Tribunal: TJES
Processo: 0009350-10.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ILICITUDE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE APLICADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas sim de denúncia de que os réus estariam em atitude suspeita em bairro conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

2. Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Conforme consta dos autos, os réus ostentam condenação com trânsito em julgado por fatos anteriores à data do fato descrito na denúncia, sendo correto o reconhecimento da agravante da reincidência.

4. Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Ora, a hipótese dos autos trata-se de réus reincidentes, o que afasta a aplicação do redutor.

5.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009350-10.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EMERSON QUEIROZ DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDERSON NASCIMENTO DE JESUS e EMERSON QUEIROZ DE JESUS
em face da Sentença de fls. 297/302 integrada pelas decisões de fls. 361 e 364 proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40 inciso III

da Lei 11.343/2006, aplicando-lhes a pena definitiva de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Razões recursais apresentadas às fls. 381/387, no qual os apelantes alegam a nulidade da prisão e de todas as provas dela decorrentes já que a guarda municipal realizou atividade de investigação típica da polícia judiciária. Pleiteia ainda a absolvição por insuficiência de provas, o afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais às fls. 395/398 manifestando pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3226337).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDERSON NASCIMENTO DE JESUS e EMERSON QUEIROZ DE JESUS
em face da Sentença de fls. 297/302 integrada pelas decisões de fls. 361 e 364 proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40 inciso III

da Lei 11.343/2006, aplicando-lhes a pena definitiva de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Razões recursais apresentadas às fls. 381/387, nas quais os apelantes alegam a nulidade da prisão e de todas as provas dela decorrentes, já que a guarda municipal realizou atividade de investigação típica da polícia judiciária. Pleiteia ainda a absolvição por insuficiência de provas, o afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais às fls. 395/398 manifestando pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3226337).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 16 de julho de 2020, na Avenida Afonso Cláudio, bairro Terra Vermelha, dentro do estacionamento do Supermercado Rede Show, Município de Vila Velha/ES, o denunciado JOSIAS ROBERTO vendeu e os denunciados EMERSON e EDERSON adquiriram drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Inicialmente, os apelantes alegam a nulidade da prisão e de todas as provas dele decorrentes já que a guarda municipal realizou atividade de investigação típica da polícia judiciária.

A alegada nulidade da prova indiciária colhida por ocasião da prisão flagrante deve ser rejeitada.

Consta do inquérito policial que guardas municipais, que realizavam patrulhamento pelo local, receberam informação que haviam três indivíduos parados algum tempo dentro de um veículo no estacionamento do supermercado, fato que motivou a abordagem quando então foi dispensada uma sacola pelo condutor do veículo que continha as drogas descritas na denúncia.

Portanto, não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas sim de denúncia de que os réus estariam em atitude suspeita em bairro conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. PRELIMINAR DE NULIDADE. JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE INTIMAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. NULIDADE DAS PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO FÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ART. 28-A DO CPP. PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DIREITO SUBJETIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. INVIABILIDADE.

I - A sessão de julgamento de embargos de declaração prescinde de pauta, razão pela qual não há intimação das partes, sejam elas representadas pela Defensoria Pública ou defensor constituído.

II - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. Na hipótese dos autos, a falta de demonstração de prejuízo concreto à defesa, impede o reconhecimento da nulidade arguida.

III -
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que a realização de prisão em flagrante e revista pessoal por guardas municipais não encontra óbice na legislação, pois "[n]os termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/4/2018).

(...)

(AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 24/6/2022.) GRIFEI.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AOS ARTS. 4º E 5º DA LEI 13.022/2014 E AO ART. 157 DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. GUARDAS MUNICIPAIS. PRISÃO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 2. VIOLAÇÃO DO ART. 386, III, DO CPP. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE POR INSIGNIFICÂNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. 3. AFRONTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O entendimento assentado pela Corte local encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, que é no sentido da inexistência de óbice à realização de prisão, em situação de flagrância, por guardas municipais ou qualquer outra pessoa, não havendo falar, portanto, em ilicitude das provas daí decorrentes.

(...)

(AgRg no AREsp n. 2.019.016/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) GRIFEI.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os guardas municipais estavam em patrulhamento pelo bairro Terra Vermelha quando foram parados por uma pessoa, que não quis se identificar, dizendo que havia um veículo gol com três indivíduos parados algum tempo no estacionamento do supermercado Redeshow. Assim, prosseguiram até o local e efetuaram a abordagem e solicitada a retirada dos indivíduos de dentro do veículo, sendo que o que estava no lugar do motorista jogou uma sacola debaixo do mesmo na qual foram encontrados 3 (três) tabletes de maconha pesando aproximadamente 03 kilos.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado (fls. 29/31), do Auto de Apreensão (fl. 20) e do Auto de Constatação Provisório (fl. 22) e Laudo de Exame Químico (fl. 166). Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos guardas municipais, prestados tanto perante a autoridade policial (fls. 05/08) quanto em juízo (mídia de fl. 259), atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga em poder dos réus, destacando que a droga foi dispensada por Ederson que estava no banco do motorista.

Em Juízo, o corréu Josias Roberto da Silva confessou a prática delitiva esclarecendo que estava vendendo as drogas e que, quando os guardas chegaram, dispensou os entorpecentes debaixo do veículo. Disse que tinha 03 kilos, que venderia por R$ 6.000,00 (seis mil reais) além de 2 pedaços de 50 gramas. Disse que depende disso para viver, que afere de R$ 300,00 (trezentos) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia.

Por sua vez, o réu Emerson apresentou outra versão, relatando que estava com seu pai dentro do veículo e que foram comprar 50 gramas de maconha, tendo visualizado quando Josias foi revistado, sendo encontrada a sacola que jogou no chão.

Já Ederson negou a prática delitiva, sustentando que estava comprando 50 gramas de maconha para uso.

Como visto, são várias as contradições entre os depoimentos dos réus, não havendo nenhuma prova a afastar o relato dos guardas municipais que abordaram os três réus dentro do veículo, momento em que Ederson dispensou uma sacola contendo aproximadamente 3 kilos de maconha.

Ademais, como bem asseverado pela magistrada, não se sustenta a versão dos apelantes de que iriam comprar apenas 50 gramas em razão da
inexistência de apreensão de objetos destinados ao consumo das substâncias entorpecentes ou mesmo o valor em espécie que os mesmos usariam para adquirir os entorpecentes.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi devidamente fixada em 06 (seis) anos de reclusão em razão da quantidade e natureza da droga, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, mostrando proporcional o aumento empregado.

Na segunda fase, de forma escorreita, reconhecida a agravante da reincidência. Conforme consta dos autos, Ederson Nascimento de Jesus e Emerson Queiroz de Jesus ostentam condenação com trânsito em julgado por fatos anteriores à data do fato descrito na denúncia.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Ora, a hipótese dos autos trata-se de réus reincidentes, o que afasta a aplicação do redutor.

Por fim, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, a pena foi devidamente majorada em 1/6.

Assim, mantenho a pena definitiva em
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
em regime inicial fechado
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ILICITUDE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE APLICADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas sim de denúncia de que os réus estariam em atitude suspeita em bairro conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

2. Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Conforme consta dos autos, os réus ostentam condenação com trânsito em julgado por fatos anteriores à data do fato descrito na denúncia, sendo correto o reconhecimento da agravante da reincidência.

4. Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Ora, a hipótese dos autos trata-se de réus reincidentes, o que afasta a aplicação do redutor.

5.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.