Tribunal: TJES
Processo: 0015659-80.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
015659-80.2020.8.08.0024

APTE : J
OAQUIM PAULO DE SANTANA NETO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA
MANTIDA
.
MULTA ADEQUADA AO PRECEITO SECUNDÁRIO – PROGRESSÃO DE REGIME – PRISÃO CAUTELAR EM OUTRO PROCESSO -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

A
despeito da negativa da prática delitiva pelo apelante,
diante do cenário e das condições em que se desenvolveu a apreensão, bem como das provas testemunhais colhidas serem coerentes quanto à traficância, entendo não restarem dúvidas a respeito da autoria do réu quanto a ter em depósito/guarda substâncias ilícitas para a traficância, não sendo possível absolvê-lo
.

2.

Adequada a pena base fixada, conforme a previsão normativa disposta pelo Legislador ordinário, em seu mínimo legal, sendo descabida a sua reforma.

3.
No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado,
verifica-se que o Douto Magistrado devidamente fundamentou que
o
ré
u

não preencheu os requisitos legais para a benesse, eis que demonstrado que
dedicava-se
à traficância,
em especial,
pela confissão em sede judicial
.

3.
É viável o afastamento do privilégio descrito no art. 44, §3º da Lei 11.343/06, quando comprovado, pelo auto de apreensão, o comprometimento do agente com organização de tráfico. Precedentes do STJ.

4
.

Inviável a detração penal para regime mais benéfico estando o recorrente preso de forma cautelar, por outro processo
que veda o desfrute da benesse.

5.
Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEG
AR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015659-80.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAQUIM PAULO DE SANTANA NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
J
OAQUIM PAULO DE SANTANA NETO
em face da Sentença de fls.
1
32/136

proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
2
ª Vara Criminal de V
itória
/ES
, que o condenou pela prática do crime dos art. 33,
caput
da Lei nº 11343/06, aplicando a pena definitiva total de
0
5
(
c
inco
) anos de reclusão
em regime semiaberto
e pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Em suas razões, às fls 149/155, a defesa requer o direito de recorrer em liberdade, sua absolvição, por insuficiência de provas, a fixação da pena em seu mínimo legal. Subsidiariamente, quanto à dosimetria, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado aplicando-se o redutor em seu grau máximo.

Contrarrazões ministeriais às fls.
1
57/166
pelo desprovimento, sendo no mesmo sentido a
m
anifestação da Douta Procuradoria de Justiça
no evento de número 3239128
.

Eis o breve relatório.

À revisão.

Vitória- ES,
1
2
de
s
etembro
de 20
22
.

DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
015659-80.2020.8.08.0024

APTE : J
OAQUIM PAULO DE SANTANA NETO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
J
OAQUIM PAULO DE SANTANA NETO
em face da Sentença de fls.
1
32/136

proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
2
ª Vara Criminal de V
itória
/ES
, que o condenou pela prática do crime dos art. 33,
caput
da Lei nº 11343/06, aplicando a pena definitiva total de
0
5
(
c
inco
) anos de reclusão
em regime semiaberto
e pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Em suas razões, às fls 149/155, a defesa requer o direito de recorrer em liberdade, sua absolvição, por insuficiência de provas, a fixação da pena em seu mínimo legal. Subsidiariamente, quanto à dosimetria, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado aplicando-se o redutor em seu grau máximo.

Contrarrazões ministeriais às fls. 157/166 pelo desprovimento, sendo no mesmo sentido a manifestação da Douta Procuradoria de Justiça no evento de número 3239128.

Edificado o relatório, passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso em análise.

Transcrevo o que consta na denúncia edificada pelo Ministério Público sobre os fatos em apuração.

“
no dia 02 de outubro de 2020, por volta de 11h14min, na Rua Adelpho Polli Monjardirn, próximo a pizzaria "14Vix", bairro Santo Antonio, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fim de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a lei, conforme Boletim Unificado de fls. 19/22, Auto de Apreensão de fl. 08 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 10.

Depreende-se dos autos que, na data supracitada, policiais militares, durante patrulhamento pelo local dos fatos, visualizaram um indivíduo abaixado mexendo em uma sacola. Diante disso, os policiais militares realizaram a abordagem, ocasião em que o referido individuo foi identificado como Joaquim Paulo de Sant'ana Neto, ora denunciado, sendo este já conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas local.

Revelam os autos que, no interior da sacola encontrada em posse do denunciado Joaquim, os policiais militares encontraram: 25 (vinte e
cinco) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha; 01 (uma) pedra de substância entorpecente conhecida como crack; 09 (nove) buchas de substância entorpecente conhecida como haxixe; e quantia de R$15,00 (quinze reais).”

Após detida análise dos autos, não há como acolher o pleito absolutório, fundado na ausência de provas.

Ora,
a
materialidade delitiva do crime de tráfico
restou demonstrada através das provas acostadas ao feito conforme
Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 03, Boletim Unificado de fls. 21/24, Auto de Apreensão às fls. 10, Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 12 e Laudo Pericial às fls. 68/69.

A respeito da autoria delitiva
restou indene de dúvida pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstr
ando
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas, restando demonstrada a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
.

Diversamente do que sustenta a defesa em suas alegações, a condenação não se baseou exclusivamente na
apreensão ocorrida
não restando provada a autoria delitiva
,
eis que, em resumo, os depoimentos são coerentes no sentido de demonstrar a veracidade da denúncia.

O Cabo/PM-ES
, arrolado pelo Ministério Público
e que foi ouvido conforme depoimento transcrito às fls. 105
esclareceu que no dia d
os
fatos [...] estava de serviço juntamente com o SD Jessian, fazendo policiamento preventivo na área de Santo Antônio, próximo a Orla Marítima, nas motos patrulhas, respectivamente, 629 e 452, quando por volta das 10h avistaram o acusado se abaixando em umas pedras, próximo ao canal; que resolveram abordar o acusado tendo em vista o mesmo ser conhecido dos policiais da região, e pelo fato dele ter se assustado; que flagraram o acusado mexendo em uma sacola de plástico escondida nas pedras, na margem da maré; que dentro da sacola que o acusado mexia, tinha a importância de R$ 400,00 aproximadamente, além de 25 buchas de maconha, 15 buchas de haxixe e uma pedra de crack; que junto com o acusado estava um rapaz de bicicleta que durante a abordagem conseguiu fugir; que o acusado também tentou fugir, porém teve a passagem obstruída pela motocicleta policial; que conhecia o acusado antes dos fatos em apuração, de outras abordagens policiais, porém nada de ilegal havia sido apreendido anteriormente; que conduziram o acusado para a Delegacia de Policia para as devidas providências legais

O depoimento prestado é corroborado pelo testemunho do Sd PM Jessian Ferreira Cerqueira, (fls. 104)
que
dia dos fatos em apuração estava de serviço juntamente com o CB Saez, fazendo policiamento preventivo na área de Santo Antônio, próximo a Orla Marítima, nas motos patrulhas, respectivamente, 452 e 629, quando por volta das 10h avistaram o acusado se abaixando em umas pedras, próximo ao canal; que resolveram abordar o acusado tendo em vista o mesmo ser conhecido dos policiais da região, e pelo fato dele ter se assustado; que flagraram o acusado mexendo em uma sacola de plástico escondida nas pedras, na margem da maré; que dentro da sacola que o acusado mexia, tinha a importância de R$ 400,00 aproximadamente, além de 25 buchas de maconha, 15 buchas de haxixe e uma pedra de crack; que não se lembra se o acusado estava com um rapaz de bicicleta que conseguiu fugir; que o acusado também tentou fugir, porém teve a passagem obstruída pela motocicleta policial; que não se recorda se o acusado confessou a prática do crime; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração, mas sua parceira já havia abordado o mesmo, porém nada de ilegal havia sido apreendido anteriormente; que a área é conhecida por intenso tráfico de entorpecentes, com guerras entre facções criminosas.

Assim, verifica-se que as testemunhas que empreenderam a atividade policial são coerentes em afirmar com relação ao acusado a sua conduta, principalmente pela apreensão d
as substâncias entorpecentes
.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Ocorre que o acusado confessou a prática delituosa, nos termos extraídos de seu interrogatório (fls. 106/107) afirmando que:

que já foi preso e processado anteriormente por crime de tráfico de entorpecentes na comarca de Piúma; que não conhece as provas do processo apuradas contra si; que não conhece as testemunhas arroladas na denúncia; que se encontrava em dia, hora e local quando os fatos narrados na denúncia; que a denúncia é verdadeira; que na época dos fatos em apuração o interrogando estava passando necessidade financeira e estava em um relacionamento afetivo com uma moça que tinha um filho e precisava alimentá-los; que então o interrogando precisou vender drogas para apurar dinheiro; que uma mulher de Santo Antônio trazia droga para o interrogando embalar e vender; que no dia dos fatos em apuração, pela manhã, o interrogando se encontrava na Orla marítima do bairro de Santo Antônio; que o interrogando escondia uma sacola nas pedras na Orla, perto da maré; que quando chegava uma pessoa que queria comprar droga, o interrogando ia até a sacola e pegava a droga; que o interrogando vendia a bucha de haxixe, de maconha e a pedra de crack por R$ 5,00 cada uma; que foi flagrado pelos policiais no momento em que pegava a droga na sacola; que já havia vendido R$ 25,00 em droga no dia dos fatos; que depois de ser colocado em liberdade por este processo na audiência de custódia, o interrogando foi preso novamente na comarca de Piúma, pelo mesmo fato delituoso; que nada mais têm a declarar.

De outro norte, a despeito do questionamento quanto ao suposto equívoco da sentença em fixar a pena base acima do mínimo legal, observo que a fixação da mesma foi estabelecida em seu patamar legal - inicial de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, considerando a análise do art. 42 da Lei 11.343/06 que dispõe:

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Conforme extraio da sentença:

[...
]
Considerando as circunstâncias judiciais,
nos termos dos artigos 42 e 43, da Lei 11.343/2006
, fixo a PENA-BASE em
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E EM 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
, sendo o valor de cada dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido quando do pagamento.

Reconheço a incidência do artigo 65, incisos III, alínea “d”, do Código Penal (confissão espontânea), tendo em vista que o réu confessou a prática do delito, sendo utilizada como elemento de convicção,
porém deixo de atenuar a pena, pois “
a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, conforme preleciona a Súmula 231, do STJ

Assim, adequadamente fixada a pena base n
o
mínimo legal
ainda que considerada a aplicação
do art. 42,
da Lei 11.343/2006,
já mencionado,
no que reverbera a consolidação da pena de multa fixada, de igual forma, no mínimo legal, a luz do preceito secundário do art.33 da lei de regência, não podendo esta dissociar-se do contexto normativo por expressa disposição legal sobre o tema.

Desta forma, coerente com a pena de privação de liberdade em grau mínimo, a pena de multa corresponde ao grau de reprovação na mesma proporção outrora reconhecida, não merecendo, de igual maneira, provimento a irresignação quanto a este ponto.

No que concerne a
aplicação
do “tráfico privilegiado”,
entendo por relevante consignar
que
:

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A
análise empreendida na sentença fixou, com propriedade a inaplicabilidade do privilégio no contexto dos autos com os seguintes termos:

[...] deixo de reconhecer referida benesse, ante a presença de elementos que apontam para a dedicação às

atividades ilícitas por parte do acusado, atentando

às circunstâncias em que foram apreendidas as substâncias, eis que o acusado, além de portar grande quantidade de entorpecente pronto para comercialização, armazenava produtos de insumo para a fabricação de entorpecentes, nos termos do Art. 33, §1º, I.
Não bastasse, fora apreendido ainda um rádio comunicador, que por sua vez demonstra o contato do acusado com organizações voltadas ao tráfico de entorpecentes.

A situação fática descrita nos autos amolda-se ao que foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça com os seguintes termos:

[...] O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante,
quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. In casu, o v. acórdão impugnado afastou a redutora, ao argumento de que o paciente se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na significativa quantidade e diversidade das drogas apreendidas, além de apetrechos próprio para o exercício da traficância, como de balança de precisão e rola de papel alumínio. (HC n. 469.952/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

Portanto, agiu com acerto o Douto Magistrado
ao afastar a aplicação da minorante,
já que o próprio acusado, em seu interrogatório expõe de maneira clara que realizava a traficância de forma reiterada, indicando seu
modus operandi
, bem como, posteriormente, foi detido em outra localidade, pelo mesmo delito.

N
o que concerne a pretensão de substituição da pena do cárcere pela restritiva de direitos, nota-se do contexto legal que a permissão de alternância entre as penas requer que sejam observados certos requisitos. Dentre um deles é
que a pena, requisito objetivo descrito pelo legislador ordinário, seja não pode ser superior a 04 (quatro) anos.
In casu,
como a pena consolidada está em patamar superior ao exigido no artigo 44 do Código Penal, veda-se a pretensão de substituição.

Em outro norte de análise, pertinente a detração a ser analisada, destaca-se o enquadramento legal pretendido quanto a progressão de regime a luz do art. 387 do Código de Processo Penal. Entretanto, há uma dissonância da pretensão com o contexto fático do cárcere do recorrente.

É que este encontra-se preso por outro processo, ou seja, cautelarmente por crime de tráfico de drogas, fato que, relevante na adequação normativa, impede alçar
o
regime aberto já que o tempo de prisão cautelar não deriva deste feito em julgamento.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
015659-80.2020.8.08.0024

APTE : J
OAQUIM PAULO DE SANTANA NETO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA
MANTIDA
.
MULTA ADEQUADA AO PRECEITO SECUNDÁRIO – PROGRESSÃO DE REGIME – PRISÃO CAUTELAR EM OUTRO PROCESSO -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

A
despeito da negativa da prática delitiva pelo apelante,
diante do cenário e das condições em que se desenvolveu a apreensão, bem como das provas testemunhais colhidas serem coerentes quanto à traficância, entendo não restarem dúvidas a respeito da autoria do réu quanto a ter em depósito/guarda substâncias ilícitas para a traficância, não sendo possível absolvê-lo
.

2.

Adequada a pena base fixada, conforme a previsão normativa disposta pelo Legislador ordinário, em seu mínimo legal, sendo descabida a sua reforma.

3.
No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado,
verifica-se que o Douto Magistrado devidamente fundamentou que
o
ré
u

não preencheu os requisitos legais para a benesse, eis que demonstrado que
dedicava-se
à traficância,
em especial,
pela confissão em sede judicial
.

3.
É viável o afastamento do privilégio descrito no art. 44, §3º da Lei 11.343/06, quando comprovado, pelo auto de apreensão, o comprometimento do agente com organização de tráfico. Precedentes do STJ.

4
.

Inviável a detração penal para regime mais benéfico estando o recorrente preso de forma cautelar, por outro processo
que veda o desfrute da benesse.

5.
Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEG
AR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES __28/09/2022

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.