Tribunal: TJES
Processo: 0024364-04.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS.

FURTO QUALIFICADO MAJORADO.
DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CONDUTA SOCIAL PARA A CULPABILIDADE. COMETIMENTO DE CRIME NO CURSO DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO. UTILIZAÇÃO DO VETOR PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Sabe-se que
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.993.872/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

2. Como se sabe,
“a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido”
(HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

3. O cometimento de um novo delito no curso do cumprimento de pena não se apresenta, a meu ver, relacionado à conduta social do agente, mas é apto a demonstrar uma maior reprovabilidade de sua conduta para negativar a culpabilidade, conforme orienta a jurisprudência.

4. A migração do referido fundamento concreto entre as circunstâncias judiciais, sem que haja majoração da pena, é possível diante da existência de recurso da Acusação e, ainda que se trata-se de recurso exclusivo da Defesa, não implicaria em
reformatio in pejus.

5. Embora haja fundamentos idôneos para a valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes do acusado, o mesmo não se verifica quanto à personalidade, sendo inviável a utilização de condenações transitadas em julgado para tanto, como realizado pelo sentenciante.

6. De acordo com o entendimento do STJ,
“o fato de serem consideradas positivas algumas circunstâncias judiciais, ainda que isso não tenha acontecido em instâncias inferiores, não autoriza uma automática redução da sanção aplicada na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando ela já foi originalmente fixada próxima ao mínimo e ainda restam circunstâncias judiciais desfavoráveis”
(STJ, HC n. 504.462/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021).

7. Justifica-se a utilização de fração um pouco superior às frações ideais de 1/6 sobre a pena-base e de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima diante da multirreincidência dos réus em delitos patrimoniais, que revela a necessidade de maior recrudescimento da pena.

8. É assente que
“a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (artigo 155, parágrafo 4º, do CP)”
(STJ, AgRg no HC n. 748.463/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

9. Uma vez excluída a majorante, o fato de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, após meia-noite, mediante invasão de um estabelecimento comercial por um terreno abandonado e rompimento da porta que dá acesso ao estoque, autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime.

10. Na segunda fase, razão assiste ao Órgão Ministerial quanto à necessidade de agravamento pela reincidência dos acusados por duas condenações não utilizadas na primeira fase.

11. Deve ser parcialmente compensada a agravante da reincidência do réu Gernivaldo, relativa a duas condenações anteriores, com a atenuante da confissão, haja vista que sua confissão foi considerada pelo sentenciante na fundamentação da sentença, para sua condenação.

12. Fixado o regime
inicial fechado para ambos os acusados, seja em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis quanto devido à multirreincidência específica, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

13. Conforme orienta o STJ,
“a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”
(AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

14. Reafirma-se a jurisprudência do STJ, perfilhada por esta Corte, no sentido de que “o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

15. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024364-04.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO NOGUEIRA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de duas apelações criminais, uma interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, e outra, pela DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL, contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada em desfavor de ADRIANO NOGUEIRA e de GERNIVAL DOS SANTOS SOARES, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP, ambos a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

A Acusação, em seu recurso, postula pelo reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria para ambos os réus, sem que se possa falar em
bis in idem
com a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase, já que possuem mais de uma condenação transitada em julgado. Também requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, em razão da multirreincidência dos denunciados.

A Defensoria Pública, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso Ministerial, e, em suas razões recursais, também se restringe à fase dosimétrica, postulando pela redução da pena-base, pela aplicação da atenuante da confissão ao réu Gernival, pela diminuição da pena de multa, diante da situação econômica do acusado, e, por fim, pela isenção do pagamento das custas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se de forma favorável à pretensão recursal da Acusação e de maneira desfavorável ao apelo da Defesa.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de duas apelações criminais, uma interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, e outra, pela DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL, contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada em desfavor de ADRIANO NOGUEIRA e de GERNIVAL DOS SANTOS SOARES, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP, ambos a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

A Acusação, em seu recurso, postula pelo reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria para ambos os réus, sem que se possa falar em
bis in idem
com a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase, já que possuem mais de uma condenação transitada em julgado. Também requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, em razão da multirreincidência dos denunciados.

A Defensoria Pública, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso Ministerial, e, em suas razões recursais, também se restringe à fase dosimétrica, postulando pela redução da pena-base, pela aplicação da atenuante da confissão ao réu Gernival, pela diminuição da pena de multa, diante da situação econômica do acusado, e, por fim, pela isenção do pagamento das custas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se de forma favorável à pretensão recursal da Acusação e de maneira desfavorável ao apelo da Defesa.

Pois bem, no tocante à dosimetria das penas, objeto de irresignação recursal das partes, os fundamentos da sentença foram idênticos para ambos os réus, nos seguintes moldes:

Verifica-se que a conduta criminosa do réu

(...)

infringiu a ordem jurídica vigente e demonstrou desprezo para com as regras e a disciplina próprias de quem está cumprindo pena
, deixando evidente que a atuação estatal não tem sido suficiente para coibir a reiteração delitiva.

Esse quadro de insubordinação legal e desprezo à disciplina estatal, indicando a tendência do réu para a prática de delitos até mesmo num contexto em que lhe era exigido que se empenhasse no cumprimento das regras da boa convivência social e se esforçasse para ser reintegrado à sociedade, autoriza o aumento da pena base.

Porém,
o fato não reflete culpabilidade negativa, mas sim conduta social,
conforme vem entendendo a jurisprudência, pois esta valora o papel do réu na comunidade, na família, no trabalho da escola, na vizinhança.

Portanto, afasto a valoração negativa da culpabilidade para transportar os fundamentos para a valoração da conduta social do agente, sem que isso implique
"reformatio in pejus"
, pois não haverá aumento da pena atribuída ao réu, e também porque trata-se de simples readequação do fato à categoria correta.

Se o acusado ostenta várias condenações transitadas em julgado, é possível que cada uma delas seja considerada para valoração desfavorável de antecedentes penais, conduta social e personalidade, sem que isso implique em bis in idem.
A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta. Os maus antecedentes e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais, em condenações inferiores

Assim sendo,
as anotações negativas para valorar a personalidade do acusado, é legítima.

Portanto, a valoração negativa da conduta social, da personalidade e dos maus antecedentes,
faz com que a pena seja exasperada, fixando-a acima do mínimo legal para o acusado
ADRIANO NOGUEIRA
,
em 04 (quatro) anos de reclusão e 30 (trinta) dias multa,
sendo cada dia no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Verifica-se que, há, no entanto, uma causa de aumento de pena, existência de duas qualificadoras §1º e §4, IV do art. 155 do CP, de modo que uma se presta a qualificar o crime (furto qualificado), ao passo que a outra aumenta a pena aplicada.

Além disso, o crime foi praticado à noite como reconhecido acima. Assim, aumento a pena já aplicada em 1/3, passando-a para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, a qual torno definitiva
o crime previsto no artigo 155, §§1º e 4
o
, inciso IV, do Código Penal.

Sabe-se que
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.993.872/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Como se sabe,
“a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido”
(HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

O cometimento de um novo delito no curso do cumprimento de pena não se apresenta, a meu ver, relacionado à conduta social do agente, mas é apto a demonstrar uma maior reprovabilidade de sua conduta para negativar a culpabilidade, conforme orienta a jurisprudência:
STJ, AgRg no HC n. 752.212/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022
.

A migração do referido fundamento concreto entre as circunstâncias judiciais, sem que haja majoração da pena, é possível diante da existência de recurso da Acusação e, ainda que se trata de recurso exclusivo da Defesa, não implicaria em
reformatio in pejus: STJ, HC n. 396.287/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 22/11/2017.

Assim sendo, neutralizo a conduta social dos réus, mas, tendo em vista que ambos cometeram o crime enquanto estavam cumprindo penal, torno desfavorável a culpabilidade de ambos.

Conforme documentação acostada aos autos (espelhos das guias de execução), os antecedentes dos acusados são de fato maculados, sendo que ambos os réus possuem quatro condenações transitadas em julgado anteriores ao fato apurado nestes autos.

Embora haja fundamentos idôneos para a valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes do acusado, o mesmo não se verifica quanto à personalidade, sendo inviável a utilização de condenações transitadas em julgado para tanto, como realizado pelo sentenciante.

Digo isso porque
“'
a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
'
(EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019)”
(STJ, EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Afasto, assim, a valoração negativa da personalidade dos agentes, mas tenho por desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, dos antecedentes e da culpabilidade, razão pela qual, considerando o preceito secundário do tipo penal ora tratado, que estabelece pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos reputo, suficiente e proporcional à pena-base de 04 (quatro) anos.

Quanto a isso, filio-me ao entendimento do STJ segundo o qual
“o fato de serem consideradas positivas algumas circunstâncias judiciais, ainda que isso não tenha acontecido em instâncias inferiores, não autoriza uma automática redução da sanção aplicada na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando ela já foi originalmente fixada próxima ao mínimo e ainda restam circunstâncias judiciais desfavoráveis”
(STJ, HC n. 504.462/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021).

Como se sabe,
“a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias”
(STJ, AgRg no HC n. 718.681/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).

Justifica-se a utilização de fração um pouco superior às frações ideais de 1/6 sobre a pena-base e de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima diante da multirreincidência dos réus em delitos patrimoniais, que revela a necessidade de maior recrudescimento da pena. Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O agravo não pode ser conhecido quanto ao capítulo do afastamento do repouso noturno, porquanto sequer foi suscitado em sede de apelação, não tendo sido o tema, portanto, prequestionado, o que leva à impossibilidade de sua cognição neste agravo regimental. 2. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 3. Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 4. No presente caso, foi valorada negativamente a vetorial dos antecedentes do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (8 anos) e mínima (2 anos) do delito de furto qualificado, não é excessiva a elevação da pena-base em 2 anos, pois corresponde a aumento de 1/3 do referido intervalo da pena em abstrato, o que é plenamente justificável e proporcional, tendo em vista ser o recorrente multirreincidente, contando com 7 (sete) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, tendo sido 6 (seis) delas valoradas na pena-base. 5. Outrossim, o Tribunal apenas alterou o título jurídico dos fatos ensejadores das múltiplas reincidências do agravante, transmutando do rótulo da personalidade e da conduta social para os antecedentes, para adaptar-se à jurisprudência desta Corte. 6. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.097.650/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022)

Utilizo-me, na primeira fase, para os acusados, duas das condenações criminais transitadas em julgado, porquanto as condenações sobressalentes serão utilizadas na segunda fase, a título de reincidência, o que é admitido pela jurisprudência sem que se cogite em
bis in idem.

Ainda há outra questão a ser trazida, que, embora diga respeito à terceira fase da dosimetria, influi na primeira.

É que, embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, devo apontar o equívoco do sentenciante ao aplicar a majorante relativa ao repouso noturno, vez que
“a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (artigo 155, parágrafo 4º, do CP)”
(STJ, AgRg no HC n. 748.463/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Uma vez excluída a majorante, o fato de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, após meia-noite, mediante invasão de um estabelecimento comercial por um terreno abandonado e rompimento da porta que dá acesso ao estoque, autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Essa possibilidade foi frisada no voto de relatoria do julgamento do recurso repetitivo acima mencionado, nos seguintes termos:

Ora, é evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período. Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto. Entretanto, ressalte-se que essa matéria – possibilidade de consideração da causa de aumento relativa ao repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado – não enseja a fixação de tese vinculante na via do recurso especial repetitivo, visto que a variabilidade dos conceitos empregados no exercício discricionário do órgão julgador na confecção da primeira etapa da dosimetria penal é incompatível com o estabelecimento de fundamentos vinculatórios, tais como os exigidos na fixação de tese no sistema de precedentes judiciais.

Tal proceder não implica em
reformatio in pejus
, já que não estamos tratando de recurso exclusivo da Defesa.

Logo, tendo por desfavoráveis aos réus, na primeira fase dosimétrica, a culpabilidade, os antecedentes (duas condenações transitadas em julgado) e as circunstâncias do crime, fixo-lhes as penas-bases em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, razão assiste ao Órgão Ministerial quanto à necessidade de agravamento pela reincidência dos acusados por duas condenações não utilizadas na primeira fase.

Assim, agravo a pena de Adriano em 01 (um) ano, justificada a utilização de fração superior a 1/6 pela multirreincidência específica do acusado (duas condenações anteriores por crimes patrimoniais), resultando em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Compenso parcialmente a agravante da reincidência do réu Gernivaldo, relativa a duas condenações anteriores, com a atenuante da confissão, haja vista que sua confissão foi considerada pelo sentenciante na fundamentação da sentença, para sua condenação. Agravo a pena, assim, em 09 (nove) meses, o que representa pouco menos de 1/6, resultando em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Portanto, torno em definitivas as penas privativas de liberdade dos acusados em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, ao réu Adriano, e em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao réu Gernivaldo.

Também assiste razão ao Ministério Público quando postula a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, o que ora realizo, fixando o fechado para ambos os acusados, seja em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis quanto devido à multirreincidência específica, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Conforme orienta o STJ,
“a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”
(AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Nessa toada, sem razão à Defesa quando pleiteia a redução da pena de multa em razão da parca situação econômica dos réus.

Por fim, reafirmo a jurisprudência do STJ, perfilhada por esta Corte, no sentido de que “o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações e
DOU-LHE
S
PARCIAL
PROVIMENTO
, para redimensionar as penas privativas de liberdade dos acusados para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, ao réu Adriano, e 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao réu Gernivaldo, fixando o regime inicial fechado para o cumprimento das penas corpóreas.

É como voto.

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS.

FURTO QUALIFICADO MAJORADO.
DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CONDUTA SOCIAL PARA A CULPABILIDADE. COMETIMENTO DE CRIME NO CURSO DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO. UTILIZAÇÃO DO VETOR PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Sabe-se que
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.993.872/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

2. Como se sabe,
“a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido”
(HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

3. O cometimento de um novo delito no curso do cumprimento de pena não se apresenta, a meu ver, relacionado à conduta social do agente, mas é apto a demonstrar uma maior reprovabilidade de sua conduta para negativar a culpabilidade, conforme orienta a jurisprudência.

4. A migração do referido fundamento concreto entre as circunstâncias judiciais, sem que haja majoração da pena, é possível diante da existência de recurso da Acusação e, ainda que se trata-se de recurso exclusivo da Defesa, não implicaria em
reformatio in pejus.

5. Embora haja fundamentos idôneos para a valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes do acusado, o mesmo não se verifica quanto à personalidade, sendo inviável a utilização de condenações transitadas em julgado para tanto, como realizado pelo sentenciante.

6. De acordo com o entendimento do STJ,
“o fato de serem consideradas positivas algumas circunstâncias judiciais, ainda que isso não tenha acontecido em instâncias inferiores, não autoriza uma automática redução da sanção aplicada na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando ela já foi originalmente fixada próxima ao mínimo e ainda restam circunstâncias judiciais desfavoráveis”
(STJ, HC n. 504.462/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021).

7. Justifica-se a utilização de fração um pouco superior às frações ideais de 1/6 sobre a pena-base e de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima diante da multirreincidência dos réus em delitos patrimoniais, que revela a necessidade de maior recrudescimento da pena.

8. É assente que
“a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (artigo 155, parágrafo 4º, do CP)”
(STJ, AgRg no HC n. 748.463/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

9. Uma vez excluída a majorante, o fato de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, após meia-noite, mediante invasão de um estabelecimento comercial por um terreno abandonado e rompimento da porta que dá acesso ao estoque, autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime.

10. Na segunda fase, razão assiste ao Órgão Ministerial quanto à necessidade de agravamento pela reincidência dos acusados por duas condenações não utilizadas na primeira fase.

11. Deve ser parcialmente compensada a agravante da reincidência do réu Gernivaldo, relativa a duas condenações anteriores, com a atenuante da confissão, haja vista que sua confissão foi considerada pelo sentenciante na fundamentação da sentença, para sua condenação.

12. Fixado o regime
inicial fechado para ambos os acusados, seja em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis quanto devido à multirreincidência específica, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

13. Conforme orienta o STJ,
“a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”
(AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

14. Reafirma-se a jurisprudência do STJ, perfilhada por esta Corte, no sentido de que “o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

15. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER das apelações e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar as penas privativas de liberdade dos acusados para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, ao réu Adriano, e 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao réu Gernivaldo, fixando o regime inicial fechado para o cumprimento das penas corpóreas; tudo nos termos do voto proferido pela E. Relatora.