Tribunal: TJES
Processo: 5000769-89.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-04-19

Ementa:
EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE COBRANÇA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPUGNAÇÃO REJEITADA – PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DE EX-EMPREGADOS DA COFAFI – RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE – RECONHECIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR E ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE IRDR – LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS FUNDOS – EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA – OBRIGAÇÃO DE PAGAR – NÃO INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES – MONTANTE DEVIDO A SER ACRESCIDO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.248.975/ES, assentou que “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI” e fosse observada “a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

2)
Posteriormente, ao julgar a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES não negou autoridade a sobredito julgado, porque a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão proferida no dia 16/04/2020, DJe 20/04/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

3)
Apesar de não desconhecer entendimento deste egrégio Tribunal no sentido de admitir a incidência das astreintes em casuística idêntica, sendo, todavia, afastada a sua exigibilidade no período anterior à efetiva intimação pessoal da devedora acerca da sentença que impôs a obrigação a ser cumprida, o requisito da intimação pessoal em tais casos limita-se às obrigações de fazer e de não fazer, previstas nos arts. 536 e 537 do CPC/2015, não sendo aplicável aos casos de cumprimento de sentença que reconhece obrigação de pagar, que se encontra regulada nos arts. 523 a 527 do mesmo diploma legal, tal qual se verifica com a obrigação imposta à ora agravante.

4
)

É equivocada a interpretação de que, por ter sido descumprida uma obrigação de fazer, seria cabível a incidência das astreintes nas dezenas de ações da mesma natureza que tramitam no Poder Judiciário capixaba, porque o escopo das astreintes, diante de sua natureza coercitiva e intimidatória, é o de compelir o executado ao cumprimento de obrigação de fazer (ou não fazer) anteriormente estabelecida.

5)
Não sendo efetuado o pagamento a que faz jus o credor, no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação deve ser acrescido de multa de 10% (dez por cento), além de honorários advocatícios (CPC, art. 523, §1º), ou seja, a própria legislação processual civil estabelece os consectários legais que devem incidir no caso de descumprimento da obrigação imposta ao devedor, os quais foram acrescidos pelo credor ao valor que lhe é devido.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
dar parcial provimento ao agravo de instrumeto
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000769-89.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: ORONIDES LOPES COSTA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Previdência Usiminas

contra a decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória (Id 1008851) que, em “
ação de cobrança
” ajuizada em seu desfavor por
Oronides Lopes da Costa
, rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença.

Nas razões recursais (Id 1008842), sustenta a agravante, em síntese, que:
(i)
há preclusão consumativa quanto a apuração das astreintes;
(ii)
descabe a alteração da demanda executiva sem consentimento da executada;
(iii)
ocorreu a prescrição total do direito do agravado em relação às astreintes;
(iv)
não houve sua intimação pessoal para o cumprimento da obrigação de fazer;
(v)
o Fundo PAB/CNPB 1975.0002-18, outrora administrado pela FEMCO, atual Previdência Usiminas, era composto por duas submassas, distintas e contabilmente segregadas, uma para os aportes da COSIPA e outra para os aportes da COFAVI, sendo que só uma delas, da COFAVI, está exaurida;
(
v
i)
é irrelevante saber se houve a liquidação do Fundo, porquanto importa saber o destino das submassas;
(
vi
i)
inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/ COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderiam ser pagos por meio das reservas componentes do Fundo COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos por ela geridos;
(
viii
)
há decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que seja preservada a submassa da COSIPA, com isso reconhecendo aos ex-funcionários da COFAVI, unicamente, direito ao crédito habilitado na falência desta;
(
ix
)
não tendo a COFAVI efetuado o pagamento do valor necessário para dar cobertura aos benefícios com direito já acumulado, não há direito à cobertura por parte daqueles participantes e assistidos que já estavam em gozo de benefícios quando da retirada;
(
x
)
há demonstração contábil do exaurimento do fundo COFAVI, o que ocorreu por não ter recebido aportes da patrocinadora COFAVI e por seus recursos terem sido utilizados para restituir contribuições e pagar suplementações a outros participantes;
(xi)

a decisão agravada não analisou a questão atinente à existência de duas submassas e nem deferiu prova pericial a fim de que haja demonstração contábil do exaurimento da submassa COFAVI;
(
xii
)
a decisão viola o título executivo e a coisa julgada, conforme o disposto nos artigos 489, §3º, 503, 505, 506 e 507 do Código de Processo Civil;
(xi
i
i)
o excesso de execução arguido na impugnação não foi analisado no Juízo de 1º grau;
(xi
v
)
descabe a incidência das astreintes, por não ser direito da parte, mas sim, uma espécie de medida judicial coercitiva, adotada para assegurar a efetividade da execução;
(xv)
não é possível a inclusão das astreintes na base de cálculo da verba advocatícia; e que
(xvi)
é fundado o receio de sofrer lesão grave e de difícil reparação, a ensejar a suspensão dos efeitos emanados da decisão agravada, diante da iminente expedição de alvarás para levantamento da quantia bloqueada via BacenJud, em torno de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais).

Inicialmente atribuí parcial efeito suspensivo ao presente recurso a fim de vedar, até ulterior deliberação, a prática de quaisquer atos executórios/constritivos em face da agravante no que se refere à parcela correspondente às astreintes (Id 1014642).

Após, o agravado apresentou suas contrarrazões (Id 1016845), bem como formulou
pedido de reconsideração
(Id 1034044) em face da decisão por mim proferida.

Por fim, indeferi o
pedido de reconsideração
formulado pelo agravado (Id 1202679).

É
o rela
tório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Previdência Usiminas

contra a decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória (Id 1008851) que, em “
ação de cobrança
” ajuizada em seu desfavor por
Oronides Lopes da Costa
, rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença.

Nas razões recursais (Id 1008842), sustenta a agravante, em síntese, que:
(i)
há preclusão consumativa quanto a apuração das astreintes;
(ii)
descabe a alteração da demanda executiva sem consentimento da executada;
(iii)
ocorreu a prescrição total do direito do agravado em relação às astreintes;
(iv)
não houve sua intimação pessoal para o cumprimento da obrigação de fazer;
(v)
o Fundo PAB/CNPB 1975.0002-18, outrora administrado pela FEMCO, atual Previdência Usiminas, era composto por duas submassas, distintas e contabilmente segregadas, uma para os aportes da COSIPA e outra para os aportes da COFAVI, sendo que só uma delas, da COFAVI, está exaurida;
(
v
i)
é irrelevante saber se houve a liquidação do Fundo, porquanto importa saber o destino das submassas;
(
vi
i)
inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/ COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderiam ser pagos por meio das reservas componentes do Fundo COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos por ela geridos;
(
viii
)
há decisões recentes do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que seja preservada a submassa da COSIPA, com isso reconhecendo aos ex-funcionários da COFAVI, unicamente, direito ao crédito habilitado na falência desta;
(
ix
)
não tendo a COFAVI efetuado o pagamento do valor necessário para dar cobertura aos benefícios com direito já acumulado, não há direito à cobertura por parte daqueles participantes e assistidos que já estavam em gozo de benefícios quando da retirada;
(
x
)
há demonstração contábil do exaurimento do fundo COFAVI, o que ocorreu por não ter recebido aportes da patrocinadora COFAVI e por seus recursos terem sido utilizados para restituir contribuições e pagar suplementações a outros participantes;
(xi)

a decisão agravada não analisou a questão atinente à existência de duas submassas e nem deferiu prova pericial a fim de que haja demonstração contábil do exaurimento da submassa COFAVI;
(
xii
)
a decisão viola o título executivo e a coisa julgada, conforme o disposto nos artigos 489, §3º, 503, 505, 506 e 507 do Código de Processo Civil;
(xi
i
i)
o excesso de execução arguido na impugnação não foi analisado no Juízo de 1º grau;
(xi
v
)
descabe a incidência das astreintes, por não ser direito da parte, mas sim, uma espécie de medida judicial coercitiva, adotada para assegurar a efetividade da execução;
(xv)
não é possível a inclusão das astreintes na base de cálculo da verba advocatícia; e que
(xvi)
é fundado o receio de sofrer lesão grave e de difícil reparação, a ensejar a suspensão dos efeitos emanados da decisão agravada, diante da iminente expedição de alvarás para levantamento da quantia bloqueada via BacenJud, em torno de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais).

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao mérito recursal.

Isso porque, apesar de serem elencados no recurso como “preliminares”, as questões relacionadas à
(i)
preclusão consumativa quanto à apuração das astreintes;
(ii)
impossibilidade de alteração da demanda executiva sem consetimento da executada;
(iii)
prescrição total do direito do agravado; e
(iv)
ausência de intimação pessoal do executado para o cumprimento da obrigação de fazer, afiguram-se como matérias que se relacionam ao mérito recursal, e assim deve ser enfrentadas.

Consoante salientado por Cândido Rangel Dinamarco (
in
Fundamentos do processo civil moderno, 4ª ed., tomo I, São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 262/263), preliminares dos recursos são, tão somente, as que se referem ao seu próprio juízo de admissibilidade (intrínsecos ou extrínsecos) e não as matérias que, em primeira instância, possam ter figurado como preliminares do processo, as quais, uma vez devolvidas ao tribunal pelo recurso, passam a integrar o mérito deste último.

Feito esse breve parêntese, passo a incursionar nas questões submetidas ao crivo deste Órgão Colegiado e, a começar pelo argumento de que seria irrelevante saber se houve ou não a liquidação do fundo COFAVI, que estaria exaurido, rememoro que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.248.975/ES, assentou que “
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada
dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI,
a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS,

é responsável pelo pagamento
, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI
” (destaquei) e fosse observada “
a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
”.

Ao julgar a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES não negou autoridade a sobredito julgado, porque a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas,
por
não ter
promovido sua liquidação extrajudicial
(decisão proferida no dia 16/04/2020, DJe 20/04/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

Em assim sendo, a conclusão alcançada no julgamento da Reclamação nº 39.212/ES, somada aos demais elementos contidos nos presentes autos, descortinam a inocorrência do aventado cerceamento de defesa por não ter sido produzida a pretendida prova pericial atuarial, por ter o MM. Juiz se pronunciado sobre a questão,
indeferindo-a
, fundamentadamente.

Com efeito, tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no multicitado julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos “
até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI
”, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/2001
1
, o que, de resto, importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.

De igual forma, deve ser rejeitada a tese de que o juiz adotou premissa equivocada ao determinar bloqueios e liberação de valores pertencentes ao Fundo PBD/ CNPB 1975.00002-18, cujo saldo pertenceria exclusivamente à submassa da COSIPA, atual USIMINAS.

Numa breve retrospectiva sobre a matéria em voga, até o ano de 2000 a FEMCO possuía apenas o Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.00002-18 – criado em 1975 e que tiveram novos ingressos cessados em 01/12/2000 – com a incorporação da FEMCO à Caixa dos Empregados da USIMINAS em 29/05/2012, formando a Previdência Usiminas. Do que observo dos autos, o agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18, daí porque a importância devida ao agravado deverá ser deduzida de tal plano de benefícios.

Em reforço, rememoro ter havido manifestação do Órgão Plenário deste Tribunal sobre a matéria, em sede de
incidente de resolução de demandas repetitivas
:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PEDIDO DE INSTAURAÇÃO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE REQUISITOS DO ART. 976 E SEGUINTES DO CPC AUSÊNCIA - FEDERAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL (FEMCO) RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS EX-EMPREGADOS DA COMPANHIA DE FERRO E AÇO DE VITÓRIA (COFAVI) CONFIGURADA RECONHECIMENTO EM PRECEDENTES DESTA CORTE TENTATIVA DE PROTELAÇÃO NA RESPONSABILIDADE DA FEMCO INCIDENTE NÃO ADMITIDO.

1. Tendo em vista a ausência dos requisitos do art. 976 e seguintes do CPC, não há como admitir o presente IRDE.

2. Esta Corte, em seus inúmeros julgados, reconheceu a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI.

3. Em ementa exarada pela Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal (AP 0003026-71.2019.8.08.0024), por sua redação, pode induzir ao entendimento equivocado de que não houve reconhecimento da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS, o que resta devidamente afastado quando da leitura da íntegra do acórdão.

4.
Inexistindo controvérsia acerca da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS, admitir o presente IRDR, seria apenas corroborar com os anseios da FEMCO/ USIMINAS em protelar o pagamento da complemen-tação da aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI
, bem como violaria a duração razoável do processo, eis que estaríamos diante de reanálise de matéria pacificada
.

5. Incidente não admitido.”

(TJES, Tribunal Pleno, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 100190049153, rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, julgado em 08/10/2020, DJe 04/11/2020)

Trata-se de questão exaustivamente examinada no âmbito deste Órgão Julgador que, ressalvados pequenos ajustes, vem sistematicamente decidindo que a ora agravante é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes do fundo de previdência privada dos empregados da COFAVI, mesmo após a decretação da falência desta.

Apenas para ilustrar:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS DOS EX FUNCIONÁRIOS DA COFAVI ATÉ A LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO REPETITIVO. VALOR EXECUTADO. OBSERVÂNCIA DO COMANDO SENTENCIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. ASTREINTES. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1248975/ES, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).

2. Não obstante a existência de algumas decisões divergentes, prolatadas no âmbito da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, permanece hígido, naquele Tribunal Superior, o entendimento adotado pela 2ª Seção no julgamento do REsp 1.248.975/ES, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, acerca da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, sendo cabível, portanto, o prosseguimento das execuções promovidas em desfavor da PREVIDÊNCIA USIMINAS.

3. A inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA não afasta a responsabilidade da FEMCO pela manutenção da complementação previdenciária, sobretudo quando o benefício já vinha sendo pago aos beneficiários e foi cessado.

4. Não há excesso de execução quando o valor executado, inclusive quanto aos índices aplicados pelo exequente, está em consonância ao comando sentencial.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento “quanto à inaplicabilidade das astreintes

por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária [...] (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015.)”

6. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno prejudicado”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5004784-38.2020.8.08.0000, rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, julgado em 22/02/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS FUNDOS.

1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).

2. - Não há solidariedade entre os fundos Femco-Cofavi e Femco-Cosipa, o que não afasta a responsabilidade da agravante pela manutenção do pagamento das parcelas de complementação previdenciária na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário, sendo diverso daquele estabelecido com a patrocinadora (Cofavi).

3. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5003010-70.2020.8.08.0000, rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, julgado em 16/09/2021, Intimação Eletrônica expedida em 20/09/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - BLOQUEIO VIA BACENJUD - JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ – IMPROCEDÊNCIA - EXAURIMENTO DO FUNDO NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - DESCABIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL - ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO - NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUIZ SOB A ÓTICA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO UTILIZADO NOS CÁLCULOS - NULIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA - DECISÃO QUE HAVIA DEFERIDO A LIMINAR RECURSAL TORNADA SEM EFEITO - AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a sobredito julgado, haja vista que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão monocrática proferida em 16/4/2020, DJe 20/4/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

2) Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da LC 109/2001, o que, de resto, importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.

3) Por ter se aposentado no ano de 1996, o agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18, de sorte que a execução não pode atingir os demais fundos geridos pela agravante, o que foi observado na decisão agravada ao ser determinado que a importância devida seja deduzida à conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB 1975.0002-18, não sendo comprovado pela agravante que seu saldo pertence exclusivamente aos ex-funcionários da COSIPA, tal qual alega em sede recursal.

4) Não se pronunciou o juiz sobre o alegado excesso de execução decorrente da indevida utilização de índice de atualização do INSS, além da adoção de parâmetros supostamente equivocados e da ausência de desconto das próprias contribuições, haja vista que referido ponto foi analisado pelo douto juiz, tão somente, sob a ótica da inserção, no valor do débito apontado pelo exequente, dos honorários advocatícios contratuais.

5) Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0002205-33.2020.8.08.0024, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 19/5/2020, DJe 13/11/2020)

Prosseguindo na análise, não identifico o alegado excesso de execução, já que, conforme bem observado na decisão agravada, os índices aplicados nos cálculos do credor estão em plena consonância ao comando sentencial (correção monetária pelo INPC e juros moratórios de 1% ao mês) e a sentença não determinou o desconto da execução do valor da contribuição, conforme sustentado pela agravante.

Diferentemente de outros recursos anteriormente examinados, o presente
agravo de instrumento
versa, ainda, acerca das
astreintes
, cuja incidência foi admitida na decisão agravada, com sua fixação pelo magistrado no patamar de
R$ 1.380.300,00
(um milhão, trezentos e oitenta mil e trezentos reais), que corresponde a 15% do valor apurado a esse título pelo credor.

In casu
, a sentença proferida no processo de cognição fixou astreintes em 19/07/2007 (Id 1008845) e, após o julgamento da apelação cível pela egrégia Terceira Câmara Cível deste Tribunal (Id 1008846), foi iniciada a fase destinado ao cumprimento de sentença em 11/07/2012 (Id 1008847), com a apresentação de cálculos pelo credor da quantia que entendia ser-lhe devida (R$ 823.922,91), cf. Id 1008847, págs. 5/8, sendo ressalvado, na petição que deflagrou o cumprimento da sentença que, diante da urgência na percepção das verbas alimentares, a execução das quantias relativas à multa diária seria postergada “
para momento oportuno
” (Id 1008847, p. 3).

Em seguida, manifestou-se a ora agravante por meio de impugnação (Id 1008848), apontando o valor que entendia como sendo o devido e, evidentemente, não se pronunciou acerca das astreintes, por não terem sido inseridas no cálculo inicialmente elaborado pelo credor.

Em torno de 8 (oito) anos depois, no dia 02/06/2020, o ora agravado veio aos autos refutar os argumentos contidos na impugnação e, na oportunidade, apresentou novos cálculos, com o acréscimo do valor correspondente às astreintes, sendo requerido o bloqueio, via BacenJud, da quantia de
R$ 12.097.688,14
(doze milhões, noventa e sete mil seiscentos e oitenta e oito reais e quatorze centavos), conforme se verifica do Id 1008849; na sequência, a ora agravante manifestou-se contrariamente à inclusão das astreintes no cálculo (Id 1008850).

Como dito, ao proferir a decisão agravada, o juiz admitiu a inclusão das astreintes no cálculo, porém, limitou-as ao percentual de 15% do montante apurado, de modo a reduzi-las ao valor de
R$ 1.380.300,00
(um milhão, trezentos e oitenta mil e trezentos reais).

Pois bem, apesar de não desconhecer precedente deste egrégio Tribunal no sentido de admitir a incidência das astreintes em casuística idêntica, sendo, todavia, afastada a sua exigibilidade no período anterior à efetiva intimação pessoal da devedora acerca da sentença que impôs a obrigação a ser cumprida, considero que o requisito da intimação pessoal em tais casos limita-se às obrigações de fazer e de não fazer, previstas nos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil, não sendo aplicando, portanto, nos casos de cumprimento de sentença que reconhece
obrigação de pagar
, que se encontra regulada nos arts. 523 a 527 do mesmo diploma legal, tal qual entendo se verificar com a obrigação imposta à ora agravante.

Observe-se que, malgrado ter o comando sentencial sido proferido no sentido de condenar a requerida FEMCO a “
retomar, imediatamente, o pagamento das complementações de aposentadoria dispostas no Regulamento de benefícios, pena de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais)
” (Id 1008845, p. 12), considero estar diante de genuína obrigação de pagar, tanto que o exequente, ao propor
execução provisória
do acórdão em 11/07/2012, noticiou ser “
credor de quantia líquida, certa e exigível devida por força de título executivo judicial, passível de ser provisoriamente executada...
” e, naquela oportunidade, optou por postergar para momento oportuno a execução da quantia relativa à multa diária a que entendia fazer jus (Id 1008847, p. 1/4).

Dessa forma, considero equivocada, com a devida vênia, a interpretação de que, por ter sido descumprida uma
obrigação de fazer
, seria cabível a incidência das astreintes nas dezenas de ações da mesma natureza que tramitam no Poder Judiciário capixaba e assim compreendo porque o escopo das astreintes, diante de sua natureza coercitiva e intimidatória, é o de compelir o executado ao cumprimento de obrigação de fazer (ou não fazer) anteriormente estabelecida.

No âmbito jurisprudencial, tal questão foi examinada no próprio julgado que reconheceu a responsabilidade da agravante pelo pagamento da complementação da aposentadoria devida aos ex-empregados da patrocinadora COFAVI, conforme constou do voto do eminente Des. Samuel Meira Brasil Júnior, relator do
agravo de instrumento nº 5004784-38.2020.8.08.0000
:

“(...) 2.
O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria
, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido”.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.248.975/ES, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

E ainda:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 537, § 5º, CPC/2015.
INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES AFASTADA. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. DESCABIMENTO DA FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 283/STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Inexistindo impugnação específica aos fundamentos da decisão ora agravada, como seria de rigor, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie a Súmula n. 283/STF. Aplicação analógica.

2. Agravo interno não provido”.

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1293384/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 05/10/2021, publ. DJe 04/02/2022)

Por conseguinte, não sendo efetuado o pagamento a que faz jus o credor, no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação deve ser acrescido de multa de 10% (dez por cento), além de honorários advocatícios (CPC, art. 523, §1º), ou seja, a própria legislação processual civil estabelece os consectários legais que devem incidir no caso de descumprimento da obrigação imposta ao devedor, os quais foram acrescidos pelo credor ao valor que lhe é devido.

Ante o exposto,
dou
provimento
parcial
ao agravo de instrumento
a fim de determinar a exclusão, do montante total executado, da parcela correspondente às astreintes.

É como voto!

1
Art. 48
. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE COBRANÇA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPUGNAÇÃO REJEITADA – PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DE EX-EMPREGADOS DA COFAFI – RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE – RECONHECIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR E ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE IRDR – LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS FUNDOS – EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA – OBRIGAÇÃO DE PAGAR – NÃO INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES – MONTANTE DEVIDO A SER ACRESCIDO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.248.975/ES, assentou que “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI” e fosse observada “a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

2)
Posteriormente, ao julgar a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES não negou autoridade a sobredito julgado, porque a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão proferida no dia 16/04/2020, DJe 20/04/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

3)
Apesar de não desconhecer entendimento deste egrégio Tribunal no sentido de admitir a incidência das astreintes em casuística idêntica, sendo, todavia, afastada a sua exigibilidade no período anterior à efetiva intimação pessoal da devedora acerca da sentença que impôs a obrigação a ser cumprida, o requisito da intimação pessoal em tais casos limita-se às obrigações de fazer e de não fazer, previstas nos arts. 536 e 537 do CPC/2015, não sendo aplicável aos casos de cumprimento de sentença que reconhece obrigação de pagar, que se encontra regulada nos arts. 523 a 527 do mesmo diploma legal, tal qual se verifica com a obrigação imposta à ora agravante.

4
)

É equivocada a interpretação de que, por ter sido descumprida uma obrigação de fazer, seria cabível a incidência das astreintes nas dezenas de ações da mesma natureza que tramitam no Poder Judiciário capixaba, porque o escopo das astreintes, diante de sua natureza coercitiva e intimidatória, é o de compelir o executado ao cumprimento de obrigação de fazer (ou não fazer) anteriormente estabelecida.

5)
Não sendo efetuado o pagamento a que faz jus o credor, no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação deve ser acrescido de multa de 10% (dez por cento), além de honorários advocatícios (CPC, art. 523, §1º), ou seja, a própria legislação processual civil estabelece os consectários legais que devem incidir no caso de descumprimento da obrigação imposta ao devedor, os quais foram acrescidos pelo credor ao valor que lhe é devido.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
dar parcial provimento ao agravo de instrumeto
, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.