Tribunal: TJES
Processo: 5000231-18.2021.8.08.0030
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ILEGALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1.
A necessidade temporária de excepcional interesse público que autoriza a contratação de trabalhadores por prazo determinado, conforme previsão constitucional, também ocorre nos casos de impedimentos temporários do titular do cargo, como, por exemplo, nos casos de afastamento ou licença de concessão obrigatória.
2.
A simples contratação de temporários, ou a prorrogação de seus contratos não significa a existência de cargo vago a ser provido por aprovado em concurso público.
3.

Não tendo o Ministério Público se desincumbido de seu ônus, qual seja, demonstrar que a contratação temporária de servidores da educação por parte do Município de Linhares seria ilegal, não haveria como acolher a pretensão.

4.
Sentença de improcedência confirmada em Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000231-18.2021.8.08.0030
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
PARTE RE: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator - Sessão 06/12/2022.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000231-18.2021.8.08.0030

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DE DIREITO DE LINHARES - VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE

PARTE RE: MUNICIPIO DE LINHARES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

VOTO

Conforme consta do relatório,
trata-se de
remessa necessária na ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face do Município de Linhares, com vistas a obstar que a Administração Pública Municipal efetuasse a convocação dos candidatos temporários do edital SEME/Nº 01/2021 e SEME/Nº 02/2021, procedendo, por outro lado, a nomeação dos candidatos aprovados no concurso público Edital Nº001/2019/PML/ES.

Após regular tramitação, com apresentação de peça contestatória e réplica, as partes dispensaram a produção de outras provas, sobrevindo a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Sem recursos, subiram os autos em remessa necessária em razão da previsão constante no artigo 19 da Lei 4.717/65, aplicável por analogia às Ações Civis Públicas no microssistema de tutela coletiva.

Para melhor compreensão do caso em apreço, faço breve retrospecto do ocorrido nos autos.

Trata-se de ação civil pública em que pretende o
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
que o
Município de Linhares
se abstenha de realizar a convocação dos candidatos temporários do edital SEME/Nº 01/2021 e SEME/Nº 02/2021, procedendo, por outro lado, a nomeação dos candidatos aprovados no concurso público Edital Nº001/2019/PML/ES.

O pleito liminar fora indeferido pelo juízo na decisão ID 3303924, sem irresignação recursal.

Indagadas as partes sobre as provas que pretendiam produzir, a parte autora deixou de especificá-las se limitando a pleitear pela inversão do ônus probatório, enquanto a ré se deu por satisfeita com as provas produzidas. Sobreveio a referida sentença de improcedência.

Pois bem. Vindo-me os autos digitalizados concluo, após compulsá-los detidamente, não haver razões para reforma da sentença. Explico.

Verifico, tal como o magistrado da instância primeva, que inexiste razão para inversão do ônus da prova, cabendo, portanto, por força do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, à parte autora o dever de provar fato constitutivo do direito alegado e, ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Isso porque não há como considerar o Ministério Público hipossuficiente, seja sob aspecto técnico, econômico ou jurídico. Além de possuir corpo técnico capacitado, possuem prerrogativas que permitem o adequado exercício de suas atribuições institucionais, dentre as quais, promover inquérito civil e expedir notificações requisitando informações para zelar pelo efetivo respeito às leis e direitos assegurados na Constituição.

Desta feita, não tendo o Ministério Público se desincumbido de seu ônus, qual seja, demonstrar que a contratação temporária de servidores da educação por parte do Município de Linhares seria ilegal, não haveria como acolher a pretensão.

Consoante sabido, a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da repercussão geral, se estabeleceu a tese vinculante de que “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
[1]
.

Em outras palavras,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.
”
[2]

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ:

“[...] A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/05/2016, Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

Ademais, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
[3]

Cabe rememorar que a necessidade temporária de excepcional interesse público que autoriza a contratação de trabalhadores por prazo determinado também ocorre nos casos de impedimentos temporários do titular do cargo, como, por exemplo, nos casos de afastamento ou licença de concessão obrigatória.

A simples contratação de temporários, ou a prorrogação de seus contratos não significa a existência de cargo vago a ser provido por aprovado em concurso público.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro ter sido comprovada ilegalidade na atuação do Município ou preterição de direito dos aprovados no concurso público, tendo em vista não restar sobejamente comprovado nos autos de que as vagas do edital, ou outras existentes, foram ocupadas de maneira precária pelos contratados por prazo determinado.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
da
Remessa Necessária
e
CONFIRMO
a sentença em seus exatos termos.

Sem honorários recursais, por não terem sidos fixados na origem.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

1

[1]
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

2

[2]
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)
.

3

[3]
TJES, MS 100150035606, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ILEGALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1.
A necessidade temporária de excepcional interesse público que autoriza a contratação de trabalhadores por prazo determinado, conforme previsão constitucional, também ocorre nos casos de impedimentos temporários do titular do cargo, como, por exemplo, nos casos de afastamento ou licença de concessão obrigatória.
2.
A simples contratação de temporários, ou a prorrogação de seus contratos não significa a existência de cargo vago a ser provido por aprovado em concurso público.
3.

Não tendo o Ministério Público se desincumbido de seu ônus, qual seja, demonstrar que a contratação temporária de servidores da educação por parte do Município de Linhares seria ilegal, não haveria como acolher a pretensão.

4.
Sentença de improcedência confirmada em Remessa Necessária.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER da remessa necessária para CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto do Relator.