Tribunal: TJES
Processo: 5003244-18.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-01-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003244-18.2021.8.08.0000

AGVTES: ALEXANDRE DA SILVA E OUTROS

AGVDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. MORRO DO MORENO (VILA VELHA/ES). PROJETO ARQUITETÔNICO NÃO APROVADO PELO MUNICÍPIO. 85% (OITENTA E CINCO POR CENTO) DA GLEBA SITUADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO FORMULADA EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, CASO MANTIDA A IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRUIR NA ÁREA CATEGORIZADA COMO NÃO EDIFICÁVEL. VIABILIDADE HIPOTÉTICA DA PRETENSÃO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA COM SILHUETA DE VERDADEIRA INTERDIÇÃO DE USO DE PARCELA EXPRESSIVA DA PROPRIEDADE, COM POSSÍVEL COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO ESSENCIAL DA FACULDADE PREVISTA NO ART. 5º, XXII, DA CR/88. CERCEAMENTO INDEVIDO À COMPLEMENTAÇÃO DA PROVA PERICIAL. RECURSO PROVIDO.

I-

A partir de uma análise civil-constitucional, verifica-se que a propriedade constitui um direito fundamental catalogado nos incs. XXII e XXIII do art. 5º da Constituição de 1988, integrando, inclusive, o rol de cláusulas pétreas.

II-
Embora se trate de faculdade jurídica revestida de inequívoca importância na sociedade contemporânea, não possui caráter absoluto, estando sujeita, como todo e qualquer direito, a restrições e limitações, destinadas a compatibilizá-la com sua função social e também com os mais altaneiros interesse da comunidade.

III-
E
ventuais restrições opostas ao direito de propriedade não podem comprometer/afetar seu núcleo essencial, constituído principalmente pela sua utilidade privada.

IV-
N
ão se pode confundir
limitação
do direito de propriedade – justificada pela função social dele – com o seu
esvaziamento
, porque a neutralização desta importante prerrogativa jurídica, com ofensa ao seu núcleo essencial, constituiria uma inadmissível subversão do nosso ordenamento, com subsequente prejuízo à sua eficácia no plano social.

V-
S
e a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização.

VI-
S
e 85% (oitenta e cinco por cento) da gleba dos Recorrentes está situada em Área de Preservação Permanente (APP) – a qual, à luz da jurisprudência das Cortes Superiores, está sujeita a rígidas limitações no plano construtivo – há razões para entrever um possível aniquilamento na utilidade privada de parte substancial da referida propriedade, com possível prejuízo aos seus titulares.

VII-
Recurso provido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5003244-18.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003244-18.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALEXANDRE DA SILVA e outros (2)
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SESSÃO DIA 24/11/2021

A SRA ADVOGADA EDUARDA MOREIRA ARMANI:-

Boa tarde a todos, primeiramente cumprimentando o Desembargador Presidente, o Relator Desembargador Jorge do Nascimento Viana, e os demais Desembargadores presentes.

Cuidam os autos originalmente de Ação Ordinária em que se discute o reconhecimento do direito dos autores de construírem em área edificada, localizada no Morro do Moreno, nos termos do projeto apresentado a Prefeitura no ano de 2002.

Subsidiariamente, o pedido da ação original se voltou ao reconhecimento do direito dos autores em serem indenizados, caso surpreendentemente fossem julgado improcedente o pedido principal.

O processo que já foi apreciado por esse egrégio Tribunal, inclusive tramitou no Colendo Superior Tribunal de Justiça, teve sua sentença anulada e retornou aos cuidados do juízo originário para que novamente fosse proferida a sentença.

Então, antes do julgamento ser realizado, o Douto Juízo de Piso proferiu decisão a que se estar agravando. Importando ressaltar que o agravo discute tão somente o ponto da decisão que fixou entendimento quanto à improcedência do pleito indenizatório, pelas limitações administrativas impostas por normas ambientais que limitam o exercício do direito de propriedade.

Inclusive, deixou de considerar a necessidade de avaliação do metro quadrado da área discutida para fim de eventual indenização.

Esclarecido isso, eu passo então a escolha das razões pelas quais o entendimento do juízo de piso merece ser reformada. Sabe-se Excelências, que tanta a Jurisprudência quanto a Doutrina Pátria, reconhecem que, quando a limitação administrativa impede de maneira significativa o exercício dos direitos inerentes à propriedade, implicando no esvaziamento do próprio conteúdo do direito de propriedade, e na eliminação do uso econômico, ou direito a alienação, é plenamente possível que o proprietário seja indenizado por essas limitações que lhe foram impostas

Esse é o entendimento praticado pelo STF, conforme o julgamento do recurso extraordinário 134297 colacionado ao Recurso. E para além da Jurisprudência, esse também é o entendimento praticado pela doutrina Pátria conforme extraído o trecho do professor Marcelo Abelha. Peço a devida vênia para citá-lo: "Os proprietários, podem assim promover o uso adequado e racional dos recursos naturais ali existentes, desde que é claro, respeitem-se os limites inerentes à proteção ambiental. Já decidiu aquela Corte inclusive, que os proprietários têm direito a indenização pela redução do proveito econômico, que as medidas de Proteção Ambiental venham a impor a propriedade"

Não param dúvidas Excelências a respeito da possibilidade de o proprietário, ou proprietários como neste caso, serem indenizados quanto às limitações administrativas que lhe foram impostas.

Para isso é necessário que seja observado dois requisitos: O primeiro deles é que o pedido não seja feito por meio de ação de direito real, mas sim, por meio de ação de Direito Processual como é o caso em tela. O segundo deles é que seja observado o prazo prescricional de cinco anos, que também foi observado no presente caso.

Deve-se então compreender Excelências, como plenamente possível que subsidiariamente, caso os pedidos principais da Ação Ordinária não sejam julgados procedentes, os autores possuam sim, o direito a serem indenizados pelas limitações que foram impostas.

Por fim, é importante mencionar que não estamos tratando aqui de limitação administrativa genérica, mas sim de limitação administrativa que atinge o grupo determinado e específico de pessoas e proprietários.

Portanto, com base nesses argumentos, é que se pleiteia que o presente recurso de agravo de instrumento seja julgado procedente, e por consequência reformada a douta decisão agravada, no que tangência a consolidação do entendimento, de que é sim possível, que os autores sejam indenizados pelas limitações administrativas que sofrerem.

Caso os primeiros pedidos sejam julgados improcedentes na ação original, destaco então que o objeto do agravo é com relação ao pedido subsidiário da ação principal.

E assim que finalizo Excelências.

Obrigada pela atenção.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

sessão 15/12/2021

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

rsc

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003244-18.2021.8.08.0000

AGRAVANTES
: ALEXANDRE DA SILV A, ANNOR DA SILVA JÚNIOR E MÁRIO ELIAS DA SILVA NETO

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
JORGE DO NASCIMENTO VIANA

PEDIDO DE VISTA
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO

Eminentes Desembargadores, rememorando, versam os autos sobre Recurso de Agravo de Instrumento em razão da Decisão (documento id 1350684), por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha (ES), Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária proposta pelo Agravantes em desfavor do Município Agravado, não formulou novos quesitos acerca da avaliação do valor do metro quadrado da área do terreno não edificável, por entender que “
não é devida indenização por limitação administrativa imposta por normas ambientais
”.

Na sessão extraordinária ocorrida no dia
24.11.2021
, o eminente Desembargador Relator Jorge do Nascimento Viana, manifestou-se pelo provimento do Recurso para “
para reformar a decisão impugnada, quer para afastar as limitações impostas pelo Órgão “a quo” à complementação da prova pericial no tocante à área classificada como não edificável, quer para chancelar a viabilidade hipotética de discussão, em caráter subsidiário, da indenização eventualmente devida pela interdição de uso da propriedade discutida nos autos originários
” (Sic). Para tanto, no que importa, consignou:

“Destarte, se 85% (oitenta e cinco por cento) da gleba dos Recorrentes está situada em Área de Preservação Permanente (APP) – a qual, à luz da jurisprudência das Cortes Superiores, está sujeita a rígidas limitações no plano construtivo – há razões para entrever um possível aniquilamento na utilidade privada de parte substancial da referida propriedade, com possível prejuízo aos seus titulares.

[...]

Nessa ordem de considerações, não se afigurara legítima a restrição imposta aos Agravantes de obterem a complementação da prova pericial no tocante à área classificada como “não edificável”.

[...]

Finalmente, por se tratar de questão ainda dependente de produção de prova, obviamente não se trata do momento adequado para um juízo valorativo sobre a procedência da pretensão, o qual será empreendido apenas ao final, com base em cognição exauriente”.

Pedi vista dos autos em razão da sustentação oral da ilustre Advogada dos Agravantes e, após analisá-la, acompanho o judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Relator no sentido de dar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003244-18.2021.8.08.0000

AGVTES: ALEXANDRE DA SILVA E OUTROS

AGVDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Antes de tecer as considerações que o caso requer, impõe-se uma breve síntese dos fatos subjacentes, a qual certamente facilitará a compreensão da questão discutida pelos Eminentes Pares.

Os Agravantes, herdeiros-proprietários de uma área de 17.136,87m2 (dezessete mil, centro e trinta e seis vírgula oitenta e sete metros quadrados) situada na base do Morro do Moreno – mais especificamente na Rua João Joaquim da Mota, bairro da Praia da Costa – tiverem indeferida a aprovação, pelo Município de Vila Velha, do projeto arquitetônico apresentado para a implantação de um Condomínio Residencial Unifamiliar no local.

Naquela oportunidade, o Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambientes (COMDUMA) fundamentara que tal pretensão formulada pelos Recorrentes não poderia ser deferida, na medida em que 85% (oitenta e cinco por cento) da gleba na qual se pretende erigir o condomínio estaria inserta na Área de Proteção Ambiental (APP) do Morro do Moreno, tratando-se, portanto, de espaço não edificável.

Inconformados com o indeferimento supracitado, os Agravantes ajuizaram a demanda originária, no bojo da qual articularam as seguintes pretensões, a saber:
(i)
seja declarado que o terreno sobre o qual se pretende obter a licença para construir o condomínio não se encontra nos limites da Área de Proteção Permanente (APP) do Morro do Moreno, a fim de compelir o Município a outorgar a autorização para edificar; ou,
subsidiariamente
,
(ii)
a condenação da municipalidade a indenizar os autores pelo
“valor real e atual dos bens objeto da limitação administrativa, à data do pagamento, como também os danos emergentes e lucros cessantes dos Requerentes, decorrentes de tal limitação”
.

Ocorre que o Órgão “a quo”
,
ao proferir a sentença, não observara o princípio da congruência,

pois além de ter deixado de examinar todos os pedidos contidos na exordial, postergara o exame da pretensão indenizatória que também se encontrava na peça de ingresso, circunstância que ensejara a invalidação do
decisum
, como ilustra a ementa a seguir:

“EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR
EX OFFICIO
. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO
CITRA PETITA.
NÃO ENFRENTAMENTO DO PEDIDO INDENIZATÓRIO FORMULADOS PELOS AUTORES FACE À NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DA PROVA TÉCNICA PRODUZIDA PARA RESPONDER QUESTIONAMENTOS INDISPENSÁVEIS À SOLUÇÃO DA LIDE. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. IIMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (NCPC, ART. 1.013). I.
Da profícua análise do presente caderno processual, vislumbra-se que o Julgador
a quo
incorreu em
error in procedendo,
ao proferir sentença
citra petita,
porquanto não decidiu o pedido indenizatório formulado na peça de ingresso, em face da limitação administrativa que supostamente impede que os proprietários do terreno possam executar o projeto construtivo apresentado ao ente político municipal, submetendo o exame de tal controvérsia à fase posterior de liquidação de sentença, mediante inclusive a realização de nova prova técnica, a par daquela já confeccionada nos autos.
II.
Neste contexto, dada a necessidade de se complementar a prova pericial produzida, e a clara confirmação de que o julgador
a quo
decidiu em descompasso com o princípio da congruência, deve ser reconhecida a nulidade da sentença e, baixando-se os autos, seja determinado ao d. juízo primevo o regular enfrentamento das questões postas em julgamento, após confeccionada as provas necessárias para tanto.
III
. Acolhimento da questão preliminar suscitada
ex officio,
para anular a sentença.” (TJES, 4ª Câm. Cível, Apel 0022660-74.2006.8.08.0035, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 10/04/2017).

Após a descida dos autos, o julgador “a quo” se debruçara sobre a necessidade de complementação da prova pericial apontada por esta Corte (ID 1350647), oportunidade na qual tecera as seguintes considerações, “in verbis”:

“Quanto à avaliação do valor do metro quadrado da área do terreno efetivamente não edificável, deixo de formular novos quesitos, por se tratar de matéria impertinente para o deslinde do feito. Explico.

Conforme assentado pela jurisprudência do C. STJ, não é devida indenização por limitação administrativa imposta por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico da propriedade. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

[...
omissis
....]

Dessa forma, considerando-se que não há direito a indenização, conclui-se que a avaliação do valor do imóvel sob limitação administrativa deixa de ter utilidade.

Além disso, a toda evidência, o labor de avaliação imobiliária importaria injustificado aumento do custo da perícia e abriria possibilidade de impugnação pelas partes, levantando discussão impertinente ao processo, com comprometimento do postulado da duração razoável do processo.

Assim, pelo exposto, deixo de formular quesito sobre a matéria.”

Pois bem. A partir de uma análise civil-constitucional, verifica-se que a propriedade constitui um
direito fundamental
catalogado nos incs. XXII e XXIII do art. 5º da Constituição de 1988, integrando, inclusive, o rol de cláusulas pétreas.

Embora se trate de faculdade jurídica revestida de inequívoca importância na sociedade contemporânea, não possui caráter absoluto, estando sujeita, como todo e qualquer direito, a
restrições e limitações
, destinadas a compatibilizá-la com sua função social e também com os mais altaneiros interesse da comunidade.

Entretanto, eventuais restrições opostas ao direito de propriedade não podem comprometer/afetar seu
núcleo essencial
,

constituído tanto pela utilidade privada quanto pelo poder de disposição. Acerca do assunto, merece transcrição o ensinamento de GILMAR FERREIRA MENDES
[1]
:

“A pretexto de dar nova conformação ao direito de propriedade,
não pode o legislador suprimir a
utilidade privada
do bem para o seu titular (respeito ao núcleo essencial).
Por outro lado, com o propósito de disciplinar a forma de existência ou exercício do direito de propriedade, não pode o legislador tornar impossível a aquisição ou o exercício desse direito.”

Portanto, a vinculação social da propriedade que legitima a imposição de restrições não pode ir ao ponto de colocá-la, única e exclusivamente, a serviço do Estado ou da comunidade, esvaziando a utilidade que assegura ao proprietário a faculdade de
“usar, gozar e dispor da coisa”
, conforme enuncia o art. 1.228 do CCB/02.

Em outras palavras, não se pode confundir
limitação
do direito – justificada pela função social dele – com o seu
esvaziamento
, porque a neutralização desta importante prerrogativa jurídica, com ofensa ao seu núcleo essencial, constituiria uma inadmissível subversão do nosso ordenamento, com subsequente prejuízo à sua eficácia no plano social.

Sensível a tais situações, o Pretório Excelso tem entendido que
“se a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização”
(STF, 2ª T., Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 06/08/1999).

No mesmo sentido, inclusive, apontara a edição nº 127 do fascículo
“Jurisprudência em Teses”
do STJ – dedicada à intervenção do Estado na propriedade privada –, cujo item nº 4 (quatro) enunciara o seguinte:

“
4)
A indenização pela limitação administrativa ao direito de edificar, advinda da criação de área
non aedificandi
, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área.”

Ora, na Área de Preservação Permanente (APP), como é cediço, estão proibidos usos econômicos diretos, ressalvadas hipóteses previstas em lista fechada, ou seja, estabelecidas por lei federal em sentido formal, como utilidade pública, interesse social e, ainda assim, respeitados rígidos critérios objetivos de incidência e técnica hermenêutica (= interpretação restritiva). Para o STJ, inclusive,
"estando a construção edificada em área prevista como de preservação permanente, limitação administrativa que, só excepcionalmente, pode ser afastada (numerus clausus), cabível sua demolição com a recuperação da área degradada"
(2ª T. REsp 1.298.094/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 2.2.2016).

Destarte, se 85% (oitenta e cinco por cento) da gleba dos Recorrentes está situada em Área de Preservação Permanente (APP) – a qual, à luz da jurisprudência das Cortes Superiores, está sujeita a rígidas limitações no plano construtivo – há razões para entrever um possível aniquilamento na
utilidade privada
de parte substancial da referida propriedade, com possível prejuízo aos seus titulares.

No mesmo sentido, inclusive, aponta o clássico HELY LOPES MEIRELLES (
in
Direito administrativo brasileiro
, 24. ed., São Paulo : Malheiros, 1999, p. 574-575), o qual tece as seguintes considerações sobre a temática ora focalizada:

“[...] Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização (...) são, por exemplo, o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural.
Mas, se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser ‘limitação’ para ser ‘interdição de uso da propriedade’, e, neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem. Pois ninguém adquire terreno urbano em que seja vedada da construção, como, também, nenhum particular adquire terras ou matas que não possam ser utilizadas economicamente, segundo sua destinação normal. Se o Poder Público retira do bem particular seu valor econômico, há de indenizar o prejuízo causado ao proprietário. Essa regra, que deflui do princípio da solidariedade social, segundo o qual só é legítimo o ônus suportado ‘por todos em favor de todos’, não tem exceção no direito pátrio, nem nas legislações estrangeiras
".[Não existem grifos no original]

Ademais, os julgados transcritos pelo Órgão “a quo”, embora respeitáveis, não levaram em consideração que o direito discutido é pessoal (e não real), como ilustram as ementas a seguir:

“
ADMINISTRATIVO. CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DO EFETIVO DE APOSSAMENTO E DA IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO.
NORMAS AMBIENTAIS. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. ESVAZIAMENTO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. AÇÃO DE DIREITO PESSOAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
.
1. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta.
2. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados por meio de uma ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação em face de desapropriação indireta. 3. Assim, ainda que tenha havido danos aos agravantes, em face de eventual esvaziamento econômico de propriedade, devem ser indenizados pelo Estado, por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos
, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1317806/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012).

“[...] Segundo a jurisprudência dominante desta Corte, "não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo,
as restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados por meio de ação de direito pessoal, e não de direito real
, como é o caso da ação em face de desapropriação indireta" [...].” (AgRg no REsp 1511917/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017).

Nessa ordem de considerações, não se afigurara legítima a restrição imposta aos Agravantes de obterem a complementação da prova pericial no tocante à área classificada como “não edificável”.

Com relação ao art. 6º do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), apontado pelos Recorrentes no petitório recursal, certamente não se aplica ao caso, haja vista a incidência do princípio da irretroatividade da lei, o qual impede a aplicação do novel Diploma a situações ocorridas antes do seu advento.

Finalmente, por se tratar de questão ainda dependente de produção de prova, obviamente não se trata do momento adequado para um juízo valorativo sobre a procedência da pretensão, o qual será empreendido apenas ao final, com base em cognição exauriente.

Ante o exposto,
conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento para reformar a decisão impugnada, quer para afastar as limitações impostas pelo Órgão “a quo” à complementação da prova pericial no tocante à área classificada como não edificável, quer para chancelar a viabilidade hipotética de discussão, em caráter subsidiário, da indenização eventualmente devida pela interdição de uso da propriedade discutida nos autos originários.

É como voto.

1

MENDES, Gilmar Ferreira.
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade
.
São Paulo : Saraiva, 2009, p. 162.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003244-18.2021.8.08.0000

AGVTES: ALEXANDRE DA SILVA E OUTROS

AGVDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. MORRO DO MORENO (VILA VELHA/ES). PROJETO ARQUITETÔNICO NÃO APROVADO PELO MUNICÍPIO. 85% (OITENTA E CINCO POR CENTO) DA GLEBA SITUADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO FORMULADA EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, CASO MANTIDA A IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRUIR NA ÁREA CATEGORIZADA COMO NÃO EDIFICÁVEL. VIABILIDADE HIPOTÉTICA DA PRETENSÃO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA COM SILHUETA DE VERDADEIRA INTERDIÇÃO DE USO DE PARCELA EXPRESSIVA DA PROPRIEDADE, COM POSSÍVEL COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO ESSENCIAL DA FACULDADE PREVISTA NO ART. 5º, XXII, DA CR/88. CERCEAMENTO INDEVIDO À COMPLEMENTAÇÃO DA PROVA PERICIAL. RECURSO PROVIDO.

I-

A partir de uma análise civil-constitucional, verifica-se que a propriedade constitui um direito fundamental catalogado nos incs. XXII e XXIII do art. 5º da Constituição de 1988, integrando, inclusive, o rol de cláusulas pétreas.

II-
Embora se trate de faculdade jurídica revestida de inequívoca importância na sociedade contemporânea, não possui caráter absoluto, estando sujeita, como todo e qualquer direito, a restrições e limitações, destinadas a compatibilizá-la com sua função social e também com os mais altaneiros interesse da comunidade.

III-
E
ventuais restrições opostas ao direito de propriedade não podem comprometer/afetar seu núcleo essencial, constituído principalmente pela sua utilidade privada.

IV-
N
ão se pode confundir
limitação
do direito de propriedade – justificada pela função social dele – com o seu
esvaziamento
, porque a neutralização desta importante prerrogativa jurídica, com ofensa ao seu núcleo essencial, constituiria uma inadmissível subversão do nosso ordenamento, com subsequente prejuízo à sua eficácia no plano social.

V-
S
e a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização.

VI-
S
e 85% (oitenta e cinco por cento) da gleba dos Recorrentes está situada em Área de Preservação Permanente (APP) – a qual, à luz da jurisprudência das Cortes Superiores, está sujeita a rígidas limitações no plano construtivo – há razões para entrever um possível aniquilamento na utilidade privada de parte substancial da referida propriedade, com possível prejuízo aos seus titulares.

VII-
Recurso provido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5003244-18.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.