Tribunal: TJES
Processo: 5005826-54.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-10-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVO TRIBUTO, TAMPOUCO SE TRATA DE ICMS. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA.

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1)
Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária por meio da qual as agravantes questionam a constitucionalidade e legalidade do art. 4º da lei estadual nº 10.630/17, que condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

2)
No que concerne às alegações de inconstitucionalidade, é de se notar que todos os fundamentos ventilados pelas agravantes partem da premissa de que o depósito de 3,5% estipulado pela lei estadual constitui espécie tributária. Todavia, esta c. Câmara Cível entende que o referido depósito não possui natureza de ICMS, tampouco que a lei estadual nº 10.630/17 criou espécie tributária. Em verdade, cuida-se tão somente de condição especial para acesso aos benefícios e incentivos fiscais, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado. Precedentes.

3)
Outrossim, não é demais rememorar que a norma em questão goza de presunção de constitucionalidade e continua em vigor, de modo que, tratando-se de pleito liminar e inexistindo patente inconstitucionalidade do dispositivo, a manutenção de sua aplicabilidade é medida que se impõe, não havendo razões para afastar sua eficácia às relações jurídicas do Estado com as agravantes.

4)
Por fim, este Órgão Colegiado destaca a ausência de “periculum in mora”, isto que, além do fato de as recorrentes não demonstrarem especificamente a existência de perigo na demora, a exigência legal questionada no feito originário foi instituída no ano de 2017, tendo sido impugnada em juízo somente após o decurso de quase 5 (cinco) anos, o que afasta a verossimilhança da afirmação no sentido de que se não for suspensa será inscrita em dívida ativa e executada.

5)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005826-54.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CLARO S.A. e outros (2)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Claro S.A. e outros
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2867148) que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo

(nº 5015261-77.2022.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela provisória.

Em suas razões recursais (id 2867139), as agravantes sustentam, em síntese,

a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de depósito ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF como condição para a fruição de benefícios fiscais e financeiros, tendo em vista que
(i)
o depósito tem natureza tributária, correspondendo a uma parcela do ICMS devida mensalmente, de modo que a sua destinação a fundo específico viola o art. 167, inciso IV, da Constituição Federal;
(ii)
a instituição do FEEF implica violação aos princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva, visto que o depósito de 3,5% equivale a um incremento no ICMS a ser pago, mas não se autoriza o repasse ao elo seguinte da cadeia produtiva;
(iii)
em se tratando de benefício fiscal concedido sob condição e a prazo determinado, sua redução representará ofensa ao art. 178 do CTN e à Súmula nº 544 do STF, bem como aos princípios da segurança jurídica e da proteção da legítima confiança;
(iv)
ainda que se entenda que a exigência de depósito ao FEEF ostente a natureza de tributo novo, não seria possível a sua cobrança, por configurar usurpação de competência legislativa da união para criá-lo.

A parte agravada, em sede de contrarrazões (id 3308158), pugna pela manutenção incólume da decisão agravada.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Claro S.A. e outros
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2867148) que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo

(nº 5015261-77.2022.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela provisória.

Em suas razões recursais (id 2867139), as agravantes sustentam, em síntese,

a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de depósito ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF como condição para a fruição de benefícios fiscais e financeiros, tendo em vista que
(i)
o depósito tem natureza tributária, correspondendo a uma parcela do ICMS devida mensalmente, de modo que a sua destinação a fundo específico viola o art. 167, inciso IV, da Constituição Federal;
(ii)
a instituição do FEEF implica violação aos princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva, visto que o depósito de 3,5% equivale a um incremento no ICMS a ser pago, mas não se autoriza o repasse ao elo seguinte da cadeia produtiva;
(iii)
em se tratando de benefício fiscal concedido sob condição e a prazo determinado, sua redução representará ofensa ao art. 178 do CTN e à Súmula nº 544 do STF, bem como aos princípios da segurança jurídica e da proteção da legítima confiança;
(iv)
ainda que se entenda que a exigência de depósito ao FEEF ostente a natureza de tributo novo, não seria possível a sua cobrança, por configurar usurpação de competência legislativa da união para criá-lo.

Pois bem. Conforme mencionado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (id 2937997), cuida-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária por meio da qual as ora agravantes questionam a constitucionalidade e legalidade do art. 4º da lei estadual nº 10.630/17, o qual condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF,
ipsis litteris
:

Art. 4º
A fruição de incentivos e benefícios fiscais concedidos nos termos das Leis nº 10.550, de 30 de junho de 2016, e nº 10.568, de 26 de julho de 2016, que resultem em redução do montante a ser pago em decorrência da aplicação da alíquota nominal do ICMS, fica condicionada a que o sujeito passivo beneficiário, em relação às operações e prestações incentivadas ou beneficiadas:
(Redação dada pela Lei nº 11.148 de 10 de julho de 2020)
[...]

II
–
declare e recolha, adicionalmente, o valor decorrente da aplicação do percentual de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante encontrado na forma do inciso I.
(Redação dada pela Lei nº 11.148 de 10 de julho de 2020)

Destarte, para a fruição de incentivos concedidos pelo Estado do Espírito Santo – tais como o INVEST-ES (lei nº 10.550/2017) e COMPETE-ES (lei nº 10.568/2017) –, tem-se como requisito o recolhimento de 3,5% do imposto devido na operação, considerando o valor já calculado com o benefício fiscal.

Neste contexto, as recorrentes sustentam a inconstitucionalidade do supracitado dispositivo, argumentando que
(i)
constitui vinculação de receita de imposto a fundo específico, em inobservância do art. 167, inciso IV, da Carta Magna;
(ii)
fere os princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva;
(iii)
caso não se entenda tratar-se de ICMS, configura a criação de nova espécie de tributo, em usurpação da competência da União.

Pois bem. De antemão, convém registrar que a instituição do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal encontra amparo no Convênio ICMS nº 42 da CONFAZ, o qual expressamente autoriza os Estados a condicionarem a fruição de incentivos e benefícios que impliquem redução do valor do ICMS a ser pago ao depósito em fundo de equilíbrio fiscal, destinado à manutenção das finanças públicas.

No que concerne especificamente às alegações de inconstitucionalidade, é de se notar que todos os fundamentos ventilados pelas agravantes partem da premissa de que o depósito de 3,5% estipulado pela lei estadual constitui espécie tributária. Todavia, entendo que não há como partir desta premissa sem antes examiná-la. É dizer, o enfrentamento das questões suscitadas no presente agravo não prescinde da análise a respeito da natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais.

E, neste particular, ao contrário da alegação das sociedades empresárias recorrentes, entendo que o referido depósito não possui natureza de ICMS, tampouco que a lei estadual nº 10.630/17 criou espécie tributária. Em verdade, trata-se tão somente de condição especial para acesso aos benefícios e incentivos fiscais, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado.

Tanto é assim, que seu recolhimento é facultativo, sendo exigido tão somente daqueles que aderem aos programas de benefício/incentivo fiscal oferecidos pelo ente federado. Destarte, a ausência de natureza compulsória, a meu ver, afasta o enquadramento da verba do conceito de tributo (art. 3º, CTN), a justificar a validade de sua cobrança, não havendo que se cogitar em vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Aliás, é este o entendimento que vem prevalecendo nos Tribunais de Justiça pátrios, no sentido de reconhecer a constitucionalidade e legalidade do depósito destinado ao FEEF, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
ICMS
–
FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL
DE MATO GROSSO [...] INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL DE CONTRAPRESTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE SE OBSERVA O PRÍNCIPIO DA ANTERIORIDADE – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO CONFORME DISPÕE O ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante
. A contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF-MT –, na linha dos demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de
natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte em um regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo
. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal
não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo
, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima. O artigo 3º da Lei Estadual n. 10.709/2018 estabelece que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF seja pago por sujeitos passivos que se encontre na mesma condição de atividade e benefício, evidenciado tratamento igualitário aos contribuintes em situação equivalente. (TJMT 1028885-71.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF)
. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA QUE DENEGA A SEGURANÇA. APELO DA IMPETRANTE. 1. Pretensão voltada a afastar a obrigação de efetuar depósitos dos valores relativos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pela Lei Estadual nº 7.428/2016 e regulamentado pelo Decreto 45.810/16. 2. Lei 7.428 que, fundada no Convênio ICMS 42/2016, condicionou a continuidade da fruição de benefício ou incentivo fiscal ao recolhimento ao Fundo (FEEF) de 10% sobre o benefício e/ou incentivo efetivamente obtido. 3. A Lei Estadual 7.428/2016 teve a sua constitucionalidade reconhecida, em sede liminar, pelo E. Órgão Especial do TJRJ, nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000. 4. Pendência de julgamento da ADI nº 5.635 que tem por objeto citada legislação. Pedido liminar indeferido. 5.
Presunção de constitucionalidade das normas
. 6.
Alegado incremento no ICMS que, em verdade, configura redução temporária do benefício concedido de forma não onerosa
. 7. Termos amplos da Lei 7.428 que não caracterizam a vinculação vedada pelo art. 167, IV, da CR/88. 8.
Hipótese que não caracteriza criação de tributo novo e informa a alegação de violação aos princípios da anualidade e anterioridade tributária
. 9. Posição firmada pelo STF, no sentido de inaplicabilidade do princípio da anterioridade às normas tributárias que apenas alteram o prazo para pagamento do tributo, ainda que antecipando-o. 10. Ausência de direito líquido e certo. 11. Denegação da ordem. 12. Sentença confirmada. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRJ 0178369-47.2019.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 05/08/2021 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Sobre o tema, não desconheço que o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da ADI nº 5.635, por meio da qual se pretende a declaração de inconstitucionalidade das leis do Estado do Rio de Janeiro que instituíram o FEEF nos moldes autorizados pelo citado Convênio nº 42 do CONFAZ. Todavia, registro que logo após o voto do Relator já houve pedido de vista, de modo que não há, por enquanto, tese vinculante firmada.

Outrossim, não é demais rememorar que a norma em questão goza de presunção de constitucionalidade e continua em vigor, de modo que, tratando-se de pleito liminar e inexistindo patente inconstitucionalidade do dispositivo, a manutenção de sua aplicabilidade é medida que se impõe, não havendo razões para afastar sua eficácia às relações jurídicas do Estado com as agravantes.

Por derradeiro, salta aos olhos a ausência de
periculum in mora
, visto que, além do fato de as recorrentes não demonstrarem especificamente a existência de perigo na demora, alegando-a tão somente de maneira demasiadamente genérica, é de se notar que a exigência legal questionada no feito originário foi instituída no ano de 2017, tendo sido impugnada em juízo somente após o decurso de quase 5 (cinco) anos, o que afasta a verossimilhança da afirmação no sentido de que “
se não for suspenso
[...]
será inscrito em dívida ativa e executado
”.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento e, no mérito,
nego
-lhe provimento
.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Peço vista
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVO TRIBUTO, TAMPOUCO SE TRATA DE ICMS. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA.

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1)
Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária por meio da qual as agravantes questionam a constitucionalidade e legalidade do art. 4º da lei estadual nº 10.630/17, que condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

2)
No que concerne às alegações de inconstitucionalidade, é de se notar que todos os fundamentos ventilados pelas agravantes partem da premissa de que o depósito de 3,5% estipulado pela lei estadual constitui espécie tributária. Todavia, esta c. Câmara Cível entende que o referido depósito não possui natureza de ICMS, tampouco que a lei estadual nº 10.630/17 criou espécie tributária. Em verdade, cuida-se tão somente de condição especial para acesso aos benefícios e incentivos fiscais, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado. Precedentes.

3)
Outrossim, não é demais rememorar que a norma em questão goza de presunção de constitucionalidade e continua em vigor, de modo que, tratando-se de pleito liminar e inexistindo patente inconstitucionalidade do dispositivo, a manutenção de sua aplicabilidade é medida que se impõe, não havendo razões para afastar sua eficácia às relações jurídicas do Estado com as agravantes.

4)
Por fim, este Órgão Colegiado destaca a ausência de “periculum in mora”, isto que, além do fato de as recorrentes não demonstrarem especificamente a existência de perigo na demora, a exigência legal questionada no feito originário foi instituída no ano de 2017, tendo sido impugnada em juízo somente após o decurso de quase 5 (cinco) anos, o que afasta a verossimilhança da afirmação no sentido de que se não for suspensa será inscrita em dívida ativa e executada.

5)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.