Tribunal: TJES
Processo: 5001640-86.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO – RECONHECIMENTO - CUSTAS – POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO ART. 85, §8º, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O transporte coletivo de passageiros - espécie de serviço público considerado essencial – é responsabilidade do Poder Público, estando disciplinado no artigo 227 de nossa Carta Estadual.

2. A fim de dar efetividade às normas dispostas nas Constituições, o Estado criou a CETURB-GV, empresa pública constituída sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado, sendo a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, por prazo indeterminado.

3. Considerando que a CETURB é a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, ou seja, foi criada para desempenhar com exclusividade atividade típica do Estado, desenvolvendo serviço público, entendo que faz jus à imunidade tributária, tal como decidido pelo Juízo a quo.

4. O percentual de 5% (cinco por cento) repassado à CETURB-ES pelas operadoras tem como finalidade o custeio do sistema de gerenciamento do transporte coletivo intermunicipal exercido em nome do Estado do Espírito Santo, nos termos da Lei 7.248/2002, estando abrangido pela imunidade tributária.

5. A citada prova emprestada produzida em outro processo envolvendo as mesmas partes – e submetida ao contraditório e ampla defesa - pode ser utilizada, pois, ao analisar os livros contábeis e o estatuto social da apelada, trouxe elementos capazes de infirmar as conclusões lançadas na CDA, vez que confirmou a não ocorrência de prestação de serviços de gerenciamento e administração de bens de terceiros por parte da apelada, inexistindo geração de receita.

6. As alegações do Apelante sobre eventual distribuição de lucros e resultados direta ou indiretamente não poderão ser conhecidas neste momento, tratando-se de argumento novo suscitado apenas em grau recursal.

7. Co
nsiderando que as custas judiciais consubstanciam tributo, devem ser aplicadas as normas previstas no Código Tributário Nacional, como a interpretação literal das regras de isenção tributária, nos termos do artigo 111 do CTN,
impondo-se, por conseguinte, a condenação do Município ao seu pagamento.
.

8. O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes, decidiu que os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001640-86.2017.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

01/02/2022

SESSÃO EXTRAORDINÁRIA

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001640-86.2017.8.08.0024

O SR. ADVOGADO LEONARDO ZEHURI TOVAR:-

Primeiramente, cumprimento Vossa Excelência, os demais membros que participam deste julgamento, membros do Ministério Público e demais advogados que nos assistem.

Focarei no ponto que considera ser crucial e relevante para o desfecho desse caso.

Trata-se de uma empresa estatal, prestadora de serviço público em regime de monopólio, por vezes, sabemos que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça trataram da temática e imunidade recíproca quando temos empresa desse já eis, não resta a menor dúvida.

Acontece que essa empresa especificamente a Ceturb, não faz jus a imunidade recíproca até por conta de situações que também no STF já enfrentou como, por exemplo, recentemente no Recurso Extraordinário nº 253472, em que foi reconhecida a ausência de imunidade recíproca, quando há um desempenho de atividade econômica pela empresa estatal.

Nesse caso, considerou-se legal a cobrança é o que vem sendo feito, aqui, a empresa estatal, concessionária, buscava auferir lucro, o que é o caso, aqui, 5% (cinco por cento) é repassado para a Ceturb pelos permissionários com base na Lei 7.248/2012.

Esses 5% (cinco por cento) caracterizam, portanto, a atividade de cunho econômico, faz com que ela tenha autonomia financeira e pratique atividade econômica em regime próprio de empresa privada de maneira que será aplicada o art. 150, inciso VI, § § 2º e 3º da Constituição Federal e que veda, portanto, a concessão de nulidade de empresa dessa natureza.

Se olharmos atentamente o Estatuto Social, vamos observar no art. 44, que há possiblidade de distribuição de um lucro, ou seja, não está tendo distribuição de lucro.

O fato é que pode vir a ter distribuição de lucro. Se está tendo ou não está tendo, já não posso falar porque tem que ter uma análise contábil quanto a isso, de repente a uma prova pericial do gênero, para fazer essa demonstração. Mas, o lucro pode ser destinado, por exemplo, o art. 44 fala: “em 5% (cinco por cento) para constituição de fundo de reserva; 6% (seis por cento) para distribuição de dividendos mínimos”.

Só que isso faz com que haja mais uma vez a caracterização de uma atividade econômica em que conferi, portanto, a imunidade tributária para esse tipo de empresa, e, acaba contrariando a própria guia de concorrência, ou seja, a previsão expressa do Estatuto Social faz com que a sentença, longe de observar precedentes do STF, desconsidere um precedente citado por mim,

logo no começo da sustentação oral, que recentemente o Supremo Tribunal Federal reafirmou que quando a empresa desempenha a atividade econômica, ela não faz jus a imunidade tributária, repito o número, só para facilitar é o 253472.

De mais a mais, considero que a prova emprestada não poderia ser utilizada, porque não foi submetida a um contraditório e não se trata exatamente da mesma causa de pedir. Mas, a pedido do eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo focarei no tema da imunidade recíproca e fecharei a minha exposição apenas para dizer, que se trata de uma atividade econômica, que há previsão de distribuição de lucro e que, portanto, a imunidade recíproca, nesse caso, deveria ser melhor analisada de modo a não ser conferida injustamente a uma empresa estatal em detrimento da lide concorrência.

Muito obrigado aos ilustres Desembargadores e espero ter atendido às expectativas sendo bastante sucinto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

500
1640-86.2017.8.08.0024

APTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO
:
COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITÓRIA

RELATOR:
DES.
MANOEL ALVES RABELO

VOTO VISTA

DIVERGÊNCIA PARCIAL

E
minentes pares,
verifica-se da conclusão do substancioso voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador
Manoel Alves Rabelo,
que sua excelência deu parcial provimento ao apelo do Município de Vitória,
para isentar o Município do pagamento das custas finais, sem prejuízo do ressarcimento do valor das despesas antecipadas pela parte contrária,
bem como
fixar os honorários sucumbenciais com base no art. 85, §8º, do CPC
.

Todavia,
diferente
do seu posicionamento
,
entendo que
o Município
não é isento
, mas tão somente
beneficiário
d
a
tramitação
do processo
independentemente de antecipação de custas, conforme preconiza o inciso II, do art. 19 da Lei Estadual nº 9.974/13,
bem como
a
L
ei federal – Lei 6.830/80 – não pode isent
á-lo
de pagamento de taxa estadual (custas processuais)
.

No citado artigo 19 temos a expressa autorização de dispensa de pagamento antecipado, senão vejamos:

Art. 19. Têm tramitação independentemente de antecipação das custas:

II - o processo em que forem autoras as pessoas jurídicas de direito público, alcançando suas autarquias, fundações públicas e as entidades fiscalizadoras do exercício profissional;

Por sua vez, no artigo 20 da Lei
Estadual nº 9.974/13
, o legislador aponta os beneficiários da isenção do pagamento das custas, dentre os quais não se insere a Fazenda Municipal, veja-se:

Art. 20. São dispensados do pagamento de custas processuais:

I - os atos, processos ou procedimentos referentes a crianças e adolescentes, quando sujeitos à tramitação na Vara da Infância e Juventude;

II - o Ministério Público nos atos de ofício;

III - os impetrantes de habeas corpus e habeas data;

IV - a ação direta de inconstitucionalidade;

V - O Estado do Espírito Santo, suas Autarquias, Fundações Públicas e Agências Reguladoras;

VI - os embargos de declaração;

VII - os atos considerados necessários ao exercício da cidadania, referentes à capacitação do cidadão ao exercício da soberania popular e ao alistamento militar;

VIII - o agravo retido;

IX - a exceção de pré-executividade;

X - os embargos declaratórios;

XI - o agravo de instrumento em recurso especial e em recurso extraordinário;

XII - o requerente na ação civil pública e na ação civil pública de improbidade administrativa; na ação popular; no mandado de segurança e no mandado de injunção, quando coletivos; ou em qualquer outra ação coletiva.

§ 1º Tramitando o feito em que a Fazenda Pública Estadual for sucumbente em vara judicial não oficializada, responderá o Estado às custas processuais.

§ 2º A isenção dos atos atinentes aos processos que tramitem na Vara da Infância e Juventude se restringe ao interesse da criança e do adolescente, cumprindo o pagamento àquele que deu causa à ação.

§ 3º A dispensa a que se referem os incisos VIII e XI, estende-se, inclusive, às despesas postais.

§ 4º Na ação civil pública e na ação popular, o requerente só responde pelas custas se houver má-fé, cumprindo à parte contrária o pagamento das custas.

Não havendo previsão na Lei do Estado-membro, a

Lei Federal não pode, sob pena de inconstitucionalidade,
renunciar a receitas provenientes de
tributos estaduais e municipais.
Trata-se da proibição constitucional prevista no art.151, III, da CF
1
de um ente federativo conceder isenção a tributos de outras entidades políticas, a conhecida vedação à isenção heterônoma.

Ora, s
omente o próprio ente tributante é que pode conceder exoneração tributária, pois quem é competente para tributar é
também

para exonerar, princípio que decorre da discriminação constitucional de competências tributárias.

N
ão se olvide, ademais, que a is
enção tributária somente se dá por meio de expressa previsão legal, cuja interpretação deve ser restrita e literal,
nos exatos termos do art. 111, II
e 176, ambos
do CTN,
verbis:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

[...].

II - outorga de isenção;

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

De certo que este Tribunal de Justiça já encampou igual entendimento ao asseverar que
“
a isenção do pagamento de custas prevista no artigo 39 da LEF só pode ser aplicada nas ações de execução fiscais propostas perante a Justiça Federal, visto que é vedado à União instituir isenção de um tributo de competência de outro Ente Federado (vedação de isenção heterônoma), conforme consta no artigo 151, III de nossa Carta Magna”.
(TJES, AC 21140059177, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Subst.: DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01⁄11⁄2016, Publicação no Diário: 09⁄11⁄2016).

Ademais, a despeito de firmado precedente vinculante em sentido contrário pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp. 1.107.543/SP)
,
a isenção

em análise
envolve ofensa direta ao art.151, inciso III da Constituição Federal, reserva de hermenêutica processual constitucional, que de regra, deve ser atribuída ao Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário.

A propósito, colaciono aresto do Superior Tribunal de Justiça que analisou caso idêntico ao aqui debatido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TAXA JUDICIÁRIA ESTADUAL. ISENÇÃO. FAZENDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESTADUAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA ISENÇÃO HETERÔNOMA. ART. 151, III, DA CF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO CAPAZ POR SI SÓ DE SUSTENTAR O RESULTADO DO JULGADO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO CONCOMITANTE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ.
1. No caso dos autos, a Municipalidade não interpôs simultaneamente recurso extraordinário para impugnar fundamento constitucional autônomo e suficiente adotado pela Corte de origem, no sentido de que norma federal não pode isentar ente municipal de pagamento da taxa judiciária estadual, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico, vige o princípio da vedação da isenção heterônoma, proibição constitucional prevista do art. 151, III, da CF. 2. A fundamentação de natureza constitucional é por si só autônoma e suficiente para manter o resultado do acórdão recorrido, de modo que a não interposição concomitante do recurso extraordinário com o especial impede a admissão do apelo nobre, nos exatos termos da Súmula 126/STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário".
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1635264/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021)

Assim,
a sedimentação do tema caberá a
o STF
num derradeiro exame da
matéria à luz da supremacia da Carta da República de 1988, paradigma de confronto a uma limitação constitucional ao poder de tributar, porquanto a
vedação de isenção heterônoma é cláusula pétrea,
derivada da
forma federativa do Estado
,
protegida contra alteração na Constituição (art.60, §4º, I),
ou seja, manutenidora do equilíbrio federativo por excelência.

Destarte, considerando-se que as custas judiciais consubstanciam tributo, devem ser aplicadas as normas previstas no Código Tributário Nacional, como a interpretação literal das regras de isenção tributária, nos termos do artigo 111 do CTN,
impondo-se, por conseguinte, a condenação do Município ao seu pagamento.

Por
tais razões,
inauguro
d
ivergência
,
para também dar parcial provimento provimento ao recurso, contudo mantendo a condenação d
o Município de Vitória ao pagamento das custas processuai
s
.

É como voto.

DES
ª
CONV.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

1
Art. 151. É vedado à União:
(...). I
II - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001640-86.2017.8.08.0024

APTE:

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:

COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

RELATOR:

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra a sentença – id. 1850783 - que acolheu os Embargos à Execução para anular a CDA nº 2924/2016, extinguindo a execução fiscal em apenso, condenando apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (id. 1850790) o apelante sustenta, em síntese, o seguinte: i) não há qualquer irregularidade na cobrança do crédito fiscal, porquanto a CETURB é pessoa jurídica de direito privado, bem como a tributação não incidiu sobre o serviço essencial de transporte de passageiros, mas sim sobre o serviço de gerenciamento do sistema correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da tarifa; ii) a apelada exerce atividade econômica lucrativa, não sendo observados, também, os critérios apontados pelo STF no julgamento do RE 253472; iii) é necessária a observância do Tema 508 do STF, acerca da ausência de imunidade recíproca nos casos em que há distribuição de lucros e resultados direta ou indiretamente; iv) o laudo pericial utilizado como prova emprestada não poderia ser aceito, haja vista a inexistência de contraditório sobre o cerne da questão discutida nestes autos; v) a CETURB não produziu qualquer prova capaz de ilidir a presunção de veracidade que emana dos atos administrativos; v) o art. 39 da Lei de Execuções Fiscais isenta o ente municipal do pagamento das custas processuais; vi) deve ser modificado o critério de fixação dos honorários sucumbenciais, para que sejam aplicadas de forma equitativa, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, considerando o elevado valor dado à causa.

Em seu voto o Eminente Desembargador Relator
DEU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, somente para isentar o Município do pagamento das custas finais, sem prejuízo do ressarcimento do valor das despesas antecipadas pela parte contrária, bem como fixar os honorários sucumbenciais com base no art. 85, §8º, do CPC, no patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Na sequência, a Desª. Convocada Marianne Judice de Mattos inaugurou divergência para também dar parcial provimento ao recurso, contudo, mantendo a condenação do Município de Vitória ao pagamento das custas processuais.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho por acompanhar a divergência inaugurada.

Isso porque o Eminente Desembargador Relator adotou o entendimento de que a fazenda pública municipal não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, conforme disposição do art. 39 da Lei nº 6.830/80.

Contudo, filio-me ao entendimento de que diante da
natureza tributária das custas
– as quais se enquadram como
taxa
– a isenção prevista na Lei Federal nº 6.830/80 não se estende àquelas devidas à Justiça Estadual, uma vez que é vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do inciso III do artigo 151 da Constituição Federal, assim grafado:

“Art. 151.
É vedado à União:

III -
instituir isenções de tributos da competência dos Estados
, do Distrito Federal ou dos Municípios.” [Não existe grifo no original].

Logo, a partir de uma interpretação conforme a Constituição, o art. 39 da Lei de Execução Fiscal deve ser lido à luz da nova ordem constitucional, razão pela qual somente pode ser aplicado validamente à administração pública federal, mais precisamente à União, suas autarquias e fundações, as quais estão dispensadas do pagamento de custas.

Se não pensarmos assim, estará ocorrendo uma
isenção heterônoma
, isto é, uma anomalia tributária vedada expressamente pelo art. 151, inc. III, da CR/88. No mesmo sentido, aliás, apontam os abalizados julgados transcritos a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA DO PAGAMENTO DE CUSTAS. ARTIGO 39 DA LEI Nº 6.830/80 - LEF. ISENÇÃO NÃO ESTENDIDA ÀS CUSTAS DEVIDAS NA JUSTIÇA ESTADUAL. VEDADA A CONCESSÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. ART. 151, III DA CF. 1. O artigo 39 da Lei nº 6.830/80 - Lef isenta a Fazenda Pública do pagamento de custas. Contudo, quando a Justiça Estadual exerce a competência federal delegada, nos termos do art. 109, §3º, da CF/88, o pagamento das custas se sujeita ao respectivo ordenamento estadual, nos termos do §1º do artigo 1º da Lei nº 9.289/96. 2.
As custas possuem natureza tributária e a isenção de custas e emolumentos da Fazenda Pública não se estende às devidas na Justiça Estadual, uma vez que é vedado à união instituir isenções de tributos da competência dos estados, Distrito Federal e municípios, nos termos do inciso III do artigo 151 da Constituição Federal.
3. O art. 39 da LEF deve ser entendido, nos termos da nova ordem constitucional, como determinante de que a administração pública federal, mais precisamente a união, suas autarquias e fundações estão dispensadas do pagamento de custas no âmbito da justiça da união. Nas demais justiças não, pois vedada a concessão de isenção heterônoma. (TRF 04ª R.; AI 0001052-57.2015.404.0000; PR; Segunda Turma; Rel. Juiz Fed. Andrei Pitten Velloso; DEJF 02/07/2015; Pág. 22). [Não existe grifo no original].

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA. OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 106 DO STJ. INAPLICABILIDADE. ART. 219, §1º, DO CPC. INAPLICABILIDADE. RECURSO REPETITIVO. RESP. 1.120.295 - SP DO STJ. JUSTIÇA ESTADUAL DO PARANÁ. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO DA UNIÃO. CABIMENTO. ART. 39 DA LEI Nº 6.830/80. ISENÇÃO. ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL.[...] As custas possuem natureza tributária e a isenção de custas e emolumentos da Fazenda Pública não se estende às devidas na Justiça Estadual, uma vez que é vedado à união instituir isenções de tributos da competência dos estados, Distrito Federal e municípios, nos termos do inciso III do artigo 151 da Constituição Federal. 6.
O art. 39 da LEF deve ser entendido, nos termos da nova ordem constitucional, como determinante de que a administração pública federal, mais precisamente a união, suas autarquias e fundações estão dispensadas do pagamento de custas no âmbito da justiça da união. Nas demais justiças não, pois vedada a concessão de isenção heterônoma.
[...].”(TRF 04ª R.; AC 0004620-57.2015.404.9999; PR; Segunda Turma; Rel. Juiz Fed. Andrei Pitten Velloso; Julg. 23/06/2015; DEJF 02/07/2015; Pág. 52). [Não existe grifo no original].

Se é certo que à União, ao Estado-membro e ao Distrito Federal é conferida competência para legislar concorrentemente sobre custas dos serviços forenses – conforme a claríssima dicção do art. 24, IV, da CR/88 –, não é menos correto que o dispositivo em questão não pode ser objeto de uma leitura isolada, seja porque a Constituição não pode ser interpretada “em tiras”, seja porque o mesmo Texto Constitucional enuncia com todas as letras no inc. III do seu art. 151 a impossibilidade de concessão de isenção heterônoma.

Decerto, diante da necessidade de se outorgar unidade e sobretudo coerência à interpretação dos permissivos constitucionais, a exegese mais abalizada da questão é aquela segundo a qual a competência da União para estabelecer “normas gerais” sobre o assunto das custas dos serviços forenses não a autoriza a conceder isenções heterônomas, como usualmente se defende com base no art. 39 da Lei de Execução Fiscal.

Assim, embora compita à União editar normas gerais sobre a matéria, esta competência, por força do próprio texto constitucional, não pode invadir a esfera tributária dos Estados, a ponto de estabelecer isenções a tributos cuja competência é atribuída a estes.

Ante o exposto, considero que não se aplica na presente hipótese
a isenção prevista no art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

Diante do exposto, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desª. Convocada Marianne Júdice de Mattos, para também DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, afastando, todavia, a isenção pretendida pelo Município de Vitória no tocante ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra a sentença – id. 1850783 - que acolheu os Embargos à Execução para anular a CDA nº 2924/2016, extinguindo a execução fiscal em apenso.

Assim, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 05% sobre o valor da causa.

Em suas razões id. 1850790 sustenta o Apelante, inicialmente, que não há qualquer irregularidade na cobrança do crédito pelo ente municipal, sendo a CETURB pessoa jurídica de direito privado, bem como a tributação não incidiu sobre o serviço essencial de transporte de passageiros, mas sim sobre o serviço de gerenciamento do sistema correspondente a 5% do valor da tarifa.

Aponta que a apelada exerce atividade econômica lucrativa, não sendo observados, também, os critérios apontados pelo STF no julgamento do RE 253472.

Prossegue apontando a necessária observância do Tema 508 do STF, acerca da ausência de imunidade recíproca nos casos em que há distribuição de lucros e resultados direta ou indiretamente.

Aduz que o laudo pericial utilizado como prova emprestada não poderia ser aceito, haja vista a inexistência de contraditório sobre o cerne da questão discutida nestes autos. Afirma, ademais, que a CETURB não produziu qualquer prova capaz de ilidir a presunção de veracidade que emana dos atos administrativos.

Sobre as custas processuais, aponta a isenção decorrente do art. 39 da Lei de Execuções Fiscais, merecendo reforma a sentença.

Por fim, formula pleito subsidiário de modificação dos honorários sucumbenciais, com fulcro no art. 85, §8º, do CPC, considerando o elevado valor dado à causa.

Contrarrazões – id. 1850793 – apontando, inicialmente, inovação recursal, vez que o argumento alusivo à distribuição de lucros e dividendos não foi submetido ao Juízo a quo. Pugna, quanto aos demais argumentos, pela manutenção da sentença, com amparo em farta jurisprudência colacionada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Com vistas a analisar a questão da imunidade tributária recíproca, objeto do presente recurso, necessárias algumas considerações prévias.

A Constituição Federal sustenta em seu artigo 175 que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Desse modo, o transporte coletivo de passageiros - espécie de serviço público considerado essencial – é responsabilidade do Poder Público, estando assim disciplinado na Carta Estadual:

Art. 227. O transporte coletivo de passageiros é serviço público essencial, obrigação do Poder Público, responsável por seu planejamento, gerenciamento e sua operação, diretamente ou mediante concessão ou permissão, sempre através de licitação.

A fim de dar efetividade às normas dispostas nas Constituições Federal e Estadual, o Estado criou a CETURB-GV, nos termos da Lei Estadual nº 3.693/1984, merecendo destaque os seguintes artigos:

Art. 4º - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima de capital autorizado, dotada de personalidade jurídica, de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, com a denominação de Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória - CETURB-GV, vinculada à Secretaria de Estado do Interior e dos Transportes, nos termos do Artigo 32, da Lei 3.43, de 31 de dezembro de 1975.

Art. 5º - A CETURB-GV será a concessionária única e exclusiva dos serviços intermunicipais de transportes públicos de passageiros da Aglomeração Urbana da Grande Vitória, por prazo indeterminado, a partir de sua constituição.

Trata-se, portanto, de empresa pública constituída sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado, sendo a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, por prazo indeterminado.

Resta saber, então, se a apelada estaria abrangida pela imunidade tributária recíproca, em razão do disposto no artigo 150, VI, “a”, § 2º da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar diversos processos envolvendo a matéria e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, destacou que a imunidade deve se relacionar com as finalidades essenciais das entidades.

Sob tal enfoque, não deve ser considerada exclusivamente a "forma jurídica eleita", mas sim a substância da atividade desenvolvida.

Com base em tal premissa, embora os dispositivos Constitucionais supracitados estendam apenas às autarquias e fundações públicas a imunidade recíproca, a Suprema Corte decidiu que a aludida imunidade deve atingir também as empresas públicas prestadoras de serviço público, na medida em que não desempenham atividade econômica voltada para o lucro.

Ou seja, embora o artigo 173, §2º, da Constituição Federal sustente que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, o fato de a apelada prestar serviço público – e não exercer atividade econômica em sentido estrito – lhe confere natureza autárquica (embora não se confunda com esta).

Houve nítida distinção entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, valendo, nesse contexto, a transcrição das lições de Lucas Rocha Furtado:

Mais importante do que distinguir os serviços públicos das atividades empresariais é saber quais serviços públicos são prestados por empresas estatais em regime concorrencial ou em caráter exclusivo, ou não-concorrencial. Caso uma empresa estatal explore atividade sem que haja qualquer outra empresa privada atuando em regime de concorrência, é possível que lei lhe assegure prerrogativas de Direito Público, além daquelas expressamente previstas na Constituição Federal. Todavia, se a empresa estatal explora atividade em regime de concorrência com empresas privadas, em que elas disputam clientela ou mercado, a aplicação do disposto no art. 173 do texto constitucional impede a concessão de prerrogativas públicas, ressalvadas as que tenham sido previstas no próprio texto da Constituição (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010).

Feita esta breve explanação, considerando que a CETURB é a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, ou seja, foi criada para desempenhar com exclusividade atividade típica do Estado, desenvolvendo serviço público, entendo que faz jus à imunidade tributária, tal como decidido pelo Juízo a quo.

Para corroborar, destaco:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INFRAERO. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. EXTENSÃO. 1. Ao julgar o ARE 638.315, da relatoria do ministro Cezar Peluso, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional analisada e resolveu reafirmar a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça no sentido de que as empresas públicas prestadoras de serviço público estão abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Magna Carta de 1988. Ressalva do ponto de vista pessoal do relator. 2. Agravo regimental desprovido. (STF - RE: 542454 BA , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 06/12/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012).

EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. EMBARGOS DO DEVEDOR. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. SERVIÇO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO. IMUNIDADE. Os embargos merecem conhecimento porque o acórdão foi exarado em sede de agravo interno, julgando o mérito da demanda, preenchidos os requisitos do art. 530 do CPC. Aplicação da Súmula n. 255 do STJ. Compete à União explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão; os serviços de transporte ferroviário (art. 21, XII, letra d da CF. As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. Precedentes do STF. A Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A - TRENSURB, sociedade de economia mista controlada pela União, instituída para prestar os serviços de transporte ferroviário na região metropolitana de Porto Alegre, de forma exclusiva, está abrangida pela imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, a da Constituição Federal. Embargos desacolhidos. (Embargos Infringentes Nº 70051712677, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 17/05/2013).

TRIBUTÁRIO. IPTU. EBCT. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, INCISO VI, “A” DA CF. INEXIGIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. I - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que há de ser feita distinção entre empresas públicas que exercem atividade econômica, e aquelas prestadoras de serviço público de caráter obrigatório para definir a abrangência da imunidade recíproca prevista no dispositivo legal supramencionado. II - Especificamente com relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica à qual se delegou a atividade de prestação de serviço postal no país, a Corte Constitucional já consolidou o entendimento de que a aludida empresa pública, prestadora de serviço público de caráter obrigatório e exclusivo do Estado, resta alcançada pela imunidade recíproca. III - Recurso improvido.

(TRF-2 - AC: 200750010016365, Relator: Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, Data de Julgamento: 16/07/2013, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 29/07/2013).

Além disso, embora o Apelante aponte que a tributação não incidiu sobre o serviço essencial de transporte de passageiros, o percentual de 5% (cinco por cento) repassado à CETURB-ES pelas operadoras tem como finalidade o custeio do sistema de gerenciamento do transporte coletivo intermunicipal exercido em nome do Estado do Espírito Santo, nos termos da Lei 7.248/2002, estando abrangido pela imunidade tributária.

A citada prova emprestada produzida em outro processo envolvendo as mesmas partes – e submetida ao contraditório e ampla defesa - pode ser utilizada, pois, ao analisar os livros contábeis e o estatuto social da apelada, trouxe elementos capazes de infirmar as conclusões lançadas na CDA, vez que confirmou a não ocorrência de prestação de serviços de gerenciamento e administração de bens de terceiros por parte da apelada, inexistindo geração de receita.

Corroborando todo o exposto, colaciono recente precedente deste Sodalício:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CETURB. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO EM CARÁTER EXCLUSIVO. APLICABILIDADE DA IMUNIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...)

II. A imunidade tributária recíproca, que consiste em uma limitação constitucional do poder de tributar conferido aos Entes Federados, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, foi estendida pelo artigo 150, § 2º, da Constituição Federal, às Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. III. Em relação às sociedades de economia mista e às empresas públicas, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito privado, como regra, devem sofrer tributação normal, na medida em que a estas Empresas se aplica o mesmo regime jurídico da iniciativa privada, nos termos do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. IV. O Excelso Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a imunidade recíproca quanto aos impostos apenas se estende às empresas públicas e às sociedades de economia mista que desempenham serviço de interesse público em caráter exclusivo. Precedentes. V. In casu, é possível constatar que a atividade exercida pela CETURB/ES, de gestão de todas as modalidades coletivas de transporte de passageiros, tanto de natureza Intermunicipal, quanto Intramunicipal, trata-se de serviço público, exercido em caráter exclusivo. VI. Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença de Primeiro Grau, julgando procedentes os Embargos à Execução, e, via de consequência, determinar a extinção da Execução Fiscal nº 0018259-61.2008.08.0035, invertendo-se os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140182425, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 20/08/2021).

As alegações do Apelante sobre eventual distribuição de lucros e resultados direta ou indiretamente não poderão ser conhecidas neste momento, tratando-se de argumento novo suscitado apenas em grau recursal.

Com relação ao pagamento das custas, entendo assistir parcial razão ao Município.

A Lei Estadual nº 9.974/2013, que revogou expressamente a legislação anterior, ao dispor sobre a dispensa no pagamento das custas processuais, excluiu os Municípios do rol de entes isentos do recolhimento de referida despesa, prevendo a isenção, tão somente, do “Estado do Espírito Santo, suas Autarquias Fundações Públicas e Agências Reguladoras”.

Todavia, especificamente com relação às execuções fiscais, a legislação federal vigente, qual seja, a Lei nº 6.830/80, isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas e emolumentos, sem fazer distinção da esfera Federal, Estadual ou Municipal destacando, apenas, que no caso em que for vencida, deverá ressarcir as despesas antecipadas pela parte contrária.

Na espécie, em se tratando de embargos à execução fiscal, disciplinados pela Lei nº 6.830/80, deve-se impor a aplicação do disposto no artigo 39 da referida legislação, tendo o colendo Superior Tribunal de Justiça pacificado a matéria de direito infraconstitucional em questão, em razão do julgamento, sob rito dos recursos repetitivos, do Recurso Especial n. REsp. 1.107.543/SP (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, ac. pub. no DJe de 26-04-2010).

Portanto, fica o Município isento do pagamento das custas processuais, devendo, apenas, ressarcir o valor das despesas antecipadas pela parte contrária.

Por fim, entendo que o capítulo atinente aos honorários sucumbências também merece reforma, tendo em vista que a manutenção da verba arbitrada na origem destoa da razoabilidade, levando em consideração a sua incidência sobre o valor dado à causa (R$ 16.850.696,29 - dezesseis milhões, oitocentos e cinquenta mil, seiscentos e noventa e seis reais e vinte e nove centavos).

Relembro que o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes, decidiu que os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo tal entendimento também adotado neste Órgão Fracionário, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA (ARTIGO 85, § 8º, DO CPC). ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DO § 2º DO MESMO ARTIGO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar distorções. 2. Por questões de isonomia e paridade fartamente chanceladas pelo art. 7º do CPC/2015 , não é possível onerar excessivamente a parte apenas por se tratar da Fazenda Pública. 3. Se nas causas de valor exacerbado ajuizadas por particulares a jurisprudência tem acolhido largamente o § 8º do art. 85 do CPC para evitar enriquecimento indevido, não há razão para afastar a Fazenda Pública do mesmo tratamento. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210025415, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021).

Sob tal premissa, sopesando as particularidades do caso concreto, notadamente o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, entendo que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) se revela razoável e condizente com os contornos fático-jurídicos da causa, que de um lado não se revela excessivo e por outro não deslustra a atividade do causídico, refletindo a apreciação equitativa determinada pelo art. 85, § 8º, do CPC, acerca dos critérios traçados no §2º, do mesmo comando normativo.

Portanto, firme nas razões expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para: isentar o Município do pagamento das custas finais, sem prejuízo do ressarcimento do valor das despesas antecipadas pela parte contrária; fixar os honorários sucumbenciais com base no art. 85, §8º, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO – RECONHECIMENTO - CUSTAS – POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO ART. 85, §8º, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O transporte coletivo de passageiros - espécie de serviço público considerado essencial – é responsabilidade do Poder Público, estando disciplinado no artigo 227 de nossa Carta Estadual.

2. A fim de dar efetividade às normas dispostas nas Constituições, o Estado criou a CETURB-GV, empresa pública constituída sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado, sendo a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, por prazo indeterminado.

3. Considerando que a CETURB é a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, ou seja, foi criada para desempenhar com exclusividade atividade típica do Estado, desenvolvendo serviço público, entendo que faz jus à imunidade tributária, tal como decidido pelo Juízo a quo.

4. O percentual de 5% (cinco por cento) repassado à CETURB-ES pelas operadoras tem como finalidade o custeio do sistema de gerenciamento do transporte coletivo intermunicipal exercido em nome do Estado do Espírito Santo, nos termos da Lei 7.248/2002, estando abrangido pela imunidade tributária.

5. A citada prova emprestada produzida em outro processo envolvendo as mesmas partes – e submetida ao contraditório e ampla defesa - pode ser utilizada, pois, ao analisar os livros contábeis e o estatuto social da apelada, trouxe elementos capazes de infirmar as conclusões lançadas na CDA, vez que confirmou a não ocorrência de prestação de serviços de gerenciamento e administração de bens de terceiros por parte da apelada, inexistindo geração de receita.

6. As alegações do Apelante sobre eventual distribuição de lucros e resultados direta ou indiretamente não poderão ser conhecidas neste momento, tratando-se de argumento novo suscitado apenas em grau recursal.

7. Co
nsiderando que as custas judiciais consubstanciam tributo, devem ser aplicadas as normas previstas no Código Tributário Nacional, como a interpretação literal das regras de isenção tributária, nos termos do artigo 111 do CTN,
impondo-se, por conseguinte, a condenação do Município ao seu pagamento.
.

8. O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes, decidiu que os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, e por maioria de votos, afastar a isenção de custas da Municipalidade, nos termos do voto do Relator.