Tribunal: TJES
Processo: 0003189-70.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003189-70.2013.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CELIA DE SOUZA PESSINI, CINTIA PETERSEM DA COSTA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
A
RT. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 7º, IX, DA LEI 8.137/90
- RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
-
PEDIDO DE CONDENAÇÃO - POSSIBILIDADE
DE CONDENAÇÃO QUANTO AOS CRIME DE TRÁFICO
–
PROVA
S

CONCRETAS
QUE DEMONSTRA
M

A CONDUTA DAS DENUNCIADAS –
CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – NÃO DEMONSTRAD
A A ASSOCIAÇÃO COM FINALIDADE ESPECÍFICA PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO
–
ABSOLVIÇÃO MANTIDA -

CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO – NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 –
Restando
devidamente comprovado que eram vendidos medicamentos controlados sem receita; que havia sobra destes no estoque, além de outros em quantidade inferior àquela constante no sistema da ANVISA; insumos controlados sem escrituração e depositados de forma clandestina
,
torna-se imperiosa a
incursão
d
as recorridas
no crime
preconizado no art.
33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/06
.

2 -
No caso em exame
,
havia a relação trabalhista com a finalidade lícita e legítima entre as recorridas,
e,
da mesma forma o estabelecimento,
Farmácia devidamente Registrada e Licenciada pelos órgãos competentes,
tinha como
p
ropósito
a
venda de medicamentos,
não se tratando de local clandestino
com o intento d
a prática do crime de tráfico de drogas.
A
ssim,
não se constata
que
a
s acusadas

se apresentava
m

de forma estável para a
finalidade específica
d
e
pr
aticar
reiterada
mente
o tráfico de entorpecentes,
deixando assim de

reuni
r

o
requisito
finalístico
exigido pelo
art. 35 da Lei nº 11.343/06
.
3 -
D
iante da ausência de comprovação da materialidade do crime previsto no art.
7º, IX, da Lei nº 8.137/90 nos presentes autos,
ante a ausência de Laudo Pericial que constate a efetiva impropriedade ao consumo
dos produtos revalidados e com prazo de validade vencido
,
deve ser mantida a absolvição quanto a este delito.
4
-
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Vitória, 15 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0003189-70.2013.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CELIA DE SOUZA PESSINI e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003189-70.2013.8.08.0021

SESSÃO: 03/08/2022

APTE.:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO.:

CÉLIA DE SOUZA PESSINI

RELATOR:

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, recebi agora, em meu gabinete, um pedido de adiamento deste processo, que está pautado sob o número nove, razão por que estou adiando para a próxima sessão.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, fica adiado o processo pautado sob o número nove.

*

gvg
*

SESSÃO: 10/08/2022

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

(Voto em anexo).

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, recebi agora, em meu gabinete, um pedido de adiamento deste processo, que está pautado sob o número nove, razão por que estou adiando para a próxima sessão.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, fica adiado o processo pautado sob o número nove.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 31/08/2022

CONT. DO JULG. DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003189-70.2013.8.08.0021

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

(Voto anexado).

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos.

*

kfm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003189-70.2013.8.08.0021

APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: CELIA DE SOUZA PESSINI, CINTIA PETERSEM DA COSTA

R
ELATOR
:
Des.
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

REVISOR: Des. HELIMAR PINTO

VOTO
(
REVISOR
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Após ouvir atentamente o judicioso Voto proferido pelo e. Relator, pedi vista dos autos, para melhor analisá-los, uma vez que se trata de caso complexo, com 2.453 (duas mil quatrocentas e cinquenta e três) páginas digitalizadas no processo eletrônico.

Rememoro que, segundo a Denúncia (Id. 2363890, pp. 3-11), no dia 09 de abril de 2012, foi realizada uma diligência por servidores da ANVISA na Farmácia Multt Farma Center, localizada no Bairro Muquiçaba, em Guarapari, ocasião em que teriam sido apreendidos medicamentos sujeitos a controle especial estocados de maneira irregular, em desacordo com os sistemas próprios necessários da Agência Reguladora, havendo, ainda, medicamentos cujos recipientes apresentavam sinais de adulteração do prazo de validade, remarcados com etiquetas sobrepostas, materiais estes que caracterizam “drogas” para fins penais.

Consta que a denunciada CINTIA PETERSEM DA COSTA seria a farmacêutica responsável pelo estoque de medicamentos controlados, enquanto a denunciada CELIA DE SOUZA PESSINI era a proprietária da empresa, tendo ciência e comando sobre as condutas perpetradas por seus subordinados.

Devidamente processadas, as rés foram absolvidas, por insuficiência de provas para a condenação (Id. 2364623, pp. 29-33).

Em seu judicioso Voto, o e. Des. Relator
deu provimento
ao recurso ministerial, a fim de reformar a r. Sentença e
condenar
as apeladas pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 7º, IX, c/c art. 12, III, da Lei nº 8.137/90, em concurso material (art. 69, do Código Penal), às penas totais de
08 (oito) anos de reclusão, 02 (dois) anos e (oito) meses de detenção, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,
em regime inicial semiaberto.

Passo, portanto, à análise fático-probatória dos argumentos ministeriais, à luz do brilhante Voto de relatoria.

1. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime de
tráfico de drogas
, observa-se que a
materialidade

não é controvertida
, e está devidamente demonstrada nos
a
uto
s
de apreensão
(Id. 2363891, pp. 11 a Id. 2363892, pp. 22) e nos
laudos periciais
colacionados aos autos (Id. 2363893, p. 01 a 2363894, p. 4; 2364165, p. 9 a 2364301, p. 03).

Efetivamente, as provas demonstram que havia, no estabelecimento comercial, notadamente, no laboratório de manipulação, medicamentos irregularmente depositados e guardados, além de outros recipientes apresentando sinais de adulteração do prazo de validade, remarcados com etiquetas sobrepostas, bem como divergência entre o estoque físico e o quantitativo escriturado no Sistema Nacional de Produtos Controlados, da ANVISA.

Vale lembrar que o art. 66, da Lei nº 11.343/06, define que “drogas”, para os fins desse Diploma repressivo, são as substâncias
“entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial”
, conforme previsto na Portaria SVS/MS nº 344/98, caracterizando-se clássico exemplo de
norma penal em branco.

No caso vertente, observa-se que algumas das substâncias apreendidas
integram
as listas de
entorpecentes
(A2 - “codeína e tramadol”), outras integram a lista de
psicotrópicas
(B1 - “alprazolam, bromazepam, clonazepam e diazepam”), e outras compõem a lista de
sujeitas a controle especial
(C1 - “amitripilina, biperideno, buspirona, carbamazepina, clomipramina, doxepina, sibutramina”).

O ponto controvertido reside na comprovação de
autoria
das apeladas, tendo a apelada
CÉLIA
argumentado, em suma, que, na condição de proprietária, não tinha responsabilidade técnica sobre a conduta dos profissionais de farmácia (Id. 2364623, pp. 69 a 23664624, p. 1).

De seu turno, a apelada
CINTIA
alega, em síntese, que realmente era a farmacêutica responsável pelo laboratório de manipulação, e que não havia adulteração da validade, mas apenas um procedimento chamado de “fracionamento de medicamento”, por meio do qual o laboratório onde atuava recebia apenas uma parte de um volume maior de insumos, que ficava estocado no almoxarifado da empresa, sendo que, a cada vez que enchiam os frascos com material novo, era sobreposta uma etiqueta com nova validade, mas nunca ultrapassando a validade do lote principal.

Acrescenta, que, quanto às inconsistências do estoque físico com o escriturado no Sistema Nacional, a apelada teria “herdado” tais inconsistências de sua antecessora, não tendo conseguido, em razão de sua inexperiência, realizar o saneamento antes da ocorrência da fiscalização, pois o Sistema não permitia, apesar de seus esforços, e de ter comunicado a seus superiores acerca da situação.

Após analisar cuidadosamente os autos, entendo por acompanhar o e. Relator, pois, de fato, as provas apontam, com suficiência, a autoria e o dolo por parte das apeladas.

Com efeito, o e. Relator destacou o depoimento do Policial Federal, Emerson de Barros, que, entre outras informações, afirmou ter visto medicamentos com etiquetas sobrepostas com datas de validade trocadas.

Constam, também, as declarações do fiscal da ANVISA, Marcel Figueira, no sentido de que encontraram medicamentos faltando e outros sobrando, em comparação com os sistemas de registro, apontando descontrole do estoque e um possível “caixa 02” de insumos.

Além disso, afirmou que, ao entrar no setor de manipulação, viu alguns funcionários escondendo recipientes, havendo potes de medicamentos controlados com validade adulterada e etiquetas sobrepostas, tendo sido comunicado por um dos funcionários que a ordem de remarcar os medicamentos partia diretamente da farmacêutica (CINTIA), o que demonstra que, de fato, havia consciência de que a conduta era irregular.

Vale ressaltar, ainda, que, segundo o agente da ANVISA, em seu depoimento judicial, a fiscalização foi muito tumultuada, e que teria lhe chamado atenção o fato de que a farmacêutica estava bastante agressiva com a fiscalização, demonstrando “desdém” e certo tom de deboche, sendo que, em dado momento, ela teria dito que as irregularidades não faziam muita diferença, pois a farmácia
“só atendia gente idosa”
.

Ademais, o agente público relatou que a proprietária CÉLIA, em primeiro momento, se mostrou admirada com as irregularidades, porém, em segundo momento, admitiu saber desse procedimento de remarcação dos remédios, bem como que a ordem teria partido dela.

A ex-funcionária, Flávia Galvão Justo, confirmou que todos os funcionários tinham ciência desse procedimento de revalidação, e o gerente da Farmácia, Ângelo Magalhães Malta, confirmou que CINTIA era a farmacêutica responsável e que CÉLIA era a proprietária.

Nesse sentido, observa-se que a própria apelada CINTIA admite que alguns frascos recebiam etiquetas com novas datas de validade, bem como que havia discrepância entre o estoque e o sistema de controle da ANVISA, mas alega que tais inconsistências já vinham desde quando outras farmacêuticas eram as responsáveis, não tendo sido possível fechar o balanço dessas profissionais anteriores ao início de sua gestão, por problemas de sistema.

Acerca desses argumentos, entendo que
o fato de a apelada Cintia somente ter continuado a conduta irregular das profissionais antecessoras não exime de culpa penal
, tendo em vista que
não conseguiu comprovar
que
todas
as inconsistências remetiam à gestão anterior. Pelo contrário, as provas denotam que, apesar das irregularidades anteriores – que, inclusive, podem ter gerado o travamento do sistema de medicamentos e insumos controlados –
a profissional
deu continuidade
a
os procedimentos irregulares
, gerando incremento dos dados inconsistentes, sem realizar o balanço devido, e sem sanear as irregularidades.

Ademais, a apelada admitiu que, de fato,
havia autorizado a manipulação de um remédio controlado
(sibutramina), que estava pronto para ser entregue,
sem a devida apresentação prévia de receita
, conforme apreendido pela ANVISA, alegando que, apesar disso, a entrega somente seria realizada mediante apresentação da receita.

Além disso, com relação à apreensão de recipientes ostentando etiquetas de validade sobrepostas,
as defesas não produziram provas suficientes para induzir dúvidas
em favor de
sua tese
, isto é, acerca do suposto sistema de “fracionamento de medicamentos”, uma vez que
nunca foi apresentada prova da existência de
lotes maiores
, supostamente guardados no almoxarifado da farmácia,
muito menos que vinha sendo respeitada a validade desse lote principal
. Ademais, é de se imaginar que, caso somente houvesse o enchimento de frascos menores para facilitar o trabalho no laboratório, tais recipientes conteriam, ao menos, a indicação da origem e da respectiva data de validade principal, e não datas sobrepostas quaisquer.

Quanto à apelada CELIA, embora tenha argumentado desconhecer a atividade dos funcionários, há provas em sentido contrário, podendo ser indicadas, dentre outras, as declarações do fiscal Marcel Figueira que ouviu da própria apelada que as ordens de remarcação partiam dela. Ademais, como visto, há provas de que esse procedimento era praticado há algum tempo, mesmo com farmacêuticas anteriores, e sob o conhecimento de todos os funcionários, o que comprova que a ordem partia do topo hierárquico da empresa, conforme denotam os autos.

Com efeito, considerando (1) que havia recipientes contendo revalidação dos medicamentos e insumos; (2) que havia grande discrepância entre o estoque da farmácia com os registros de medicamentos controlados, nos sistemas; (3) que havia medicamento manipulado controlado pronto para entrega, sem a devida apresentação prévia de receita;
concluo que as irregularidades constatadas possuem lesividade e significância penal suficientes ao juízo de tipicidade da conduta,
sendo certo que a ausência de controle adequado de tais substâncias medicamentosas pode acarretar riscos à saúde de pessoas que não possuem indicação médica para o uso, e, inclusive, pode viabilizar o emprego no processo de fabricação, preparação e beneficiamento de entorpecentes.

Assim sendo, entendo por acompanhar a percepção do e. Relator, para reformar a r. Sentença e
condenar
as apeladas pela prática do
crime de tráfico de drogas
.

2. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

Neste ponto, assim como o Juízo
a quo
,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório,
pois o simples fato de as apeladas terem a relação de empregadora e funcionária não é suficiente à constatação de um vínculo associativo com ânimo de continuidade entre as apeladas destinado à prática do crime de tráfico de drogas. É o que já foi consignado no âmbito deste eg. Tribunal de Justiça, em caso semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. ADMISSIBILIDADE. TEMPESTIVIDADE. MÉRITO. INVERSÃO DA INSTRUÇÃO. INTERROGATÓRIO DO RÉU. APLICAÇÃO DO ART. 400 CPP. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. [...]. 4. As teses defensivas de que o sistema da ANVISA encontrava-se fora do AR e de que a farmácia passava por um período de ingerência não são suficientes para afastar a conduta ilícita, sobretudo pelos réus não terem produzido provas a fim de excluir a ilicitude ou a culpabilidade da conduta. 5.
Apesar do crime ter sido praticado no local de trabalho e em estabelecimento direcionado justamente à venda de medicamentos, não há provas de que a posse irregular era atividade frequente dos denunciados, devendo ser afastado o crime de associação
. [...]. (TJES; Apl 0012555-27.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 08/05/2019; DJES 17/05/2019)

Com efeito, por mais que tal relação trabalhista pudesse apontar, em primeiro momento, para esse vínculo,
as provas dos autos não revelam, de maneira concreta e satisfatória, uma relação direta entre as apeladas,
pois havia uma estrutura hierárquica de gerente executivo e gerente de loja
interposta entre a proprietária e a farmacêutica responsável pela manutenção
, de modo que,
para se caracterizar o referido ânimo associativo, dever-se-ia comprovar que
toda a estrutura empresarial estava voltada para a prática criminosa, o que não ocorreu.

Além disso, observa-se que
a descrição típica do art. 35, da Lei de Drogas
demanda expressamente que a própria associação seja revestida de uma finalidade ilícita
, qual seja,
a prática do crime de tráfico de drogas
,
o que não se comprovou no caso
, uma vez que a relação trabalhista tinha finalidade lícita e legítima, embora houvesse pontualmente irregularidades no estoque e na forma de armazenagem de alguns insumos e medicamentos.

Em outras palavras,
o escopo da relação trabalhista não era a prática do crime de tráfico de drogas,

e a empresa era lícita, devidamente registrada,

não servindo de mera “fachada” para o crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual
considero não preenchida a elementar finalística descrita no tipo penal em voga.

Por tudo isso, rogo vênia ao e. Relator para, respeitosamente, divergir do voto condenatório, a fim de
desprover
o recurso ministerial e
manter a absolvição das apeladas
, neste ponto.

Registro, por oportuno que, ainda que haja trânsito em julgado para a acusação de eventual condenação mediante a pena proposta (03 anos de reclusão e 700 dias-multa), a pretensão punitiva, quanto a este crime, estará prescrita, pois, desde o último marco interruptivo – recebimento da Denúncia (13/01/2014 – Id. 2364318, p. 4) – já se passaram mais de 08 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal).

3. CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO (ART. 7º, IX, DA LEI Nº 8.137/90).

Prosseguindo, passo à análise da conduta perante o crime contra a relação de consumo, que possui a seguinte redação:

"Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa."

No caso vertente, a Denúncia imputa a prática do crime a partir da narrativa de que
“Os laudos constantes dos autos, relacionados no relatório de fls. 156, revelam ainda, a constatação de vários recipientes com adulteração de validade, permitindo a conclusão de impropriedade dos mesmos para ordem consumerista, na forma do disposto no art. 18, §6º, I da Lei 8.078/90”
.

Observa-se, portanto, que, para a acusação, a elementar
“condições impróprias ao consumo”
estaria satisfeita apenas pelo fato de que havia recipientes com adulteração de validade.

Ocorre que a jurisprudência dominante é no sentido de que
a configuração da impropriedade para o consumo
humano
depende de prova pericial específica acerca da questão, não satisfazendo o mero fato de a mercadoria estar vencida:

"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. [...]. 2. São impróprios para consumo os produtos fabricados em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação. A criminalização da conduta, todavia, está a exigir do titular da ação penal a comprovação da impropriedade do produto para uso. Pelo que
imprescindível, no caso, a realização de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos.
3. Ordem concedida. (STF, HC 90779, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/06/2008)"

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (ART. 7º, INCISO IX, DA LEI N. 8.137/1990). TIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. NOCIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, da leitura do artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, percebe-se que se trata de delito contra as relações de consumo não transeunte, que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal
(RHC n. 49.221/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 28/4/2015). [...]. (STJ, AgRg no REsp n. 1.926.439/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 7/5/2021.)"

"DIREITO PENAL. ART. 7º, IX, DA LEI N. 8.137/1990. CRIMES CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. MERCADORIA IMPRÓPRIA PARA CONSUMO. EXAME PERICIAL. NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RÉU ABSOLVIDO. 1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 7º, IX, da Lei nº 8.137/90. Referido dispositivo estaria complementado pelo artigo 18, § 6º, I, II, III do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que define como impróprios para o consumo os
produtos cujos prazos de
validade
estejam vencidos
(inciso I); os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação (inciso II) E os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam (inciso III).
Da leitura da redação do tipo penal descrito no artigo 7º, IX, da Lei nº 8.137/90, percebe-se que se trata de delito que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal.
2.
Para fins de comprovação da elementar do referido tipo penal, é imprescindível a realização de prova pericial apta a comprovar que os produtos encontram-se impróprios ao consumo humano. Assim, apesar de constatada as irregularidades pela fiscalização, não foi realizada qualquer perícia nos produtos no decorrer da investigação, tendo a denúncia se baseado unicamente no que relatado pelos fiscais agropecuários, circunstância que revela a flagrante ausência de materialidade do delito imputado.
3. Tendo em conta que a persecução criminal deve estar lastreada em comprovação idônea da materialidade delitiva, à luz do art. 158, do CPP, não é admissível a presunção de impropriedade ao consumo de produtos expostos à venda com base exclusivamente no conteúdo apontado pelos fiscais agropecuários. Isso porque, tais elementos não se mostram suficientes para autorizar a condenação, pois, diante da falta de elementos mais sólidos que sustentem a materialidade delitiva, não está comprovada a real nocividade dos produtos expostos à venda. [...]. (TRF 1ª R.; ACr 0005412-71.2011.4.01.3811; Terceira Turma; Rel. Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho; Julg. 16/11/2021; DJe 10/02/2022)"

No caso em tela, segundo a acusação, a prova dessa materialidade estaria demonstrada a partir do Relatório de fl. 156 (Id. 2363927, pp. 9-13), que, por sua vez, neste ponto,
remete ao Laudo Pericial nº 392/2013
– fls. 104/108 do Apenso I (Id. 2364262, pp. 2 a Id. 2364263, p. 5).

Referido Laudo Pericial somente foi capaz de constatar que, em 04 (quatro) frascos indicando insumos e medicamentos não constantes na lista da Portaria SVS/MS nº 344/1998, havia etiquetas sobrepostas ou justapostas, ou seja,
somente foi realizado exame visual dos recipientes
– a partir do que ostentavam as etiquetas –
não sendo realizado nenhum exame sobre o conteúdo, muito menos se atesta a impropriedade de tais matérias-primas para o consumo humano.

Portanto, embora demonstrada a irregularidade para fins de comprovação do tráfico de drogas, entendo que as provas não satisfazem o juízo de tipicidade objetiva,
não h
avendo
prova suficiente da materialidade do crime contra as relações de consumo
, motivo pelo qual também rogo vênia ao e. Relator, a fim de
negar provimento ao recurso ministerial
e
preservar a absolvição das apeladas
, quanto a este delito.

Não obstante, menciono que, ainda que haja trânsito em julgado para a acusação de eventual condenação com a pena proposta (02 anos e 08 meses de detenção), a pretensão punitiva, quanto a este crime, estará prescrita, pois, desde o último marco interruptivo – recebimento da Denúncia (13/01/2014 – Id. 2364318, p. 4) – já se passaram mais de 08 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal).

4. APLICAÇÃO DA PENA – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.

Passando à
dosimetria
da pena, quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei de Drogas), mantenho a pena-base e a pena intermediária no mínimo legal –
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
– conforme estabelecido pelo e. Relator.

Na
3ª fase
, a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico reabre espaço para discussão acerca do reconhecimento da minorante do chamado
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso em tela, observo que
a
s
apelada
s
s
ão
primária
s,
não possu
indo quaisquer
registros criminais pretéritos, e,
a meu sentir, não há elementos suficientes para se afirmar que se dedicavam às atividades criminosas, uma vez que as atividades profissionais e empresariais por elas desenvolvidas eram eminentemente lícitas e devidamente registradas
, embora tal estrutura tenha sido utilizada para práticas irregulares pontuais.

Passando à valoração dessa causa minorante,
ponder
o
, de um lado, o considerável quantitativo de medicamentos e irregularidades constatados, e, de outro lado, o fato de que não há uma inserção no contexto criminoso, nem a conjugação com outros crimes, motivo pelo qual julgo proporcional e razoável aplicar a fração redutora intermediária de
1/3 (um terço)
, pelo que as penas DEFINITIVAS de ambas são estabelecidas em
03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 334 (TREZENTOS E TRINTA E QUATRO) DIAS-MULTA,
o que considero suficiente e adequado ao alcance das finalidades preventiva e repressiva da pena.

Mantenho o valor de cada dia-multa fixado no mínimo legal (artigos 49 e 60, do Código Penal), conforme estabelecido pelo e. Relator.

Nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, fixo regime inicial
ABERTO
.

Em atenção ao art. 44, do Código penal,
SUBSTITUO
as penas das apeladas por duas restritivas de direitos, quais sejam, (a)
prestação de serviços à comunidade
e (b)
interdição temporária de direitos
, a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Acompanho as demais disposições constantes do voto do e. Relator.

5. CONCLUSÃO.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogando vênia ao e. Relator, apresento, respeitosamente, divergência parcial, a fim de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público, e reformar a r. Sentença, para
condenar
as apeladas pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de
03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 334 (TREZENTOS E TRINTA E QUATRO) DIAS-MULTA,
em regime inicial
aberto
, substituída por duas restritivas de direito.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003189-70.2013.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CELIA DE SOUZA PESSINI, CINTIA PETERSEM DA COSTA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
objetivando a reforma da r. sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal d
a Comarca de Guarapari
,
que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo
as
apelad
as

C
ÉLIA DE SOUZA PESSINI
e
CÍNTIA PETERSEM DA COSTA
,
das sanções do
s
art
s
. 33
e 35
, da Lei nº 11.343/06
e pela prática do tipo penal descrito no art. 7º, IX, c/c art. 12, III, da Lei 8.137/1990
.

Em suas razões de recurso,
às fls. 1.154/1.161 (
id.
2364623), o
representante ministerial de 1º grau postula pela reforma da sentença monocrática, com o objetivo de condenar
as

recorridas
como incursos nas iras do artigo 33, “
caput”
,
da Lei nº 11.343/06.

C
ontrarrazões
às fls. 1.167/1.180 e fls. 1.182/1.193 (id. 2364623),
sustentando
o improvimento do recurso
.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o
ilustre Procurador
A
donias Zam
, opinou pelo provimento do recurso interposto
(id. 2
80023
)
.

N
arra a denúncia que:

“
No dia 09 de abril de 2013, foi realizada fiscalização pela Agência de Vigilância Sanitária na Farmácia MULTT FARMA CENTER, CNPJ 39.323.654/0001-91, localizada nas Av. Ewerton de Abreu Sodré, 794, Muquiçaba, nesta Comarca, local onde foram apreendidos medicamentos sujeitos a controle especial estocados de maneira 2 irregular, em desacordo com os sistemas próprios necessários da Agência Reguladora, redundando na apreensão de diversos medicamentos controlados, além de medicamentos cujos recipientes apresentavam sinais de adulteração do prazo de validade, remarcados com etiquetas sobrepostas. Os materiais apreendidos quando da fiscalização apresentam substâncias constantes das listas próprias da Portaria SVS/MS 344/98, tendo sido objetos de análise pericial para constatação de condição de droga de cada um deles, cujos laudos detalhados a esta acompanham e integram, indicando a quantidade e características dos produtos encontrados sem a devida escrituração. (...) Revelam outrossim os autos, que a 1ª Denunciada CÍNTIA PETERSEM DA COSTA exerce a função de farmacêutica responsável pelo estoque de medicamentos controlados, bem como pela regularização dos mesmos junto à ANVISA, com elementos necessários para a regularização do estoque e comércio dos produtos “psicotrópicos” adquiridos pela empresa. Competia ainda, no exercício de suas funções farmacêuticas, a manipulação de medicamentos e o controle de sua validade, sendo, por sua orientação, em cumprimento de ordem e proveito da 2º Denunciada, realizada a revalidação dos recipientes para posterior comércio. Quanto a 2ª Denunciada, CÉLIA DE SOUZA PESSINI, ao se apresentar como proprietária da farmácia, revelam os autos, confessa exercer comando e atuação como administradora do laboratório de manipulação, recaindo sobre si o dever de gerir a atividade empresarial, constante 3 desta a matéria-prima, seu quantitativo e regularidade, quanto mais por tratar-se de substância psicotrópica cujo comércio, compreendido neste a estocagem e a preparação, necessária de prévia autorização da Agência de Vigilância Sanitária (
...
)”.

Pois bem. Passo
à análise
d
a matéria de mérito do recurso ministerial.

Verifica-se
da r. sentença que o
MM. Juiz “
a quo” considerou a
inexistência de “
elementos suficientes para comprovar, condizentemente, a existência de adulteração na data de validade dos produtos, nem a venda de medicamentos sem receita médica, nem que os medicamentos eram estocados de forma irregular
”.

Compulsando os autos, observa-se que
a
materialidade do crime se encontra comprovada pelo Auto de Apreensão (fls. 19/39 –
id
2363891 e 2363892), Laudo Pericial (fls. 42/46 –
id
2363893 e 2363894), Auto de Infração Sanitária (fls. 61 –
id
2363895 e 2363896) e Termo de Apreensão dos Medicamentos (fls. 67/80 –
id
2363899/2363905 e fls. 99 –
id
2363911).

Vale destacar que
o laudo pericial de fls. 42/46
(id
2363894
)
mostrou-se apto a constatar as substâncias caracterizadas como drogas pela Secretaria de Vigilância Sanitária, constatando “A Perita ressalta que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º e com o artigo 66 da Lei Nº 11.343/06, de 23 de agosto de 2006,
todos os produtos apreendidos descritos acima são considerados drogas
(...)”.
Grifo nosso.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelo Policial Federal Emerson de Barros que acompanhou a fiscalização da ANVISA, “
in verbis”
:

“
(
...
) QUE foi realizada uma fiscalização da ANVISA no estoque e documentação das farmácias; QUE Segundo os fiscais da ANVISA, de nome MARCEL e JOAO, a farmácia contava com os registros obrigatórios desatualizados; QUE foram identificados pelos fiscais da ANVISA vários medicamentos com controle obrigatório sem qualquer registro e em total descontrole, inclusive com algumas caixas acima do estoque previsto na agência reguladora, bem como em outros casos insumos em quantidade menor a que deveria existir no local; QUE alguns insumos contavam com data de validade vencidas em 2005, com uma remarcação etiquetada e em sobreposição a etiqueta anterior; QUE na drogaria, segundo os fiscais da ANVISA, foram encontradas caixa de medicamentos controlados que não deveriam ali se encontrar; QUE a Sra. CELIA DE SOUZA PESSINI só apresentou como a proprietária de fato da drogaria, em conjunto com seu marido, informando que nos documentos da empresa consta a proprietária como sendo sua filha, do nome MARIANA SOUZA PESSINI; QUE Segundo CELIA a indicação de MARIANA como proprietária foi decorrente de medo do falecimento do casal; QUE CELIA se apresentou no local após contato do gerente do estabelecimento, Sr. ANGELO MAGALHAES MALTA; QUE também se encontrava no local a farmacêutica, Sra. CINTIA PETERSEN DA COSTA: QUE o marido da CELIA, embora tenha sido contatado polo gerente e polo própria esposa, não compareceu a farmácia; (
...
)”. (i
d
2364578).

“
(
...
) que se recorda da operação que levou de dois a três dias e acompanhou a equipe da ANVISA; que visitaram onze farmácias e que se não se engana a moça de sobrenome Pessini era a proprietária da farmácia; que ela foi até à superintendência; que na verdade conduziram só a farmacêutica; que a proprietária foi até a superintendência; que viu medicamentos com etiquetas sobrepostas com datas de validade trocadas; que confirma seu depoimento prestado em sede policial (
...
)”. Depoimento de Emerson de Barros, prestado por meio de audiovisual, transcrito pelo Parquet em sede de alegações finais (
2364611
e
id 2744189).

No mesmo sentido,
o fiscal
da ANVISA, Marcel Figueira
(id 2744189)
, relatou com riqueza de detalhes as condutas imputadas às Rés,
a
o

afirmar

que chegaram no estabelecimento, se apresentaram e começaram a fiscalização.
De início

e
ncontraram
medicamentos fora do registro, indicando “caixa 02”,

em seguida
passaram a verificar o controle dos medicamentos junto
ao sistema de gerenciamento de produtos controlados
, que c
onstataram
que existiam medicamentos faltando e medicamento sobrando, apontando total descontrole da drogaria.

Q
ue pegaram receitas avulsas e notas de entrada e questionaram se havia algum documento que comprovasse a entrada e saída dos medicamentos, principalmente os controlados.

Relatou ainda que
o que mais chamou a atenção foi quando entrou no
setor
de manipulação junto com outro colega e viu que alguns funcionários estavam escondendo alguns recipiente
s, constatando

que havia

diversos potes de medicamentos controlados com validade adulterada com etiquetas uma em cima da outra
e
que alguns d
eles
estavam com alguns anos já vencidos, sendo alguns psicotrópicos com tarja preta
e que ao conversar com a farmacêutica, notou o “pouco caso” que a mesma lidava com o assunto, reportando que a farmácia só atendia gente idosa e que não fazia muita diferença.

Ademais, informou que
a farmacêutica era a responsável técnica por todos os medicamentos, pela regularidade e pelo que os medicamentos poderiam causar à saúde da população,
e, que
um
dos funcionários
que estavam no local disse que a ordem de remarcar os medicamentos partia diretamente dela.

Destacou, bem como, que
a proprietária Célia se apresentou e começou a assumir algumas responsabilidades ao dizer que ela já sabia e já conhecia,
admitindo que
a ordem da remarcação dos remédios partia dela.

Cabe ainda mencionar que
ex-funcionária da farmácia, Flávia Galvão Justo
(
id 2363918
e
2364571
)
, c
onfirmou

tanto na esfera policial como em juízo,
que de fato os medicamentos eram revalidados
e que todos
ali
tinham ciência.

Destaca-se ainda que o g
erente da Farmácia, à época dos fatos,
Ângelo
Magalhães Malta
(id
2744189
)
, confirma que
Cíntia
atuava como farmacêutica e responsável técnica pela farmácia, ao passo que
Célia
era proprietária. Inclusive, ele como gerente cobrava de
Cíntia
uma resolução das irregularidades existentes.

C
om efeito
, está d
evidamente
d
emonstrado
que eram vendidos medicamentos de uso controlado com datas de validade revalidadas e de forma irregular
e que Cíntia
e
Célia
há
alguns
anos, estavam associadas, de forma estável e permanente para praticarem reiteradamente o crime de tráfico, eis que vendiam e depositavam medicamentos em desacordo com a lei
e normas da ANVISA
.

Assim, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça,
restaram devidamente comprovadas as condutas perpetradas pelas Apeladas, que se amoldam com perfeição aos ilícitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e pelos crimes contra as relações de consumo, razão pela qual não há que se falar em absolvição.

Ante o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e
DOU-LHE

PROVIMENTO
,

para condenar
C
ÉLIA DE SOUZA PESSINI
e
CÍNTIA PETERSEM DA COSTA
como incurso nas penas do
s
artigo
s
33
e 35,
da Lei nº 11.343/06,
e art. 7º, IX c/c art. 12, III, ambos da Lei 8.137/1990, na forma do art. 69, do Código Penal.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

- C
ÉLIA DE SOUZA PESSINI

-
ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06

A
culpabilidade

é própria do tipo penal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(05)

cinco anos de reclusão e
o
pagamento de (5
0
0) quinhentos dias-multa,
à fração de 1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Ausentes
circunstâncias atenuantes
e
agravantes a serem consideradas, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

Destaco, por oportuno, que a ré não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, haja vista que restou condenada pela prática do crime de associação.

Torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

-
ART. 3
5
, DA LEI 11.343/06

A
culpabilidade

é própria do tipo penal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(0
3
)

três
anos de reclusão e
o
pagamento de (
700
)
setecentos
dias-multa
,
à fração de 1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos,
tornando-a definitiva
, face a a
us
ência de

circunstâncias atenuantes
e
agravantes a serem consideradas, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

-
ART.
7º
,
IX,
DA LEI
8.137
/
90

A
culpabilidade

é
n
ormal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(0
2
)

dois
anos de
detenção
.

Ausentes
circunstâncias atenuantes.

Presente a
agravante
prevista no art. 12, III, da Lei nº8137/90 (bens essenciais à vida ou à saúde)
,
razão pela qual majoro a r
eprimenda
em 1/3 (um terço),
restando a
pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção
,
a
nte a inexistência de
causas de diminuição ou aumento de pena.

Na forma do
art. 69, do Código Penal
, somo as reprimendas, tornando a
pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão, 02 (dois) anos e (oito) meses de detenção, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Na forma do artigo 33, §2º, alínea
s
“
b
”
e “c”
, do Código Penal
,
fixo o
regime

semi
aberto

para o
início do
cumprimento da pena
de reclusão e, o
regime aberto

para o cumprimento da pena de detenção,
devendo ser iniciado o cumprimento da pena mais grave
.

- CÍNTIA PETERSEM DA COSTA

-
ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06

A
culpabilidade

é própria do tipo penal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(05)

cinco anos de reclusão e
o
pagamento de (5
0
0) quinhentos dias-multa,
à fração de 1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Ausentes
circunstâncias atenuantes
e
agravantes a serem consideradas, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

Destaco, por oportuno, que a ré não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, haja vista que restou condenada pela prática do crime de associação.

Torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

-
ART. 3
5
, DA LEI 11.343/06

A
culpabilidade

é própria do tipo penal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(0
3
)

três
anos de reclusão e
o
pagamento de (
700
)
setecentos
dias-multa
,
à fração de 1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos,
tornando-a definitiva
, face a a
us
ência de

circunstâncias atenuantes
e
agravantes a serem consideradas, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

-
ART.
7º
,
IX,
DA LEI
8.137
/
90

A
culpabilidade

é
n
ormal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(0
2
)

dois
anos de
detenção
.

Ausentes
circunstâncias atenuantes.

Presente a
agravante
prevista no art. 12, III, da Lei nº8137/90 (bens essenciais à vida ou à saúde)
,
razão pela qual majoro a r
eprimenda
em 1/3 (um terço),
restando a
pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção
,
a
nte a inexistência de
causas de diminuição ou aumento de pena.

Na forma do
art. 69, do Código Penal
, somo as reprimendas, tornando a
pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão, 02 (dois) anos e (oito) meses de detenção, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Na forma do artigo 33, §2º, alínea
s
“
b
”
e “c”
, do Código Penal
,
fixo o
regime

semi
aberto

para o
início do
cumprimento da pena
de reclusão e, o
regime aberto

para o cumprimento da pena de detenção,
devendo ser iniciado o cumprimento da pena mais grave
.

-
Disposições finais

Condeno as denunciadas ao pagamento das custas, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

Concedo às acusadas o direito de recorrer em liberdade.

Lance-se o nome das rés no rol dos culpados,
após o trânsito em julgado
, face ao princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, procedendo-se as anotações e comunicações de praxe aos órgãos competentes.

É como voto.

SESSÃO DO DIA 14/09/2022

VOTO

Pedi vista dos autos e
m vista
do voto divergente
elaborado pelo Desembargador Revisor, razão pela qual reavaliei meu posicionamento.

Pois bem. Passo
à análise
d
a matéria
divergente.

Quanto à condenação das rés no art. 33, “caput”, da Lei de Tóxicos, mantenho o meu posicionamento, não se tratando de objeto da divergência,
eis que restou devidamente comprovado que eram vendidos medicamentos controlados sem receita; havia sobra de medicamentos controlados no estoque, além de outros em quantidade inferior àquela constante no sistema da ANVISA; insumos controlados sem escrituração e depositados de forma clandestina; e, receitas médicas com diversas irregularidades – sem data, sem identificação do paciente, entre outros - (vide depoimento do fiscal Marcel às fls. 09/10 dos autos originários, além dos depoimentos e documentos de apreensão contantes nos autos e já citados).

A
penas a título de reforço,
vale ressaltar que a Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
regulamenta o uso,
venda e manipulação
de substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial
.

A
demais, a
listagem de substâncias consideradas drogas
e de controle especial
advém da
aludida
Portaria
.

Assim
,
quem
vende e exp
õe
à venda medicamentos de uso controlado
sem a
s
devida
s
f
ormalidades exigidas n
a norma,
responde pelo crime de tráfico de drogas

(TRF4, HC 5007930-63.2022.4.04.0000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 30/03/2022)
.

E, ainda, o
Art. 66
da Lei nº 11.343/06 dispõe que:

“Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito,
denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob
controle especial
, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998
”.

D
esta forma, na medida em que Cíntia era a farmacêutica, responsável técnica pela farmácia, restou comprovado, que a recorrida Célia era a proprietária e tinha conhecimento
e era conivente com as
irregularidades constatadas
(as quais ocorriam antes mesmo da contratação de Cíntia)
, inclusive, conforme se extrai do depoimento do fiscal da ANVISA Marcel, 09/10, dos autos originários, Cíntia informou que era prática da empresa a venda de medicamentos sem receitas para parentes e amigos dos proprietários da farmácia.

P
ortanto, a conduta das acusadas se amolda ao tipo previsto no art. 33, “caput”, da Lei n º11.343/06.

N
o que se refere à condenação pelo crime de associação, em
a
tenta
análise
ao voto revisor e provas constantes nos autos, tenho por reformular meu entendimento
.

S
abe-se que
são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa espec
í
fica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se"
para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico
, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DO PLEITO RELATIVO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PRA CRIME DE USO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. ISENÇÃO DE CUSTAS. PEDIDO A SER DIRIGIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.(...). 6. Acerca da configuração do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, com acerto o sentenciante ao admitir sua configuração, porquanto a estabilidade e permanência, como requisitos do tipo penal em cotejo, restaram demonstradas pela aquisição do acusado e seu comparsa, em sociedade, da motocicleta, com a finalidade específica de se dirigirem a outra cidade para comprar, também em conjunto, as drogas destinadas à traficância. 7. Quanto a isto, é importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas (TJES, Classe: Apelação Criminal, 007180003019, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/10/2020, Data da Publicação no Diário: 12/11/2020). 8.(...). 14. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180116821, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021)”.

No caso em exame,
c
omo bem destacado no
voto do revisor,
havia a relação trabalhista com a finalidade lícita e legítima entre as recorridas,
e,
da mesma forma o estabelecimento,
Farmácia devidamente Registrada e Licenciada pelos órgãos competentes,
tinha como
p
ropósito
a
venda de medicamentos,
não se tratando de local clandestino para a prática do crime de tráfico de drogas.

A
ssim,
não se constata
que
a
s acusadas

se apresentava
m

de forma estável para a
finalidade específica
d
e
pr
aticar
reiterada
mente
o tráfico de entorpecentes
,
deixando assim de

reuni
r

o
requisito
finalístico
exigido pelo citado tipo penal.

Por fim, em relação ao crime contra relação de consumo (art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/90), tenho,
da mesma forma,
por
concordar com o voto divergente.

Conforme a jurisprudência atualizada do colendo Superior Tribunal de Justiça, para a configuração do crime em análise, o Laudo Pericial para se constatar a efetiva impropriedade ao consumo humano do
s
produto
s revalidados e com prazo de validade vencido
. Vejamos:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. ALIMENTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO PRODUZIDO PELA AGÊNCIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - IAGRO. SUFICIÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ julga ser imprescindível, para caracterização do crime do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990, laudo pericial para se constatar efetiva impropriedade do produto ao consumo humano e, dessa forma, comprovar a materialidade delitiva. 2.(...
).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.755.690/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022)
”.

Com efeito, diante da ausência de comprovação da materialidade do crime previsto no art.
7º, IX, da Lei nº 8.137/90 nos presentes autos, deve ser mantida a absolvição quanto a este delito.

Ante o exposto, conheço do recurso e, na linha de entendimento do eminente Revisor,
DOU-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,

para condenar
C
ÉLIA DE SOUZA PESSINI
e
CÍNTIA PETERSEM DA COSTA
como incurso nas i
ras
do artigo 33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/06,
e
manter a
ABSOLVIÇÃO
da
s
conduta
s
prevista
s
no
s
art
s. 35 da Lei nº 11.343/06 e art.
7º, IX c/c art. 12, III, ambos da Lei 8.137/1990.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal
e artigo 42 da Lei nº 11.343/06
.

- C
ÉLIA DE SOUZA PESSINI

-
ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06

A
culpabilidade

é própria do tipo penal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(05)

cinco anos de reclusão e
o
pagamento de (5
0
0) quinhentos dias-multa,
à fração de 1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Ausentes
circunstâncias atenuantes
e
agravantes a serem consideradas, bem como causas
de
aumento de pena.

Destaco, por oportuno, que
a
ré faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da

Lei
de Tóxicos, haja vista ser primária, possuir bons antecedente
s
e não se dedicar
às atividades criminosas ou integrar organização criminosa, razão pela qual aplico a fração de
1
/3 (
um
terço),
haja vista a elevada quantidade de medicamentos e irregularidades constatadas,
restando a
pena definitiva em 0
3
(
três
) ano
s
e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão
e
ao pagamento de
334
(
trezentos e trinta e quatro
) dias-multa
.

Na forma do artigo 33, §2º, alínea
“c”
, do Código Penal
,
fixo o
regime

aberto

para o
início do
cumprimento da pena.

Nos termos do art. 44, do Código Penal,

substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juiz da Execução Penal.

- CÍNTIA PETERSEM DA COSTA

-
ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06

A
culpabilidade

é própria do tipo penal
;
a ré é
primári
a
; a

conduta social
não fo
i
aferid
a
;
inexistem elementos para aferir a
sua
personalidade
; os
motivos
n
ão foram esclarecidos
;
as
circunstâncias
do crime, que se resumem no lugar, tempo de duração, modo de execução,
não
devem ser consideradas desfavoráveis; as
consequências

extrapenais
,
também são consideradas próprias do tipo penal
; o
comportamento da vítima,
que é a sociedade,

em nada contribuiu.

Fixo a pena-base em
(05)

cinco anos de reclusão e
o
pagamento de (5
0
0) quinhentos dias-multa,
à fração de 1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Ausentes
circunstâncias atenuantes
e
agravantes a serem consideradas, bem como causas
de
aumento de pena.

Destaco, por oportuno, que
a
ré faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da

Lei
de Tóxicos, haja vista ser primária, possuir bons antecedente
s
e não se dedicar
às atividades criminosas ou integrar organização criminosa, razão pela qual aplico a fração de
1
/3 (
um
terço),
haja vista a elevada quantidade de medicamentos e irregularidades constatadas,
restando a
pena definitiva em 0
3
(
três
) ano
s
e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão
e
ao pagamento de
334
(
trezentos e trinta e quatro
) dias-multa
.

Na forma do artigo 33, §2º, alínea
“c”
, do Código Penal
,
fixo o
regime

aberto

para o
início do
cumprimento da pena.

Nos termos do art. 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juiz da Execução Penal.

-
Disposições finais

Condeno as denunciadas ao pagamento das custas, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

Lance-se o nome das rés no rol dos culpados,
após o trânsito em julgado
, face ao princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, procedendo-se as anotações e comunicações de praxe aos órgãos competentes.

É como voto.

Vitória, 15 de julho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003189-70.2013.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CELIA DE SOUZA PESSINI, CINTIA PETERSEM DA COSTA
RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO
APELAÇÃO CRIMINAL –
A
RT. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 7º, IX, DA LEI 8.137/90
- RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
-
PEDIDO DE CONDENAÇÃO - POSSIBILIDADE
DE CONDENAÇÃO QUANTO AOS CRIME DE TRÁFICO
–
PROVA
S

CONCRETAS
QUE DEMONSTRA
M

A CONDUTA DAS DENUNCIADAS –
CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – NÃO DEMONSTRAD
A A ASSOCIAÇÃO COM FINALIDADE ESPECÍFICA PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO
–
ABSOLVIÇÃO MANTIDA -

CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO – NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 –
Restando
devidamente comprovado que eram vendidos medicamentos controlados sem receita; havia sobra de medicamentos controlados no estoque, além de outros em quantidade inferior àquela constante no sistema da ANVISA; insumos controlados sem escrituração e depositados de forma clandestina
,
torna-se imperiosa a
incursão
d
as recorridas
no crime
preconizado no art.
33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/06
.

2 -
No caso em exame
,
havia a relação trabalhista com a finalidade lícita e legítima entre as recorridas,
e,
da mesma forma o estabelecimento,
Farmácia devidamente Registrada e Licenciada pelos órgãos competentes,
tinha como
p
ropósito
a
venda de medicamentos,
não se tratando de local clandestino
com o intento d
a prática do crime de tráfico de drogas.
A
ssim,
não se constata
que
a
s acusadas

se apresentava
m

de forma estável para a
finalidade específica
d
e
pr
aticar
reiterada
mente
o tráfico de entorpecentes,
deixando assim de

reuni
r

o
requisito
finalístico
exigido pelo
art. 35 da Lei nº 11.343/06
.
3 -
D
iante da ausência de comprovação da materialidade do crime previsto no art.
7º, IX, da Lei nº 8.137/90 nos presentes autos,
ante a ausência de Laudo Pericial que constate a efetiva impropriedade ao consumo
dos produtos revalidados e com prazo de validade vencido
,
deve ser mantida a absolvição quanto a este delito.
4
-
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Vitória, 15 de julho de 2022
Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO
RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.