Tribunal: TJES
Processo: 5000866-96.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Fato Gerador/Incidência; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N.º
5000866-96.2021.8.08.0030

APELANTE
: MUNICÍPIO DE LINHARES (ES)

APELADO:
INCORPORADORA PIZETTO LTA – EPP

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFASTADA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
As decisões interlocutórias, os despachos e as sentenças podem ser exteriorizados por meio de fundamentação concisa, breve, sucinta, sendo certo que concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação. Não se pode confundir a ausência de fundamentação, vício insanável ensejador da nulidade de decisão, com uma motivação sucinta, ou seja, forma breve e concisa de se expor os fundamentos que geraram a convicção do julgador.
2.
A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do STJ e TJES.
3
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000866-96.2021.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: INCORPORADORA PIZETTO LTDA - EPP
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N.º
5000866-96.2021.8.08.0030

APELANTE
: MUNICÍPIO DE LINHARES (ES)

APELADO:
INCORPORADORA PIZETTO LTA – EPP

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta em razão da Sentença (documento id 1899851 – págs. 142-144), integrada pela Decisão (documento id 1899859), por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares (ES) concedeu a segurança em definitivo, reconhecendo o direito da Impetrante (1) em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta; (2) em promover a compensação do indébito correspondente, nos moldes dos arts. 58 e 64 da Lei Municipal n.º 2.662/2006. Extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais (documento id 1899857) o Município Apelante sustenta, em síntese,
(1)
nulidade da sentença por fundamentação deficiente;
(2)
ausência de prova pré-constituída - “
é ônus do interessado desconstituir o lançamento que entende indevido, produzindo o necessário conjunto probatório apto a ensejar a conclusão de que o fato gerador não foi praticado
”;
(3)
a Empresa Apelada, “
na condição de titular de direito sobre o prédio, será responsável solidária pelo pagamento do ISSQN
”.

Contrarrazões recursais (documento id 1899863 – págs. 172-185) pelo desprovimento do Recurso.

É o Relatório
.
Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 28 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N.º
5000866-96.2021.8.08.0030

APELANTE
: MUNICÍPIO DE LINHARES (ES)

APELADO:
INCORPORADORA PIZETTO LTA – EPP

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta em razão da Sentença (documento id 1899851 – págs. 142-144), integrada pela Decisão (documento id 1899859), por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares (ES) concedeu a segurança em definitivo, reconhecendo o direito da Impetrante (1) em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta; (2) em promover a compensação do indébito correspondente, nos moldes dos arts. 58 e 64 da Lei Municipal n.º 2.662/2006. Extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais (documento id 1899857) o Município Apelante sustenta, em síntese,
(1)
nulidade da sentença por fundamentação deficiente;
(2)
ausência de prova pré-constituída - “
é ônus do interessado desconstituir o lançamento que entende indevido, produzindo o necessário conjunto probatório apto a ensejar a conclusão de que o fato gerador não foi praticado
”;
(3)
a Empresa Apelada, “
na condição de titular de direito sobre o prédio, será responsável solidária pelo pagamento do ISSQN
”.

O Município Apelante aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

Acerca do tema, Fredie Didier Jr. preleciona:

A garantia da motivação das decisões judiciais possui natureza de direito fundamental do jurisdicionado. A própria Constituição Federal, em seu art. 93, IX, estabelece que toda decisão judicial deve ser motivada, e fugindo um pouco à sua linha, normalmente principiológica e descritiva, prescreve norma sancionadora, cominando pena de nulidade para as decisões judiciais desmotivadas. (in Curso de Direito processual Civil, volume 2, 2007, p. 227/228).

Com efeito, as decisões interlocutórias, os despachos e as sentenças podem ser exteriorizados por meio de fundamentação concisa, breve, sucinta, sendo certo que concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação.

Cumpre ressaltar que não se pode confundir a ausência de fundamentação, vício insanável ensejador da nulidade de decisão, com uma motivação sucinta, ou seja, forma breve e concisa de se expor os fundamentos que geraram a convicção do julgador.

No caso em julgamento, a sentença possui fundamentação capaz e suficiente a ensejar a sua regularidade inexistindo, a meu sentir, qualquer mácula de nulidade.

Afasto, pois, a presente preliminar.

No que diz respeito ao mérito do recurso, o ato apontado como coator se materializa na elaboração dos autos de infração n.ºs 1389/20, 162/20, 1147/19 e 466/18, os quais consideraram a atividade de incorporação exercida pela Empresa Impetrante, ora Apelada, como fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Segundo afirma a parte autora, ora Apelada,
(1)
a autoridade coatora, vem compelindo ilegalmente a Impetrante ao recolhimento do ISSQN sobre as construções e incorporações diretas efetuadas pela mesma, enquadrando sua atividade no item 7, subitem 7.02 (execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras), da relação anexa à Lei Complementar 116/2003;
(2)
a Empresa não presta serviços a terceiros, atuando somente em suas obras e edificando em terreno próprio, com recursos próprios, negociando algumas unidades através de contrato de promessa de compra e venda, para entrega futura;
(3)
não resta dúvidas de que não haverá incidência do ISSQN em atividade de incorporação direta, visto que esse imposto tem como critério material a prestação de serviços e, como é sabido, não pode haver prestação de serviços para si próprio.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem sua previsão no art. 156, III, CF/88 que permite aos Municípios instituir impostos sobre serviços que não aqueles compreendidos pelo ICMS:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Além disso, conforme previsão constitucional expressa, necessário, ainda, que os serviços estejam previamente definidos em Lei Complementar.

Os artigos 3º e 6º, da Lei Complementar n.º 116/2003 – Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências – e a respectiva lista Anexa dispõem o seguinte:

Art. 3º.
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

I - (...);

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

(...)

Art. 6º.
Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis:

(...)

II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003

(...)

7.02 -
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada
, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem
, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

No caso que ora se examina, restou demonstrado que as construções realizadas pela Empresa Apelada eram executadas em área cadastrada e averbada na Prefeitura Municipal de Linhares (ES) em favor da Incorporadora Pizetto Ltda (documentos id's 6351143 a 6351304), restando caracterizada a prática de incorporação imobiliária direta pela Impetrante.

Na hipótese, mostra-se incabível a incidência do ISSQN, uma vez que a Empresa não presta serviços a terceiros, realizando obras em terreno próprio, por sua própria conta e risco, caracterizando a incorporação direta.

Neste sentido, aliás, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA.
ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. [...]. 2.
O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta. 3. No caso em questão o Tribunal local assim consignou: "
a questão de fundo, o conjunto probatório coligido permite aferir, com a certeza necessária, que a empresa autora, ao contrário do que sustenta a apelante, construiu empreendimento em imóvel de sua propriedade (terreno próprio), por sua conta e risco, realizando as vendas de unidades por preço global, como, aliás, bem apontado pela 'Expert' às fls. 2.116/.2.146
." 4. Como se observa, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base na análise das circunstâncias fáticas. Deve-se observar que não se está diante de revaloração de provas, como quer o recorrente, mas, sim, de reexame das provas. Isso porque, embora se afirme nas razões do recurso que a recorrida não era proprietária integral do terreno, consta na perícia judicial (fls. 2.128, e-STJ) que, conforme matrícula do imóvel (fls. 1.890-1.974, e-STJ), após contrato de permuta, a empresa era proprietária integral do terreno onde o imóvel foi construído. 5. Dessa forma, para chegar a conclusão oposta ao do decisum combatido seria necessário examinar o acervo fático-probatório, o que não é possível na via estreita do Recurso Especial, encontrando óbice na Súmula 7 do STJ. 6. Por fim, as razões do Agravo Interno não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, sobretudo em relação à incidência da Súmula 7 do STJ. Assim, a falta de combate a fundamentos que embasaram o aresto impugnado, suficientes para mantê-lo, atai a incidência do enunciado da Súmula n. 283 do STF. Precedentes: REsp 1.550.214/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.2.2021, e AgInt no REsp 1.762.636/PI, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 11.12.2020. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN. 1.[...]. 9.
Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção)
. 10.
Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta
. [...]. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN. (REsp n. 1.722.454/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

Nessa mesma linha, segue precedente deste e. Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
. PRECEDENTES DO STJ. ÓRGÃO JURISIDICIONAL NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, a requerente pretende a declaração da inexistência de relação jurídica tributária relativa à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a edificação de empreendimentos em terreno próprio e às suas expensas, sob a justificativa de não haver, nesses casos, a prestação de serviços fato gerador da exação. 2)
Consoante jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, na incorporação imobiliária direta, a construção é feita pela incorporadora em terreno próprio, constituindo apenas o meio para se alcançar o objetivo final, que é a entrega do imóvel, e não a prestação de serviço de construção civil, razão pela qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte da exação. Precedentes
. 3) Na hipótese em apreço, a Instância Primeva, muito embora tenha feito expressa menção aos precedentes das Cortes Superiores, reconhecendo o direito da demandante de deduzir os materiais da base de cálculo do ISSQN, julgou improcedente os pedidos formulados na exordial, por considerar que a autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é, o prejuízo patrimonial sofrido. No entender desta c. Câmara, contudo, tal circunstância não constitui óbice à procedência do pleito autoral. 4) [...]. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110330354, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Concluo, assim, que a Empresa Apelada atua como construtora, não havendo a incidência do imposto sobre serviços, simplesmente porque, para que haja a realização de fato gerador apto a incidência do tributo, é necessária a existência de um tomador dos serviços, o que não ocorre na incorporação direta.

Concluo, portanto, no sentido de que as razões recursais não são suficientes para motivar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

Deixo de arbitrar honorários recusais porque não foi fixado em primeira instância, a teor do disposto na Súmula 512/STF [
“não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”
] e do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 [
“
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”
].

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N.º
5000866-96.2021.8.08.0030

APELANTE
: MUNICÍPIO DE LINHARES (ES)

APELADO:
INCORPORADORA PIZETTO LTA – EPP

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFASTADA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
As decisões interlocutórias, os despachos e as sentenças podem ser exteriorizados por meio de fundamentação concisa, breve, sucinta, sendo certo que concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação. Não se pode confundir a ausência de fundamentação, vício insanável ensejador da nulidade de decisão, com uma motivação sucinta, ou seja, forma breve e concisa de se expor os fundamentos que geraram a convicção do julgador.
2.
A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do STJ e TJES.
3
.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.