Tribunal: TJES
Processo: 5002795-26.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Suspensão da Exigibilidade; Liminar
Data de julgamento: 2022-08-09

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL – LC 190/2022 – EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 - DESNECESSIDADE DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – NÃO CONSTATADO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE NOVOS TRIBUTOS
–
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do
ICMS nas operações e prestações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

2.

Tendo o STF sustentado a validade das
leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos
normativos subordinada à edição de Lei Complementar
de caráter nacional -, referida condição restou
efetivada com a vigência da citada Lei Complementar
n° 190/2022.

3.
Com isso, a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL.

4
.
Acerca do princípio da anterioridade
previsto no artigo 150, III, “b” da CF
,
o ministro Alexandre de Moraes, nos autos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066,
ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso, tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002795-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CREMER S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
CREMER S.A.
em face da r. decisão, proferida no mandado de segurança nº 5003184-36.2022.8.08.0024, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo no exercício financeiro de 2022.

Em suas razões (id. 2389656) sustenta a agravante, inicialmente, que na data de 24 de fevereiro
de 2021, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a utilização do Convênio ICMS nº 93/2015 para regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional 87 de 2015 é inconstitucional, uma vez que colidente com as previsões contidas nos artigos 146, inciso III, “a” e 155, §2º, inciso XII, “a” e “d” da Carta Magna.

Na ocasião, destacou o Supremo Tribunal Federal a necessidade de Lei Complementar, sendo esta editada (Lei Complementar 190 de 2022) e publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, portanto durante o presente exercício financeiro. Afirma ainda que, também no ano de 2022, foi publicado o Convênio ICMS nº. 236 de 2021, que visa regulamentar a Lei Complementar 190 de 2022.

Destaca que, considerando a publicação somente no ano de 2022, não há autorização legal para cobrança do diferencial de alíquota no presente exercício fiscal, sob pena de violação aos Princípios da Segurança Jurídica e Não Surpresa.

Aponta o descumprimento, também, do Princípio da Anterioridade, contemplado na seara tributária pelo art. 150, III, da Constituição Federal.

Sustenta a natureza política da decisão proferida no Incidente de Suspensão de Liminares nº 0001127-08.2022.8.08.0000, requerendo a concessão da medida liminar para, preventivamente, impedir que se exija da Agravante, antes de janeiro de 2023, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (id. 2495828).

Contrarrazões apresentadas (id. 2802031) requerendo que seja negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão agravada.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória - ES, 26 de Julho de 2022

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
CREMER S.A.
em face da r. decisão, proferida no mandado de segurança nº 5003184-36.2022.8.08.0024, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo no exercício financeiro de 2022.

Em suas razões (id. 2389656), sustenta a agravante, inicialmente, que na data de 24 de fevereiro
de 2021, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a utilização do Convênio ICMS nº 93/2015 para regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional 87 de 2015 é inconstitucional, uma vez que colidente com as previsões contidas nos artigos 146, inciso III, “a” e 155, §2º, inciso XII, “a” e “d” da Carta Magna.

Na ocasião, destacou o Supremo Tribunal Federal a necessidade de Lei Complementar, sendo esta editada (Lei Complementar 190 de 2022) e publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, portanto durante o presente exercício financeiro. Afirma ainda que, também no ano de 2022, foi publicado o Convênio ICMS nº. 236 de 2021, que visa regulamentar a Lei Complementar 190 de 2022.

Destaca que, considerando a publicação somente no ano de 2022, não há autorização legal para cobrança do diferencial de alíquota no presente exercício fiscal, sob pena de violação aos Princípios da Segurança Jurídica e Não Surpresa.

Aponta o descumprimento, também, do Princípio da Anterioridade, contemplado na seara tributária pelo art. 150, III, da Constituição Federal.

Sustenta a natureza política da decisão proferida no Incidente de Suspensão de Liminares nº 0001127-08.2022.8.08.0000, requerendo a concessão da medida liminar para, preventivamente, impedir que se exija da Agravante, antes de janeiro de 2023, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (id. 2495828).

Contrarrazões apresentadas (id. 2802031) requerendo que seja negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão agravada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Sabe-se que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS)

inaugurada pela EC nº 87/2015.

A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Repetindo o que já foi anteriormente colocado
na decisão liminar (id.
2495828)
, por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do
ICMS nas operações e prestações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das
leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos
normativos subordinada à edição de Lei Complementar
de caráter nacional -, referida condição restou
efetivada com a vigência da citada Lei Complementar
n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, mantenho o posicionamento já externado em sede liminar de que no caso concreto
inexiste afronta aos
princípios tributários apontados pela Agravante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade
previsto no artigo 150, III, “b” da CF
,
saliento o julgamento recente
do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Vê-se:

“(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E
tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício
, como pretende a Requerente ABIMAQ,
a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.
(...)”.

Sobre isso, também reitero a colocação feita acerca do tema pelo
Excelentíssimo Desembargador Presidente deste Egrégio
Tribunal de Justiça, nos autos da suspensão de
liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000
:
Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

No mesmo sentido vem se posicionando esta Corte, como é possível observar em julgado contemporâneo (AI 5004310-96.2022.8.08.0000), no qual, à unanimidade, foi dado provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para revogar a decisão em mandado de segurança que suspendera, liminarmente, a exigibilidade do ICMS-DIFAL para a empresa impetrante.

A propósito, vale reiterar o que foi colocado em decisão liminar do agravo de instrumento:

“(...) Assim, nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que
a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que consta da Decisão recorrida, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício
. (...)
Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022
. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo
. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original) (...)”.

Ante o exposto, confirmando o atual entendimento deste Eg. Tribunal,
NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL – LC 190/2022 – EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 - DESNECESSIDADE DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – NÃO CONSTATADO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE NOVOS TRIBUTOS
–
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do
ICMS nas operações e prestações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

2.

Tendo o STF sustentado a validade das
leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos
normativos subordinada à edição de Lei Complementar
de caráter nacional -, referida condição restou
efetivada com a vigência da citada Lei Complementar
n° 190/2022.

3.
Com isso, a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL.

4
.
Acerca do princípio da anterioridade
previsto no artigo 150, III, “b” da CF
,
o ministro Alexandre de Moraes, nos autos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066,
ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso, tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.