Tribunal: TJES
Processo: 5006330-94.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2022-06-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO A RESPEITO DA ADMISSIBILIDADE DO INCIDENTE. QUESTÕES QUE NÃO SE INSEREM NO ÂMBITO RESTRITO DE COGNIÇÃO DA OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 393 DO STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIAS QUE NÃO SÃO COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou o incidente de exceção de pré-executividade diante da inadequação da via eleita, por entender que as alegações veiculadas pela excipiente dependem de dilação probatória, o que deve ser realizado no bojo dos embargos à execução.

2)
Sobre o tema, é cediço que, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada (i) seja cognoscível de ofício e (ii) dispense dilação probatória

3)
Na hipótese em apreço, esta c. Câmara Cível entende que nenhuma das questões trazidas pela executada se inserem no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade, seja por não serem cognoscíveis de ofício, seja por demandarem dilação probatória para derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

4)
Não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente.

5)
Destarte, as questões não podem ser decididas no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, por ora, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, o que impede a discussão em sede de exceção de pré-executividade, nos termos da citada Súmula nº 393 do STJ, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

6
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006330-94.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Oi Móvel S.A.
contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Fazenda Pública Municipal de Serra (id 1847283, fls. 38/40) que, na
execução fiscal
ajuizada pelo
Município de Serra

(nº 5000784-50.2017.8.08.0048), acolheu parcialmente os aclaratórios, tão somente para sanar a omissão relativa ao pedido de suspensão, mantendo inalterada a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por considerar inadequada a via eleita (id 1847283, fls. 18/20).

Em suas razões recursais (id 1847156), a agravante sustenta que
(i)
a exceção de pré-executividade se revela perfeitamente cabível na hipótese em apreço, visto que veicula matéria eminentemente de direito, a qual, portanto, é cognoscível de ofício e não depende de dilação probatória;
(ii)
a autuação se embasou em legislação inconstitucional, porquanto são inválidas as leis locais que versam sobe a exigência de licenciamento ambiental prévio para instalação das antenas repetidoras de sinal de telefonia celular (Estação Rádio Base – ERB);
(iii)
nos termos da lei federal, compete exclusivamente à Anatel conceder licença para funcionamento de ERB, consoante reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 3110;
(iv)
o processo administrativo é nulo, por violação ao direito de defesa, eis que não foi intimada de nenhum dos atos praticados;
(v)
o auto de infração é nulo, por vício de motivação, porquanto não há verossimilhança nas informações de que o ato ilícito foi constatado por meio de vistorias
in loco
, já que foram supostamente realizadas em três locais distintos em um intervalo de 8 (oito) minutos;
(vi)
não há risco de dano à saúde pública e ao meio ambiente, pois as ERBs não estão no rol de atividades potencialmente poluidoras do Conama.

A parte agravada, em sede de contrarrazões (id 2261296), pugna pela manutenção incólume da decisão hostilizada.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente relatora.

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós, no sentido de conhecer dos aclaratórios e a estes negar provimento, mantendo íntegro o aresto hostilizado. É como voto.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Oi Móvel S.A.
contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Fazenda Pública Municipal de Serra (id 1847283, fls. 38/40) que, na
execução fiscal
ajuizada pelo
Município de Serra

(nº 5000784-50.2017.8.08.0048), acolheu parcialmente os aclaratórios, tão somente para sanar a omissão relativa ao pedido de suspensão, mantendo inalterada a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por considerar inadequada a via eleita (id 1847283, fls. 18/20).

Em suas razões recursais (id 1847156), a agravante sustenta que
(i)
a exceção de pré-executividade se revela perfeitamente cabível na hipótese em apreço, visto que veicula matéria eminentemente de direito, a qual, portanto, é cognoscível de ofício e não depende de dilação probatória;
(ii)
a autuação impugnada se embasou em legislação inconstitucional, porquanto são inválidas as leis locais que versam sobe a exigência de licenciamento ambiental prévio para instalação das antenas repetidoras de sinal de telefonia celular (Estação Rádio Base – ERB);
(iii)
nos termos da lei federal, compete exclusivamente à Anatel conceder licença para funcionamento de ERB, consoante reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 3110;
(iv)
o processo administrativo é nulo, por violação ao direito de defesa, eis que não foi intimada de nenhum dos atos praticados;
(v)
o auto de infração é nulo, por vício de motivação, porquanto não há verossimilhança nas informações de que o ato ilícito foi constatado por meio de vistorias
in loco
, já que foram supostamente realizadas em três locais distintos em um intervalo de 8 (oito) minutos;
(vi)
não há risco de dano à saúde pública e ao meio ambiente, pois as ERBs não estão no rol de atividades potencialmente poluidoras do Conama.

Assim, requer seja acolhida a exceção de pré-executividade, de modo a extinguir a execução fiscal, em razão da nulidade do procedimento administrativo que deu origem à CDA ou, subsidiariamente, em decorrência do reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço d
o
recurso
e passo ao exame do mérito que,
in casu
, restringe-se à discussão a respeito do cabimento da exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante.

Isso porque, como se sabe, tratando-se de agravo de instrumento, reserva-se à instância revisora a função de controle da correção da decisão proferida no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Órgão
ad quem
, em sede recursal, tão somente reapreciar a matéria decidida, averiguando eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido. Logo, o efeito devolutivo do presente recurso restringe-se à análise acerca da admissibilidade da exceção de pré-executividade. Vejamos.

Cuida-se, na origem, de execução fiscal ajuizada pelo Município de Serra, por meio da qual pretende o pagamento da multa administrativa no valor histórico de R$ 304.753,50 (trezentos e quatro mil setecentos e cinquenta e três reais e cinquenta centavos), por iniciar atividade potencialmente poluidora, qual seja, instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem licença do órgão municipal competente.

A executada, então, apresentou exceção de pré-executividade alegando que atende rigorosamente às diretrizes de segurança e aos padrões de exposições a radiações não-ionizantes, definidas e adotadas por entidades internacionais que cuidam especificamente sobre a matéria, os quais foram adotados pela agência reguladora federal para todo o território nacional.

Destarte, argumenta que compete exclusivamente à Anatel definir todos os aspectos fundamentais relacionados ao tema, de modo que são inconstitucionais as leis municipais que versam sobre instalação e operação de ERB. Outrossim, pugna pelo reconhecimento da nulidade do processo administrativo que deu origem à CDA, seja por cerceamento de defesa decorrente a falta de intimação, seja por vício de motivação no auto de infração.

Todavia, a magistrada
a quo
rejeitou o incidente de exceção de pré-executividade diante da inadequação da via eleita, por entender que as alegações veiculadas pela excipiente dependem de dilação probatória, o que deve ser realizado no bojo dos embargos à execução. Em face desta decisão é que foi interposto o presente agravo de instrumento.

Pois bem. Sobre o tema, é cediço que a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada
(i)
seja cognoscível de ofício e
(ii)
dispense dilação probatória (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021). Trata-se, pois, de requisitos cumulativos, de sorte que ambos devem estar presentes para que se admita o processamento da objeção.

Via de regra, o processo de execução não comporta defesa interna, eis que os embargos, não obstante possuam natureza de defesa, dão origem a processo novo e autônomo. Apenas excepcionalmente, desde que se trate de matéria de ordem pública que prescinda dilação probatória, é que doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar petição simples suscitando a questão.

Com efeito, de há muito firmou-se no c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, o entendimento no sentido de ser “
cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública
na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória
” (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). E tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às

matérias conhecíveis de ofício

que não demandem dilação probatória
”.

Encampando tal posicionamento, o CPC/2015, em seu art. 518, autoriza expressamente a alegação, nos próprios autos, de “
todas as questões
relativas à validade do procedimento de cumprimento de sentença e dos atos executivos subsequentes
”. E, como se sabe, o regramento atinente ao cumprimento de sentença também se aplica à execução fundada em título extrajudicial, por força do art. 771, parágrafo único, do Diploma Processual Civil
1
.

Acontece que, no caso vertente, entendo, assim como consignado pela Instância Primeva, que
nenhuma das questões trazidas pela executada se inserem
no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade
, por meio da qual, frisa-se à exaustão, somente se admite a discussão acerca de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, e que dispensem dilação probatória.

Com efeito, a exceção de pré-executividade se revela instrumento processual inadequado para discutir os argumentos suscitados pela agravante, seja por não serem cognoscíveis de ofício, seja por demandarem dilação probatória para derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

Deveras, não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade,
o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente
.

Neste particular, não há dúvidas de que o complexo debate em relação à proteção da saúde e do meio ambiente dos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, depende de vasta produção probatória, de modo a subsidiar o convencimento do órgão jurisdicional.

Outrossim, não é demais rememorar que se está diante de feito executivo lastreado em título extrajudicial líquido, certo e exigível. Logo, para desconstituir a Certidão de Dívida Ativa – a qual goza de presunção de certeza e liquidez, por força do art. 3º da LEF e do art. 204 do CTN – sob a justificativa de que houve vício na lavratura do auto de infração, tem-se por necessário adentrar no mérito da discussão a respeito da possível identificação da ERB como empreendimento potencial ou efetivamente poluidor, não bastando simplesmente aplicar o entendimento firmado pelo STF, eis que a nulidade do título somente deverá ser reconhecida na eventualidade de comprovação por parte da executada de que não praticou nenhum ato ilícito passível de responsabilização.

Enfim, certo é que a discussão a respeito da potencial lesividade ao meio ambiente da atividade realizada pela agravante não pode ser travada em sede de exceção de pré-executividade, diante da imprescindibilidade de dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado.

Seguindo essa linha de intelecção, raciocínio semelhante se aplica aos demais argumentos ventilados pela agravante, visto que as supostas nulidades do processo administrativo e do auto de infração não podem ser reconhecidas de ofício pelo Poder Judiciário, o que obsta a sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Aliás, não fosse o bastante, sequer é possível afirmar que há comprovação suficiente de tais afirmações, sobretudo no que diz respeito ao alegado vício de motivação, o qual certamente demandará dilação probatória, eis que a agravante se insurge contra o próprio fato narrado no ato administrativo.

Destarte, as questões não podem ser decididas no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, por ora, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, o que impede a discussão em sede de exceção de pré-executividade, nos termos da citada Súmula nº 393 do STJ, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

Portanto, sem maiores delongas, considerando que algumas das teses defensivas sequer podem ser consideradas matérias de ordem pública, bem como que a prova pré-constituída não é suficiente para o acolhimento da pretensão da executada, forçoso convir pela inadequação da via eleita e, pois, pela manutenção incólume da decisão agravada que rejeitou a exceção de pré-executividade.

À luz do exposto,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
negar
-lhe provimento
.

É como voto
.

1
Art. 771 [...] Parágrafo único. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições do Livro I da Parte Especial.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO A RESPEITO DA ADMISSIBILIDADE DO INCIDENTE. QUESTÕES QUE NÃO SE INSEREM NO ÂMBITO RESTRITO DE COGNIÇÃO DA OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 393 DO STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIAS QUE NÃO SÃO COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou o incidente de exceção de pré-executividade diante da inadequação da via eleita, por entender que as alegações veiculadas pela excipiente dependem de dilação probatória, o que deve ser realizado no bojo dos embargos à execução.

2)
Sobre o tema, é cediço que, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada (i) seja cognoscível de ofício e (ii) dispense dilação probatória

3)
Na hipótese em apreço, esta c. Câmara Cível entende que nenhuma das questões trazidas pela executada se inserem no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade, seja por não serem cognoscíveis de ofício, seja por demandarem dilação probatória para derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

4)
Não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente.

5)
Destarte, as questões não podem ser decididas no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, por ora, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, o que impede a discussão em sede de exceção de pré-executividade, nos termos da citada Súmula nº 393 do STJ, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

6
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.