Tribunal: TJES
Processo: 0019462-14.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. TEMA 970 - STJ. ELEMENTO DIFERENCIADOR NO CASO CONCRETO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. ART. 373 DO CPC/15. RECORRENTE QUE NÃO COMPROVOU O FATO EXTINTIVO ALEGADO. DANOS MORAIS. ATRASO DESARRAZOADO. 42 MESES DE ATRASO POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No presente caso, trata-se de matéria incontroversa o atraso de 42 (quarenta e dois meses) na entrega do imóvel por culpa da empresa recorrente, além da aplicabilidade ao feito da cláusula penal prevista no item 13.2 do instrumento contratual, que prevê a quantia de 0,5% (meio por cento) sobre o total dos valores já pagos do contrato por mês ou fração de mês de atraso. Cinge-se a controvérsia em avaliar se assiste razão à apelante quando defende não se encontrarem configurados os requisitos para a condenação em danos morais e quando narra já ter sido paga a multa contratualmente estipulada.

2. Dispõe o Art. 395 do Código Civil que, quando cumprida a obrigação, mas em tempo, lugar ou forma diverso do estabelecido pela lei ou pelo contrato, configura-se o instituto da mora, situação em que o devedor arcará pelos prejuízos dela decorrentes.

3. Ao debruçar-se especificamente sobre as penalidades decorrentes do atraso de entrega de imóvel, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese (Tema 970) segundo a qual
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar o adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

4. Em tese, a alegação do recorrente de ter assumido os custos dos alugueres dos apelados pelo período de mora teria o condão de eximi-lo do pagamento da multa contratual, sob o risco de se configurar "
bis in idem"
. Entretanto, o presente feito possui um elemento diferenciador, significativo, que consiste no ônus da prova da alegação de ocorrência de compensação.

5. Sabe-se que cabe ao requerente comprovar os fatos constitutivos de seu direito e que cabe ao requerido demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, conforme dispõe o Art. 373 do Código de Processo Civil.

6. No caso, nenhum dos documentos apontados pela recorrente faz prova no sentido de que a empresa apelante teria arcado com os custos do alugueres de moradia dos recorridos. Da mesma forma, não demonstram os descontos supostamente concedidos.

7. No que tange à indenização por danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo c. STJ e por este e. Tribunal de Justiça, o atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.

8. No caso, está comprovado um atraso de 42 (quarenta e dois) meses por culpa da apelante, situação que ultrapassa em muito o período de 2 (dois) anos, considerado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça como ensejador de dano moral. Precedentes do STJ.

9. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019462-14.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MEDITERRANEAN TOWER INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. - EPP
APELADO: SALES JOSE VENÂNCIO e outros
RELATOR(A
):RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0019462-14.2015.8.08.0035

APELANTE:

MEDITERRANEAN TOWER INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. - EPP

APELADAS: SALES JOSE VENÂNCIO e SALETHE BARONI VENÂNCIO

RELATOR: DES. SUBS. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MEDITERRANEAN TOWER INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. - EPP
(fls. 60/68, evento 4 – ID. 1978093) contra sentença adunada a fls. 28/52 do evento 4 (ID. 1978093), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos de “
Ação Indenizatória c/c Danos Morais”,
ajuizada por
SALES JOSE VENÂNCIO
e
SALETHE BARONI VENÂNCIO,
julgou procedente a pretensão autoral para condenar a empresa recorrente no pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais e R$ 139.466,42 (cento e trinta e nove mil quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos) como multa contratual.

Em seu arrazoado, a empresa apelante aduz, em abreviada síntese, que os termos do instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária firmado entre si e os apelados são legítimos e foram devidamente cumpridos, em que pese o atraso na entrega da obra.

Expõe que o pagamento da cláusula penal disposta no item 13.2 do contrato já teria sido efetivado por compensação, na forma de desconto no saldo devedor do imóvel e na forma de alugueres em favor dos recorridos.

Ademais, sustenta que o mero atraso na entrega do imóvel não é capaz de sujeitar a empresa à condenação por danos morais, alegando, especialmente, ter atuado com presteza na compensação dos promitentes compradores.

O casal apelado, por sua vez, ofertou contrarrazões nas páginas 76/98 do evento 4 (ID. 1978093), com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo.

É o relatório.

PEÇO DIA para julgamento
, na forma do parágrafo único do Art. 76, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça.

Vitória/ES, 14 de janeiro de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Substituto

VOTO RELATOR - DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MEDITERRANEAN TOWER INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA. - EPP
(fls. 60/68, evento 4 – ID. 1978093) contra sentença adunada a fls. 28/52 do evento 4 (ID. 1978093), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos de “
Ação Indenizatória c/c Danos Morais”,
ajuizada por
SALES JOSE VENÂNCIO
e
SALETHE BARONI VENÂNCIO,
julgou procedente a pretensão autoral para condenar a empresa recorrente no pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais e R$ 139.466,42 (cento e trinta e nove mil quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos) como multa contratual.

Em seu arrazoado, a empresa apelante aduz, em abreviada síntese, que os termos do instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária firmado entre si e os apelados são legítimos e foram devidamente cumpridos, em que pese o atraso na entrega da obra.

Expõe que o pagamento da cláusula penal disposta no item 13.2 do contrato já teria sido efetivado por compensação, na forma de desconto no saldo devedor do imóvel e na forma de alugueres em favor dos recorridos.

Ademais, sustenta que o mero atraso na entrega do imóvel não é capaz de sujeitar a empresa à condenação por danos morais, alegando, especialmente, ter atuado com presteza na compensação dos promitentes compradores.

O casal apelado, por sua vez, ofertou contrarrazões nas páginas 76/98 do evento 4 (ID. 1978093), com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo.

Os
pressupostos de admissibilidade
do apelo encontram-se devidamente

preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar a controvérsia ora submetida a julgamento.

1 DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

Inicialmente, cumpre destacar que, no presente feito, são incontroversos dois fatos de relevância para o deslinde da lide.

Em primeiro lugar, não é posto em dúvida o atraso na entrega do imóvel objeto do contrato firmado entre as partes no dia 23 de março de 2009, cujo objeto é o “apartamento DIAMANTE 02 - nº 202 (Duzentos e dois) do empreendimento residencial ‘ED. MEDITERRANEAN TOWER” com vaga de garagem para estacionamento para 02 (Dois) veículos de passeio, [...] situado na [...] Praia de Itapoã, [...] Vila Velha [...], conforme disposto no item 2.1 do contrato de n. 37.01.0202.01.01 (fls. 65-95, evento 2 - ID. 1978091).

Nos termos da avença, especialmente da cláusula 13ª, a obra deveria ter sido entregue aos recorridos em
dezembro de 2010
, prazo este ponderado pela cláusula de tolerância (item 13.2) de 180 dias.

Nada obstante, o habite-se n. 14/0104, reproduzido digitalmente na fl. 25 do evento 3 dos autos eletrônicos (ID. 1978092), somente foi expedido pelo Coordenador de Aprovação de Projetos do Município de Vila Velha/ES, em
24 de junho de 2014,
razão pela qual os apelados, na condição de autores da demanda originária, alegam um atraso injustificado de 42 (quarenta e dois meses) por parte da recorrente.

Também não está em discussão a existência e aplicabilidade da cláusula penal prevista no mesmo item 13.2 do instrumento contratual, correspondente a quantia de 0,5% (meio por cento) sobre o total dos valores já pagos do contrato, por mês ou fração de mês de atraso.

Nesse contexto, cumpre a esta e. Terceira Câmara Cível tão somente avaliar se assiste razão à apelante quando defende não estão configurados os requisitos para a condenação em danos morais e quando narra já ter sido paga a multa contratualmente estipulada.

Para melhor elucidação da questão, transcrevo a seguir trecho da petição de recurso de apelação apresentada:

“Em sede de contestação, a apelante reconheceu o atraso na entrega do imóvel, motivo pelo qual em atenção à cláusula 13.2 do contrato assinado entre as partes, efetuou o pagamento da multa contratual, através da compensação, alugando um imóvel, apartamento 203 do Ed. 26 de Março, para moradia dos autores durante o período 12/2012 a julho de 2014, o que se confirma através do documento colacionado pelos Autores, de fls. 94. Foram efetuados também, descontos no saldo devedor dos Autores, tendo em vista o recibo colacionado às fls. 85, no valor de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais), quando o valor real devido pelos Autores à época da quitação do imóvel era de R$ 241.268,70 (duzentos e quarenta e um mil duzentos e sessenta e oito reais e setenta centavos), planilha de fls. 140/140” (fl. 62, evento 4 - ID. 1978093).

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E DO ÔNUS DA PROVA DA COMPENSAÇÃO

Dentro do regime da responsabilidade civil contratual, dispõe o Código Civil que “
Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado
” (artigo 389).

Quando cumprida a obrigação, mas em tempo, lugar ou forma diverso do estabelecido pela lei ou pelo contrato, configura-se o instituto da mora, situação em que o devedor arcará pelos prejuízos dela decorrentes (395, CC).

Ao debruçar-se especificamente sobre as penalidades decorrentes do atraso de entrega de imóvel, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese (Tema 970) segundo a qual “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar o adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Assim sendo, não ignoro que, em tese (
e apenas em tese
), a alegação da recorrente de ter assumido os custos dos alugueres dos apelados pelo período de mora teria o condão de eximi-la do pagamento da multa contratual, sob o risco de se configurar "
bis in idem"
. Esse foi o entendimento que professei em caso pretérito, no âmbito da Segunda Câmara Cível deste Sodalício, cuja ementa segue transcrita:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR EX OFFICIO . DESERÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 481 DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. ATRASO VERIFICADO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO COMPRADOR. TEMA Nº 971 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE NO CASO, SOB PENA DE BIS IN IDEM . CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ALUGUERES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. RESTITUIÇÃO NÃO DEVIDA. DANOS MORAIS. VALOR FIXADO INDIVIDUALMENTE PARA CADA AUTOR. QUANTIA EM CONSONÂNCIA COM OS VALORES ARBITRADOS PELO TJES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 85, § 2º, DO CPC. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11 DO CPC. RECURSO DE MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA. E D'ANGELO INCOPAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA . NÃO CONHECIDO. RECURSO DE FERNANDA ELIZABETE VARGAS E BRUNO ZANOL DE ALMEIDA CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Da preliminar ex officio Deserção: 1.1. Conforme entendimento jurisprudencial , a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos, para fazer jus ao benefício da gratuidade da justiça deve demonstrar a impossibilidade de arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça. 1.2. Na hipótese vertente, as empresas apelantes se limitaram a juntar documentos referente ao ano de 2016, sendo que, conquanto tenham sido intimadas para trazerem aos autos documentação atual que comprovasse a impossibilidade de arcar com as custas e despesas processuais, quedaram-se inertes. 1.3. Recurso não conhecido. 2. D o recurso interposto por Fernanda Elisabete Vargas e Bruno Zanol de Almeida: 2.1. Apesar da legalidade da previsão de prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega de imóvel, não se trata de 180 dias úteis , tal como previsto no contrato entre as partes, mas sim de 180 dias corridos , pois, a estipulação do prazo de carência em cento e oitenta dias úteis fere a legítima expectativa do consumidor em ter uma moradia própria, afigurando-se como uma cláusula abusiva , razão pela qual merece ser a cláusula de tolerância conformada ao patamar considerado legal por esta egrégia Corte de Justiça, ou seja, 180 dias corridos (TJES, Classe: Apelação, 024120341466, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017). 2.2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp's 1614721/DF e 1631485/DF, submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (Tema nº 971), firmou entendimento no sentido de que: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do devedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2.3.
No caso, considerando que a sentença condenou as construtoras ao pagamento dos alugueis despendidos pelos promitentes compradores não se afigura possível a sua cumulação com as multas contratuais, sob pena de bis in idem , conforme definido pelo Tribunal da Cidadania, no julgamento do REsp 1335428, também submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 970)
.
2.4. Este eg. Tribunal, na esteira dos precedentes do STJ, possui entendimento de que a transferência ao promitente-comprador de imóvel da obrigação de pagar comissão de corretagem pressupõe prévia pactuação e informação do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque contratual do valor devido a título de comissão de corretagem ou de assessoria imobiliária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140080694, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA , Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021) 2.5. Na hipótese, o contrato de compra e venda contêm previsão expressa com o valor destacado acerca da comissão de corretagem, de modo que os autores não fazem jus à restituição do valor em comento. 2.6. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais fora fixado individualmente para cada autor, estando em consonância com o arbitrado por este eg. Tribunal em situações envolvendo atraso na entrega de imóvel. 2.7. A fixação da verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) se revela em consonância com os critérios previstos no Art. 85, § 2º, do CPC, eis que a demanda não foi de grande complexidade, tratando-se de matéria corriqueira no âmbito do Judiciário; não demandou grandes manifestações por parte do causídico; a demanda tramitou na mesma comarcada onde localizado o escritório do patrono, além do fato de que, entre o ajuizamento da demanda e a prolação da sentença transcorreu-se período inferior a 3 (três) anos. 3. Conclusão: 3.1. Recurso interposto por MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA. e D'ANGELO INCOPAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA não conhecido. 3.2. Recurso interposto por FERNANDA ELIZABETE VARGAS e BRUNO ZANOL DE ALMEIDA conhecido e desprovido. 3.3. Ante o não conhecimento do recurso das requeridas, com fulcro no Art. 85, § 11, do CPC, majoram-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de apelação interposto por MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA. e D'ANGELO INCOPAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. e CONHECER do apelo interposto por FERNANDA ELIZABETE VARGAS e BRUNO ZANOL DE ALMEIDA para NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória(ES), 31 de agosto de 2021. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140032562, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021)

Apesar disso,
o presente feito possui um elemento diferenciador significativo
, bem observado pelo douto Magistrado de primeira instância, que consiste no ônus da prova da alegação de ocorrência de compensação. Por essa razão, a conclusão aqui alcançada deve ser diversa daquela aludida no precedente
supra
mencionado.

Sabe-se que cabe ao requerente comprovar os fatos constitutivos de seu direito e que cabe ao requerido demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, conforme dispõe o Art. 373 do CPC.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II -
ao réu
, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor
.

No caso em tela, o julgador primevo entendeu que: “[...]
não há prova do desconto supostamente dado aos requerentes e do aluguel de tal apartamento, dado isso não há nenhum motivo para afastar a aplicação da cláusula. Vale salientar que em nenhum momento a requerida contestou o valor da multa
[...]”.

Em sua irresignação, a apelante alega que a não apresentação pelos recorridos dos comprovantes de desembolso a título de aluguel seria suficiente para demonstrar que não foram eles que efetuaram os referidos pagamentos. Entretanto, essa inferência é equivocada.

Pelo já mencionado entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1635428/SC (Tema 970), é vedada a cumulação de pedidos de condenação no valor da cláusula penal e na quantia paga pelos danos materiais/lucros cessantes no atraso do imóvel (exatamente os alugueres), considerando a natureza indenizatória de ambas as verbas. Portanto, ao escolherem demandar pelo valor disposto no contrato, os autores da demanda originária sequer poderiam pleitear eventuais valores pagos a título de aluguel.

Também busca a apelante socorrer-se dos documentos reproduzidos a fls. 19, 37 e 129-131 do evento 3 dos autos (ID. 1978092), que representam, respectivamente: (i) recibo de quitação do saldo devedor da unidade imobiliária vendida; (ii) carta de adimplemento das cotas condominiais do apartamento em que moraram os recorridos (apresentada pelos apelados); e (iii) ficha financeira do imóvel constante no controle interno da empresa apelante.

Nenhum dos referidos documentos faz prova no sentido de que a empresa recorrente teria arcado com os custos do alugueres de moradia dos recorridos. Da mesma forma, não demonstram os descontos supostamente concedidos.

A rigor, a planilha apresentada (fls. 129-131 do evento 3 - ID. 1978092) apenas aprofunda a falta de verossimilhança do defendido pela recorrente. Em sede de contestação (fls. 69-83, evento 3 - ID. 1978092), a apelante defendeu que, para compensar o período de julho de 2011 até novembro de 2012, teria sido realizado desconto no valor de R$ 51.268,70 (cinquenta e um mil duzentos e sessenta e oito reais e setenta centavos), ocorrido em 27/06/2012.

Quando essa alegação é cruzada com a aludida ficha financeira apresentada, não é possível identificar nenhum crédito no referido valor. Na verdade, ao final do mesmo documento (fl. 131, evento 3), discrimina-se que o valor recebido foi de R$ 480.153,28(quatrocentos e oitenta mil cento e cinquenta e três reais e vinte e oito centavos). Ou seja, os elementos de prova juntados aos autos não comprovam os alegados descontos.

Assim, uma vez que o valor da multa não foi questionado pela apelante/demandada, acertada a sentença de piso ao condenar a recorrente no valor demandado pelos autores/recorridos a título de cláusula penal, na quantia de R$ 139.466,42 (cento e trinta e nove mil quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos).

3 DOS DANOS MORAIS

No que tange à indenização por danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo c. STJ e por este e. Tribunal de Justiça, o atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CURTO PERÍODO. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL AFASTADO. ENTREGA DE IMÓVEL EM CONFORMAÇÃO DISTINTA ÀQUELA ADQUIRIDA. DANO MORAL MANTIDO. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. CABIMENTO.
[...] 2. Cingese a controvérsia em determinar se o atraso das recorrentes na entrega de unidade imobiliária, objeto de contrato de compra e venda firmado entre as partes, bem como de entrega em conformação distinta àquela adquirida gera danos morais e materiais (lucros cessantes) aos recorridos. 3.
Muito embora o entendimento de que o simples descumprimento contratual não provoca danos morais indenizáveis, tem-se que, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, o STJ tem entendido que as circunstâncias do caso concreto podem configurar lesão extrapatrimonial
. 4.
Na hipótese dos autos, contudo, em razão de lapso temporal não considerável
a ponto de se considerar afetado o âmago da personalidade do recorrido não há que se falar em abalo moral indenizável. [...] (REsp 1634751/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 16/02/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE PELO ATRASO DA ENTREGA DO IMÓVEL RESIDENCIAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL COMPROVADO. DEVER DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS PELA RECORRIDA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. LUCROS CESSANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 3. Caracterizado o descumprimento contratual que dá ensejo ao dever de reparar os danos sofridos pela recorrida, dentre os quais, contudo, não se enquadra o dano moral, porque ‘
o mero inadimplemento contratual não enseja a reparação por danos morais
, que pressupõe ofensa anormal à personalidade’ (Apelação 24100420512, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 25⁄06⁄2013, Data da Publicação no Diário: 03⁄07⁄2013). [...] (TJES, Classe: Apelação nº 24110315777, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/03/2014, Data da Publicação no Diário: 19/03/2014).

Entretanto
, “(...)
Excepcionalmente, em caso de atraso considerável, por culpa da incorporadora, é possível cogitar-se da ocorrência de abalo moral,
tendo em vista a relevância do direito à moradia
” (cf. AgRg no AREsp 684.176/RJ e AgRg no AREsp 395.105/RJ).

“
In casu”
, está comprovado um
atraso de 42 (quarenta e dois) meses
por culpa da apelante, situação que ultrapassa em muito o período de 2 (dois) anos, considerado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça como ensejador de dano moral. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO EXPRESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL CARACTERIZADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
. 1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 2
. Na hipótese, o atraso de mais de 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, supera o mero inadimplemento contratual, levando-se em consideração os fatos descritos pelas instâncias ordinárias, visto que a situação exposta nos autos denota circunstância excepcional que enseja a reparação por danos morais
. Precedentes. 3. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial, mantendo-se a indenização por danos morais fixada pelas instâncias ordinárias. (AgInt no REsp 1943771/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 17/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. ATRASO. INDENIZAÇÃO. DESPESAS CONDOMINIAIS. POSSE. IMÓVEL. PREVISÃO CONTRATUAL. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O simples inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável.
No caso concreto, a comprovação, pela Corte de origem, de atraso de mais de 2 (dois) anos na entrega do imóvel supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser mantida a indenização
. 3. A jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que o promitente comprador passa a ser responsável pelo pagamento das despesas condominiais a partir da entrega das chaves, tendo em vista ser o momento em que tem a posse do imóvel. 4. Rever os argumentos trazidos no recurso especial quanto à possibilidade de cobrança das despesas de condomínio com base no contrato firmado demandaria reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos e cláusula contratual, o que encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. É inviável a análise de matéria alegada apenas nas razões do regimental por se tratar de evidente inovação recursal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 693.206/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018)

A possibilidade de condenação em danos morais em decorrência de atraso desarrazoado na entrega do imóvel também não se afasta da jurisprudência desta egrégia Terceira Câmara Cível, ilustrada pelos arestos abaixo transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL MORA DA CONSTRUTORA DANO MORAL CABÍVEL POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL ALTERAÇÃO NO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APÓS A DATA PREVISTA DE ENTREGA DO IMÓVEL RECURSO PROVIDO
. [...] 7. A inobservância injustificada do prazo de entrega de obras pelas construtoras não induz, por si só, à ocorrência de danos morais. 8.
No caso, o atraso excessivo 26 meses e a prova de que o imóvel foi adquirido para a residência do autor é suficiente para amparar a alegação de violação aos direitos da personalidade desse, em especial sua integridade psíquica, de forma que resta presente o dano moral alegado
. 9. De acordo com o sistema bifásico, considerando os o interesse jurídico lesado de acordo com os julgados a respeito do grupo de caso e as circunstâncias do caso concreto (gravidade do fato, culpabilidade do agente, sofrimento da vítima e condição econômica das partes) os danos morais devem ser fixados em
R$ 9.000,00 (nove mil reais
). [...] 12. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140074401, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 28/07/2021).

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL RECONHECIDO POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA DANOS MORAIS DEVIDOS SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
[...] 8.
No caso, o atraso excessivo 15 (quinze) meses e a prova de que o imóvel foi adquirido para a residência do casal é suficiente para amparar a alegação de violação aos direitos da personalidade dos autores, em especial à integridade psíquica deles, de forma que resta presente o dano moral alegado
. 9. De acordo com o sistema bifásico, considerando os o interesse jurídico lesado de acordo com os julgados a respeito do grupo de caso e as circunstâncias do caso concreto (gravidade do fato, culpabilidade do agente, sofrimento da vítima e condição econômica das partes) os danos morais devem ser fixados em R$ 9.000,00 (nove mil reais) para cada um dos autores. 10. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150227725, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021)

Isto posto, uma vez consideradas, à luz da jurisprudência pátria, a correção e a proporcionalidade na condenação da recorrente pelo douto juízo "
a quo",
no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, também não vejo, nesta parte, razões para a reforma do "
decisum"
vergastado.

4
CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
MEDITERRANEAN TOWER INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. - EPP
(fls. 60/68, evento 4 – ID. 1978093) e a ele
NEGO

PROVIMENTO
, mantendo íntegra a sentença fustigada (fls. 28/52 do evento 4 - ID. 1978093).

Ante o desprovimento do recurso interposto, com fulcro no Art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Substituto

RELATOR

VOTOS VOGAIS

013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO -
LUIZ GUILHERME RISSO
(Vogal)
Proferir voto escrito para
acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA -
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
(Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. TEMA 970 - STJ. ELEMENTO DIFERENCIADOR NO CASO CONCRETO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. ART. 373 DO CPC/15. RECORRENTE QUE NÃO COMPROVOU O FATO EXTINTIVO ALEGADO. DANOS MORAIS. ATRASO DESARRAZOADO. 42 MESES DE ATRASO POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No presente caso, trata-se de matéria incontroversa o atraso de 42 (quarenta e dois meses) na entrega do imóvel por culpa da empresa recorrente, além da aplicabilidade ao feito da cláusula penal prevista no item 13.2 do instrumento contratual, que prevê a quantia de 0,5% (meio por cento) sobre o total dos valores já pagos do contrato por mês ou fração de mês de atraso. Cinge-se a controvérsia em avaliar se assiste razão à apelante quando defende não se encontrarem configurados os requisitos para a condenação em danos morais e quando narra já ter sido paga a multa contratualmente estipulada.

2. Dispõe o Art. 395 do Código Civil que, quando cumprida a obrigação, mas em tempo, lugar ou forma diverso do estabelecido pela lei ou pelo contrato, configura-se o instituto da mora, situação em que o devedor arcará pelos prejuízos dela decorrentes.

3. Ao debruçar-se especificamente sobre as penalidades decorrentes do atraso de entrega de imóvel, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese (Tema 970) segundo a qual
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar o adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

4. Em tese, a alegação do recorrente de ter assumido os custos dos alugueres dos apelados pelo período de mora teria o condão de eximi-lo do pagamento da multa contratual, sob o risco de se configurar "
bis in idem"
. Entretanto, o presente feito possui um elemento diferenciador, significativo, que consiste no ônus da prova da alegação de ocorrência de compensação.

5. Sabe-se que cabe ao requerente comprovar os fatos constitutivos de seu direito e que cabe ao requerido demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, conforme dispõe o Art. 373 do Código de Processo Civil.

6. No caso, nenhum dos documentos apontados pela recorrente faz prova no sentido de que a empresa apelante teria arcado com os custos do alugueres de moradia dos recorridos. Da mesma forma, não demonstram os descontos supostamente concedidos.

7. No que tange à indenização por danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo c. STJ e por este e. Tribunal de Justiça, o atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.

8. No caso, está comprovado um atraso de 42 (quarenta e dois) meses por culpa da apelante, situação que ultrapassa em muito o período de 2 (dois) anos, considerado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça como ensejador de dano moral. Precedentes do STJ.

9. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

DECISÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas,
ACORDA
a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
CONHECER
do vertente apelo e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.