Tribunal: TJES
Processo: 5001189-60.2022.8.08.0000
Classe: Tutela Antecipada Antecedente
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-09-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO. EFEITO SUSPENSIVO APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÃO. AUSÊNCIA DE PERMISSIVO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

I - Agravante vale-se do permissivo vertido no inciso I, do §3º e no §4º, do art. 1.012, do CPC, para provocar essa Corte, requerendo não a concessão de efeito suspensivo ao recurso, já que a segurança restou denegada na origem, mas, sim, a antecipação da tutela recursal vertida na apelação, a fim de determinar a suspensão imediata da Licitação (RDC nº 001/2021) e do contrato dela originado supervenientemente, revelando a pretensão atípica, enquanto distinta do permissivo legal tomado como base de cabimento do pleito.

II - O pleito de tutela provisória vertido à luz do permissivo contido no inciso I, do §3º e no § 4º do art. 1.012, do CPC, não comporta cabimento, pois está a funcionar, de fato, como uma segunda oportunidade para a parte requerer do Tribunal a antecipação da tutela objeto do
mandamus
originário.

III - a admissão do pleito revelara desnaturação do permissivo legal e implicaria em verdadeira ofensa às hipóteses legais de socorro ao Tribunal, funcionando como verdadeira inovação legislativa.

IV - Pedido inadmitido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001189-60.2022.8.08.0000
TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135)
REQUERENTE: DTA ENGENHARIA LTDA
REQUERIDO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO TUTELA ANTECIPADA Nº 5001189-60.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DTA ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

DTA ENGENHARIA LTDA
maneja agravo interno face a decisão que negou seu pedido de antecipação de tutela em apelação cível interposta nos autos do mandado de segurança nº 5023359-85.2021.8.08.0024, movido face ao Diretor-Presidente do
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER-ES.

Visava a Requerente o deferimento de tutela provisória, seja em caráter de urgência ou subsidiariamente de evidência,
inaudita altera pars
, a fim de determinar a suspensão imediata do RDC nº 001/2021 e o contrato dele originado supervenientemente, porquanto nula a desclassificação do Consórcio de Empresas que representa, até que o recurso de apelação seja regularmente julgado.

O pleito, como dito, restou indeferido, agravando internamente DTA Engenharia Ltda, afirmando, em suma, (i) o cabimento da pretensa tutela provisória com efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação; (ii) a possibilidade de somar os atestados de capacidade técnica para atender a qualificação técnico-operacional do item 4 do subitem 13.3.1.3 do instrumento convocatório; (iii) A própria Lei de Licitações define a possibilidade de somatório dos quantitativos de cada consorciado, de modo que exigir uma simultaneidade não prevista no edital torna a regra não apenas obsoleta, mas ilógica; (iv) interpretar o edital apegando-se a partícula (e), resultando na inabilitação do consórcio detentor do melhor preço e da melhor qualificação técnica, em uma contratação integrada, trata-se de rigorosismo inócuo que traz benesse para empresa que está adequada ao detalhe interpretativo e dissonante ao art. 33, III, da Lei 8.666/93; (v) inexistência de requisito editalício que exigisse de forma simultânea a comprovação de que o projeto de enrocamento e engordamento estivesse em um mesmo atestado de capacidade técnica; (vi) a interpretação do edital não poderá ser dissociada da obtenção da proposta mais vantajosa ao poder público; (vii) impugna-se o entendimento de que há impossibilidade de dissociação dos projetos em apreço porque tal assertiva é contraposta pela realidade de realização de contratações de projetos de forma dissociada, inclusive cronologicamente, confirmado por autoridade de alto relevo acadêmico sobre a matéria.

O pedido de tutela provisória restou indeferido.

Em contrarrazões, afirma o DER-ES (i) a ausência de probabilidade do direito vindicado; (ii) que não houve violação do art. 33, III, da Lei nº 8.666/1993, nem dos itens 4.4 e 13.3.1.4 do edital do certame licitatório, pois houve, sim, admissão do somatório de atestados, não atingindo o Consórcio representado pela Requerente, o mínimo necessário; (iii) a exigência editalícia de que o atestado a ser apresentado pelo consórcio agravante deve contemplar simultaneamente os serviços de enrocamento e engordamento foi justificada tecnicamente tanto perante o Tribunal de Contas do Espírito Santo como também, nos autos do processo licitatório RDC Eletrônico nº 001/2021.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 30/08/22

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:-

Boa tarde.

Cumprimento todos os componentes da Câmara; o doutor Telêmaco Antunes de Abreu Filho que me recebeu com muita educação e presteza quando da apresentação de memoriais escritos. Fico agradecido pela gentileza.

O caso aqui é muito simples: trata-se de uma inabilitação em processo licitatório precedido pelo DER. Nesse processo houve uma inabilitação que está sendo discutida em sede de mandado de segurança no piso por causa de uma questão de habilitação técnica operacional.

O caso é muito simples e serei bastante objetivo. Embora a parte processual este processo tenha tido algumas decisões, o ponto nodal da decisão que ora se impugna através de agravo regimental é contra decisão do douto Desembargador Jorge que a gente precisa de uma decisão colegiada tentando que seja rogado um efeito suspensivo ativo no intuito de suspender o contrato original da licitação e os efeitos da ilegal inabilitação do ora agravante.

Na decisão que houve nesse processo que foi prolatada pelo Doutor Jorge, ela foi idêntica à decisão prolatada no agravo de instrumento quando atacado o agravo de instrumento em sede de decisão liminar no piso. A decisão foi proferida pela doutora Raquel e foi posto embargos de declaração quando o Doutor Jorge intimou o DER, o consórcio ora declarado vencedor, e o Ministério Público, principalmente pela manifestação do Ministério Público do piso que se manifestou favoravelmente a concessão da segurança.

No mesmo dia, Doutor Jorge, que Vossa Excelência nos intimou e as partes para que se manifestassem, o processo foi sentenciado mesmo que pendentes de embargos de declaração opostos pelo próprio DER, ou seja, não foram julgados os embargos de declaração. No dia em que o douto Desembargador pediu que se manifestasse as demais partes no agravo de instrumento, houve a sentença trazendo uma óbvia perda superveniente do objeto do agravo instrumento.

Trouxe esse arrazoado até para que a gente parta da premissa das considerações exaradas pelo douto Desembargador na decisão que ora se impugna, porque o impetrante não tinha outro mecanismo a não ser a tutela de urgência que ora se impugna que estamos discutindo através de agravo regimental. Nessa decisão que foi replicada a decisão do agravo de instrumento, foram elencados três aspectos fundamentais, afirmando que o agravante não apresentou a documentação que contém ambas as espécies de serviços de enrocamento e alimentação artificial de praia não servindo (ininteligível) pretendido em ambas as tipologias a demonstração do exercício das atividades segregadas.

Nessa toada, o edital trouxe uma exigência que incube a apresentação de projeto de enrocamento e engordamento de praia. Projeto de enrocamento de praia é um espigão e projeto de alimentação artificial de praia é uma extensão da praia. Essa comprovação representa 0.49% do objeto. Via de regra, até pela lei das licitações, não poderia ter sido exigida, porque trata-se de exigência de maior parcela de relevância.

O preço inicial de licitação, o preço de referência do certame foi estipulado em 70 milhões. O agravante apresentou o melhor preço e foi inabilitado, porque foi entendido interpretativamente sobre o subitem 13.3.1 do edital no qual exigia projeto de contenção de processos erosivos marinhos incluindo obra de enrocamento e alimentação artificial de praia com finalidade de promover a reabilitação do trecho costeiro.

O agravante apresentou dois atestados. Embora na decisão fale - ipsis litteris, Excelências - que não apresentou consórcio, documentação que contemple ambas as espécies de serviços, foi de fato apresentado sim dois atestados, sendo um da empresa Aquacon onde contemplou 370 mil metros cúbicos, 340 mil metros cúbicos de engorda de praia e 29.700 metros cúbicos de enrocamento de praia. E outro atestado de alimentação artificial de praia contemplando um milhão oitocentos e vinte e oito mil metros cúbicos de quantitativo. O quantitativo exigido no instrumento convocatório foi de quinhentos mil metros cúbicos. Apresentamos dois milhões e cento e vinte e oito mil metros cúbicos. Desde já me parece desarrazoado declarar inabilitação do consórcio que apresentou quatro vezes mais que o exigido no certame.

Sigamos. Na hora que interpretado esse subitem de projeto inerente à qualificação técnica operacional, projeto de contenção de processos erosivos marinhos, incluindo enrocamento e engordamento de praia. Foi incluído a partir do momento que foi julgada a proposta do Agravante a palavra simultaneamente. Excelências, a palavra simultaneamente não existiu em nenhum momento em processo administrativo. Inclusive, não foi juntado no processo por que a PGE afirmou que seria uma tarefa hercúlea, através de embargos de declaração a despeito do que precede o Artigo 6º, da Lei do Mandado de Segurança.

Adotar o entendimento de que o projeto de engorda de praia e enrocamento de praia, segundo a decisão proferida pelo douto Desembargador Relator, afirma - ipsis litteris, novamente - a necessidade de associação de enrocamento e engordamento de praia parece-me portanto atender o interesse da administração e escolher o licitante de maior expertise a diminuir o risco de retrocesso.

Peço todas as vênias, mas um certame licitatório não se presta a escolher, principalmente, o maior licitante e sim de selecionar a proposta mais vantajosa. Não existe isso de escolher com maior expertise. O Artigo 30 da Lei das Licitações afirma de forma categórica de que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á - esse verbo não é obsoleto na lei. A comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características e quantidades com o prazo objeto a ser contratado.

A decisão que está sendo ora exarada que estamos impugnando, com todas as vênias, está falando que o projeto de engordamento de praia não se presta para comprovar um projeto de engordamento de praia. Não me parece crível, não me parece razoável interpretar o edital desta forma e incluir uma palavra simultaneamente que tem outro desdobramento e imputa aos cofres públicos um sobrepreço de um milhão e seiscentos mil reais, que é a diferença da proposta do agravante para a proposta do contrato que vem sendo executada.

Não me parece crível afirmar que a administração escolhe o licitante. A administração não escolhe o licitante, data máxima vênia ao entendimento diverso. Se for necessário que o objeto tenha características únicas e que o administração escolha o licitante que faça por inexigibilidade de licitação pelo Artigo 25 da Lei 8666, não através de um regime de contratação diferenciada.

Reitero. O início da decisão afirma que não apresentou o enrocamento e engordamento de praia. Essa informação é rechaçada de forma incontroversa nos Autos através do atestado apresentado pela empresa Aquacon onde contempla ambos, simultaneamente e atendendo ao total de quantitativo de

500 mil metros cúbicos, de 370 metros cúbicos, ou seja, estamos discutindo uma parcela de 0.49% do objeto, ou seja, não chega a meio por cento do objeto. O quantitativo exigido de 500 mil metros cúbicos foi atingido por 370 mil metros cúbicos através de um atestado.

O subitem do Edital 4.4 afirma que as empresas consorciadas poderão somar seus atestados de capacidade técnica para atender a exigente qualificação técnica as quais poderão ser apresentadas em nome de qualquer consorciado, em consonância com o disposto no inciso III do Artigo 33, da Lei das Licitações. Apresentou-se, outrossim, outro atestado de capacidade técnica contemplando um milhão oitocentos e vinte e oito metros cúbicos de engordamento de praia. Somando os dois, e não há distinção exigida no edital de forma clara, temos dois milhões cento e sessenta e oito mil metros cúbicos de engorda e de enrocamento de praia de projeto.

Por acaso o contrato que foi declarado vencedor tem 450 metros cúbicos de enrocamento de praia. Estamos falando que o consórcio que foi declarado vencedor apto, qualificado para executar o objeto, moveu uma mesa de granito. Demonstramos de forma indene de dúvidas e não é controverso nos autos, 66 vezes mais de enrocamento de praia do que o consórcio declarado vencedor. Demonstramos três vezes mais de engordamento de praia e não é crível que a autarquia afirme que não temos condição de atender ao objeto por uma questão de qualificação técnica. É realmente curioso afirmar – peço ipsis litteris e vênia novamente para ler os exatos termos da decisão - que a questão essencial concluísse reside na complexidade e na aparente impossibilidade de dissociação do enrocamento no engordamento de praia.

Trouxemos por se tratar de mandado de segurança uma prova empírica. Isso aconteceu em Camboriú, isso aconteceu em Barra Velha, isso aconteceu em Natal no Rio Grande do Norte. Trouxemos editais, trouxemos contratos afirmando que são dissociáveis. A ideia do DER que existe uma indissociabilidade foi calcada na obra do professor Paolo Alfredini. Juntamos um laudo do próprio Paolo Alfredini afirmando, peço vênia novamente, cuja conclusão foi no sentido de que não há qualquer prejuízo efetivo ou metodológico em dissociar os projetos de enrocamento costeiro dos aterros hidráulicas de alimentação artificial de areia em uma mesma hora, porque o Know-How é inerente a cada um dos projetos a prescindida a simultaneidade.

Não existe a palavra simultaneidade, não existe uma forma de dissociar, ou seja, no Brasil inteiro é dissociado o projeto de engorda de praia do projeto de enrocamento. No Espírito Santo não pode e não pode por causa de uma interpretação recôndita do edital onde surge a palavra simultaneamente que não existia até então, até o julgamento dessa questão.

É importante que a gente traga sobremodo a lógica do julgamento que está sendo dada a este edital. É crível que seja inabilitado um consórcio de empresa com as maiores empresas de projetistas do Brasil, com uma qualificação técnica quantitativa muito maior do que o exigido e muito maior do que daquela que foi declarada vencedora não me parece razoável. Data máxima vênia, não me parece razoável.

Finalizando, acho que o que tinha que ser colocado foi colocado. Só queria reiterar a posição do Ministro do Sérgio Kukina, do STJ, que ele fala que rigorosíssimos formais, extremos e exigências inúteis não podem conduzir interpretação contrária à finalidade da lei notadamente em se tratando de concorrência pública do tipo menor preço, tal qual se trata nos autos, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa.

A contratação, a seleção da proposta mais vantajosa não foi ventilada em nenhuma decisão, em nenhuma decisão. O juízo jurisprudencial do douto Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, que entendo que seja de fato elucidativo, ele afirma que a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a observância dos princípios que regem a licitação, inclusive a vinculação ao instrumento convocatório deve ser compatibilizada com propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao poder público não podendo a celebração do contrato ser obstada ante o formalismo exagerado da administração na análise dos requisitos.

Nesse sentido, peço que Vossas Excelências não percam de vista o dispêndio de dinheiros públicos absolutamente desnecessários que estão sendo ocorridos nesse caso. Por isso, peço, por favor, que seja concedida a cautelar para suspender os contratos e que volte à regularidade legal esse certame licitatório.

Agradeço.

*

O SR. ADVOGADO ALEXANDRE

DALLA BERNARDINA:-

Eminentes Desembargadores, a quem cumprimento na pessoa do eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Represento o DER, que foi instado pela Procuradoria Geral do Estado a

manifestar e, inicialmente, eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, é importante consignar a relevância desse julgamento, porque estamos falando de um procedimento licitatório de valor superior a R$ 65.000.000,00 (sessenta e cinco milhões de reais).

E, com todas as vênias ao douto advogado que me antecedeu, os aspectos fáticos suscitados por Sua Excelência evidenciam, na verdade, o equívoco da pretensão mandamental como um todo, pois não se pode exigir do julgador que se conheça tamanha tecnicismo, tamanho termos, para proferir um julgamento que adentre no mérito como pretende a apelante.

O recurso de apelação é calcado em algumas questões preliminares, dentre as quais à ausência de fundamentação, sendo que a autoridade, o

MM. Magistrado de Piso utilizou os argumentos expressamente acolhidos pelo DER ao julgar improcedente a impugnação da empresa irresignada com o resultado do certame.

E na oportunidade, uma outra

preliminar suscitada pelo apelante, diz respeito à ausência de juntada de um procedimento administrativo de mais de sete mil páginas.

Ocorre, Eminente Desembargadora Ana Cláudia, concordou nos autos e há essa expressa afirmativa, de que os documentos colacionados eram suficientes para evidenciar, segundo a versão do apelante,

o seu alegado direito líquido e certo.

Eminentes Desembargadores, estamos falando de um Mandado de Segurança. E um Mandado de Segurança que, ao contrario do que suscitado pelo apelante considerou, sim, o somatório das habilitações para utilizarmos aqui os termos técnicos, se me permitam, das habilitações suscitadas pelo apelante. A controvérsia debatida nos autos era exatamente: se era possível juntar ou não os requisitos que pertenciam ao consórcio, que integra a empresa apelante. E, não apenas foi considerado, como foi apreciado esse ponto pelo certamente licitatório.

E nesse sentido, eminentes Desembargadores, o mérito recursal, e voltando para sermos bem assertivos, a sentença é fundamentada nas razões expressamente elencadas pelo douto magistrado que acolhe, sim, parcialmente, o resultado do certame e às razões técnicas lá dispostas. Não há nada de irregular nisso, conforme jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à segunda alegação, por ausência de juntada das sete mil páginas referidas pelo apelante, ora, o próprio apelante manifestou expressamente nos autos que os documentos juntados eram suficientes para à apreciação como foram pelo MM. Magistrado de Piso, e que julgou improcedente à pretensão mandamental.

Quanto ao mérito da questão, Eminentes Desembargadores, na verdade, é uma irresignação do apelante, quanto ao resultado da licitação. Sendo que os documentos carreados nos autos, inclusive, chamo a atenção de Vossas Excelências, um Parecer do Ministério Público do Tribunal de Contas, permitam-me,

Eminentes Desembargadores, transcrever o Parecer do Ministério Público do Tribunal de Contas, que é muito elucidativo,

nesse sentido: a representação,

no caso, realizada pela aqui, apelante: “a representação à lide firmada entre o consórcio e a CPL indicando a prevalência do interesse público no objeto debatido deve ser rechaçada”.

Depois, prossegue o eminente Procurador de Contas: “sem prejuízo, há concordância com os termos da área técnica quanto à incompetência desse Tribunal para analisar o direito subjetivo do consórcio, Sua Excelência entrou no

mérito da questão, e prosseguiu: “do conteúdo dos autos sequer irresignação do representante encontra guarida nas provas juntadas por eles mesmos, uma vez que a suposta não aceitação do somatório não restou comprovada.

A uma, pois o edital prevê claramente em seu texto a comprovação

da capacidade técnica operacional poderia ser através de somatório de dois atestados”.

Prossegue, a duas: “em seu relatório de análise e julgamento de proposta de desconto e documentação de habilitação, revela que a inabilitação não, reitero esse aspecto, eminentes Desembargadores, a inabilitação não ocorreu por força da impossibilidade de somatórios dos

atestados

de capacidade técnica operacional.

Vou reiterar, a inabilitação não aconteceu por força da impossibilidade de somatórios dos atestados

de capacidade técnica operacional, mas, sim, pelo fato de que os atestados apresentados pelo apelante não atendem aos requisitos exigidos no edital, a saber: a realização de projetos de contenção de processos erosivos, marios, onde se tem efetuado simultaneamente obras de enrocamento e obras de engordamento de praias

em quantidade mínima de

500 metros cúbicos.

Ora, Eminentes Desembargadores, ao contrário do que sustentado pelo nobre colega, não se trata de se ignorar o somatório, trata-se do DER, da comissão julgadora ter refutado o próprio qualitativo apresentado.

Eminentes Julgadores,

não podemos admitir que numa via restrita do mandado de segurança

se discuta em um processo licitatório, que, repito, que supera o sessenta milhões de reais, por quê?

Reconheçamos todos nós o direito, o mandado de segurança existe para apreciação do direito líquido e certo e não para análise da qualificação técnica ou não, que somente o perito poderia atestar para o julgador e o judiciário.

São essas considerações, eminentes Desembargadores, pelos quais o DER reitera o pedido de julgamento de improcedência da pretensão recursal. E caso o adentrar do mérito, que seja mantida a declaração de improcedência da ação mandamental.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Cumprimentando os ilustres advogados que fizeram uso da tribuna em defesa dos seus constituintes, peço o retorno dos autos com as notas taquigráficas para examinar alguns pontos.

*

06/09/2022

V O T O S

A SRª DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA:-

Voto no mesmo sentido.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Por motivo de foro íntimo, com respaldo no art. 145, § 1º, do Código de Processo Civil, registro minha
SUSPEIÇÃO
para atuar neste feito.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO TUTELA ANTECIPADA Nº 5001189-60.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DTA ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

DTA ENGENHARIA LTDA
maneja agravo interno face a decisão que negou seu pedido de antecipação de tutela em apelação cível interposta nos autos do mandado de segurança nº 5023359-85.2021.8.08.0024, movido face ao Diretor-Presidente do
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER-ES.

No caso dos autos, o DER-ES deflagrou procedimento licitatório visando a contratação integrada de empresa ou consórcio especializado para elaboração de projeto básico e projeto executivo de engenharia e para execução das obras de contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe, em Guarapari, (obras de enrocamento e engordamento da praia), com extensão de 3.300 metros.

O consórcio composto pela Requerente DTA Engenharia Ltda., fora inabilitado pelo DER-ES, pois, de acordo com a Autarquia Estadual, não restaram cumpridas as exigências para a comprovação de sua capacidade técnica operacional, como previsto no item 13.3.2 do Edital.

O mandado de segurança (5023359-85.2021.8.08.0024) interposto pela aqui Requerente na origem e que voltava-se contra a inabilitação do Consórcio,
teve
seu
pedido liminar indeferido
, decisão objeto de agravo de instrumento (5005957-63.2021.8.08.0000), cuja
pretensão de antecipação da tutela recursal fora,
também, negad
a
por est
e Relator
.

Em seguida, a segurança restou denegada pelo Juízo
a quo
no feito de origem, estando pendente recurso de apelação interposto pela aqui Recorrente.

Diante dessa realidade, DTA Engenharia Ltda., valendo-se da previsão do inciso I, do §3º e do §4º, do art. 1.012, do CPC, manejou o presente pedido de antecipação de tutela em apelação cível, pleito novamente indeferido por este Relator, dando ensejo ao presente agravo interno.

Em suas razões a Empresa aduz, em suma, (i) o cabimento da pretensa tutela provisória com efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação; (ii) a possibilidade de somar os atestados de capacidade técnica para atender a qualificação técnico-operacional do item 4 do subitem 13.3.1.3 do instrumento convocatório; (iii) A própria Lei de Licitações define a possibilidade de somatório dos quantitativos de cada consorciado, de modo que, exigir uma simultaneidade não prevista no edital torna a regra não apenas obsoleta, mas ilógica; (iv) interpretar o edital apegando-se a partícula “e”, resultando na inabilitação do consórcio detentor do melhor preço e da melhor qualificação técnica, em uma contratação integrada, trata-se de rigorosismo inócuo que traz benesse para empresa que está adequada ao detalhe interpretativo e dissonante ao art. 33, III, da Lei 8.666/93; (v) inexistência de requisito editalício que exigisse de forma simultânea a comprovação de que o projeto de enrocamento e engordamento estivesse em um mesmo atestado de capacidade técnica; (vi) a interpretação do edital não poderá ser dissociada da obtenção da proposta mais vantajosa ao poder público; (vii) impugna-se o entendimento de que há impossibilidade de dissociação dos projetos em apreço porque tal assertiva é contraposta pela possibilidade de realização de contratações de projetos de forma dissociada, inclusive cronologicamente, confirmado por autoridade de alto relevo acadêmico sobre a matéria, em parecer.

Pois bem.

Ao apreciar o pedido de tutela provisória objeto deste agravo interno, ponderei que pairavam em mim dúvidas concretas a respeito do cabimento do pleito, por falta de amparo aparente na Lei Processual, mas diante da relevância do caso e no intuito de não deixar a parte sem resposta do Judiciário, conheci do pedido e lhe indeferi.

Agora, maneja o presente agravo interno, a me impor afirmar, conforme já havia me manifestado inicialmente, que a pretensão de antecipação de tutela em sede de apelação, nos termos em que vertida pela ora Agravante,
não encontra hipótese de cabimento n
a Lei Processual Civil
,
não servindo o permissivo contido no inciso I, do §3º e no §4º, do art. 1.012, do CPC, à finalidade imposta pelo Agravante no caso presente. Explico.

A nova sistemática processual, introduzida pela Lei nº 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, conferiu regramento distinto ao juízo de admissibilidade e aos efeitos em que recebido o recurso de apelação.

Agora, não mais cumpre ao Magistrado
a quo
realizar o Juízo de prelibação, em que analisada a presença dos requisitos de admissibilidade da apelação, tampouco os efeitos com que recebido o recurso, análises que encontram-se afetas unicamente ao Tribunal.

Assim, em regra, a interposição do apelo imporá efeito suspensivo à sentença, contudo, conferiu a Lei Processual a possibilidade de a parte apelante, nas hipóteses em que a própria lei confere apenas efeito devolutivo ao recurso (§1º, art. 1.012), socorrer-se diretamente do Tribunal a fim de ver suspensos os efeitos da sentença proferida (§3º), nos casos em que demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (§4º), o fazendo nos seguintes termos:

Art. 1.012 -

A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

(...)

§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do §1
o
poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

(...)

§ 4º Nas hipóteses do §1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Portanto, a Lei Processual, nas hipóteses em que não conferiu efeito suspensivo
ope legis
ao recurso de apelação, abriu a possibilidade de que tal pretensão (efeito suspensivo) seja dirigida diretamente ao Tribunal (efeito suspensivo
ope iudicis
).

No caso concreto, a Requerente-Agravante vale-se do permissivo vertido no inciso I, do §3º e no §4º, do art. 1.012, do CPC, para provocar essa Corte, requerendo não a concessão de efeito suspensivo ao recurso, já que a segurança restou denegada, mas, sim, a antecipação da tutela recursal vertida na apelação, a fim de determinar a suspensão imediata da Licitação (RDC nº 001/2021) e do contrato dela originado supervenientemente.

Portanto, de início, observa-se que
a pretensão da Agravante revela-se
atípica, enquanto
distinta do permissivo legal
tomado como base de cabimento do pleito.

Ora, a sentença, na origem, denegou a segurança pretendida por DTA Engenharia Ltda., e assim, pretende a Requerente valer-se da previsão do inciso I, do §3º e do §4º, do art. 1.012, do CPC,
não para conferir efeito suspensivo à Apelação, mas para requerer, novamente, a antecipação da tutela pretendida na ação de origem.

Nesse contexto, impera observar que o pleito de tutela provisória vertido à luz do permissivo contido no inciso I, do §3º e no § 4º do art. 1.012, do CPC,
não comporta cabimento
, pois está a funcionar, de fato, como
uma segunda oportunidade para a parte requerer do Tribunal a antecipação da tutela objeto do
mandamus
originário.

Apega-se a Agravante ao argumento de que, com a prolação da sentença, o agravo de instrumento em curso perdera seu objeto, não havendo, assim, outro mecanismo processual para rogar a pretendida tutela de urgência, diante da existência de risco de dano ao resultado útil do processo.

Todavia, além da manifesta desnaturação do permissivo legal, que claramente não se destina à finalidade imposta pela Agravante, é preciso, ainda, considerar, que o risco de dano e a probabilidade do direito deixam de ser os parâmetros elencados pela Lei quando há sentença de mérito denegatória da segurança pretendida, hipótese para a qual a Lei Processual Civil não conferiu ao Tribunal o poder de subverter a decisão de mérito com base em Juízo de probabilidade e ainda antecipar a tutela pretendida no
writ.

Atento que entre as hipóteses que o CPC permite ao Tribunal conferir efeito suspensivo ao apelo que não o tem, não encontra-se a sentença de improcedência do pedido ou a de denegação de segurança, mas para além disso, não há na Lei Processual hipótese de cabimento da pretensão de que esta Corte antecipe a tutela mandamental de processo cuja segurança restou denegada já em sentença.

Portanto, além de valer-se de subterfúgio processual, a admissão do pleito aqui vertido implicaria em verdadeira ofensa às hipóteses legais de socorro ao Tribunal, funcionando a criar permissivo legal inexistente.

Veja-se que a tutela provisória fora requerida
initio litis,
sendo indeferida pelo Juízo
a quo
por ausência de probabilidade do direito alegado, decisão objeto de agravo de instrumento, cujo pleito liminar fora, igualmente, negado, e agora, valendo-se a Parte da previsão do inciso I, do §3º e do §4º do art. 1.012, do CPC, novamente volta-se a DTA a esta Corte a pretender a concessão da mesma tutela provisória antes negada, o fazendo por meio de permissivo legal que não se destina a esse fim.

O pleito, nos moldes em que vertido, parece-me estar a subverter a permissão de concessão de efeito suspensivo à apelação pelo Tribunal, em uma segunda oportunidade de manejar verdadeiro agravo de instrumento, a ver deferido o pedido de tutela provisória, mesmo diante de sentença denegatória da segurança, o que creio não se revelar cabível.

Vale dizer, o permissivo ao pedido de concessão de efeito suspensivo
ope iudicis
à apelação não pode ser tomado como via adequada a pedido de concessão de tutela provisória cautelar na apelação.

Este, muito claramente, não foi o intuito do legislador processual ao conferir ao Tribunal a possibilidade de conferir efeito suspensivo ao apelo que não o tem.

Entender de modo diverso consistiria em verdadeira inovação legislativa.

Veja-se que ao tratar das hipóteses de concessão de efeito suspensivo aos recursos e da antecipação da tutela recursal, assim o fez o CPC:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.
A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

(...)

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

(...)

§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

(...)

§ 4º Nas hipóteses do §1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

(...)

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Ora, a análise sistemática da Lei Processual sobre o tema revela que o legislador, quando pretendeu conferir ao julgador o poder de suspender a decisão e ainda antecipar a tutela recursal, o fez de modo expresso, elencando recurso próprio a tanto, o que não resta consagrado no seu artigo 1.012 e parágrafos, a me parecer inviável uma interpretação extensiva de grandeza tal que imponha verdadeira inovação legislativa.

Como cediço, “
É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis:
verba cum effectu sunt accipienda
. Ou seja, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis (Cf. Carlos Maximiliano,
Hermenêutica e Aplicação
do Direito, 8a. ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262)
.”
1

Portanto, em síntese, suspender os efeitos de uma decisão de mérito (§3º e §4º, do art. 1.012) não pode ser confundido com a concessão de uma tutela provisória em feito cujo mérito já restou denegado, pois a tanto não conferiu o legislador permissão legal.

Desta feita, tenho por certo que o requerimento de concessão de antecipação da tutela pretendida no mandado de segurança pela via eleita pelo Agravante,
não encontra cabimento na legislação processual, subvertendo e desnaturando o permissivo do inciso I, do §3º e do §4º do art. 1.012, do CPC, servindo, apenas e tão somente a que a Parte, por via processual oblíqua,
verta, por uma terceira vez, novo pedido de tutela provisória
cautelar.

Assim, Senhor Presidente,
DEIXO DE CONHECER
o presente pedido de tutela provisoria, por absoluta ausência de permissivo legal ao pleito, que definitivamente não amolda-se à previsão do inciso I, do §3º e do §4º do art. 1.012, do CPC, carecendo o Agravante de interesse processual.

De consequência, julgo
prejudicado

o agravo interno.

É como me manifesto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

(...) III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado,
admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos

quantitativos de cada consorciado
, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei.

EMENTA

AGRAVO INTERNO. EFEITO SUSPENSIVO APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÃO. AUSÊNCIA DE PERMISSIVO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

I - Agravante vale-se do permissivo contido no inciso I, do §3º e no §4º, do art. 1.012, do CPC, para provocar essa Corte, requerendo não a concessão de efeito suspensivo ao recurso, já que a segurança restou denegada na origem, mas, sim, a antecipação da tutela recursal vertida na apelação, a fim de determinar a suspensão imediata da Licitação (RDC nº 001/2021) e do contrato dela originado supervenientemente, revelando a pretensão atípica, enquanto distinta do permissivo legal tomado como base de cabimento do pleito.

II - O pleito de tutela provisória vertido à luz do permissivo contido no inciso I, do §3º e no § 4º do art. 1.012, do CPC, não comporta cabimento, pois está a funcionar, de fato, como uma segunda oportunidade para a parte requerer do Tribunal a antecipação da tutela objeto do
mandamus
originário.

III - A admissão do pleito revelaria desnaturação do permissivo legal e implicaria em verdadeira ofensa às hipóteses legais de socorro ao Tribunal, funcionando como verdadeira inovação legislativa.

IV - Pedido inadmitido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, não conhecer do pedido e julgar prejudicado o recurso de agravo interno nos termos do voto do Relator.