Tribunal: TJES
Processo: 5004514-14.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-05-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004514-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: RAULVILSON DOS SANTOS

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRECLUSÃO QUANTO À APURAÇÃO DAS
ASTREINTES.
INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. REJEITADA.
JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE FUNDO DE PREVIDÊNCIA. PERÍCIA. MEDIDA PROTELATÓRIA E DESNECESSÁRIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. FALTA DE ANÁLISE DE UM DOS SEUS FUNDAMENTOS PELO JUÍZO DE ORIGEM.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I-
Verifica-se que não prospera a alegação no sentido de que teria havido preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes,
na medida em que a parte exequente não é obrigada a deflagrar em sede de execução provisória (Id. 913765) a exigência das
astreintes
arbitradas, sendo certo que o Agravado, por outro lado, postulou a execução da referida multa em sede de cumprimento definitivo de sentença (Id. 913794 – pg. 17), ou seja, logo após o trânsito em julgado, não havendo que se falar em preclusão consumativa nesse particular, tampouco em alteração da demanda executiva sem o consentimento da parte devedora, ou mesmo prescrição, posto que inexistiu qualquer inércia da parte Agravada.

II-
Não há que se falar que a execução seria nula, por falta de intimação pessoal do executado para cumprimento da obrigação de fazer, porquanto a referida parte pessoalmente citada e intimada, na mesma oportunidade, para cumprir a medida liminar de obrigação de fazer (Id. 914375 – pg. 05/06), restando inequívoca a sua ciência, tanto é que não só compareceu nos autos e apresentou contestação (Id. 913757), como também se insurgiu contra a referida medida liminar deferida (pg. 33/40)

III-
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.248.975/ES
(REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)
, assentara que
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI”.

IV-
Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES

(decisão monocrática proferida em 16/04/2020, DJe 20/4/2020), o eminente Ministro Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça, concluíra que a 10ª Vara Cível de Vitória não negara autoridade a sobredito julgado (REsp 1.248.975/ES), haja vista que a culpa pela indistinção acerca da titularidade do patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial, em que pese a alegação da Agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

V-
Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no referido julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a Recorrente seria responsável pelos pagamentos
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI”
, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/20011, o que, de resto, conduz à improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorrera em cerceamento de defesa.

VI-
Embora a Agravante tenha acostado ao seu Agravo Interno documentos novos destinados a comprovar sua tentativa de liquidação extrajudicial num passado remoto, salta aos olhos a evidente preclusão consumativa para tal, porque, segundo a jurisprudência, se tais documentos já estavam acessíveis à parte e esta, no momento oportuno, não os apresentou, opera-se a preclusão consumativa para sua juntada ao recurso.

VII-
A deficiência da fundamentação neste ponto específico do capítulo decisório não enseja, por si só, a nulificação da decisão e, tampouco, a restituição dos valores cujo levantamento fora deferido, porquanto eventual constatação de excesso de execução, por ter sido adotado índice de atualização indevido, propicia a devolução, tão-somente, dos valores porventura recebidos a maior.

VIII-
Recurso parcialmente provido. Prejudicado o Agravo Interno.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5004514-14.2020.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, prejudicado o agravo interno, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004514-14.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: RAULVILSON DOS SANTOS
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº

5004514-14.2020.8.08.0000

APTE:

PREVIDÊNCIA USIMINAS

APD
O
:
RAULVILSON DOS SANTOS

RELATOR
: DES.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a matéria neles debatida, a qual cinge-se a verificar a juridicidade da decisão que rejeitara a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela Previdência Usiminas.

O nobre Relator rejeitou o argumento recursal quanto a ausência de solidariedade em relação aos fundos de previdência, ressaltando entendimento do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido daquele trilhado pelo julgador singular, o qual imputa a própria Previdência Usiminas o ônus pela demora da liquidação do fundo COFAVI.

O único argumento acolhido pelo nobre Relator e que ensejou o provimento parcial do recurso é aquele atinente a omissão do julgador singular quanto a apreciação do índice de atualização do valor devido, oportunidade em que determinou que fosse apreciada a questão acerca do excesso de execução por eventual equívoco da referida questão.

Pois bem.

Sem delongas, quanto ao tema principal do recurso, que cinge-se a solidariedade dos fundos de previdência em comento, penso que não há razão para divergir do eminente Relator, máxime porque a jurisprudência deste órgão fracionário é tranquila nesse sentido, senão vejamos:

[...]II.
A jurisprudência desta Corte já sedimentou o entendimento no sentido da interligação entre os fundos apontados nos autos, o que deverá prevalecer até ulterior liquidação a ser promovida pela Previdência Usiminas.
[...]
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ag Ap, 024050009653, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/11/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021)

“[...]
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.248.975, decidiu que até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI,
aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024040197998, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021)

Assim quanto ao ponto, acompanho o nobre Relator.

Idêntica conclusão não alcanço quanto à matéria atinente ao índice de atualização utilizado pelo autor/exequente.

Explico. O nobre Relator, em sua manifestação, registrou que
“de fato o órgão a quo não se pronunciara sobre o alegado excesso de execução decorrente da indevida utilização de índice de atualização do INSS”.

Entrementes, após revolver a decisão recorrida constatei, em que pese a alegação recursal, o devido enfrentamento da matéria pelo magistrado primevo.

A propósito, vejamos o excerto do decisum que discute a referida tese jurídica:

“
[...]No tocante ao excesso de execução, tenho que não procedem os argumentos apresentados pela impugnante, considerando que os índices aplicados nos cálculos realizados pela parte exequente estão corretos e encontram-se em consonância com o comando sentencial e demais decisões proferidas pelos Tribunais Superiores.[...]”

Com base no excerto acima, rogando a devida vênia ao nobre Relator, penso não ser o caso de determinar a descida dos autos ao juízo primevo, mormente porque, ainda que de forma sucinta, a matéria fora enfrentada, cabendo a esta Corte, neste momento, analisar se o entendimento adotado na origem está consentâneo ou não com o ordenamento jurídico e a jurisprudência pátria.

E nesse jaez, considerando que esta Subscritora não pode debater matéria ainda não trazida a julgamento pelo nobre Relator, entendo que o melhor caminho neste momento seja o encaminhamento dos autos ao eminente Colega para que, caso assim entenda, analise a juridicidade da conclusão alcançada pelo magistrado a quo acerca do índice de atualização apontado pelo exequente.

Diante deste cenário, entendo por bem, concessa vênia, encaminhar os autos ao eminente Relator.

É como voto Sr. Presidente.

DESª. CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004514-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: RAULVILSON DOS SANTOS

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo manejado pela
PREVIDÊNCIA USIMINAS
, haja vista estar inconformada com a r. decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, a qual rejeitara a impugnação ao cumprimento de sentença oposta pela Agravante, homologando, por via de consequência, os cálculos apresentados pelo Agravado
RAULVILSON DOS SANTOS,
bem como manteve a execução das
astreintes
, determinando tão somente a minoração do seu valor, em atenção ao princípio da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento indevido.

Em sua petição de recurso, a Recorrente sustenta a reforma do ato decisório impugnado, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
houve preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes,
sendo vedada a alteração da demanda executiva sem consentimento da parte executada;
(ii)
ocorreu

prescrição da cobrança das
astreintes
;
(iii)
a execução é nula, por falta de intimação pessoal do executado para cumprimento da obrigação de fazer;
(iv)
o Órgão “a quo” não se debruçara sobre fundamento essencial, relativo à existência de duas submassas vinculadas ao Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, perfeitamente identificadas, contabilmente segregadas, com amplo histórico, totalmente documentado, de como se desenvolveram ao longo dos anos e a que volume chegaram;
(v)
afasta do exequente/agravado o ônus de provar que o patrimônio sobre o qual recai a sua pretensão executiva pode ser atingido, nos termos do título executivo;
(vi)
atribui-se o ônus supracitado à Agravante, mas, paradoxalmente, não lhe é permitida a chance de produzir prova pericial;
(vii)
finalmente, negligencia o fundamento de excesso de execução, devidamente lastreado por planilha de cálculo que acompanhou a impugnação.

Inicialmente, verifico que não prospera a alegação no sentido de que teria havido preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes,
na medida em que a parte exequente não é obrigada a deflagrar em sede de execução provisória (Id. 913765) a exigência das
astreintes
arbitradas, sendo certo que o Agravado, por outro lado, postulou a execução da referida multa em sede de cumprimento definitivo de sentença (Id. 913794 – pg. 17), ou seja, logo após o trânsito em julgado, não havendo que se falar em preclusão consumativa nesse particular, tampouco em alteração da demanda executiva sem o consentimento da parte devedora, ou mesmo prescrição, posto que inexistiu qualquer inércia da parte Agravada.

De igual modo, não há que se falar que a execução seria nula, por falta de intimação pessoal do executado para cumprimento da obrigação de fazer, porquanto a referida parte pessoalmente citada e intimada, na mesma oportunidade, para cumprir a medida liminar de obrigação de fazer (Id. 914375 – pg. 05/06), restando inequívoca a sua ciência, tanto é que não só compareceu nos autos e apresentou contestação (Id. 913757), como também se insurgiu contra a referida medida liminar deferida (pg. 33/40).

Em continuação, por outro lado, observo que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
REsp 1.248.975/ES

(
REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015
)
, assentara que
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO,
atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI
, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI”.

Além disso, ao julgar recentemente a
Reclamação nº 39.212/ES
(decisão monocrática proferida em 16/04/2020, DJe 20/4/2020), o eminente Ministro Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça, concluíra que a 10ª Vara Cível de Vitória não negara autoridade a sobredito julgado (REsp 1.248.975/ES), haja vista que a culpa pela indistinção acerca da titularidade do patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial, em que pese a alegação da Agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

Ademais, há razões para crer que a pretensão recursal da Agravante encontra resistência também na jurisprudência desta Egrégia Corte Estadual, como ilustram as ementas a seguir:

“EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PEDIDO DE INSTAURAÇÃO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE REQUISITOS DO ART. 976 E SEGUINTES DO CPC AUSÊNCIA - FEDERAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL (FEMCO) RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS EX-EMPREGADOS DA COMPANHIA DE FERRO E AÇO DE VITÓRIA (COFAVI) CONFIGURADA RECONHECIMENTO EM PRECEDENTES DESTA CORTE TENTATIVA DE PROTELAÇÃO NA RESPONSABILIDADE DA FEMCO INCIDENTE NÃO ADMITIDO. 1. Tendo em vista a ausência dos requisitos do art. 976 e seguintes do CPC, não há como admitir o presente IRDE. 2. Esta Corte, em seus inúmeros julgados, reconheceu a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI. 3. Em ementa exarada pela Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal (AP 0003026-71.2019.8.08.0024), por sua redação, pode induzir ao entendimento equivocado de que não houve reconhecimento da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS, o que resta devidamente afastado quando da leitura da íntegra do acórdão. 4.
Inexistindo controvérsia acerca da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS, admitir o presente IRDR, seria apenas corroborar com os anseios da FEMCO/USIMINAS em protelar o pagamento da complementação da aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI, bem como violaria a duração razoável do processo, eis que estaríamos diante de reanálise de matéria pacificada
. 5. Incidente não admitido.” (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100190049153, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/11/2020).

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA BLOQUEIO VIA BACENJUD JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ IMPROCEDÊNCIA EXAURIMENTO DO FUNDO NÃO DEMONSTRADO AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESCABIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUIZ SOB A ÓTICA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO UTILIZADO NOS CÁLCULOS NULIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA DECISÃO QUE HAVIA DEFERIDO A LIMINAR RECURSAL TORNADA SEM EFEITO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES, concluiu o eminente Min. Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça que, em demanda de idêntica natureza, o Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória não negou autoridade a sobredito julgado, haja vista que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial (decisão monocrática proferida em 16/4/2020, DJe 20/4/2020), em que pese a alegação da agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida. 2) Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a agravante seria responsável pelos pagamentos até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da LC 109/2001, o que, de resto, importa na improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorreu em cerceamento de defesa.
3) Por ter se aposentado no ano de 1996, o agravado está vinculado ao Fundo nº 1975.00002-18, de sorte que a execução não pode atingir os demais fundos geridos pela agravante, o que foi observado na decisão agravada ao ser determinado que a importância devida seja deduzida à conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB 1975.0002-18, não sendo comprovado pela agravante que seu saldo pertence exclusivamente aos ex-funcionários da COSIPA, tal qual alega em sede recursal. [...].” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000967, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/05/2020, Data da Publicação no Diário: 13/11/2020).

A conclusão alcançada no julgamento da
Reclamação nº 39.212/ES
, somada aos demais elementos contidos nos autos, demonstram a inocorrência do aventado cerceamento de defesa por não ter sido produzida a pretendida prova pericial atuarial, por ter o MM. Juiz se pronunciado sobre a questão, fundamentadamente, nos seguintes termos:

“[...] Ocorre que tal pedido de realização de prova pericial contábil atuarial se mostra protelatório, pois a sentença prolatada nos autos, de maneira clara, especificou todos os parâmetros necessários à apuração do valor a ser pago a título de complementação de aposentadoria. (...) Ademais, desnecessária qualquer outra produção de prova, na forma do art. 370, parágrafo único do CPC, uma vez que nada irá acrescentar ao cumprimento de sentença.

Portanto, entendo que só há necessidade de realização de meros cálculos aritméticos, o que foi apresentado pela parte exequente, razão pela qual
REJEITO
o pedido de nomeação de perito e demais provas além daquelas já produzidas nos autos.”

Com efeito, tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no referido julgamento do
REsp nº 1.248.975/ES
, que a Recorrente seria responsável pelos pagamentos
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI”
, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/20011, o que, de resto, conduz à improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorrera em cerceamento de defesa.

Embora a Agravante tenha acostado ao seu Agravo Interno documentos novos destinados a comprovar sua tentativa de liquidação extrajudicial num passado remoto, salta aos olhos a evidente preclusão consumativa para tal, porque, segundo a jurisprudência, se tais documentos já estavam acessíveis à parte e esta, no momento oportuno, não os apresentou, opera-se a preclusão consumativa para sua juntada ao recurso. Acerca do assunto, são claras as ementas transcritas a seguir:

“
[...]
É possível a juntada de
documentos novos em âmbito recursal, desde que destinados a fazer prova de fato ou direito superveniente à prolação do decisum atacado. Porquanto, se tais documentos já estavam acessíveis à parte e esta, no momento oportuno, não os apresentou, opera-se a
preclusão consumativa para sua juntada ao recurso.
3. Merece desprovimento o agravo interno, quando não evidenciado em suas razões, qualquer fato novo que justifique a modificação da decisão que indeferiu o pedido de assistência judiciária, porquanto não vislumbrado a impossibilidade da autora arcar com as despesas processuais. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJGO; AgInt-AI 5218971-06.2021.8.09.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Walter Carlos Lemes; Julg. 24/06/2021; DJEGO 28/06/2021).

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DECISÃO CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a interposição do agravo constitui ato único, ou seja, o direito de recorrer exaure-se com seu exercício (preclusão consumativa), daí porque se afigura descabida a complementação posterior de documentos, devendo a parte prejudicada arcar com o ônus do defeito do ato praticado de forma irregular.
2. Considerando que a tutela recursal foi indeferida em razão da ausência de elementos aptos à demonstração da probabilidade do direito, afigura-se vedada sua reapreciação, em sede de agravo interno, tomando por base documentos juntados extemporaneamente e que sequer se enquadram no conceito de "documento novo" a que alude a norma inserta no
art. 435 do CPC/2015
.” (TJMG; AgInt 1.0035.18.002060-0/002; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 02/10/2018; DJEMG 10/10/2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO
CONJUNTO. JUNTADA DE DOCUMENTOS
NOVOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA.
LEI N. 8.009/90
. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É possível a
juntada de
documentos
novos em âmbito recursal, desde que destinados a fazer prova de fato ou direito superveniente à prolação do decisum recorrido.
Se tais
documentos já estavam
acessíveis à parte e esta, no momento oportuno, não os apresentou, opera-se a
preclusão consumativa para sua
juntada ao recurso
. [...].” (TJDF; AGI 07135.22-86.2020.8.07.0000; Ac. 128.6118; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira; Julg. 23/09/2020; Publ. PJe 15/10/2020).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A DECISÃO DE 1º GRAU, NOS SEGUINTES TERMOS 1.
DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA FORMULADO NA INICIAL, BEM COMO EVENTUAL PEDIDO DE DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS, DETERMINANDO O RESPECTIVO RECOLHIMENTO NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS, SOB PENA DE EXTINÇÃO DO FEITO. [...]
Inadmite-se a juntada de documento novo, em sede de agravo interno, para fins de comprovação dos fatos narrados no recurso, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa no momento de sua interposição.
[...].”
(TJRJ; AI 0024102-91.2017.8.19.0000; Vigésima Quinta Câmara Cível Consumidor; Relª Desig. Desª Isabela Pessanha Chagas; Julg. 01/11/2017; DORJ 06/11/2017).

Com relação ao último fundamento recursal, é possível verificar que, de fato, o Órgão “a quo” não se pronunciara sobre o alegado excesso de execução decorrente da indevida utilização de índice de atualização do INSS.

Todavia, conforme a jurisprudência desta Corte, a deficiência da fundamentação neste ponto específico do capítulo decisório não enseja, por si só, a nulificação da decisão e, tampouco, a restituição dos valores cujo levantamento fora deferido, porquanto eventual constatação de excesso de execução, por ter sido adotado índice de atualização indevido, propicia a devolução, tão-somente, dos valores porventura recebidos a maior. No mesmo sentido, transcreve-se elucidativo julgado da 3ª Câmara Cível desta Egrégia Corte:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA BLOQUEIO VIA BACENJUD JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ IMPROCEDÊNCIA EXAURIMENTO DO FUNDO NÃO DEMONSTRADO AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESCABIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL.
ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUIZ SOB A ÓTICA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO UTILIZADO NOS CÁLCULOS. NULIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA
[...].
Não se pronunciou o juiz sobre o alegado excesso de execução decorrente da indevida utilização de índice de atualização do INSS
[...]. 5)
Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 024209000967, Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª CÂMARA CÍVEL, j. 19/05/2020, DJES de 13/11/2020).

Já no tocante à dedução das parcelas afetas à contribuição adstrita ao Participante do Fundo, houvera manifestação do Órgão “a quo”, como ilustra o trecho a seguir:

“Outrossim,
a sentença não determinou que fosse descontado da execução o valor relativo à contribuição ao Fundo Previdencial.
Portanto, a alegação da impugnante nesse sentido não prospera.”

Impende ressaltar, finalmente, a impossibilidade de aplicação, “in casu”, da Teoria da Causa Madura, haja vista a necessidade de análise de substrato probatório que não se encontra disponível no presente caderno processual.

Ante o exposto,
conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, a fim de determinar a análise, pelo Juízo “a quo”, do argumento centrado na ocorrência de excesso de execução por ter sido utilizado índice de atualização indevido, com a consequente devolução pelo Agravado, na hipótese de ser acolhida a impugnação neste particular, somente dos valores porventura recebidos a maior.

Por via de consequência,

julgo prejudicado o Agravo Interno manejado pela Recorrente.

É como voto.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004514-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: RAULVILSON DOS SANTOS

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO – RETORNO DOS AUTOS

Apenas para rememorar, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo manejado pela
PREVIDÊNCIA USIMINAS
, haja vista estar inconformada com a r. decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, a qual rejeitara a impugnação ao cumprimento de sentença oposta pela Agravante, homologando, por via de consequência, os cálculos apresentados pelo Agravado
RAULVILSON DOS SANTOS,

bem como manteve a execução das
astreintes
, determinando tão somente a minoração do seu valor, em atenção ao princípio da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento indevido.

Pedi o retorno dos autos no intuito de analisar a fundamentação exposta pela e. Desª. Marianne Júdice de Mattos, a qual inaugurou parcial divergência por entender que a matéria atinente ao alegado excesso de execução foi devidamente apreciada pelo Magistrado
a quo,
não sendo o caso de determinar a descida dos autos ao juízo primevo para a devida análise.

Pois bem. Ao verificarmos as razões recursais (Id. 913753), observa-se que o Recorrente aduziu que
“o agravado fez uso de índice de atualização não concedido pela r. sentença, isto é, índice de atualização do INSS. Frise, ainda, que na petição inicial sequer há pedido para utilização do referido índice, restando clara a violação à coisa julgada, também neste particular”
, acrescentando, por outro lado, que
“
em que pese o agravante tenha informado qual o valor que entendia devido, apresentado a planilha com os cálculos corretos e indicado os equívocos cometidos pela parte contrária, o juízo a quo, no entanto, tomou a parte pelo todo, em infeliz metonímia, e deixou de analisar o fundamento de defesa da agravante”
.

Vejamos, então, o que discorreu o Magistrado
a quo
acerca da matéria atinente ao índice de atualização (id. 913767):

“No tocante ao excesso de execução, tenho que não procedem os argumentos apresentados pela impugnante, considerando que os índices aplicados nos cálculos realizados pela parte exequente estão corretos e encontram-se em consonância com o comando sentencial e demais decisões proferidas pelos Tribunais Superiores”.

Há muito o c. STJ emana o entendimento no sentido de que
“é nula a decisão genérica que sequer identifica a tese jurídica que está rejeitando”
(STJ; RHC 80.526; Proc. 2017/0017505-8; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 12/02/2019; DJE 18/02/2019), acrescentando em outro aresto que
“não se pode confundir fundamentação concisa com ausência de fundamentação”
(STJ; RHC 59.730; Proc. 2015/0116441-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 25/02/2016).

Na hipótese dos autos, observa-se que o Magistrado
a quo
não proferiu uma decisão sequer sucinta acerca da matéria atinente à suposta aplicação indevida do índice de atualização dos valores devidos, mas apenas expôs fundamentação padrão, de forma genérica, no sentido de que
“os índices aplicados nos cálculos realizados pela parte exequente estão corretos e encontram-se em consonância com o comando sentencial e demais decisões proferidas pelos Tribunais Superiores”
, sem explicitar qual ou quais teria(m) sido o(s) parâmetro(s) adotado(s) pelo Agravado em seus cálculos, se houve a utilização do alegado índice do INSS ou não, e se o mesmo seria aplicável na presente hipótese. Tampouco explicitou de forma concreta os motivos pelos quais os valores apontados na planilha do Recorrente destoariam do comando sentencial, a ponto da respectiva impugnação ser rechaçada neste aspecto, inexistindo qualquer apuração do quanto alegado através de eventual perícia contábil.

Em situações semelhantes à ora discutida, envolvendo a mesma parte Recorrente, as demais colendas Câmaras Cíveis deste Sodalício decidiram o seguinte:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA BLOQUEIO VIA BACENJUD JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ IMPROCEDÊNCIA EXAURIMENTO DO FUNDO NÃO DEMONSTRADO AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESCABIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL.
ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUIZ SOB A ÓTICA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO UTILIZADO NOS CÁLCULOS. NULIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA
[...].
Não se pronunciou o juiz sobre o alegado excesso de execução decorrente da indevida utilização de índice de atualização do INSS
[...]. 5)
Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 024209000967, Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª CÂMARA CÍVEL, j. 19/05/2020, DJES de 13/11/2020).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. RESPONSABILIDADE DO FUNDO FEMCO-COSIPA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE DETALHADO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO JUÍZO A QUO. OBRIGATORIDADE DO EXAME DA ALEGAÇÃO. RESTITUIÇÃO DO EVENTUAL EXCESSO PORVENTURA LEVANTADO NA HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO PARCIAL DA IMPUGNAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] VI. Na hipótese dos autos, nota-se que a Sentença (fls. 84/89-verso) e o Acórdão (fls. 98/126) que transitaram em julgado não estabeleceram a forma de atualização/apuração do valor devido pela Recorrente e, nada obstante tal circunstância,
a Decisão recorrida (fls. 176/184) não enfrentou, de forma detida, as razões que, segundo a Recorrente, evidenciam a inadequação dos cálculos apresentados em sede de Cumprimento de Sentença, sendo indispensável, portanto, a detalhada apreciação do alegado excesso de execução. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para (I) determinar que o Magistrado de Primeiro Grau aprecie apenas a alegação de excesso de execução à vista do que apontado pela Recorrente em sede de Impugnação ao Cumprimento de Sentença; e (II) assegurar, no caso em eventual acolhimento da insurgência neste particular, que seja restituída pela parte ex adversa tão somente a quantia excedente porventura levantada.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000538, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. VIOLAÇÃO AOS LIMITES DO TÍTULO JUDICIAL E À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS AS TESES NO JUÍZO ORIGINÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.
O magistrado de 1º grau não se pronunciou quanto a todas as teses ventiladas pela recorrente em sua impugnação quanto à ocorrência de excesso de execução, o que impõe o retorno dos autos à origem, a fim de que seja aferido se, de fato, ele existe, inclusive com a realização de perícia contábil, caso necessário.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209002047, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021)

Quadra evidenciar, a título de amostragem, que no processo que originou o Agravo de Instrumento julgado pela c. Segunda Câmara Cível deste Sodalício (024209000538), cuja ementa se encontra acima transcrita, o Magistrado
a quo
proferiu decisão semelhante à ora Recorrida, no tocante à alegação de excesso de execução, sendo que o desfecho naquela Câmara, assim como nas demais, foi pelo retorno dos autos ao Magistrado
a quo
para que aprecie a alegação de excesso de execução, à vista do que apontado pela Recorrente em sede de Impugnação ao Cumprimento de Sentença.

Vejamos trecho da decisão recorrida nos autos do Cumprimento de Sentença n° 0038843-17.2010.8.08.0024, proferida pelo mesmo Juízo de origem que prolatou a decisão aqui fustigada, as quais, conforme dito, se assemelham:

“No tocante ao pedido de excesso de execução, tenho que não procede, considerando que os cálculos elaborados pela exequente estão em conformidade com o comando sentencial, que foi devidamente confirmado pelos tribunais superiores, inclusive com trânsito em julgado”
.

Nesse contexto, pelas razões ora expostas e diante dos fundamentos alinhados no meu voto originário, mantenho a decisão externada, no sentido de
conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, a fim de determinar a análise, pelo Juízo “a quo”, do argumento centrado na ocorrência de excesso de execução por ter sido utilizado índice de atualização indevido, com a consequente devolução pelo Agravado, na hipótese de ser acolhida a impugnação neste particular, somente dos valores porventura recebidos a maior. Prejudicado o Agravo Interno manejado pela Recorrente.

Muito respeitosamente,
é como me manifesto
.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004514-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: RAULVILSON DOS SANTOS

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRECLUSÃO QUANTO À APURAÇÃO DAS
ASTREINTES.
INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. REJEITADA.
JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO PELO STJ. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE FUNDO DE PREVIDÊNCIA. PERÍCIA. MEDIDA PROTELATÓRIA E DESNECESSÁRIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. FALTA DE ANÁLISE DE UM DOS SEUS FUNDAMENTOS PELO JUÍZO DE ORIGEM.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I-
Verifica-se que não prospera a alegação no sentido de que teria havido preclusão consumativa quanto à apuração das
astreintes,
na medida em que a parte exequente não é obrigada a deflagrar em sede de execução provisória (Id. 913765) a exigência das
astreintes
arbitradas, sendo certo que o Agravado, por outro lado, postulou a execução da referida multa em sede de cumprimento definitivo de sentença (Id. 913794 – pg. 17), ou seja, logo após o trânsito em julgado, não havendo que se falar em preclusão consumativa nesse particular, tampouco em alteração da demanda executiva sem o consentimento da parte devedora, ou mesmo prescrição, posto que inexistiu qualquer inércia da parte Agravada.

II-
Não há que se falar que a execução seria nula, por falta de intimação pessoal do executado para cumprimento da obrigação de fazer, porquanto a referida parte pessoalmente citada e intimada, na mesma oportunidade, para cumprir a medida liminar de obrigação de fazer (Id. 914375 – pg. 05/06), restando inequívoca a sua ciência, tanto é que não só compareceu nos autos e apresentou contestação (Id. 913757), como também se insurgiu contra a referida medida liminar deferida (pg. 33/40)

III-
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.248.975/ES
(REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)
, assentara que
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI”.

IV-
Ao julgar recentemente a Reclamação nº 39.212/ES

(decisão monocrática proferida em 16/04/2020, DJe 20/4/2020), o eminente Ministro Raul Araújo, do colendo Superior Tribunal de Justiça, concluíra que a 10ª Vara Cível de Vitória não negara autoridade a sobredito julgado (REsp 1.248.975/ES), haja vista que a culpa pela indistinção acerca da titularidade do patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria da própria Previdência Usiminas, por não ter promovido sua liquidação extrajudicial, em que pese a alegação da Agravante de que a submassa desse fundo estaria exaurida.

V-
Tendo sido determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, no referido julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, que a Recorrente seria responsável pelos pagamentos
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI”
, não há que se falar em produção de prova pericial atuarial a fim de comprovar o exaurimento do Fundo COFAVI, à míngua de sua liquidação extrajudicial, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 109/20011, o que, de resto, conduz à improcedência da tese recursal de que o Juízo de 1º grau incorrera em cerceamento de defesa.

VI-
Embora a Agravante tenha acostado ao seu Agravo Interno documentos novos destinados a comprovar sua tentativa de liquidação extrajudicial num passado remoto, salta aos olhos a evidente preclusão consumativa para tal, porque, segundo a jurisprudência, se tais documentos já estavam acessíveis à parte e esta, no momento oportuno, não os apresentou, opera-se a preclusão consumativa para sua juntada ao recurso.

VII-
A deficiência da fundamentação neste ponto específico do capítulo decisório não enseja, por si só, a nulificação da decisão e, tampouco, a restituição dos valores cujo levantamento fora deferido, porquanto eventual constatação de excesso de execução, por ter sido adotado índice de atualização indevido, propicia a devolução, tão-somente, dos valores porventura recebidos a maior.

VIII-
Recurso parcialmente provido. Prejudicado o Agravo Interno.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5004514-14.2020.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
por maioria de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 02 de maio de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.