Tribunal: TJES
Processo: 5007348-53.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2022-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007348-53.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
ELIETE FERNANDES MERLO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PACTA SUNT SERVANDA – NÃO ABSOLUTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência pátria é predominante ao considerar ser indevida a recusa de fornecimento de tratamento medicamentoso de doença prevista contratualmente, somado ao fato de que cabe ao profissional médico especialista a indicação da melhor forma a combater a doença de cada paciente. Precedentes do STJ e desta Corte.

2.
“
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 26/02/2016).

3.
“
Há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos às disposições prévias pactuadas, devendo ser relativizado o pacta sunt servanda para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais, buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
”. (Apelação Cível nº 030190024031, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Quarta Câmara Cível, DJe 17/11/2021).

4.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso
, nos termos do voto do E. Relator.

Vitória/ES,

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007348-53.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ELIETE FERNANDES MERLO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. decisão proferida em sede de plantão que, nos autos da ação
a quo

ajuizada por ELIETE FERNANDES MERLO,

determinou o fornecimento dos medicamentos Difenidramina 50mg e Imunoglobulina Humana, com aplicação em regime de
homecare
, sob pena de multa diária por descumprimento no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Nas razões constantes do id. 1967952, a UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO sustenta, em síntese, (i) a ausência de cobertura contratual para o fornecimento da medicação requerida, ressaltando ”
não ser contemplado pelas diretrizes de utilização do rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde – ANS
”; (ii) que deve ser observado o princípio
pacta sunt servanda
; e (iii) ser taxativo o rol da Agência Nacional de Saúde – ANS.

Pedido de atribuição de efeito suspensivo indeferido (id. 1983137).

A parte agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão id. 2164224.

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta de julgamento
, atentando-se a secretaria que a intimação da agravante deverá observar a petição id. 2163335.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007348-53.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
ELIETE FERNANDES MERLO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

A UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

interpôs

AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da r. decisão
a quo
que determinou o fornecimento dos medicamentos Difenidramina 50mg e Imunoglobulina Humana, com aplicação em regime de
homecare
, sob pena de multa diária por descumprimento no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos autos da ação
a quo

ajuizada por ELIETE FERNANDES MERLO.

Nas razões recursais, a agravante sustentou, em síntese, (i) a ausência de cobertura contratual para o fornecimento da medicação requerida, ressaltando ”
não ser contemplado pelas diretrizes de utilização do rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde – ANS
”; (ii) que deve ser observado o princípio
pacta sunt servanda
; e (iii) o rol da Agência Nacional de Saúde – ANS é taxativo.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido, por meio da decisão id. 1983137, e a parte agravada não apresentou contrarrazões (id. 2164224).

Pois bem.

Conforme decidi em sede liminar, quando examinei
os autos pude verificar ser fato incontroverso que a agravada foi diagnosticada com miopatia necrotizante clínico-sorológico, sendo diagnosticado o tratamento com a medicação deferida na origem (laudos e exame de fls. 25/29 - id. 1967963).

Partindo de tal elemento probatório, isto é, laudos e exames emitidos por especialistas na área, julguei demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais apresentadas em primeira instância, justamente por considerar comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao tratamento na forma como indicada pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do respectivo quadro clínico, justamente por ser quem detém conhecimento específico para apontar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo do tratamento.

Em análise de casos análogos vejamos como o e. TJES tem se
manifestado:

[...]. 1.
As peculiaridades do caso remete para a imperiosa conclusão de que a materialização do fornecimento dos tratamentos indicados em favor do paciente necessitado revelam-se como de primordial importância para fins de preservação da sua vida e da sua saúde, direitos claramente garantidos pela Constituição Federal
. 2.
São aptas, para fins de deferimento do pleito, as manifestações dos profissionais médicos que apontaram para a necessidade de implementação de todo o tratamento
. Afirmações ou reavaliações quanto a eficiência do mesmo possuem apenas o condão de suprimir aquilo que a Carta Magna jamais suprimiu, que é, como dito, a garantia da vida e da saúde. 3.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa,
per se
, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016). 4.
Há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos às disposições prévias pactuadas, devendo ser relativizado o
pacta sunt servanda
para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais, buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
. [...]. 7. Recurso conhecido e não provido. (Apelação Cível nº 030190024031, Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Quarta Câmara Cível, DJe 17/11/2021 - negritei).

Ao examinar o pressuposto inerente ao
periculum in mora
que justificou o deferimento da liminar na origem, ficou demonstrado nos autos que a recusa no fornecimento do tratamento pode ocasionar danos irreversíveis à paciente, conforme registrado no relatório médico de fl. 28, do id. 1967963, senão vejamos:

1.

Há indicação FORMAL e PRECISA da associação dia imunoglobulina ao tratamento da paciente, Apesar das evidências cientificas não ser provenientes de estudos com grande número de pacientes, isso se deve à raridade da doença em questão limitando estudos mais robustos. Entretanto, todas as publicações recentes sobre o tema ressaltam a reposta ruim ao corticoide e a imunoglobulina como terapia alternativa.

2.

A doença miopática é doença inflamatória que acomete os músculos apendiculares e axiais.
A negativa aos tratamentos de segunda e terceira-linha (como a imunoglobulina) pode levar a perda funcional com incapacidade para deambulação, perda de força e limitação para atividades com os braços e mesmo a sintomas de maior risco como disfagia e insuficiência respiratória, podendo mesmo levar a óbito por complicações
. (destaquei).

3.

A doença tem caráter subagudo e, portanto, ressalto a importância de não se perder tempo para instituição do tratamento proposto, haja vista que a resposta terapêutica é tanto melhor quanto mais precoce sua instituição.

Diane disso, tenho que restou configurada a urgência, de modo que o sobrestamento da decisão recorrida poderá gerar danos irreversíveis à vida e à saúde da recorrida, enquanto sua manutenção implicará exclusivamente reflexos econômicos para a agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

Sob outro prisma, cumpre registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Min.
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
, Terceira Turma, DJe 26/02/2016).

Não bastasse isso, é entendimento uníssono no Colendo Superior Tribunal de Justiça que não cabe ao plano de saúde definir o tratamento e/ou medicamento a ser utilizado para os casos em que a cobertura da doença se encontra prevista na contratação, senão vejamos:

[...]. 2.
É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico.
Precedentes
.
[...]. (AgInt no AREsp nº 1800230/RJ, Rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, Quarta Turma, DJe 15/10/2021 - destaquei).

[...]. 2.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados
. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (
off label
). 3.
Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta
. [...]. (AgInt nos EDcl no AREsp nº 1590645/PE, Rel. Min.
MOURA RIBEIRO
, Terceira Turma, DJe 18/06/2021 – destaques não constam do original).

Quanto à tese de não observância ao princípio
pacta sunt servanda
, esta Corte Estadual de Justiça já se pronunciou no sentido de que “
há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos às disposições prévias pactuadas, devendo ser relativizado o pacta sunt servanda para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais, buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
”. (Apelação Cível nº 030190024031, Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Quarta Câmara Cível, DJe 17/11/2021).

Delineadas tais considerações, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise da tutela provisória, o MM. Juiz de Direito
a quo
, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento da tutela de urgência.

Mediante esses fundamentos,
CONHEÇO DO
RECURSO
o recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, preservando a decisão agravada em sua integralidade.

É como voto.

VOTO VISTA

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra decisão proferida em sede de Plantão Judiciário nos autos da ação ordinária ajuizada por Eliete Fernandes Merlo, que determinou o fornecimento dos medicamentos Difenidramina 50mg e Imunoglobulina Humana, com aplicação em regime de
homecare
, sob pena de multa diária por descumprimento no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, negou provimento ao recurso, sob o entendimento de que o rol da ANS é exemplificativo, não cabendo ao plano de saúde definir o tratamento e/ou medicamento a ser utilizado para os casos em que a cobertura da doença se encontra prevista na contratação.

Pois bem.

No que diz respeito à natureza do rol da ANS, a divergência existente na jurisprudência do STJ vem sendo dirimida pela Segunda Seção no julgamento dos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1886929 e 1889704, ainda não finalizado.

Filio-me, entretanto, ao posicionamento de que
“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020)”
(AgInt no REsp 1876830/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021).

Esse entendimento prevalece na Quarta Turma do STJ e encontra eco na jurisprudência desta Corte, como se depreende dos seguintes arestos:

“No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador (overruling) quanto ao tema, concluindo que 'O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas' (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020)” (AgInt no AgInt no AREsp 1701990/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021)

APELAÇÃO DIREITO CIVIL NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO ELENCADO NO ROL TAXATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE ATO LÍCITO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. 1. O contrato celebrado entre as partes exclui expressamente da cobertura os tratamentos experimentais e os procedimentos não integrantes da tabela geral de auxílios. 2. A negativa da operadora do plano de saúde foi devidamente embasada no contrato havido entre as partes, que exclui expressamente da cobertura fármacos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. Logo, não há que se falar em ato ilícito. 3. Ampliar as obrigações das operadoras de plano de saúde, impondo-lhes o dever de custeio de medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS, nem nos negócios jurídicos, configura uma indevida ingerência estatal na regulação técnica da agência reguladora e violação à segurança jurídica. 4. As empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. Ônus Sucumbencial invertido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047200080563, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 06/12/2021)

Nesse viés, ainda que a agravada possua diagnóstico de miopatia necrosante, o plano de saúde recorrente alegou e comprovou que o tratamento a ela prescrito, a saber, Terapia Imunobiológica Endovenosa ou Subcutânea, não está contemplado pela Diretriz de Utilização nº 65 do rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde – ANS. Dessa forma, ao menos em sede da cognição permitida neste momento processual, resta afastada a alegada ilicitude da negativa da recorrente.

Diante do exposto, com a devida vênia,
divirjo
do eminente Relator, para
conhecer

e

dar provimento
ao recurso, a fim de reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007348-53.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
ELIETE FERNANDES MERLO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PACTA SUNT SERVANDA – NÃO ABSOLUTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência pátria é predominante ao considerar ser indevida a recusa de fornecimento de tratamento medicamentoso de doença prevista contratualmente, somado ao fato de que cabe ao profissional médico especialista a indicação da melhor forma a combater a doença de cada paciente. Precedentes do STJ e desta Corte.

2.
“
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 26/02/2016).

3.
“
Há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos às disposições prévias pactuadas, devendo ser relativizado o pacta sunt servanda para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais, buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
”. (Apelação Cível nº 030190024031, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Quarta Câmara Cível, DJe 17/11/2021).

4.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por maioria, NEGAR PROVIMENTO ao recurso
, nos termos do voto do E. Relator.

Vitória/ES,

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.