Tribunal: TJES
Processo: 5002580-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. SUJEIÇÃO AO ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL PERTINENTE AO ICMS. TRIBUTAÇÃO SOBRE A TOTALIDADE DA RECEITA BRUTA DOS SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O exercício das atividades de hospedagem se sujeitam à incidência do ISSQN (ou ISS), nos termos do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que dispõe que a “Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)”. 2. Caso concreto em que não há dúvidas de que a atividade principal exercida pelo contribuinte é a de “hospedagem”, não sendo possível que o Estado, com o argumento da prestação de serviços de alimentação destacados da nota fiscal de serviços de hospedagem, cobra ICMS sobre a receita bruta total do serviço sujeito ao ISSQN (hospedagem). 3. Manutenção da decisão liminar ante a probabilidade do direito postulado na petição inicial, haja vista a possível cobrança de tributo em excesso. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002580-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARCUS RENE VOGT - ME e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002580-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MARCUS RENE VOGT - ME e MARCUS RENE VOGT

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id 2358762 (páginas 02-04), na qual o MM. Juiz da Primeira Vara de Domingos Martins, em Ação Anulatória de Lançamento ajuizada por Marcus Rene Vogt - ME e Marcus Rene Vogt (processo de n.º 5000072-17.2021.8.08.0017) deferiu o pedido deduzido na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 2358757) o Estado Agravante defende a necessidade de reforma da Decisão recorrida porque, dentre tantos outros motivos, os Agravados não teriam demonstrado os requisitos que autorizam a concessão de tutela de urgência.

O recurso foi recebido sem efeito suspensivo, nos termos da Decisão inserida no id 2392366.

Contrarrazões no id 2422432 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 11 de maio de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002580-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MARCUS RENE VOGT - ME e MARCUS RENE VOGT

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Marcus Rene Vogt - ME e Marcus Rene Vogt ajuizaram “
Ação Anulatória de Lançamento
” (página 01 do id 2358758) com impugnação aos autos de infração (ns.º 5.062.935-5 e 5.062.957-7) lavrados pelos Agentes Fiscais do Estado do Espírito Santo.

Segundo mencionaram na petição inicial, os autos de infração foram:

“(...) lavrados com base em simples presunções construídas pela autoridade fiscal a partir do cruzamento de informações obtidas pelas administradoras de cartões de crédito ou débito em conta corrente e valor informado ao Fisco, e não em normas postas no ordenamento que a estabeleça ou o devido processo administrativo. (...).” (Página 03 do id 2358758).

Ainda de acordo com a inicial, em síntese, o equívoco cometido pelo Fisco levou à lavratura de auto de infração para exigência de ICMS sobre serviço de hospedagem, sujeito não à incidência do referido tributo, mas, sim, ao ISS (ou ISSQN), daí porque requereu medida liminar concernente na determinação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado nos autos de infração questionados.

O MM. Juiz
a quo
, ao examinar a tutela provisória de urgência deduzida na petição inicial, proferiu a Decisão reproduzida no id 2358762, na qual assim consignou (no que importa para o julgamento):

“
4 –
De início, conforme art. 146, inciso III, Constituição da República, tem-se que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Por sua vez, o art. 156, § 3º, inciso III, também da Constituição, estabelece que cabe à mesma espécie normativa 'regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais' que serão implementados em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

5 –
Nesse passo, o item 9.01 da Lei Complementar 116/2003, preconiza que o ISS incide sobre 'o valor da hospedagem em hotéis de qualquer natureza, sendo que o valor da alimentação e gorjetas, quando incluído no preço da diária está sujeito ao Imposto Sobre Serviços.'

6 –
Quanto ao ICMS, dispõe o artigo 3º, inciso II e VIII, alínea 'b', do RICMS/ES que 'considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento' e, 'do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços.'

7 –
Nesse contexto, embora haja divergência entre os valores declarados ao fisco, e os valores apontados nas vendas de cartão de crédito, não pode o ICMS incidir sobre os valores relativos as receitas de hospedagem que
componham o montante oriundo dos cartões de crédito
.

8 –
Por conseguinte, se há dificuldade de identificar, no valor total atribuído as vendas de cartão de crédito, qual parte é referente aos serviços de hospedagem, e qual representa as vendas de produtos, resta necessário esclarecer e individualizar tal fato gerador, para, aí sim, incidir adequadamente a tributação.

9 –
Ante o exposto, impõe-se DEFERIR PARCIALMENTE o que foi liminarmente pleiteado, determinando ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que:
i)
suspenda os efeitos dos Autos de Infração 5.062.935-5 e 5.062957-7, afastando eventuais inscrições em dívida ativa;
ii)
se abstenha de fazer incidir o ICMS sobre o valor total das notas fiscais, fazendo-o tão somente sobre os valores que não correspondem aos serviços de hospedagem e as respectivas alimentações e gorjetas inclusas no preço das diárias.”

Inconformado com os termos da Decisão ora citada, o Estado do Espírito Santo interpôs o recurso em julgamento (id 2358757), em cujas razões argumenta que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em síntese, os Agravados não demonstraram os requisitos que autorizam a concessão de tutela de urgência.

O Agravante defende, também, que as sanções aplicadas aos Agravantes são lícitas, uma vez que incidente no caso concreto a legislação estadual em detrimento da Lei do Simples Nacional (Lei Complementar n.º 123/06) – conforme previsão disposta no art. 29, II, da Lei ora citada.

Aduz o Agravante, ademais, que a hipótese dos autos originários é aquela contida no art. 13, § 1º, XIII, “e” e “f”, da Lei do Simples Nacional, isto é, incidência da legislação do ICMS nos casos de operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Sustenta, ainda, por fim, que “
quando não há menção em contrato da inclusão da alimentação no preço do serviço, todo e qualquer fornecimento de alimentos deverá ser faturado em separado, com a incidência de ICMS
” (página 22 das razões recursais).

Com estas informações dos fatos e fundamentos jurídicos que envolvem a demanda em julgamento, passo a expor as razões pelas quais entendo que o recurso, com a devida vênia do Estado Agravante, não é capaz de prosperar – em outras palavras, minha conclusão é pela manutenção da Decisão recorrida.

No caso, não há nenhum questionamento nos autos de que a atividade principal exercida pelos Agravados é, sim, de hospedagem (“Pousada Aargau”), atividade esta sujeita à incidência – também principal – do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS), nos termos do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que assim dispõe:

“9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).”

Assim, ainda que os Agravados não tenham incluído o valor da alimentação e da gorjeta no preço da diária que cobra de seus clientes – hipótese que faria incidir o ICMS sobre tais fatos geradores –, não poderia o Estado, pelo menos na cognição propiciada pelo efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento, determinar a incidência do imposto estadual (ICMS) sobre a totalidade da receita bruta pertinente ao serviço principal prestado, isto é, serviço de hospedagem sujeito ao ISSQN.

O Magistrado
a quo
, aliás, além de diferenciar as hipóteses de incidência de tributo municipal (ISSQN) e estadual, procedeu com cautela e bastante razoabilidade ao impor ao Estado Agravante obrigação de não fazer, impedindo a incidência do “
ICMS sobre o valor total das notas fiscais, fazendo-o tão somente sobre os valores que não correspondem aos serviços de hospedagem e as respectivas alimentações e gorjetas inclusas no preço das diárias
”.

Destarte, porque a análise dos autos ainda não permite nem mesmo o exame de eventual aplicação de normas estaduais sancionatórias em detrimento daquelas constantes na Lei do Simples Nacional – notadamente porque, em tese, há probabilidade de êxito no argumento de irregularidade da autuação –, de rigor o não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. SUJEIÇÃO AO ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL PERTINENTE AO ICMS. TRIBUTAÇÃO SOBRE A TOTALIDADE DA RECEITA BRUTA DOS SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O exercício das atividades de hospedagem se sujeitam à incidência do ISSQN (ou ISS), nos termos do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que dispõe que a “Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)”. 2. Caso concreto em que não há dúvidas de que a atividade principal exercida pelo contribuinte é a de “hospedagem”, não sendo possível que o Estado, com o argumento da prestação de serviços de alimentação destacados da nota fiscal de serviços de hospedagem, cobra ICMS sobre a receita bruta total do serviço sujeito ao ISSQN (hospedagem). 3. Manutenção da decisão liminar ante a probabilidade do direito postulado na petição inicial, haja vista a possível cobrança de tributo em excesso. 4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.