Tribunal: TJES
Processo: 0011632-59.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Direito do consumidor. AÇÃO ANULATÓRIA. Audiência de conciliação. Não comparecimento. MULTA APLICADA PELO PROCON. Valor desproporcional. Redução. Possibilidade de revisão pelo poder judiciário. Recurso parcialmente provido.

1)
Esta 2ª Câmara Cível tem sólido entendimento de que o não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON pode ensejar a aplicação de multa, a teor do parágrafo quarto do art. 55 do CDC.

2)
Cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

3
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor proporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor.

4)
A redução da penalidade para R$ 10.000,00 mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor.

5
)
Recurso
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0011632-59.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: UNIVERSO ONLINE S/A
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

SESSÃO: 06/12/2022

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011632-59.2017.8.08.0024

RETIFICAÇÃO DE CONCLUSÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Senhor Presidente, eu retifico a conclusão do meu voto.

Ao invés de acompanhar o voto do eminente Desembargador Relator, eu estou, na hipótese, acompanhando o voto do eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, que é o voto divergente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Só para rememorar a composição de votação.

Votou o Desembargador José Augusto. Na sequência, o Desembargador Raphael e agora, o Desembargador Raimundo.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Eu tenho o voto de Vossa Excelência aqui, eminente Desembargador Fernando Bravin. Pelo que consta aqui na tela, o voto é: “Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada, majorando os honorários advocatícios em mais 2% ao valor da causa. Eventualmente, prevalecendo o entendimento da legalidade da sanção, acompanho o voto do Relator quanto à redução da multa para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

É esse?

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

É. Inclusive, olha só o que aconteceu nesse processo.

Eu estou vendo aqui, consegui acesso aos votos. O Desembargador Raphael dá total provimento. Eu não acompanho integralmente o Desembargador Raphael e preciso ver agora, porque vai dar voto médio.

Então vou consultar aqui e depois eu declaro a súmula de julgamento, porque eu já identifiquei três posições aqui: um parcial, um total e um negando.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Eu acho, eminente Desembargador Bravin, que o voto do Relator foi o voto vencedor. Porque o Desembargador Samuel votou com o Relator. O Desembargador vota com o Relator. A divergência ficou comigo e o Desembargador Raphael Câmara.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

O melhor é inserir em notas taquigráficas, porque não constam registros.

O eminente Relator conhece e dá parcial provimento para reduzir ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), condenando as partes às custas processuais e honorários em 10%, com reconhecimento da sucumbência recíproca em 50%.

O Desembargador Raphael Câmara diverge para dar total provimento ao recurso, a fim de reformar a sentença e julgar inteiramente improcedente a pretensão inicial.

O Desembargador Raimundo acompanha o eminente Relator integralmente.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Mas eu retifiquei agora, oralmente, pedindo a anotação nas notas taquigráficas. Eu adoto a análise dos autos, acompanhando o Desembargador Raphael Americano Câmara.

O fecho do meu voto está em dissonância.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Isso. Porque acompanha o Relator, mas dá um valor mantido pelo Desembargador...

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Eu acompanho o Desembargador Raphael Câmara.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Vossa Excelência está acompanhando o Desembargador Raphael Câmara.

O meu voto, no obstante também uma anotação de pedido de vista e divergência, no cabeçalho, eu estou acompanhando o Relator para o arbitramento também de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Então eu acompanho integralmente o eminente Relator.

Identifiquei 04 votos.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Falta o do Desembargador Samuel, que já proferiu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

O Desembargador Samuel acompanha o Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Então o Desembargador Samuel acompanha o Relator.

Súmula de julgamento: por maioria de votos, dar parcial provimento, nos termos do voto do eminente Relator.

*

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO
Gabinete do Desembargador Raphael Americano Câmara

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011632-59.2017.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELAD
A
:
UNIVERSO ON LINE S/A

RELATOR:
DES
EMBARGADOR

SUBSTITUTO
JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

Eminentes Pares, após
analisar
atentamente o voto proferido pel
o
Nobre
Relator,
Desembargador

Substituto
José Augusto Farias de Souza
,
alcancei conclusão diversa, de modo que

inauguro
parcial
divergência
,
levando em conta
que a relatoria se posicionou pel
o parcial provimento do apelo da Municipalidade com
o reconhecimento da legalidade do processo administrativo em foco e
a
redução do valor da multa aplicada pelo PROCON
local para a importância de R$10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido,
o Relator
reconheceu a sucumbência recíproca e condenou as partes no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, arcando cada qual com 50% (cinquenta por cento) dos ônus de sucumbência
. Explico.

Conforme relatado
,
c
uidam os autos de recurso de apelação interposto
pelo

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
com vistas ao reexame da sentença que
julgou procedente a pretensão inicial para anular o ato administrativo impugnado (processo administrativo FA 0111-010.221.04).
Considerou o juízo “a quo” que haveria ilegalidade na decisão proferida pelo Procon Municipal, pois fixou a penalidade em desfavor da pessoa jurídica apelada pelo não comparecimento à audiência.

Em voto lançado nestes autos
,
o

E
minente
R
elator, Des
embargador
Substituto
José Augusto Farias de Souza,
conheceu do apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

para
D
AR
-
LHE
PARCIAL
PR
O
VIMENTO
reformando
a sentença, de forma a manter a aplicação da multa administrativa, mas reduzi
r

o respectivo
montante
para
R$10.000,00 (dez mil reais). Nessa perspectiva, reconheceu a sucumbência recíproca na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte e condenou-as no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico.
Assim, pontuou o Relator que o não comparecimento à audiência de conciliação no Procon pode
ria
ensejar a aplicação de multa, conforme art. 55, do CDC.
Nesse sentido, considerou a legalidade do procedimento administrativo,
mas por razoabilidade e proporcionalidade reduziu o valor da
multa aplicada pelo Procon
de R$28.074,99 (vinte e oito mil, setenta e quatro reais e noventa e nove centavos)
para o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Em sua manifestação, o
R
elator

desta
cou
que “
[...]

a multa imposta

pela autoridade administrativa se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor desproporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor.
Nesse contexto,
[reduziu a]
penalidade para R
$
10.000,00
[...], [o que considerou]
razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor
[...]
”.

D
e saída, esclareço que concordo com o voto de relatoria no que se refere à legalidade do processo administrativo em questão, pois, de fato,
“[...]

esta 2ª Câmara Cível tem sólido entendimento de que o não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON pode ensejar a aplicação de multa
, a teor do parágrafo quarto do art. 55 do CDC

[...]”
.
Contudo, discordo do voto
do Culto Relator
no ponto em que reduz
iu
o valor da multa aplicada pelo Procon
. Explico.

Pois bem, entendo que

o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

N
o caso
em apreço,
a reclamação que ensejou a penalidade administrativa
(processo administrativo
0111-010.221-4
)
adveio de reclamação formulada pel
o
consumidor
Edimar
C
aetano da Silva
, em face da
sociedade empresária
UNIVERSO ON LINE S/A
, sob a alegação de que
celebrou contrato de prestação de serviço de suporte on line e que os trinta primeiros dias seriam gratuitos,
sendo que
poderia cancelar posteriormente.
Salienta o consumidor que

houve
a cobrança de valores indevidos e não logrou êxito no respectivo cancelamento
.

Assim, s
obreveio decisão administrativa pela qual

o Procon
aplicou sanção,

fixando o valor da
multa
em
R$28.074,99 (vinte e oito mil, setenta e quatro reais e noventa e nove centavos)
,
por ofensa ao
art
igo
48 da
Lei nº 8.078/1990.

Nesse sentido,
a meu ver,
o Órgão de
Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa,
os critérios
estabelecidos
pela
Lei nº 8.078/1990
;
Decreto Federal nº 2.181/97;
e

Decreto Municipal 11.738/0
3,
modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06,

entre eles
:

(i)
a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
(art. 57,
da Lei nº 8.078/1990
);

(ii)
o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as conseq
u
ências e a extensão da infração,
além de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 40,
caput,
Decreto Municipal 11.738/03);

(
iii
)
a
aplicação
de fórmula
para a dosimetria da pena de multa
estabelecida
pelo art. 40 do
Decreto Municipal 11.738/03,
modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06
;

(
i
v
) a gravidade da infração cometida pela reclamada, classificada de acordo com a sua natureza e potencial ofensivo no item
25
do grupo III do Anexo Único do Dec. Municipal 11.738/03,
incidindo o Fator da Natureza da Infração 420, de acordo com o art. 40, §4º do Decreto nº 11.738/03
;(v) a vantagem auferida com a prática do ato infrativo,
de
caráter individual (Dec. Municipal 11.738/03 arts. 38, “d”, e 40, §5º),
incidindo o Fator de Vantagem Auferida 62.400.000, de acordo com o art. 40, §4º do Decreto nº 11.738/03
;

(v
i
) inexistência de fator atenuante;

(vi
i
) presença de fatores agravantes
previstos no art. 26 do Decreto Federal nº 2.181/97 (reincidência; deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências);

(
vii
i
) previsão do a
rt. 41
do
Decreto Municipal 11.738/03
de aumento
de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade,
a depender da presença das circunstâncias agravantes e atenuantes estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181;

(
ix
) previsão d
e incidência de fator de ajuste à multa, de acordo com o faturamento do infrator,
sendo a instituição financeira infratora considerada grande empresa
(
art. 40,
§6º
do
Decreto Municipal 11.738/03,
modificado pelo Decreto 12.939/06
).

Após aplicação da referida multa,
a pessoa jurídica apelada

não efetuou o pagamento, de modo que
ajuizou “ação declaratória de nulidade de procedimento administrativo e imposição de penalidade”, requerendo o reconhecimento de nulidade do procedimento administrativo respectivo e a consequente inexigibilidade da multa imposta; e, subsidiariamente, a redução do “quantum”
,

em observância à
razoabilidade

e proporcionalidade
.

O

J
ulgador de origem
acolheu o pedido principal da autora apelada e
anul
ou
o ato administrativo impugnado (processo administrativo FA 0111-010.221.04),
tornando inexigível a multa correlata. O Relator, Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza, deu parcial provimento ao apelo do Município para reconhecer a legalidade do processo administrativo, mas,
à
luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
reduziu o valor da multa,
originariamente fixado em
R$28.074,99 (vinte e oito mil, setenta e quatro reais e noventa e nove centavos)
,

para a modesta quantia de
R$
10
.000,00
(
dez
mil reais)
.

E
mbora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque
nos aludidos
princípios
, tenho que
reduções desse jaez
contraria
m
os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993).

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que
houve a configuração de conduta abusiva d
a
apelad
a
.

Com efeito, acerca da mat
éria debatida dos autos, não há dúvidas de que o
processo administrativo mencionado
respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da
r
eclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/
90 (Cód
igo de Defesa do Consumidor),
“in verbis”
:

Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
.

Oportuno registrar que,
no sistema jurídico pátrio
,
tem sido
autorizada, pela jurisprudência,
a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabe
ndo
a
o
Poder Judiciário rever
tais
critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
“
Mutatis mutandis”,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(
STJ,
AgInt no REsp 1823636/PR, Rel
ator:
Ministro M
auro
C
ampbell Marques, Segunda Turma, J
14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
a
s regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
d
a
apelad
a
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja
objetiva, comprovada,
manifesta e flagrante,
o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal de Vitória, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do Ínclito Relator, identificando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar de
R$
10
.000,00 (
dez
mil reais)
, sob pena de tornar-se inócua, principalmente a se observar o porte econômico considerável da pessoa jurídica apelada reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, r
essalt
o
que
a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico,
objetivando
coibir
práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante,
necessariamente,
relação direta e exclusiva com o valor
das cobranças indevidas
.

Neste aspecto, entendo que
a
pena
originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória/
ES
, no valor de
R$28.074,99 (vinte e oito mil, setenta e quatro reais e noventa e nove centavos)
,
é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade,
ao propósito pedagógico,
e
aos demais critérios legais
.
Nesse mesmo sentido
seguem julgados dos
Egrégios Tribunais de Justiça
pátrios
:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Diante do exposto
,
com as devidas vênias ao Eminente Relator, Desembargador
Substituto

José Augusto Farias de Souza
, e demais Colegas que tenham posição em sentido diverso,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

e

DOU-
LHE

TOTAL
PROVIMENTO
,
para
reformar “
in totum”
a sentença
guerreada e
julgar inteiramente improcedente a pretensão inicial
,
reconhecendo a legalidade do processo administrativo questionado e

mantendo
o valor
de
R$28.074,99 (vinte e oito mil, setenta e quatro reais e noventa e nove centavos)

a título de
multa administrativa,
conforme

estabelecido

pelo PROCON Municipal de Vitória
.

Via de consequência, em razão da total improcedência da pretensão inicial
,
condeno a autora apelada no pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC.

É
como voto
.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Vitória, 21 de novembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/11/2022 às 16:34:12, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44682921112022
.

Eminentes Pares,

Rememoro que cuida-se de
apelação cível
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
com vistas ao reexame da sentença que julgou procedente a pretensão inicial para anular o ato administrativo impugnado (processo administrativo FA 0111-010.221.04), ao fundamento de que haveria ilegalidade na decisão proferida pelo Procon Municipal, pois fixou a penalidade em desfavor da pessoa jurídica apelada pelo não comparecimento à audiência.

O
Eminente
Relator,
Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza
,

deu parcial provimento ao apelo,

reformando a sentença de forma a manter a aplicação da multa administrativa, mas reduzir o respectivo montante para R$10.000,00 (dez mil reais).

Pontuou o Relator que o não comparecimento à audiência de conciliação no Procon poderia ensejar a aplicação de multa, conforme Art. 55, do CDC, contudo reduziu o valor da multa aplicada pelo Procon de R$28.074,99 (vinte e oito mil setenta e quatro reais e noventa e nove centavos) para o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

No tocante à legalidade do processo administrativo não há divergência, mesmo porque, conforme já ressaltado,
esta 2ª Câmara Cível mantém o entendimento de que o não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON pode ensejar a aplicação de multa
, a teor do parágrafo quarto do art. 55 do CDC, a exemplo:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DESOBEDIÊNCIA LEGALIDADE DA SANÇÃO NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO REDUÇÃO DA MULTA RAZOABILIDADE RECURSO DESPROVIDO. 1.
Este eg. TJES já firmou o entendimento de que conforme preconiza o art. 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997 c/c art. 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, o não comparecimento do recorrente em audiência de conciliação designada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor caracteriza desobediência e autoriza a aplicação de sanções administrativas
, como se infere dos seguintes julgados: Apelação Cível nº 100200003992 (Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021 e Apelação/Remessa Necessária nº 024180011421, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020). [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180235343, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021).

No entanto, no tocante à redução da multa administrativa aplicada, o
Eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
inaugurou a divergência para dar provimento ao recurso, reconhecendo a legalidade do processo administrativo e manter o valor de R$28.074,99 (vinte e oito mil setenta e quatro reais e noventa e nove centavos) a título de multa administrativa, conforme estabelecido pelo PROCON Municipal de Vitória/ES.

Em razão da total improcedência da pretensão inicial
,
condenou a Apelada no pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC.

Após detida análise dos autos, acompanho a conclusão adotada pelo eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara,
pelos motivos que passo a expor.

No presente caso concreto, a Apelada fora devidamente notificada para comparecer à audiência de conciliação perante a autarquia, sendo informada, inclusive, que a autoridade administrativa poderia aplicar sanções em caso de recusa ao comparecimento ou o desrespeito a determinações e/ou convocação do PROCON (fls. 67/68).

No âmbito da sua competência, o Procon aplicou-lhe multa imposta em R$28.074,99 (vinte e oito mil setenta e quatro reais e noventa e nove centavos)observando os critérios fixados pela Lei nº 8.078/1990; Decreto Federal nº 2.181/97; e Decreto Municipal 11.738/03, modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06.

Como bem observado pelo eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
, a Administração considerou os ditames legais quando da aplicação da pena,não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, principalmente porque
“
identificando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar de
R$10.000,00 (dez mil reais)
, sob pena de tornar-se inócua, principalmente a se observar o porte econômico considerável da pessoa jurídica apelada reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor
”.

Assim, peço vênia aos demais Pares para
acompanhar integralmente o voto do eminente Desembargador Relator, mantendo-se a sanção originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, no valor de R$28.074,99 (vinte e oito mil setenta e quatro reais e noventa e nove centavos),condenando a Apelada no pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

VOTO DE VISTA - DIVERGENTE

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITORIA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da
“ação declaratória de nulidade de procedimento administrativo e imposição de penalidade”
movida por
UNIVERSO ONLINE S/A
, julgou procedente a pretensão autoral.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza proferiu voto de relatoria no sentido de dar parcial provimento ao recurso, por considerar que o não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON autoriza a aplicação de multa administrativa, reduzindo, contudo, o valor da penalidade para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia tida como proporcional à conduta praticada, razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, e que afasta a possibilidade de enriquecimento sem causa.

Na sequência, o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara proferiu voto divergente para dar total provimento ao recurso de apelação, reconhecendo, além da legalidade do processo administrativo, que a multa imposta pelo PROCON observou
“os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990; Decreto Federal nº 2.181/97; e Decreto Municipal 11.738/03, modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06”.

Sua Excelência ressaltou que
“a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, no valor de R$28.074,99 (vinte e oito mil, setenta e quatro reais e noventa e nove centavos), é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais.”

O voto divergente foi integralmente acompanhado pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Iniciada a técnica de julgamento ampliado prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, pedi vista dos presentes autos para analisar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste egrégio Colegiado.

Primeiramente, consigna-se que, segundo já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“a incidência da técnica de julgamento ampliado do art. 942 do CPC/15
não limita os julgadores convocados à análise apenas a matéria decidida de forma não unânime pelo quórum original, deve, pois, ser apreciado todo o conteúdo da apelação
”
(REsp n. 1.934.178/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

De acordo com o STJ, o
“
prosseguimento do julgamento com quórum ampliado em caso de divergência
tem por objetivo a qualificação do debate, assegurando-se oportunidade para a análise aprofundada das teses jurídicas contrapostas e das questões fáticas controvertidas, com vistas a criar e manter uma jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente
”
(REsp n. 1.771.815/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 21/11/2018).

Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.

No caso dos autos, a fornecedora apelada foi notificada pelo PROCON Municipal, em razão de reclamação apresentada por consumidor por cobrança indevida (fl. 33), para comparecer em audiência, oportunizando-lhe apresentar defesa, com destaque de que a recusa ao comparecimento ou o desrespeito às determinações e/ou convocações do órgão do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor também se sujeita às sanções administrativas, como a aplicação de multa prevista no art. 57 do CDC (fls. 68/9).

A apelada, contudo,
efetivamente
não compareceu à audiência designada para o dia 23/09/2011
(fl. 71),
mas enviou TEMPESTIVAMENTE sua defesa escrita
(fls. 72/78), que embora recebida pelo órgão em 28/09/2011 (fl. 72), não foi mencionada na decisão de procedência da reclamação (fls. 87/97), em que ressaltado não competir ao fornecedor dispor de qual meio prestará as informações, cabendo-lhe atender ao comando exercido pelo funcionário público, comparecendo à audiência (fl. 94).

Entrementes, adoto o entendimento, já externado no julgamento da apelação cível nº 5004783-15.2019.8.08.0024, havido em 11/05/2022, no sentido de ser indevida a incidência de multa pelo não comparecimento à audiência de conciliação administrativa, quando não identificado prejuízo ao consumidor, o que verifico no caso concreto, em que ofertada a defesa escrita, tempestivamente, com apresentação das informações necessárias ao julgamento do objeto da reclamação.

Nesse sentido, confira-se (grifei):

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO INFORMAÇÕES PRESTADAS TEMPESTIVAMENTE NULIDADE CONFIGURADA INSUBSISTÊNCIA DA MULTA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isto porque o controle judicial sobre os atos discricionários tem como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades.
2. Na espécie, a penalidade foi imposta em razão do não comparecimento à audiência de conciliação, designada no âmbito do PROCON Municipal. Contudo, a empresa reclamada prestou informações antes da data da audiência, e antes de proferida a decisão pelo PROCON Municipal, respeitando o princípio da informação.
3. O Decreto Municipal 11.738/03, que trata do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor, prevê em seu art. 13 a possibilidade do reclamado apresentar defesa no prazo de dez dias, a contar da data de audiência de conciliação, ainda que não tenha comparecido a referida audiência. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190304766, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022)

APELAÇÃO CIVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DO PROCON. NÃO COMPARECIMENTO DO FORNECEDOR. INFORMAÇÕES PRESTADAS ANTES DA DECISÃO. PETIÇÃO NÃO APRECIADA PELO AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA. INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - A multa restou aplicada à Agravante sem qualquer espécie de possibilidade de defesa, impondo p Município a sanção pelo simples não comparecimento à audiência, sem atenção ao contraditório ou à ampla defesa. II – A prévia oitiva da parte potencialmente prejudicada, assim como a consideração de seus argumentos, é providência que se impõe, sob pena de malferir a garantia outorgada pelo art. 5º, LV, de CF. Precedente desta Corte
III – A análise da documentação acostada à exordial revela que as informações pertinentes ao caso da consumidora reclamante foram devidamente prestadas ao tempo da primeira audiência realizada, inclusive com proposta formal de acordo.
IV – Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306888, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

Veja-se que o CDC, em seu art. 55, §4º, estabelece que os
“órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial”.

O PROCON entendeu que a apelada deixou
“de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (art. 55, §4º)”
– fl. 95 –
, todavia, desconsiderou a defesa por ela apresentada,
inclusive relativa
aos termos da contratação,
à implementação do pedido de cancelamento do serviço
e ao débito em aberto relativo ao período de vigência do contrato
.

Observa-se que, em sede de recurso administrativo, a apelada destacou que prestou as informações solicitadas através de defesa escrita (fl. 106), a qual foi enviada tempestivamente (fl. 107), e que atendeu ao pedido do consumidor (fl. 107), no entanto, o recurso não chegou a ser conhecido por intempestividade (fl. 117).

Veja-se que o art. 13 do Decreto Municipal nº 11.738/2003, prevê que:

Art. 13. Não havendo conciliação,
ou na hipótese do não comparecimento do fornecedor, conceder-se-á à parte reclamada, o prazo de 10(dez) dias, contados a partir da data da audiência de conciliação, oportunidade de defesa na forma do art. 15 deste decreto
.

A apelada ofertou sua defesa nesse prazo, fornecendo as informações necessárias ao julgamento da reclamação, que foi recebida pelo Procon, contudo, não foi apreciada, resultando na sua sanção pela ausência de apresentação de informações.

Ocorre que, tal como consignado na sentença atacada,
“a ausência da reclamada à audiência conciliatória não pode ser motivo suficiente a ensejar a aplicação da multa, se prestadas, tempestivamente, informações suficientes a impugnar os fatos alegados pela reclamante, que, na hipótese dos autos, sequer foram analisados pelo órgão de proteção ao consumidor”
.

Diante disso, com a devida vênia aos eminentes Desembargadores que me antecederam,
inauguro divergência no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença que acolheu a pretensão autoral e anulou o ato administrativo impugnado, condenando a municipalidade nos ônus sucumbenciais
.

Anoto que,
prevalecendo, por maioria, a
legalidade do procedimento
, apesar de ofertadas as informações pelo fornecedor, entendo, igualmente, que a multa merece ser
reduzida
, sobretudo porque a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo na aplicação dos critérios estabelecidos pela normatização regente, considerando que: 1)
a gravidade da infração foi classificada pela ausência de informações, que, na verdade, constaram dos autos
; e 2)
não foi especificada a vantagem auferida pela
parte
apelada,
que trouxe informações relevantes sobre a contratação e cancelamento,

havendo
simples menção genérica de que
o proveito teria sido de caráter individual
.

Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
de R$ 28.074,99 (vinte e oito mil e setenta e quatro reais e noventa e nove centavos), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, c
onsiderando, principalmente,
que
as informações trazidas pela defesa foram desconsideradas apenas pelo fato de não terem sido apresentadas na audiência
, sendo suficiente a redução da sanção para o adequado valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do voto do eminente relator, caso prevaleça a higidez da sanção.

Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Por todo o exposto,
voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada, majorando os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da causa
, e, eventualmente, prevalecendo o entendimento da legalidade da sanção, acompanho o voto do relator quanto à redução da multa para o patamar de R$ 10.000.00 (dez mil reais).

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Cinge-se a controvérsia à análise da legalidade da multa administrativa aplicada em razão do não comparecimento da recorrida à audiência de conciliação, no âmbito do Procon Municipal.

A propósito, sobre o tema,
esta 2ª Câmara Cível tem sólido entendimento de que o não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON pode ensejar a
a
plicação de multa
, a teor do parágrafo quarto do art. 55 do CDC, confira-se:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DESOBEDIÊNCIA LEGALIDADE DA SANÇÃO NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO REDUÇÃO DA MULTA RAZOABILIDADE RECURSO DESPROVIDO. 1.
Este eg. TJES já firmou o entendimento de que conforme preconiza o art. 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997 c/c art. 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, o não comparecimento do recorrente em audiência de conciliação designada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor caracteriza desobediência e autoriza a aplicação de sanções administrativas
, como se infere dos seguintes julgados: Apelação Cível nº 100200003992 (Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021 e Apelação/Remessa Necessária nº 024180011421, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020). 2. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 3. Montante sancionatório razoavelmente reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais) pela sentença recorrida, o que guarda consonância com os patamares praticados por este Tribunal e está dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade. 5. A sucumbência foi parcial e deve ser repartida pro rata, nos termos do art. 86 do CPC. 6. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180235343, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021)

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REJEITADA. MÉRITO. RECLAMAÇÃO PROMOVIDA POR CONSUMIDOR. RECUSA DA EMPRESA AO COMPARECIMENTO DA AUDIÊNCIA NO PROCON. MULTA POR DESOBEDIÊNCIA À NOTIFICAÇÃO PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA. SANÇÃO DOTADA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Na espécie, no bojo do Processo Administrativo n° 1751/2009, a Empresa Recorrida foi sancionada administrativamente pelo PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA ao pagamento de multa no importe de R$ 12.658,66 (doze mil, seiscentos e cinquenta e oito e sessenta e seis centavos) pelo fato de a Empresa Recorrida haver descumprido intimação do PROCON para comparecimento à audiência de conciliação. II.
O artigo 33, Parágrafo Segundo, do Decreto Federal nº 2.181/1997 prevê, expressamente, que a recusa à prestação de informações ou desrespeito às determinações e convocações dos Órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC caracterizará crime de obediência, passível de sanção administrativa e civil.
III. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). IV. In casu, tem-se que o valor da multa aplicado, correspondendo ao montante de R$ 12.658,66 (doze mil, seiscentos e cinquenta e oito e sessenta e seis centavos), revela-se proporcional e compatível com a situação em análise. V. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100210046221, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Na hipótese, a apelada fora devidamente notificada para comparecer à audiência de conciliação perante a autarquia, sendo informada, inclusive, que a autoridade administrativa poderia aplicar sanções em caso de recusa ao comparecimento ou o desrespeito a determinações e/ou convocação do PROCON (fls. 67/68).

A despeito da apresentação de informações pela fornecedora, vale lembrar que a referida audiência objetiva não somente propiciar o contraditório e a ampla defesa, mas promover uma oportunidade de solucionar o conflito por meio de uma composição amigável, porquanto a apresentação de defesa,
per si
, não é capaz de afastar o descumprimento justificador da multa administrativa.

Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum

punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infra
cional
, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato
ilícito
e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte,
cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais
.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Lado outro,
vê-se que a
s
multa
s
imposta
s

pela autoridade administrativa
se distanci
ou

da finalidade, porquanto arbitrada em valor
des
proporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor
.

Nesse contexto,
a
redução da
penalidade
para

R$
1
0.000,00
mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração,
afastando a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo
Estadual
de Proteção e Defesa do Consumidor.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

E M E N T A: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COBRANÇA INDEVIDA ABUSIVIDADE ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA VALOR DA MULTA REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

5. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200009660, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
09/12/2021
)

EMENTA : CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte um reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcionalidade
.
VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Com efeito, devem incidir correção monetária pelo índice IPCA-E, a partir da publicação do julgamento que revisou a multa administrativa aplicada, e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança, contados a partir da constituição definitiva do crédito não tributário, ou seja, a partir do trânsito em julgado da decisão administrativa.

No que se refere aos ônus sucumbenciais, na medida em que houve considerável redução do valor da multa, deve-se reconhecer a sucumbência recíproca, na proporção de 50%, conforme pacífico entendimento desta Corte:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
MULTA ADMINISTRATIVA DO PROCON. REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA QUE READÉQUA A QUANTIA PARA PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo recorrido, revela-se razoável que seja mantida a quantia redimensionada pela sentença impugnada no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que reputo atender ao ato normativo estatuído no art. 28, do Decreto nº 2.181/97, segundo o qual [...] a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990 , observando, ainda, a circunstância atenuante inserta no art. 25, II, do mesmo diploma legal. 2.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, a sentença também não merece reforma, posto que reconheceu a sucumbência recíproca, fixando-os de maneira equânime.
3. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190236463, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou

parcial
provimento
para reformar a sentença, mantendo a aplicação da multa administrativa, porém, reduzindo-a ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

e

co
nden
ando

as partes

ao pagamento d
as custas processuais e
honorários advocatícios
fixados

em
10% sobre o
proveito econômico
,
haja vista o reconhecimento da sucumbência recíproca
(50%)
,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. Direito do consumidor. AÇÃO ANULATÓRIA. Audiência de conciliação. Não comparecimento. MULTA APLICADA PELO PROCON. Valor desproporcional. Redução. Possibilidade de revisão pelo poder judiciário. Recurso parcialmente provido.

1)
Esta 2ª Câmara Cível tem sólido entendimento de que o não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON pode ensejar a aplicação de multa, a teor do parágrafo quarto do art. 55 do CDC.

2)
Cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

3
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor proporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor.

4)
A redução da penalidade para R$ 10.000,00 mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor.

5
)
Recurso
parcialmente provido
.

DECISÃO
Por maioria, dar parcial provimento ao apelo.