Tribunal: TJES
Processo: 5002773-65.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exame Psicotécnico / Psiquiátrico
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -CONCURSO PÚBLICO – ALTERAÇÃO POSTERIOR DAS REGRAS DO EDITAL –VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – ILEGALIDADE DO ATO - RECURSO DESPROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA CONFIRMADA.

1.
Trata-se na origem de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Provisória de Urgência Ordinária ajuizada por ANA PAULA APOLINÁRIO FAGIOLI em que objetiva declarar a nulidade do 5º termo de retificação do edital de abertura e do edital de retificação do resultado do exame psicossomático, publicado em 03/04/2019, a fim de garantir a sua classificação obtida na avaliação psicossomática antes da retificação e, após concluído com êxito o Curso de Formação de Soldados, seja garantida a sua promoção.

2.
De uma análise detida dos autos é possível identificar os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória concedida pelo juízo a quo.

3.

In casu
, a Administração Pública afrontou o Princípio da Vinculação ao edital quando alterou as regras no curso do concurso, após a realização da etapa objeto da modificação, hipótese que não encontra amparo no Ordenamento Jurídico
.

4.
Ademais, a agravada foi aprovada em todas as etapas do certame tendo, inclusive, concluído o Curso de Formação de Soldado.

5.
Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002773-65.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: Ana Paula Apolinário Fagioli
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a r. Decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência nº 0000102-04.2020.8.08.0008, ajuizada por
ANA PAULA APOLINÁRIO FAGIOLI,
deferiu o pedido liminar, determinando ao agravante que proceda a posse e nomeação ao cargo de Soldado Combatente QPMP-C da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões o agravante aduz:
a)
que a decisão que reconheceu o direito do impetrante à participação nas etapas seguintes do concurso para ingresso no cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 01/2018 CFSd 2018/PMES, é precária;
b)
a impetrante, por força de medida liminar manteve sua participação nas outras etapas do CFSd/2018 e encontra-se matriculada no Curso de Formação;
c)

o concurso público está em sua fase final: encerramento do curso deformação e ordem de classificação dos candidatos; e a parte postula que seja ampliada a medida liminar proferida, assegurando sua colação de grau no Curso de

Formação de Soldados e consequente promoção, nomeação e posse à graduação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo;
d)
é ilegal a nomeação e posse de candidato sub judice antes do trânsito em julgado nos moldes do art. 2º-B, da Lei 9.494/97.

Pela decisão movimento id. 2407220 concedi efeito suspensivo ao recurso.

A agravada apresentou contrarrazões – movimento id. 2435563 – alegando, em síntese, nulidade absoluta da decisão que concedeu o efeito suspensivo e possibilidade de nomeação de candidato por meio de liminar.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 04 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A despeito dos fundamentos invocados pelo eminente Relator, respeitosamente peço vista dos autos para melhor examinar a possibilidade de permitir a nomeação e posse de candidato que concluiu todas as fases do certame, aparentemente, na condição de
sub judice.

VOTO VISTA

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da
questão
, recobro
aos eminentes pares
que se trata d
e recurso de
agravo

de instrumento
interposto p
el
o

Estado do Espírito Santo
em face da r.
decisão

(ID 2386815)
proferida
pelo
d. juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco-ES
q
ue,
nos autos d
a

ação ordinária

(
nº 0000102-04.2020.8.08.0008
)
proposta

por

Ana Paula Apolinário Fragioli
,
deferiu o pedido de tutela provisória, determinando ao ente estatal que proceda a imediata posse e nomeação da agravada ao cargo de Soldado Combatente QPMP-C da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
.

Ao iniciar a votação, o
eminente Relator, Des. Manoel Alves Rabelo
, se pronunciou pelo
desprovimento do recurso
,
a fim de preservar a decisão objurgada que determinou a nomeação e posse da autora agravada no cargo público almejado, na medida em que já foi aprovada em todas as etapas do certame, inclusive no Curso de Formação de Soldados da PMES, e por considerar que o direito debatido na demanda originária, consistente na alteração das regras do edital no decorrer do certame, já foi exaustivamente analisado por esta Corte de Justiça, que, unanimamente, a considera ilegal
.

P
or envolver a resolução da questão posta neste agravo de instrumento a possibilidade de implementar a nomeação imediata de candidata
sub judice
antes do trânsito em julgado
, ou seja, que participou e foi aprovada em todas as fases do concurso amparada por decisão judicial precária, entendi prudente pedir vista dos autos antes de me manifestar a respeito da matéria, a qual necessita de um breve resumo dos acontecimentos para respaldar minha conclusão.

Conforme exposto pelo insigne Relator,
a agravada ajuizou a demanda originária objetivando declarar a nulidade do 5º Termo de retificação do edital de abertura nº 01/2018 – CFSd/2018/PMES – e do edital de retificação do resultado do exame psicossomático, publicado em 03/04/2019, para garantir a sua classificação obtida na avaliação psicológica (4ª fase do concurso) antes da retificação dos critérios de classificação – figurava entre os 317 aprovados e, posteriormente à modificação, passou a ocupar a 737ª colocação – e, após concluído com êxito todas as demais etapas do certame, assegurar a sua nomeação para o cargo de Soldado Combatente da PMES.

A tutela provisória postulada liminarmente, que pretendia assegurar o direito de participar das demais fases do concurso público enquanto o processo originário tramitava, foi indeferida, inicialmente, pelo juízo
a quo
. Todavia, nos autos do agravo de instrumento nº 5000303-32.2020.8.08.0000, a colenda Primeira Câmara Cível, sob a relatoria da eminente Desª. Janete Vargas Simões,
deu provimento ao recurso para reformar aquela decisão e, com
isso,
determinar que
o Estado do Espírito Santo e a banca examinadora
providenci
ass
em a manutenção da classificação da agrav
ada

observando a
posição alcançada antes d
o
5
º

Termo de
Retificação do Edital de Abertura CFSd/2018
(ID 2435571 – pgs. 1/17)
1
.

Acontece que, após concluir o curso de formação a PMES não permitiu que a agravada participasse da formatura, sob o motivo que a decisão que a manteve no certame não determinou expressamente a nomeação e posse no cargo de Soldado Combatente, razão pela qual a recorrida postulou junto ao juízo
a quo

a
concessão de nova tutela provisória –
ou a ampliação da anterior –
, desta vez para que o Estado agravante fosse compelido a proceder com a nomeação e posse no referido cargo, o que foi deferido pelo julgador monocrático,
sob o fundamento que a autora comprovou ter sido aprovada em todas as etapas do certame e por não ter a decisão liminar feito qualquer ressalva a respeito da impossibilidade de sua nomeação, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento.

A
matéria devolvida a exame desta instância revisora, portanto, não é a aparente legalidade, ou não, d
o
5
º

Termo de
Retificação do Edital de Abertura CFSd/2018/PMES, que já foi objeto de apreciação sumária no Agravo de Instrumento nº
5000303-32.2020.8.08.0000,
mas, sim, a aferição da possibilidade de a agravada, na condição de candidata
sub judice
, isto é, que participou e foi aprovada nas demais fases do referido concurso público amparada em decisão judicial precária, ter o direito de ser imediatamente nomeada e empossada no cargo almejado, antes do trânsito em julgado da decisão definitiva a ser proferida na demanda originária.

De fato, a aparente ilegalidade daquela alteração dos critérios de aprovação na fase da avaliação psicossomática do certame já foi objeto de deliberação pela colenda Primeira Câmara Cível, o que, inclusive, possibilitou a permanência da agravada no concurso público e a sua aprovação nas demais etapas, entretanto não foi suficiente para lhe garantir o direito de ser nomeada no cargo, ante a recusa realizada pela Administração Castrense,
a qual informou que não havia comando judicial assegurando este direito.

Ressaltado este ponto, antes de ingressar no exame do mérito, concordo com a manifestação do eminente Relator pela rejeição da preliminar de incompetência deste colendo órgão fracionário, na medida em que a inobservância pelo culto Des. Manoel Alves Rabelo da prevenção da colenda Primeira Câmara Cível para processar e julgar este agravo de instrumento resultou na prorrogação de sua competência, bem como por ser relativa a nulidade decorrente da inobservância da regra de prevenção (Súmula nº 706 do Supremo Tribunal Federal
2
).

Superadas estas questões, após analisar detidamente os autos e os fundamentos expostos pelo insigne Relator,
peço vênia para divergir da conclusão exposta
,
uma vez que a autora agravada não possui o direito de ser imediatamente nomeada e empossada no cargo público de Soldado da PMES, considerando que concluiu todas as demais etapas posteriores ao exame psicossomático (4ª fase) do concurso público regido pelo Edital nº 01/2018
CFSd/2018/PMES
na condição de
sub judice
, amparada pela tutela provisória concedida no Agravo de Instrumento nº
5000303-32.2020.8.08.0000,
sendo que
a ação ordinária originária continua pendente de julgamento definitivo em primeiro grau de jurisdição
.

A este respeito, a
jurisprudência nacional consagrou o entendimento que o candidato que tenha assegurada a sua participação nas demais etapas do concurso público por força de decisão judicial precária,
não possui o direito à nomeação, em caráter definitivo, para determinado cargo público, ainda que tenha concluído, com sucesso, todas as fases do certame, devendo-lhe ser garantido apenas a reserva da respectiva vaga, que somente será preenchida após o trânsito em julgado
, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável a provisória.

Nesse sentido, emana a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.”
(REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.”
(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“
O STJ tem entendimento de que, em concurso público, o candidato sub judice, ou seja, que permaneceu no certame por força de decisão judicial ainda não transitada em julgado, não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo assegurada apenas a reserva de vaga.”
(REsp 1528363/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015, STJ).

Aliás, especificamente a respeito de candidato aprovado em Curso de Formação com apoio em decisão judicial precária, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.”
(AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

Exatamente por este motivo, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN, concluiu pela repercussão geral do tema (nº 476) e, no mérito, assentou a inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de execução provisória de decisão judicial precária, posteriormente revogada ou modificada
3
.

No caso, como a aprovação da agravada em todas as etapas do concurso público posteriores à fase de avaliação psicológica decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação em cognição exauriente, não há possibilidade de reconhecer o direito à nomeação nesta oportunidade, independentemente da ocorrência de nomeações de candidatos menos bem classificados no certame. Isto porque, as referidas nomeações não prejudicam o direito de nomeação da agravada, caso a decisão judicial precária que reconheceu a aparência da ilegalidade da alteração dos critérios de classificação do exame psicossomático seja confirmada, ante a reserva de vaga que deverá ser implementada pela Administração Castrense.

Em outras palavras, a nomeação dos candidatos menos bem classificados no concurso público que não se encontram na condição de
sub judice
não caracteriza preterição na observância da ordem de classificação do certame, visto que a vaga da agravada se encontrará reservada para o eventual caso de confirmação da decisão judicial precária que lhe é favorável e considerando que a Administração Pública não pode ficar paralisada, sem efetuar nenhuma outra nomeação, aguardando o desfecho da demanda proposta pela recorrida, que sequer fora sentenciada pelo juízo
a quo
.

A reserva da vaga do candidato aprovado na condição de
sub judice
serve justamente para evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação, motivo pelo qual não há direito a ser reconhecido nesta oportunidade.

Vale ressaltar, também, que, realmente esta Corte de Justiça tem adotado posicionamento dominante pela ilegalidade do mencionado 5º Termo de Retificação do Edital, que efetuou a alteração dos critérios de classificação do exame psicossomático do concurso e, com isso, possibilitou aprovação de maior número de candidatos. Entretanto, tal circunstância não é suficiente para respaldar a nomeação da agravada com base em decisão judicial precária, na medida em que este entendimento pode ser revisto em cognição exauriente tanto por este egrégio Tribunal de Justiça quanto pelas instâncias extraordinárias superiores.

Dessa maneira, como a agravada se encontra aprovada no concurso público na condição de
sub judice
e a Administração Castrense não descumpriu nenhuma decisão judicial proferida em favor da recorrente, resta inviável
o reconhecimento do aventado direito
à imediata nomeação no cargo público almejado.

Por
tais considerações
,
novamente rogando máxima vênia ao eminente Relator,

inauguro a divergência
para
conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo
, a fim de revogar a decisão que deferiu a tutela de urgência questionada
.

E
é como voto.

1

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS A DIVULGAÇÃO DO RESULTADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E TJES. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. “[...]No
recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017). 2. Existente a probabilidade do direito da agravante pois a jurisprudência do STF tem entendimento consolidado no sentido da “impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira” (ARE 944981 – AgR, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 16/05/2019). 3. O requisito do perigo da demora igualmente se faz presente, tendo em vista que a retificação dos critérios para contraindicação no exame psicossomático acarretou na aptidão de vários outros candidatos que não haviam logrado êxito, circunstância que, por certo, acarreta na alteração da classificação e afeta a esfera jurídica da agravante. 4. Recurso conhecido e provido.
(AI nº
5000303-32.2020.8.08.0000,
Relatora: Desª. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, DJ 29/09/2020, TJES).

2
Súmula nº 706 do STF – É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

3

“
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO,
STF
).

VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra a r. Decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência nº 0000102-04.2020.8.08.0008, ajuizada por
ANA PAULA APOLINÁRIO FAGIOLI,
deferiu o pedido liminar, determinando ao agravante que proceda a posse e nomeação ao cargo de Soldado Combatente QPMP-C da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões o agravante aduz:
a)
que a decisão que reconheceu o direito do impetrante à participação nas etapas seguintes do concurso para ingresso no cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 01/2018 CFSd 2018/PMES, é precária;
b)
a impetrante, por força de medida liminar manteve sua participação nas outras etapas do CFSd/2018 e encontra-se matriculada no Curso de Formação;
c)

o concurso público está em sua fase final: encerramento do curso deformação e ordem de classificação dos candidatos; e a parte postula que seja ampliada a medida liminar proferida, assegurando sua colação de grau no Curso de

Formação de Soldados e consequente promoção, nomeação e posse à graduação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo;
d)
é ilegal a nomeação e posse de candidato sub judice antes do trânsito em julgado nos moldes do art. 2º-B, da Lei 9.494/97.

Pela decisão movimento id. 2407220 concedi efeito suspensivo ao recurso.

A agravada apresentou contrarrazões – movimento id. 2435563 – alegando, em síntese, nulidade absoluta da decisão que concedeu o efeito suspensivo e possibilidade de nomeação de candidato por meio de liminar.

É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se na origem de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Provisória de Urgência

Ordinária ajuizada por
ANA PAULA APOLINÁRIO FAGIOLI
em que objetiva declarar a nulidade do 5º termo de retificação do edital de abertura e do edital de retificação do resultado do exame psicossomático, publicado em 03/04/2019, a fim de garantir a sua classificação obtida na avaliação psicossomática antes da retificação e, após concluído com êxito o Curso de Formação de Soldados, seja garantida a sua promoção.

Pela decisão liminar de fls. 198/199 – por cópia – o magistrado de piso indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela autora, ora agravada.

Referida decisão foi objeto do agravo de instrumento nº 5000303-32.2020.8.08.000, que tramitou perante a Primeira Câmera Cível, sob relatoria da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Quando do julgamento de mérito do referido recurso (agravo de instrumento nº 5000303-32.2020.8.08.000), fora determinado que o Estado, ora agravante, providenciasse a manutenção da autora, ora agravada, conforme posição alcançada antes da 5ª Retificação do Edital de Abertura CFSd/2018.

Ocorre que, após concluir o curso de formação a PMES não permitiu que a autora participasse da formatura, sob o argumento de que a decisão que manteve a autora no certame não determinou expressamente a nomeação, promoção e posse no cargo.

Por tais razões, a autora requereu ao magistrado singular a concessão da tutela de urgência para que o Estado proceda com a nomeação, promoção e posse no cargo de soldado para o qual fora aprovada.

Pela decisão ora agravada pelo Estado, o MM. Juiz
a quo
concedeu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela agravada.

Pois bem.

Inicialmente, no que diz respeito à alegação da agravada de nulidade da decisão liminar por mim proferida, explico que, uma vez que eu tenha praticado ato de cunho decisório posteriormente ao acórdão proferido pela egrégia Primeira Câmara Civil, prorroguei a minha competência para o julgamento do presente recurso. Nesse sentido:

Consoante deliberado pelo Tribunal Pleno na oportunidade do julgamento do Conflito de Competência nº 0004190-22.2014.8.08.0000 (100140005636),
o conhecimento do recurso, que gera a prorrogação de competência, ocorre com a prática de ato processual, com cunho decisório, pelo Desembargador Relator, durante o processamento do feito.
(Conflito de competência, 100170041295, Relator: Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/06/2018, Data da Publicação no Diário: 28/06/2018)

Assim, não há que se falar em nulidade da decisão, nem em ofensa à coisa julgada, considerando que o objeto da decisão ora agravada - que cuida-se especificamente da nomeação, promoção e posse - não fora objeto do recurso de agravo de instrumento nº 5000303-32.2020.8.08.000, julgado pela egrégia Primeira Câmara Civil.

Não obstante, embora tenha deferido o efeito suspensivo ao presente recurso, entendo que não merece reparos a decisão agravada.

De uma análise detida dos autos
é possível identificar os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória concedida pelo juízo
a quo
.

No que tange à probabilidade de provimento do recurso interposto, devo destacar que a questão da alteração das regras do edital no decorrer do certame já foi exaustivamente analisada por este Tribunal de Justiça, que, em uníssono, a considera ilegal. Confira-se, por todos:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL APÓS REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA EM PREJUÍZO DE CANDIDATO QUE HAVIA SIDO CONSIDERADO APTO PELA REGRA EDITALÍCIA ORIGINÁRIA. ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira (MS 27160, Tribunal Pleno, Relator: Min. Joaquim Barbosa, julgamento: 18-12-2008, publicação: 06-03-2009).

2. - Está sedimentado no egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que foi ilegal, no concurso público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar regido pelo Edital n. 01/2018, a opção da Administração, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, por retificar o edital para permitir a contraindicação de candidato somente se verificado o não atendimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originariamente previsto.
Nesse sentido
:
Agravo de instrumento n. 0017005-03.2019.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, data do julgamento: 18-02-2020, data da publicação no Diário: 28-02-2020; Agravo de instrumento n. 0021200-31.2019.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 11-02-2020, data da publicação no Diário: 21.02.2020; Agravo de instrumento n. 0023031-17.2019.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 10-02-2020, data da publicação no Diário: 18-02-2020; Agravo de instrumento n. 0014076-94.2019.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, data do julgamento: 02-02-2020, data da publicação no Diário: 19-03-2020; Agravo de instrumento n. 0017493-55.2019.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, data do julgamento: 19-11-2019, data da publicação no Diário: 09-12-2019; Agravo de instrumento n. 0017004-18.2019.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 08-10-2019, data da publicação no Diário: 05-11-2019; Apelação/remessa necessária n. 0013763-36.2019.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, data do julgamento: 27-10-2020, data da publicação no Diário: 30-11-2020); Apelação/remessa necessária n. 0014477-93.2019.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 20-10-2020, data da publicação no Diário: 10-11-2020; Apelação/remessa necessária n. 0012266-84.2019.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 07-07-2020, data da publicação no Diário: 05-10-2020. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003060, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021).

Já no tocante ao perigo de dano, este se faz presente na medida em que a ora agravada, foi aprovada em todas as etapas do certame tendo, inclusive, concluído o Curso de Formação de Soldado.

Assim, deve ser mantida a decisão agravada que determinou a nomeação e posse da autora, no cargo de soldado da PMES.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -CONCURSO PÚBLICO – ALTERAÇÃO POSTERIOR DAS REGRAS DO EDITAL –VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – ILEGALIDADE DO ATO - RECURSO DESPROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA CONFIRMADA.

1.
Trata-se na origem de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Provisória de Urgência Ordinária ajuizada por ANA PAULA APOLINÁRIO FAGIOLI em que objetiva declarar a nulidade do 5º termo de retificação do edital de abertura e do edital de retificação do resultado do exame psicossomático, publicado em 03/04/2019, a fim de garantir a sua classificação obtida na avaliação psicossomática antes da retificação e, após concluído com êxito o Curso de Formação de Soldados, seja garantida a sua promoção.

2.
De uma análise detida dos autos é possível identificar os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória concedida pelo juízo a quo.

3.

In casu
, a Administração Pública afrontou o Princípio da Vinculação ao edital quando alterou as regras no curso do concurso, após a realização da etapa objeto da modificação, hipótese que não encontra amparo no Ordenamento Jurídico
.

4.
Ademais, a agravada foi aprovada em todas as etapas do certame tendo, inclusive, concluído o Curso de Formação de Soldado.

5.
Recurso conhecido e desprovido
.

DECISÃO

Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.