Tribunal: TJES
Processo: 5003690-55.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2022-05-19

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5003690-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
RITA DE CÁSSIA ROCIO TRISTÃO E SÍNTESE EVENTOS E MARKETING LTDA - EPP

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONVÊNIO - SECRETARIA ESTADUAL DE EDUÇÃO E- EMPRESA PRIVADA - REFORMA DE UNIDADE ESCOLAR – OBRAS REALIZADAS – CONVÊNIO CELEBRADO COM PRÉVIO PARECER FAVORÁVEL DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO.

1. -
Conforme
o entendimento proclamado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.366.721/BA,
Relator
p
ara

o acórdão Ministro Og Fernandes, apreci
ad
o sob a sistemática
dos recursos repetitivos, a indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992,
“é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o
periculum in mora
implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, §4º, da Constituição, segundo a qual os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”
.

2. -
O entendimento do STJ é que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

3
. -
O
Supremo Tribunal Federal
proclam
ou,
quando do julgamento do RE nº 852475, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachi,
apreciado sob a sistemática da repercussão gera
l,

que
a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário somente enuncia a ausência de prazo prescricional quando demonstrado o prejuízo advindo de ato doloso de improbidade ou ilícito penal.

4
. -
A
dispensa indevida de licitação com base em parecer jurídico da procuradoria do ente público, não caracteriza ato de improbidade administrativa.

5
. - Não tendo sido imputada aos agravantes
qualquer conduta dolosa na ação civil pública, sendo que caso tenha ocorrido prejuízo ao erário, este,
pelo que se extrai da petição inicial, teria sido
provocado de forma culposa, não
há que se
falar em imprescritibilidade do ressarcimento que apenas ocorrerá na hipótese de ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

6. - P
ara a decretação da indisponibilidade de bens é necessário estimar, a partir dos elementos concretos existentes nos autos, o valor da provável condenação, o qual servirá de limite para a constrição dos bens que poderão ser alcançados pela medida, o que não ocorreu na hipótese.

6
. - Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 17 de maio
de 20
2
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003690-55.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RITA DE CASSIA ROCIO TRISTAO e outros
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5003690-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
RITA DE CÁSSIA ROCIO TRISTÃO E SÍNTESE EVENTOS E MARKETING LTDA - EPP

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por RITA DE CÁ
S
SIA ROCIO TRISTÃO
E
S
Í
NTESE EVENTOS E MARKETING LTDA - EPP contra
(fl
s
. 318/322)
a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa autuada sob nº 0035298-26.2016.8.08.0024, ajuizada pelo Ministério Público Estadual contra
as agravantes e contra Haroldo Correia da Rocha,
deferiu a medida liminar de indisponibilidade de bens até o valor de R$ 370.502,82 (trezentos e setenta mil, quinhentos e dois reais e oitenta e dois centavos).

Sustentam
: (1) não foram comprovados os requisitos necessários para a concessão da medida liminar; (
2
) os documentos que instruem a inicial da ação civil pública não evidenciam a prática de ato de improbidade administrativa; (
3
) o Convênio celebrado foi devidamente justificado e cumpriu todos os seus trâmites legais; (
4
) a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário somente enuncia a ausência de prazo prescricional quando demonstrado o prejuízo advindo de ato doloso de improbidade ou ilícito penal; (
5
) a decisão pela celebração do Convênio não se deu por fruto da mera vontade imperial do Secretário Estadual, mas se baseou em sólidas manifestações do corpo técnico do órgão que ele dirigia; (
6
) a proposta para celebração do Convênio não partiu
da
empresa interessada, que apresentou um projeto ao Governo, com todo o escopo do mesmo e os benefícios que a realização do acordo trariam para a Administração Pública; (
7
) o
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, sem apresentar qualquer justificativa para tanto, arbitra que o valor a ser ressarcido deveria ser igual ao valor do Convênio, ainda que admita até mesmo que não se realizou o repasse total previsto; e (
8
) a manutenção da decisão lhe causará grave prejuízo.

Requer
e
ra
m
a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, seu provimento.

Decisão (fls. 410/428) deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões (fls. 432/444) intempestivas apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5003690-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
RITA DE CÁSSIA ROCIO TRISTÃO E SÍNTESE EVENTOS E MARKETING LTDA - EPP

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A decretação da indisponibilidade de bens em ação civil pública para a apuração da prática de ato de improbidade administrativa, na forma prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992, consiste em medida acautelatória que tem por objetivo assegurar o integral ressarcimento ao patrimônio público.

De acordo com o entendimento proclamado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.366.721/BA,
Relator
p
ara

o acórdão Ministro Og Fernandes, apreci
ad
o sob a sistemática
dos recursos repetitivos, a indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992,
“é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o
periculum in mora
implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, §4º, da Constituição, segundo a qual os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”
.

Eis a ementa do referido precedente
:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...)
no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'.
O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ”.

(STJ, REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Assinale-se que
a
decretação da indisponibilidade de bens, apesar de não exigir a demonstração concreta do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática que decorre do simples ajuizamento da ação de improbidade ou mesmo do recebimento da petição inicial, devendo ser deferida apenas quando existirem fortes indícios de que a parte tenha praticado os atos ímprobos que lhe foram imputados.

O agravado ajuizou a ação civil pública por atos de improbidade administrativa
contra os agravantes

RITA DE CÁ
S
SIA ROCIO TRISTÃO
e

S
Í
NTESE EVENTOS E MARKETING LTDA – EPP
e contra Haroldo Correia da Rocha
, autuada sob nº 0035298-26.2016.8.08.0024, alegando que o
s requeridos
viol
aram
o disposto nos arts. 10,
caput
e incisos I, VIII e XII e 11,
caput
e inciso I, ambos da Lei nº 8.429/1992, em razão de suposta ilegalidade cometida na celebração do Convênio nº 081/2010-SEDU.

Referido Convênio foi celebrado entre a Secretaria de Estado da Educação -
SEDU
e a empresa
S
Í
NTESE EVENTOS E MARKETING LTDA – EPP
, sem licitação, para a obra de manutenção do prédio da Escola Estadual Desembargador Carlos Xavier Paes Barreto, realizada pela empresa Síntese Eventos e Marketing LTDA., e cessão desse espaço para abrigar o evento “Casa Cor 2010”.

Q
uando da fiscalização da realização do Convênio
teria sido
constatado pela própria Secretaria a necessidade de que fossem devolvidos recursos ao Estado, tendo em vista a execução defeituosa do que foi ajustado na avença, já que não ocorreram as contrapartidas educacionais previstas, bem como realizado evento particular.

Todavia, os elementos de prova apresentados pelo agravado não demonstram a existência de fundados indícios da prática de ato de improbidade administrativa pelo
s
agravante
s
, requisito indispensável para a concessão da indisponibilidade de bens.

Infere-se dos autos que o
requerido Haroldo
Correia da Rocha
, no exercício do cargo de Secretário de Educação do Estado do Espírito Santo, não deixou de consultar os órgãos competentes da Administração para a análise do procedimento, nem tampouco se omitiu à constatação e cobrança de eventuais prejuízos para o erário.

Na hipótese, o MM. Juiz de 1º Grau deferiu a indisponibilidade de bens sem qualquer apontamento de ato ímprobo supostamente perpetrado pelo
s
agravante
s
, muito menos indicando um ato doloso.

Pelo contrário, o que se observa do procedimento administrativo nº 49023896/2010 é que a celebração do acordo tramitou de maneira impessoal, tendo seguido estritamente o rito legal estabelecido para procedimentos da espécie.

Constata-se que, inicialmente, o procedimento foi encaminhado à gerência de ensino médio e à Diretoria da escola, que se manifestaram no sentido de que a utilização pretendida não traria prejuízos ao andamento dos trabalhos da unidade, manifestando-se favoravelmente.

Posteriormente, foram os autos encaminhados à Subsecretaria de Educação Básica e Profissional que, em parecer, opinou favoravelmente à realização do ajuste, desde que as contrapartidas sugeridas fossem inseridas no competente instrumento.

Após tais manifestações, foram registradas nos autos as melhorias estruturais de que necessitava o prédio público e que poderiam ser realizadas a custo menor, dada a realização do evento de arquitetura, que, para se viabilizar, empreenderia algumas modificações na estrutura física existente.

Para tanto, foi feito um estudo de natureza técnica acerca das reformas de que necessitava o imóvel, com elaboração de memorial descritivo e das competentes planilhas.

Não bastasse, em manifestação registrada, o Gerente da Rede Física Escolar demonstrou que as melhorias de que a escola necessitava de forma premente deveriam ser executadas a um custo total de R$ 421.025,93 (quatrocentos e vinte e um mil, vinte e cinco reais e noventa e três centavos).

No entanto, pelos termos de acordo ofertados pela organização, todas as reformas propostas seriam realizadas sob fiscalização da SEDU a um preço total de R$ 370.502,82 (trezentos e setenta mil, quinhentos e dois reais e oitenta e dois centavos).

Além disso, em completa obediência aos trâmites legalmente prescritos, o feito foi ainda analisado sob o aspecto da legalidade, obtendo parecer favorável emitido pela Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Educação - SEDU e da Procuradoria-Geral do Estado.

E conforme precedente do C. STJ, a dispensa indevida de licitação com base em parecer jurídico da procuradoria do ente público, não caracteriza ato de improbidade administrativa:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA.

1. Agravo regimental contra decisão que, com apoio no entendimento jurisprudencial do STJ, negou seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que externou: "o Administrador Público não pode ser condenado por ato de improbidade, quando se constata que deixou de realizar licitação em razão de parecer da Procuradoria Municipal, que recomendou a inexigibilidade do ato licitatório. Ante a inexistência de prova robusta de que os réus da ação de improbidade deixaram de realizar o procedimento de inexigibilidade de licitação, não há como falar em imposição da pena prevista na lei federal 8.429/92".

2. O entendimento jurisprudencial do STJ é pacífico no sentido de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente; [é] indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA . 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

3. E a situação fática consignada pelo acórdão recorrido não induz à conclusão de que tenha havido ato de improbidade, porquanto, conforme os elementos de prova nos autos, não se observou conduta dolosa ou culposa na prática do ato investigado.

4. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no REsp 1224462/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 22/10/2013)

De qualquer forma, eventual ilegalidade decorrente da celebração do Convênio nº 081/2010-SEDU não se confunde, a princípio, com a prática de ato de improbidade administrativa.

De acordo com o entendimento proclamado pelo C. STJ
“A ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave”
(STJ, REsp 1416313/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 12/12/2013).

Para a configuração do ato de improbidade é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação dos atos descritos nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou, pelo menos, culposa, nas do art. 10, do mesmo diploma legal.

Desse juízo:

“
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA. [...]

9. O entendimento do STJ é que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

[...]”.

(STJ, REsp 1602794/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017)

De igual modo vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CÍVEL. MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS. 9,10 E 11, LEI 8.429⁄92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

[...]

2. O STJ sedimentou entendimento segundo o qual “não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente”, por isso, é indispensável “que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429⁄92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.”

[...]

4. Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES, Apelação, 47070020616, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 01/09/2017)

“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA - IMPROBIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS - ILEGALIDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM IMPROBIDADE - RECURSO PROVIDO.

[...]

2. “A ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (STJ, REsp 1416313⁄MT). [...]”.

(TJES, Apelação, 58060001409, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/12/2014, Data da Publicação no Diário: 17/12/2014)

Se o agente não praticou
“qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres”
(art. 10 da Lei nº 8.429/92), nem orientou sua conduta para, intencionalmente, violar “
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”
(art. 11,
caput
, da Lei nº 8.429/92), não há como qualificá-lo como ímprobo.

Saliente-se que
o MM. Juiz de 1º Grau recebeu a inicial apenas quanto ao pedido de ressarcimento de dano ao erário, já que a pretensão para a condenação nas sanções legais impostas à improbidade administrativa teve a sua prescrição reconhecida.

Entretanto, a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário somente enuncia a ausência de prazo prescricional quando demonstrado o prejuízo advindo de ato doloso de improbidade ou ilícito penal.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
proclamando quando do julgamento do RE nº 852475, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachi,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral
:

“
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais.

2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB).

3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente.

4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis.

5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.”

(
STF -
RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

No caso, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não imputou qualquer conduta dolosa aos requeridos na ação civil pública, sendo que caso tenha ocorrido prejuízo ao erário, este, pelo que se extrai da petição inicial, teria sido provocado de forma culposa, o que não autoriza se falar em imprescritibilidade do ressarcimento que apenas ocorrerá na hipótese de
ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Noutra parte, para a decretação da indisponibilidade de bens é necessário estimar, a partir dos elementos concretos existentes nos autos, o valor da provável condenação, o qual servirá de limite para a constrição dos bens que poderão ser alcançados pela medida.

No entanto, o pedido de indisponibilidade de bens neste caso não foi instruído com qualquer elemento objetivo capaz de subsidiar a quantificação do dano supostamente causado ao patrimônio público.

Por conseguinte, não há justificativa plausível para a indisponibilidade de bens no valor de R$ 370.502,82 (trezentos e setenta mil, quinhentos e dois reais e oitenta e dois centavos), montante igual ao valor do Convênio, como determinou a decisão agravada.

Registre-se que o fato de o art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992 prever, em abstrato, a possibilidade da aplicação de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público, não significa que a sanção possa ser imposta de forma desproporcional ao dano ou à gravidade do ato supostamente praticado.

A análise do pedido liminar de indisponibilidade de bens deve ser feita com a observância da estrita proporcionalidade entre o suposto dano e o valor da constrição patrimonial, para que não se aplique ao
s
réu
s
, ainda na fase inicial do processo, uma sanção mais gravosa do que a que terá que suportar na hipótese de eventual e futura condenação.

Por fim,
ressalte-se
que já passaram mais de 10 (dez) anos desde a suposta conduta imputada ao
s
recorrente
s
, estando prescrita a ação de improbidade, remanescendo apenas
a possibilidade do
ressarcimento,
se provada conduta dolosa dos requeridos na ação de improbidade administrativa
.

Passados todos esses anos, é desarrazoado o deferimento,
prima facie
,
de tão grave restrição aos direitos.

Assim, a situação concreta não autoriza a medida de indisponibilidade de bens, tendo em vista o longo lapso entre o ato supostamente ilícito e o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, podendo-se aguardar a confirmação das provas na instrução processual
que deverão comprovar não só a ocorrência de prejuízos ao erário mas também que estes foram provocados por conduta dolosa dos requeridos.

Noutra parte, a indisponibilidade patrimonial é medida que poderá vir a causar ao
s
agravante
s
danos de difícil reparação, restringido o exercício dos atos da vida civil
dos agravantes
e o desenvolvimento da empresa agravante.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de indisponibilidade de bens dos agravantes.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5003690-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
RITA DE CÁSSIA ROCIO TRISTÃO E SÍNTESE EVENTOS E MARKETING LTDA - EPP

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONVÊNIO - SECRETARIA ESTADUAL DE EDUÇÃO E- EMPRESA PRIVADA - REFORMA DE UNIDADE ESCOLAR – OBRAS REALIZADAS – CONVÊNIO CELEBRADO COM PRÉVIO PARECER FAVORÁVEL DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO.

1. -
Conforme
o entendimento proclamado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.366.721/BA,
Relator
p
ara

o acórdão Ministro Og Fernandes, apreci
ad
o sob a sistemática
dos recursos repetitivos, a indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992,
“é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o
periculum in mora
implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, §4º, da Constituição, segundo a qual os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”
.

2. -
O entendimento do STJ é que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

3
. -
O
Supremo Tribunal Federal
proclam
ou,
quando do julgamento do RE nº 852475, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachi,
apreciado sob a sistemática da repercussão gera
l,

que
a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário somente enuncia a ausência de prazo prescricional quando demonstrado o prejuízo advindo de ato doloso de improbidade ou ilícito penal.

4
. -
A
dispensa indevida de licitação com base em parecer jurídico da procuradoria do ente público, não caracteriza ato de improbidade administrativa.

5
. - Não tendo sido imputada aos agravantes
qualquer conduta dolosa na ação civil pública, sendo que caso tenha ocorrido prejuízo ao erário, este,
pelo que se extrai da petição inicial, teria sido
provocado de forma culposa, não
há que se
falar em imprescritibilidade do ressarcimento que apenas ocorrerá na hipótese de ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

6. - P
ara a decretação da indisponibilidade de bens é necessário estimar, a partir dos elementos concretos existentes nos autos, o valor da provável condenação, o qual servirá de limite para a constrição dos bens que poderão ser alcançados pela medida, o que não ocorreu na hipótese.

6
. - Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,

de

de 20
2
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.