Tribunal: TJES
Processo: 5002818-69.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2022-08-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5002818-69.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA
PACIENTE: ROBERTO FELIPP LOUREIRO KNUPP
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO
Advogado do(a) IMPETRANTE: LIGIA KUNZENDORFF - ES23937
Advogados do(a) PACIENTE: LIGIA KUNZENDORFF - ES23937, HOMERO JUNGER MAFRA - ES3175

ACÓRDÃO

EMENTA:

HABEAS CORPUS.
DETRAÇÃO PENAL. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ORDEM DENEGADA.
1. Em recente pronunciamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF; HC-AgR 205.740; SC; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber; DJE 28/04/2022; Pág. 65)”. 2. Na esteira do entendimento sedimentado pelo STF, é inviável a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para suplantar as hipóteses delineadas no artigo 42 do Código Penal. 3. Impossibilidade de aplicação da detração penal nos casos de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. 4. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5002818-69.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA registrado(a) civilmente como HOMERO JUNGER MAFRA e outros
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5002818-69.2022.8.08.0000

SESSÃO: 27/07/2022

A SRª ADVOGADA LIGIA KUNZENDORFF:-

Boa tarde, Excelências.

Cumprimento Vossas Excelências na pessoa do Desembargador Presidente e, também, do Desembargador Relator Eder Pontes da Silva e, também, os meus Pares, advogados, serventuários, partes, estudantes e estagiários, que eventualmente, se encontram presentes.

A questão, neste Habeas Corpus, trata-se exclusivamente da detração em razão do tempo de cumprimento de recolhimento domiciliar noturno. E, o juízo da Execução Penal entendeu que não poderia ser feita essa detração por falta de previsão legal.

A questão da detração é extremamente objetiva. É o tempo de cumprimento

domiciliar noturno contar como cumprimento de pena definitiva. Então, por ser uma questão objetiva, certamente, que questão como uma boa conduta social do paciente, como fato dele não ter tido uma defesa, que poderia ter sido mais eficaz na fase de instrução ou o fato dele trabalhar, ainda, para o mesmo empregador antes e após a sua prisão, elas não vão ser consideradas, justamente porque a questão da detração é objetiva, mas elas são verdades.

A questão, aqui, é. A pergunta que se faz é: O tempo de recolhimento domiciliar noturno, ele deve ser considerado como prisão para fim de detração da pena definitiva? Isso obrigatoriamente vai nos levar a uma outra reflexão.

Onde o indivíduo que tem a sua liberdade cerceada em algum momento ele é um indivíduo livre? Certamente que ele não é um indivíduo livre. Ele não pode dispor da sua liberdade como eu, como os meus Pares advogados, como Vossas Excelências

podem.

Portanto, esse é, inclusive, o entendimento que o STJ vem sedimentando aos longos dos anos.

Nos recentes julgados o STJ, que é o guardião da Lei Infraconstitucional

assentou nos HC como exemplo, porque temos vários: 718288/SC, 712570/SC e um muito recente publicado, agora, no dia 29/06/2022, que era um RHC 163263.

Inclusive, essa questão, agora, foi trazido pelo tema repetitivo, e, entrou para o tema 1.155 e o Relator do

REsp, que foi tomado como paradigma da controversa que é o Ministro João Ian Paciornik disse que o período em que o apenado cumpriu a medida cautelar de recolhimento de domiciliar noturno, deve ser computado para fim de detração de pena.

E, aqui, a questão ganha, ainda, maior relevância nesse caso concreto, porque o regime inicial fixado para o paciente, foi o regime semiaberto e si é no regime semiaberto, hoje, ele trabalha durante o dia, sai das dependências da Unidade Prisional, ele trabalha e retorna. Não era exatamente essa situação anterior. Ele não ia trabalhar durante o dia e era obrigado a ficar recolhido em casa.

A única diferença que se tem, agora, é que sua a prisão domiciliar. Hoje, ele precisa retornar até o presídio.

Esse é o entendimento do Ministro Luiz Fux num recente julgamento do Agravo

Recurso Extraordinário nº1377538, publicado no dia 27/04/2022 assentou da seguinte forma no julgamento sobre esse tema: “A aplicação de medida diversa da prisão, que impede o cautelado de sair de casa no período noturno, como é imposta no caso, em que o agravado permaneceu durante o período acima compulsoriamen-te em sua residência entre às 21h07min, baseia-se em premissa, que assemelha ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto”.

Vejam, Excelências, é exatamente o caso, aqui, que nos é colocado. Hipótese, na qual não se diverge, que a restrição da liberdade do reeducando, decorre notadamente da circunstância de ser obrigado a recolher-se. Ele diz mais: ”Independentemente do uso de tornozeleira, o óbice e a detração do tempo de recolhimento domiciliar obrigatório, sujeito o apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade, concretizada pela referida medida diversa do cárcere”.

Ele ainda termina: “O réu submetido ao recolhimento domiciliar compulsório está submetido a evidente restrição do seu
status libertatis
ao não mais dispor da mesma alto determinação de uma pessoa integralmente livre”.

Esse é exatamente o caso que trazemos a apreciação de Vossas Excelências.

Diante disso, diante dessa mansa jurisprudência do STJ e diante desse recente julgado do STF, que espera a impetrante a concessão da ordem, nos termos em que ela foi impetrada.

Agradeço a Vossas Excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA(RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento à defesa e a parabenizo pela exposição, pela fala técnica e diante dos argumentos trazidos pela Doutora Lígia Kunzendorff, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOAR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos retornaram ao gabinete de Vossa Excelência.

*

Kfm*

SESSÃO: 10/08/2022

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA(RELATOR):-

Denega a ordem, conforme voto em anexo.

*

O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO:-

Neste processo já houve sustentação que o Desembargador Rogério assistiu. Transfiro a presidência para o Desembargador Fernando Zardini.

*

O SR. DESEMBARGADOR O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Consulto o Desembargador Rogério.

*

O SR. DESEMBARGADOR ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA:-

Eu acompanho o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Senhor Presidente, eu ouvi a sustentação oral, recebi o voto com antecedência, li, examinei e não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o voto de Relatoria.

*

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5002818-69.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA
PACIENTE: ROBERTO FELIPP LOUREIRO KNUPP
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO
Advogado do(a) IMPETRANTE: LIGIA KUNZENDORFF - ES23937
Advogados do(a) PACIENTE: LIGIA KUNZENDORFF - ES23937, HOMERO JUNGER MAFRA - ES3175

VOTO

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da brilhante sustentação oral da douta Advogada, Dra. Lígia Kunzendorff, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Na última sessão, pedi novamente o retorno dos autos em razão de o douto Advogado, Dr. Homero Junger Mafra, ter apresentado memoriais escritos no dia anterior à sessão.

Rememorando o caso,
t
rata-se de ordem de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrada em favor de
ROBERTO FELIPP LOUREIRO KNUPP
, face a possível constrangimento ilegal cometido pel
a

MM.
JU
Í
Z
A
DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DE VILA VELHA – EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO
, apontad
a
como
a
utoridade coatora.

Narra o impetrante que
o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
no bojo da Ação Penal nº 0009589-52.2017.8.08.0024. Salienta que, desde a audiência de custódia, ocorrida em 17 de abril de 2017, foi imposta ao paciente a medida cautelar diversa da prisão de recolhimento
domiciliar
noturno, a qual foi cumprida até a sua prisão em definitivo, ocorrida em 24 de fevereiro de 2022,
perfazendo o total de 1.774 (mil setecentos e setenta e quatro) dias.

Afirma que o juízo de execução,
no bojo dos Autos nº
2000183-61.2022.8.08.0035
,
indeferiu o pedido de detração do período em que o paciente cumpriu a medida de recolhimento domiciliar noturno ao juízo, a despeito do entendimento
d
o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

Diante disso, requer, liminarmente, “
seja
deferida a detração requerida para que produza, desde já, seus efeitos legais”.
No mérito, pleiteia seja cassada a decisão proferida pelo juízo de execução, concedendo-se a ordem em definitivo.

Pois bem.

Em que pesem os
argumentos lançados na exordial,
na b
rilhante sustentação oral d
a
dout
a
Advogad
a
, Dr
a
.
Lígia Kunzendorff
,
e nos memoriais escritos apresentados pelo
douto Advogado, Dr. Homero Junger Mafra
,
entendo
ser o caso de
confirmar
os termos da decisão que indeferiu o pleito liminar e denegar a
ordem,
de acordo com as razões a seguir.

No presente caso, conforme visto, pleiteia-se a concessão de detração penal em razão do tempo de recolhimento domiciliar noturno (art. 319, V, do Código de Processo Penal).

A detração penal, por sua vez, encontra amparo legal no artigo 42 do Código Penal, o qual limita o seu cabimento às hipóteses de prisão provisória. Confira-se:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança,
o tempo de prisão provisóri
a, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A despeito d
a ausência de previsão legal expressa que ampare a pretensão deduzida na exordial, o impetrante
salient
a que
o Superior Tribunal de Justiça teria pacificado a sua jurisprudência no sentido de ser cabível a sua aplicação nos casos em que o apenado cumpriu a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, “
em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere”.

Diante disso, argumenta que
a negativa de detração do referido período se consubstanciaria em indevido constrangimento ilegal
ao paciente, que cumpriu 1.774 dias de recolhimento domiciliar noturno.

Por sua vez,
a autoridade apontada como coatora afastou
a aplicação do entendimento trazido na exordial,
por vislumbrar
“
não ser cabível a detração nos casos em que forem aplicadas as medidas cautelares substitutivas da prisão preventiva, visto que o artigo 42, do CP aduz de forma clara, que só cabe detração da prisão provisória, não cabível sua aplicação nas medidas de natureza diversa”,
tendo acrescentado,
ainda,
em sede de informações que
“
o artigo 319, caput, do CPP preceitua que: ‘São medidas cautelares diversas da prisão ‘, sendo assim não se confundem com a prisão provisória”.

Desse modo, evidencia-se que a questão controvertida no presente feito diz respeito à possibilidade ou não de aplicação da detração também à medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, a despeito da ausência de previsão legal.

Conforme já consignado na decisão id.
2576038
, a questão trazida na presente impetração foi
recentemente
(acórdão publicado em 28 de abril de 2022) tratada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que decidiu pelo
não
cabimento da detração dos períodos em que o apenado cumpriu medida cautelar diversa da prisão, em razão da ausência de previsão legal. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DETRAÇÃO. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR. CÔMPUTO EM HORAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Inadmissível, como regra, o emprego do
habeas corpus

como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.
2. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal. Precedentes.
3. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF; HC-AgR 205.740; SC; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber;
DJE 28/04/2022
; Pág. 65)

Na ocasião, a Ministra Rosa Weber, relatora do feito, consignou que
“
conquanto a Corte Superior tenha firmado entendimento no sentido da possibilidade da detração do tempo em que o paciente esteve sob recolhimento domiciliar noturno, reitero, na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, que
a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal
(v.g.: RHC 198.272/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04.11.2021; RHC 190.429/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 21.7.2021; HC 144.429/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 21.9.2020; HC 182.353/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 01.4.2020; e HC 169.697/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 05.8.2019.”.

Ainda em sua fundamentação, a eminente Ministra Relatora, valendo-se de entendimento há muito firmado na Suprema Corte, registrou ser manifestamente contrário à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para suplantar as hipóteses delineadas no artigo 42 do Código Penal. Confira-se:

“
No mesmo sentido: ‘Não há que se falar em detração penal do tempo em que o recorrente
e
steve em cumprimento de medida cautelar, consistente no recolhimento domiciliar noturno. Por força de lei, descabe detrair das penas o período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto o art. 42, do Código Penal, não prevê a aplicabilidade do benefício a esta hipótese, sendo, ainda,
manifestamente contrária à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a detração com base no fato de que algumas espécies de medidas cautelares comprometam o status libertatis do acusado’

(RHC 151.575/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 03.8.2018)”.

É indispensável, ainda, consignar que,
ao contrário do aduzido pela defesa em sua sustentação oral,
a decisão
monocrática

do Ministro Luiz Fux
no bojo do
A
gravo Recurso Extraordinário nº 1377538/
SC
,
não analisou o mérito
da questão aqui debatida,
tendo se limitado a negar seguimento ao recurso, em razão da incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual
“para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”
.

V
ale dizer que os trechos citados durante a sustentação oral da defesa correspondem à ementa do julgado impugnado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não traduzindo, no entanto, o posicionamento do eminente Ministro Luiz Fux
sobre o tema
.

Em verdade,
ao analisar a matéria no bojo do
H
abeas
C
orpus
nº 176.657/PR
(DJE nº 229, divulgado em 21/10/2019)
, o Ministro Luiz Fux
se manifestou pela impossibilidade de detração em relação ao período de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão. Confira-se:

Deveras, a exegese dos dispositivos é no sentido de que a detração penal adota como parâmetro o tempo de prisão provisória, sendo evidente a ausência de previsão legal em relação à medida cautelar diversa da prisão, a qual com aquela não se confunde. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RHC 162.245, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/03/2019; RHC 151.575, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 03/08/2018; HC 163.097, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/10/2018; ARE 1.142.670, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 01/08/2018.

Demais disso, conquanto a defesa afirme que
“a expressão ‘prisão provisória’ não pode ser restringida unicamente ao encarceramento”
, restou expressamente consignado pelo Tribunal de origem que
“o monitoramento eletrônico, por constituir uma medida cautelar pessoal alternativa, não se assemelha a uma forma de prisão provisória ou de antecipação do cumprimento da pena pelo condenado e, por essa razão, não autoriza a detração penal”
.

Com base nas razões acima
, a despeito de não desconhecer o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
entendo que deve prevalecer o posicionamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal
sobre a matéria.

Nesse particular, destaco que o Superior Tribunal de Justiça ainda não sedimentou a matéria em precedente vinculante (
ex vi
art. 927, III, do Código de Processo Civil).

Tanto o é que o ilustre Ministro Joel Ilan Paciornik propôs à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetação da temática à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 1155), visando definir
(a)
“
se o período em que o apenado cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno deve ser computado para fins de detração da pena
” e
(b)

“
se há necessidade de fiscalização eletrônica para que o tempo de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno seja computado para fins de detração”
(ProAfR no REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 26/4/2022, DJe de 13/5/2022.).

Registro que, ainda que o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível a detração do período de recolhimento domiciliar noturno venha a ser confirmado na sistemática dos recursos repetitivos, não há ainda definição da Corte da Cidadania quanto à necessidade ou não de concomitância de monitoramento eletrônico, tendo o próprio Ministro Joel Ilan Paciornik destacado que existe, quanto a esse ponto,
“
precedentes das Turmas Criminais desta Corte em ambos os sentidos, ora pontuando a necessidade do monitoramento eletrônico para fins de detração, ora não fazendo essa exigência”
.

Nesse sentido, destaco que sequer consta dos autos se houve monitoramento eletrônico do paciente no período em que cumpriu a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno.

De toda sorte, não se trata aqui de matéria de fácil solução, sendo indispensável, a meu sentir, observar o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, de modo a garantir a uniformização e a coerência da jurisprudência dos tribunais.

Diante das razões expostas, não vislumbro a existência do constrangimento ilegal consignado na exordial, razão pela qual
DENEGO A ORDEM.

É como voto.

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5002818-69.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA
PACIENTE: ROBERTO FELIPP LOUREIRO KNUPP
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO
Advogado do(a) IMPETRANTE: LIGIA KUNZENDORFF - ES23937
Advogados do(a) PACIENTE: LIGIA KUNZENDORFF - ES23937, HOMERO JUNGER MAFRA - ES3175

ACÓRDÃO

EMENTA:

HABEAS CORPUS.
DETRAÇÃO PENAL. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ORDEM DENEGADA.
1. Em recente pronunciamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF; HC-AgR 205.740; SC; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber; DJE 28/04/2022; Pág. 65)”. 2. Na esteira do entendimento sedimentado pelo STF, é inviável a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para suplantar as hipóteses delineadas no artigo 42 do Código Penal. 3. Impossibilidade de aplicação da detração penal nos casos de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. 4. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada.
DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.