condenações por atos infracionais, sendo duas por tráfico de drogas e uma por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido”
), dos
motivos do crime
(
“
espírito de ganância”
), das
circunstâncias do crime
(
“havendo várias crianças no local dos fatos, conforme é possível observar das filmagens gravadas na mídia colacionada à fI. 41”
) e das
consequências do crime
(
“refletem reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
).

Diante disso, conclui-se que, quanto à
culpabilidade
, à
personalidade,
aos
motivos
e às
consequências
do crime
, a fundamentação empregada é inidônea, porquanto abstrata e genérica, sendo empregados elementos inerentes ao tipo penal.

Vale ressaltar que a jurisprudência
não admite a utilização de atos infracionais
, para fins de elevação da pena-base, em quaisquer dos vetores previstos no art. 59, do Código Penal:

"[...]. 5. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019.) [...]. (HC n. 663.705/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022)"

"[...]. 3.
O mero registro de atos infracionais não é suficiente para valorar negativamente a personalidade do agente.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 069190010038, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)"

"[...]. Ademais, é pacífica a jurisprudência no sentido de que a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social. Jurisprudência do STJ. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190182147, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 21/03/2022)"

No entanto, concluo por preservar a negativação das
circunstâncias do crime
, tendo em vista que, de fato, como se pode observar das fotografias juntadas aos autos, o apelante realizava atos de comercialização de drogas em plena luz do dia, na presença de outros cidadãos, inclusive à vista e ao lado de crianças, o que, além de demonstrar especial ousadia, incrementa, de maneira específica, a reprovabilidade da conduta.

Assim sendo, a fim de guardar coerência com a linha jurisprudencial que este eg. Tribunal de Justiça vem aplicando em casos semelhantes
1
, e, adotando como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o
quantum
normalmente aplicado em casos semelhantes
2
, valoro a circunstância judicial negativa em
1/8 (um oitavo) do intervalo da pena
, fixando a pena-base em
0
6
(s
eis
) anos e 03 (t
rês
) meses de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
o que considero suficiente e necessário para o alcance das finalidades preventiva e repressiva da pena.

Na
2ª fase
, valoro em 1/6 (um sexto) a atenuante da menoridade relativa, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em
05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 521 (QUINHENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA,
que resta DEFINITIVA, à míngua de causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à data dos fatos.

Em relação ao
regime inicial
, verifico, a título de
detração
(art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), que o tempo de prisão preventiva (aproximadamente 01 ano e 06 meses – desde 23/3/2021), conjugado com a primariedade do apelante, impõem a fixação de regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Impossível aplicar os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, a advogada apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais)
à advogada Dra.
M
ichelle Santos de Holanda
, OAB/ES nº 1
2.418
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e reduzir a pena do apelante para 05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 521 (QUINHENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, tendo em vista a detração
.

Caso prevale
ça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que
o
apelante seja imediatamente colocad
o
em liberdade, desde que não esteja pres
o
por outro motivo.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190010547, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022; Apelação Criminal, 012190092457, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021; Apelação Criminal, 024210044434, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 28/04/2022.

2
STJ, AgRg no HC 677.635/MS, julgado em 09/11/2021.

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000504-62.2021.8.08.0069

APELANTE: MAYCON MORAES EMIDIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Dosimetria. Na 1ª fase, quanto à culpabilidade, à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, a fundamentação empregada é inidônea, porquanto abstrata e genérica, sendo empregados elementos inerentes ao tipo penal. Vale ressaltar que a jurisprudência não admite a utilização de atos infracionais, para fins de elevação da pena-base, em quaisquer dos vetores previstos no art. 59, do Código Penal.

2. Preserva-se a negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista que, de fato, como se pode observar das fotografias juntadas aos autos, o apelante realizava atos de comercialização de drogas em plena luz do dia, na presença de outros cidadãos, inclusive à vista e ao lado de crianças, o que, além de demonstrar especial ousadia, incrementa, de maneira específica, a reprovabilidade da conduta.

3. Fixados honorários recursais à advogada dativa.

4
.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.