Tribunal: TJES
Processo: 5003568-08.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-06-02

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSA
L
– ACOLHIDA –

EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – TEMA 961 DO C. STJ – RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
DESPROVIDO.

1.
Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3
.

Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4.
No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 06742/2004, no valor de R$ 195.287,34 (cento e noventa e cinco mil duzentos e oitenta e sete reais e trinta e quatro centavos) na data do ajuizamento da ação.

5.
Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito. Precedentes deste TJES.

6.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003568-08.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003568-08.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO : MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075 E OUTRO

MAGISTRADO : JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO contra r. decisão interlocutória de 1º grau que que acolheu a Exceção de Pré-Executividade (
rectius:
“objeção de não-executividade) oposta por BENEDITO ANTONIO DA SILVA, ora Agravado, para excluir o sócio do polo passivo da Execução Fiscal e, ainda, condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios.

Nas razões recursais, o Estado alegou, em síntese, a impossibilidade de exclusão dos sócios sem dilação probatória e, ainda, a exorbitância dos honorários arbitrados.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 28 de abril de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003568-08.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO : MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075 E OUTRO

MAGISTRADO : JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A questão devolvida a esta Corte consiste em verificar a possibilidade de exclusão do sócio inscrito em dívida ativa juntamente com a empresa em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
arguição de não executividade) oposta em Execução Fiscal.

No caso em apreço, o sócio
foi incluído
como corresponsável tributário no bojo do título executivo (CDA 06742/2004) que embasa a via satisfativa, conforme documento ID 1388869.

O sócio argumentou, pois, que não participou efetivamente do procedimento administrativo que culminou com o lançamento tributário, de maneira que não poderia ser executado diretamente. Afirmou, ainda, que não seria responsável pela dívida executada.

A Execução Fiscal foi proposta para a cobrança de dívida tributária no valor inicial de
R$ 195.287,34
(cento e noventa e cinco mil e duzentos e oitenta e sete reais e trinta e quatro centavos).

O juízo de origem acolheu a impugnação defensiva do sócio, excluindo-o do feito executivo e condenando, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios.

Irresignado, o ente público interpôs o presente Agravo de Instrumento, pretendendo a reforma do julgado
a quo.

Muito bem. Com razão o ente público Recorrente.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC), decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Além desse, outro precedente vinculante fora formado na Corte Superior, no sentido de que o exame da responsabilidade do representante da empresa executada
requer dilação probatória
, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em Embargos à execução, e não a partir da oposição do incidente de objeção de não-executividade.

Veja:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, de acordo com a jurisprudência sedimentada sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz
presumir
a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, por meio de julgamento de recurso oriundo do Estado do Espírito Santo, em hipótese semelhante ao caso em julgamento.
[1]

Além disso, o STJ possui precedente em que afirma a desnecessidade de procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio, como ilustra o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. REVOGAÇÃO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA INCLUIR NOME DO SÓCIO NA CDA. RESP N. 1.182.462/AM (543-C DO CPC). PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO DA NÃO INCURSÃO NO ART. 135, III DO CTN. RESP 1.104.900/ES (543-C DO CPC).

1. É inviável a análise de teses veiculadas apenas em agravo regimental, não apresentadas no recurso especial, em razão da preclusão. Por essa razão, não se procede à apreciação da questão da revogação do art. 13 da Lei 8.620/93, bem assim da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão.

Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.

3. O fundamento do acórdão de origem, quanto ao redirecionamento, ao contrário do que se alega, não foi firmado no art.13 da Lei n.

8.620/93, senão em precedente do STJ, no RESP n. 717.717/SP, do qual se extrai que "mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada é regida pelo art. 135, III, do CTN." 4. Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

Ainda que assim não fosse, outro aspecto chama a atenção.

O douto representante do ente público Recorrente afirmou que o grupo econômico Danúbio, liderado pelo Agravado, acumula vultosa dívida com o Fisco Estadual, com a formação de amplo esquema de sonegação fiscal, incluindo as pessoas físicas representantes.

Os fatos são relevantes e, aliados ao
periculum in mora
inverso inerente ao possível prejuízo ao erário e dificuldade de reversão posterior da medida, corroboram a impossibilidade de exclusão imediata do sócio da via executiva.

Diante disso e, ainda, considerando que

o nome do excipiente, ora Agravado, sócio da empresa executada, consta da CDA que embasa a Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo e, também, que inexistem nos autos provas
sumárias
da inocorrência das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, penso deve ser reformada a r. decisão agravada.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado, para reformar a r. decisão de origem e rejeitar o incidente, determinando o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
(AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003568-08.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face de decisão proferida pelo
Juízo da P
RIMEIRA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA
no Processo 0029990-92.2005.808.0024, cujo
decisum
, em sede de exceção de pré-executividade, reconheceu o “
cerceamento de defesa do sócio BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na presente ação de execução fiscal
”, oportunidade em que condenou o agravante ao pagamento de honorário
s advocatícios sucumbenciais
no equivalente a
15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º, do CPC.

Inicialmente, o Eminente Relator, Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR., alicerçando-se, especialmente, na ausência de comprovação, pelo sócio agravado, da inocorrência das hipóteses previstas no artigo 135, do CTN, cumulada ao fato de o nome do excipiente constar da CDA que embasa a Execução Fiscal, deu provimento à irresignação para reformar a decisão recorrida, rejeitar o incidente e determinar o regular prosseguimento do feito executivo.

Na sessão pretérita, entretanto, houve por bem o Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO inaugurar divergência para não conhecer parcialmente do recurso por dialeticidade recursal e inovação recursal, visto que “
o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa
”, oportunidade em que, no mérito, manteve a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais com amparo no Tema 961, do e. STJ.

Com efeito,
a teor do disposto no artigo
1.016
, inciso II, do
CPC/15
,
o
r
ecorrente, ao proceder à elaboração de seu recurso
de
agravo de instrumento
, deve
rá
atentar para a impugnação
clara e
específica dos fundamentos contidos no
decisum
recorrido,
apontando, detalhadamente, os pontos de seu inconformismo,

utilizando-se,
para tanto,
de

redação
coerente e coesa a fim de viabilizar a
exata
compreensão de sua irresignação,
sob pena de
não conhecimento, por ausência de dialeticidade recursal.

Nesse sentido
,

à luz do princípio da dialeticidade, deverão as fundamentações recursais tecidas pelo irresignante serem minimamente congruentes com a decisão atacada, impugnando, especificadamente, os fundamentos do
decisum
vergastado,
não sendo suficiente para tal a mera demonstração de inconformismo com o comando decisório.

Examinados os autos,
data maxima venia
, não vejo como dissentir da compreensão trilhada pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO, na medida em que, conquanto o magistrado
a quo
tenha excluído o agravado da demanda executiva após depreender pelo cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal, eis que não fora intimado integrá-lo, o agravante limitou-se a pugnar a reforma da decisão recorrida amparado na inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; presunção de liquidez e certeza da CDA; ausência de comprovação da inexistência das circunstâncias do artigo 135, do CTN; desnecessidade de prévio procedimento administrativo fiscal por tratar-se de imposto sujeito a lançamento por homologação; e, subsidiariamente, fixação dos honorários sucumbenciais por equidade.

Desta forma, em razão de as assertivas relacionadas à inadmissibilidade de dilação probatória, presunção de liquidez e certeza da CDA, ausência de comprovação da inexistência das circunstâncias do artigo 135, do CTN, e desnecessidade de prévio procedimento administrativo fiscal não atacarem a fundamentação utilizada no decisório recorrido, impõe-se o não conhecimento destas por ausência de dialeticidade recursal.

Ainda que assim não fosse, q
uadra registrar que p
ara
o reconhecimento da
presunção de certeza
do débito
em face daqueles indicados como devedores
,
necessário é que
estes
tenham participado do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à
Certidão de Dívida Ativa
objeto da Execução Fiscal. Afinal, constitui direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV, do artigo 5º, que aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, s
ejam
assegurados o contraditório e a ampla defesa,
bem
com
o
os meios e recursos inerentes.

N
esse sentido:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DÉBITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO INDICADO NA CDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTECEDENTE. NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Cabe ao sócio comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, de acordo com o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do apreço do Recurso Especial nº 1.104.900⁄ES, o qual foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos. 2) Tais premissas incidem em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da CDA, vez que
a adoção de posição contrária implicaria em dotar a Fazenda Pública do poder desmesurado de constituir títulos a seu talante, ao arrepio das garantias constitucionais, o que se revela inadmissível num Estado Democrático de Direito, no qual posturas que ladeiam o despotismo não encontram eco.
3)
A constituição de título contra o sócio de empresa executada – levada a efeito ao alvedrio da autoridade tributante e sem a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – constitui vício na formação do título executivo, capaz de infirmar a presunção de certeza e liquidez da CDA.
4)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.”(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 24169002193, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2016, Data da Publicação no Diário: 10/08/2016)

No caso,
a inclusão d
o nome do sócio
na

posiç
ão

de devedor
ocorreu
sem que
este
pudesse se manifestar
na seara administrativa
sobre o débito tributário que lhe fora imputado,
vez
que não fora notificado para participar do
P
rocesso
A
dministrativo que precedeu a formação
da CDA
–
o
qual, registre-se, a teor das cópias
apresentadas
, nada apurou quanto à
possibilidade de
ocorrência de
quaisquer das
hipótese
s
prevista
s
no artigo 135 do CTN,
circunstância que enseja no
reconhecimento d
e irregularidade
do ato de inclusão de seus nomes
como
responsáveis tributários
, descabendo,
portanto,
f
igurar
em

como demandados
na ação de execução fiscal.

Saliente-se, ainda, que, apesar de ser,
em regra,
dispensada a instauração de prévio procedimento administrativo para a constituição do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação
(REsp 1143094/SP)
, esta particularidade não se aplica àqueles que não figurarem como contribuintes, caso do sócio/a
gravado
.

A jurisprudência não destoa da compreensão ora firmada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NOMES DE SÓCIOS INCLUÍDOS EM CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE QUE PRESSUPÕE A ADEQUADA FORMAÇÃO DO TÍTULO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO A SÓCIO. (...)
2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em Certidão de Dívida Ativa, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). Assim é porque a Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de legitimidade. 3. - Apesar de não se ter dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento,
a constituição do crédito tributário em desfavor de quem não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela Administração mediante regular processo administrativo no qual seja apurada, obedecido o devido processo legal, a prática de um dos atos descritos no artigo 135, do Código Tributário Nacional.
4. - No caso, não foi comprovada a instauração de procedimento administrativo em relação aos executados-agravantes, razão pela qual é descabida a manutenção deles no polo passivo da execução. 5. -
Recurso provido.”(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 38169000122, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017)

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO. INDEVIDA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO. ILEGITIMDADE RECONHECIDA. TRIBUTO COM LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 436 DO STJ. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA COM A DECLARAÇÃO E O VENCIMENTO SEM PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO DECRETADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.
1. A falta de notificação do sócio no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigado na CDA, representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo. Razão pela qual irretocável a sentença ao reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio na presente execução.

2.
Pautado no sedimentado entendimento jurisprudencial e na súmula 436 STJ, o crédito em questão, cujo lançamento se dá por homologação, fora constituído com a declaração e o vencimento da obrigação tributária, sendo este o termo inicial para contagem do prazo prescricional.
3.
Decorrido o lapso temporal quinquenal antes do ajuizamento da execução, bem decidiu o magistrado em decretar a prescrição.
4.
Recurso voluntário conhecido mas não provido. Remessa necessária conhecida para confirmar a sentença.”(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necesária, 24030150908, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÕES CÍVEIS (...) - EXECUÇÃO FISCAL - ART. 135 DO CTN - RESPONSABILIDADE DE SÓCIA NÃO INDICADA NA CDA COMO CORRESPONSÁVEIS PELO DÉBITO - ÔNUS DA PROVA DO ESTADO – RECURSO DESPROVIDO. (...)
5. -
A orientação do C. STJ firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
6. -
Hipótese, contudo, em que os sócios, ora embargantes, não foram chamados a integrar o contencioso administrativo instaurado no processo administrativo fiscal, resultando que o Estado do Espírito Santo não comprovou naqueles autos que teriam praticado quaisquer atos típicos que se enquadrem nas hipóteses previstas no artigo 135, inciso III, do CTN, ou seja, que praticaram atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
7. -
Procedência parcial do pedido contido na inicial dos embargos à execução fiscal para a exclusão dos sócios (...) da relação processual da execução fiscal. (...)”(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necesária, 11110055214, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2017, Data da Publicação no Diário: 17/03/2017)

N
ote-se, outrossim
, a existência de substancioso entendimento jurisprudencial de que, “
Uma vez iniciado o Processo Administrativo Fiscal, ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o qual somente terá sua constituição definitiva a partir da notificação do devedor acerca da Decisão proferida no contencioso administrativo.
Embora seja despiciendo o procedimento administrativo nos casos em que o tributo perseguido sujeita-se a lançamento por homologação, certo é que, uma vez iniciada a fase extrajudicial impõe-se a observância de todos os aspectos regulares de tramitação do procedimento administrativo para a constituição definitiva do crédito, inclusive, a notificação do devedor em observância aos princípios do contraditório e ampla defesa.
”(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necesária, 48130038499, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/09/2014, Data da Publicação no Diário: 17/09/2014)

Em sendo assim, constata-se, inequivocamente, pela cópia
do
P
rocesso
A
dministrativo
F
iscal
reproduzido nos
autos que o débito tributário foi lançado sem
que tenha havido a prévia
notificação do
sócio/
agravado
, não
persistindo
,
nesse sentido
,

razão para acolher a irresignação recursal, ainda que superada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

Especificadamente no que concerne ao pedido subsidiário de fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, o mesmo não há como ser acolhido por força do Tema 1076, do e. STJ, segundo o qual “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (AgInt no AREsp n. 2.006.931/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 6/5/2022), situação não evidenciada na espécie.

Posto isto,

data maxima venia
,
acompanho na íntegra a conclusão trilhada pelo
Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO,
para conhecer em parte e negar provimento ao recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003568-08.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro que cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
contra a r. decisão colacionada no evento 1388872, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em desfavor de DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A e seus sócios, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva do sócio
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, fixados da seguinte maneira:

"Fixo como percentual dos honorários em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 05402/2003 atualizada, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 9% (oito) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC."

O recorrente sustenta, no evento 1388867, em síntese, que (i) não foi possibilitado a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO; (ii) os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal; e (iii) os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, o Eminente Relator,

Des.
SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR
, rejeitou, ainda que implicitamente, a preliminar de dialeticidade arguida em contrarrazões, e quanto ao mérito, deu provimento ao recurso, para rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pelo sócio agravado na origem.

Na sequência, solicitei vista dos autos em razão de já ter adotado posicionamento diverso em demanda similar.

Pois bem.

No caso dos autos, observo que trata-se, na origem, de
ação de execução fiscal
promovida pelo Estado em face de DANUBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS S/A

e de seu sócio
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
, aparelhada na

CDA de n.º 06742/2004
(ID 1388869).

O sócio, ora agravado, apresentou exceção de pré-executividade, sustentando, em resumo, que não fora parte no processo administrativo fiscal e que fora incluído na CDA unicamente por ser sócio da empresa.

Em impugnação, o exequente alegou, em síntese, a inadequação da via eleita e que caberia ao executado provar que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN e que, por se tratar de ICMS, não seria necessária a instauração de processo administrativo tributário para a responsabilização do sócio.

Foi colacionada a íntegra do processo administrativo.

O Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que o débito tributário foi lançado sem a devida notificação do sócio para o exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

Portanto, a ilegitimidade do sócio foi reconhecida em razão
da ausência de sua participaç
ão
no procedimento administrativo
.

Nesse passo,
ao alegar
no presente recurso

que
não foi possibilitad
a
a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco
, sendo, portanto, inviável, excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa.

O que se vê, assim, é que o recurso,
além de não atacar especificamente os fundamentos da
decisão
,
tampouco, efetivamente, tratou dos contornos do caso em apreço, sendo incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, o que leva a sua inadmissão por falta de observância do princípio da dialeticidade e por inovação recursal.

Conforme lição doutrinária,
“pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer.
Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão
”
(Flávio Cheim Jorge,inTeoria Geral dos Recursos Cíveis, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 166).

Tratando sobre a regra da dialeticidade recursal, vejamos alguns arestos oriundos do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. DESCUMPRIMENTO. REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PETIÇÃO RECURSAL. MERA REITERAÇÃO DA INICIAL. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.

1.
Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da "ratio decidendi", pena de inobservância do ônus da dialeticidade
.

2. No caso concreto, a motivação adotada no acórdão é da ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos e de a contratação temporária de terceiros ter sido para o desempenho das mesmas funções públicas, mas a petição do recurso ordinário apenas reitera, de modo resumido, os articulados da petição inicial da ação mandamental, o que todavia não confronta a fundamentação judicial.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido.

(RMS 54.068/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

--------------------------------------------------------------------------------------

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1.
O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido.

Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido com aplicação de multa.

(AgInt no AREsp 873.724/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017)

Por fim, calha acentuar que, ainda que fosse o caso de afastar a presente preliminar,
é certo que
o redirecionamento da execução ao sócio pela dissolução irregular da empresa
, matéria tratada de modo inaugural em segunda instância,
não se
afigura
de ordem pública, já que há necessidade de procedimento e decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, no qual será permitido ao executado comprovar, por meio de embargos à execução, e não em contrarrazões recursais, que não houve dissolução irregular da empresa
.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste Sodalício:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. NOME CONSTANTE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA APURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
POSSIBILIDADE DE CITAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR COM BASE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. MATÉRIA COGITADA EM SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. PECULIARIDADES. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRETENSÃO AUTORAL.
RECURSO DO ESTADO EMBARGADO NÃO CONHECIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. RECURSO DO EMBARGANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
9. O redirecionamento da execução ao sócio pela motivação da Súmula nº 435 do STJ, não foi ventilada na origem, tendo sido inaugurada no apelo voluntário do ente público, como se se tratasse de matéria de ordem pública, mas que não é, pois, há necessidade de decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, oportunizando à parte contrária, por meio dos embargos à execução (não em sede recursal), comprovar que não houve dissolução irregular da empresa. 10. Assim, o ente público, em seu recurso voluntário, além de inovar, não observou o princípio da dialeticidade, pois sequer atacou os fundamentos constantes da sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio.
(...)

(TJES, Classe: Apelação, 014140112690, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

Oportunamente, trago a colação o seguinte julgado desta c. Terceira Câmara Cível que reconheceu a inovação recursal do agravante em demanda similar a presente:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
PRELIMINAR PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL
MÉRITO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de parcial inovação recursal acolhida. O apelo apresentado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não deve ser conhecido, em razão da inovação recursal, porquanto ausente a tese de dissolução irregular da empresa executada no processo administrativo e na primeira instância judicial, além de a discussão limitar-se apenas à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio, em razão do mero inadimplemento, isto é, do não recolhimento do tributo
. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 100180052621, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

No mesmo sentido foi a orientação adotada no recente julgamento do agravo de instrumento nº 5003142-93.2021.8.08.0000, sob a minha relatoria, perante esta c. Terceira Câmara Cível.

Dito isto, acolho a preliminar suscitada e
NÃO CONHEÇO
das matérias acima tratadas.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

Senão vejamos a respectiva ementa
do Recurso Especial nº 1.358.837-SP:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)

VIII.
As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.

IX.
Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)

No caso dos autos, conforme consignado pelo julgador primevo, o sócio não participou do processo administrativo fiscal, de forma a ser imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda executiva fiscal.

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Acerca da quantificação da mencionada verba, observo que o magistrado primevo adotou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz singular adotou como base de cálculo o valor executado pelo Fisco Estadual, consubstanciado na certidão de dívida ativa.

Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Senão vejamos:

(...) 3.
O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
(REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.3.2019). 4. Pelos critérios fixados no art. 85 do Código Fux, a fixação da verba sobre o valor da causa ocorrerá em hipóteses excepcionais, somente quando não for possível mensurar o proveito obtido. No caso, conforme explicitado no acórdão recorrido, não é possível mensurar a condenação, cabendo a fixação sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o. do Código Fux. 5. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1844287/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020)

Essa ordem também já foi abordada por este Colegiado, conforme transcrevo precedente de lavra do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1.
O arbitramento de honorários advocatícios em demandas envolvendo a Fazenda Pública deve ser feito, em primeiro lugar, nos percentuais expressos do §3º, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Essa é a regra principal, que vincula o julgado à fixação da verba no referido contexto. 2. Na sequência, quando não for possível identificar o proveito econômico ou o mesmo for irrisório, os honorários serão determinados pelos percentuais indicados no §3º, do art. 85, do CPC⁄15 incidentes sobre o valor atualizado da causa. 3. O arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo. Art. 85, §8º, CPC⁄15.
4. É cabível a majoração do percentual de honorários advocatícios sucumbenciais quando a quantia arbitrada pela instância de origem for insuficiente à remuneração dos causídicos atuantes no feito, considerando o tempo de duração da demanda, o zelo na defesa dos interesses do representado e as demais particularidades. Art. 85, §2º, CPC⁄15. (TJES, Classe: Apelação, 069120005074, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

Como visto, o arbitramento dos honorários nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC
1
, incidentes sobre o valor da
condenação
ou do
proveito econômico
obtido
; 2º) quando inexistir o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa,
na forma do art. 85, § 8º do CPC
2
e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do
Codex
Processual.

No caso em análise, a pretensão
da parte ora agravada
fora acolhida para exclu
í-l
a
do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o
crédito tributário materializado na CDA
06742/2004
, no valor de R$
195.287,34
(
cento e noventa e cinco mil duzentos e oitenta e sete reais e trinta e quatro centavo
s)

na data do ajuizamento da ação
.

Assim,
em meu sentir,
a fixação da verba
se revela consentânea com o entendimento jurisprudencial, porquanto fixada com base no proveito econômico obtido pelo sócio que fora excluído da lide.

Destarte, embora
não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito, sendo tal entendimento também sufragado no âmbito deste Sodalício. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO.
SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
APLICAÇÃO DAS REGRAS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO NOVO DIPLOMA. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO.
NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º DO ART. 85 DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3)
No caso vertente, não há falar em quantia irrisória. Pelo contrário, são vultosos os valores envolvidos na demanda, porquanto discutia-se a legitimidade do embargante para figurar no polo passivo de execução fiscal embasada em CDA cujo débito atualizado chega ao montante de R$ 677.724,83 (seiscentos e setenta mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos). Não se revela possível, portanto, a fixação dos honorários por apreciação equitativa, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, visto que tal norma tem como objetivo premiar o advogado, impedindo que receba valores ínfimos, não podendo ser utilizada como mecanismo para arbitrar honorários abaixo do limite mínimo de 10% do valor da causa ou do proveito econômico.
4) Isto posto, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §3º e do CPC/15. Com efeito, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de se s efeitos jurídicos da sucumbência do Estado ao figurino traçado pela ordem processual vigente no momento da prolação da sentença, ajustando a quantificação de tal verba com o fundamento legal que lhe serve de arrimo. 5) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024100307875, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RECONHECIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. HONORÁRIOS. ARBITRADOS DE ACORDO COM A PREVISÃO LEGAL.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3.
Em relação aos honorários, STJ definiu em sua 2ª Seção que o NCPC instituiu no art. 85, § 2º, regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo. (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)
4.
No caso, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo recorrido com a prolação da decisão em questão, que é exatamente o fato deste último não ter que arcar com o ônus de pagar o valor da CDA, o que equivale a dizer que o valor da causa se iguala ao proveito econômico por ele obtido, não possuindo a decisão atacada, por isso, nenhum vício no arbitramento de honorários que ora se analisa, pois estes deveriam ser calculados com base no Art. 85, §3º, incisos c/c Art. 85, §5º, ambos do CPC. 5. Decisão mantida.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000165, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

Assim, em meu sentir, correto o pronunciamento objurgado que fixou a verba honorária devida pelo ora agravante adotando como base de cálculo o proveito econômico obtido pelo sócio recorrido, na medida em que não é mais obrigado a adimplir com o valor estampado na CDA.

Pelo exposto, pedindo
vênia
ao e. Des. Relator, inauguro a divergência para
CONHE
CER

PARCIALMENTE
do presente recurso e, nesta parte,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO

Desembargador

1
§ 3
o

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

2
§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.

EMENTA
DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, por maioria , conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.