Tribunal: TJES
Processo: 5000522-11.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Autofalência
Data de julgamento: 2022-05-19

Ementa:
EMENTA
:
EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PAGAMENTOS PRETÉRITOS. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO RECONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Consoante compreensão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“
t
anto o deferimento do pedido de recuperação judicial quanto o de decretação de falência possuem efeito ex nunc, ou seja, não retroagem para regular atos que lhe sejam anteriores
” (STJ - AgRg no CC 140.484/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015).

II.

“
A
regra do art. 49 da Lei 11.101/2005 merece interpretação sistemática. Nos termos do art. 6º, caput, da Lei de Falências e Recuperações Judiciais, é a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial que todas as ações e execuções em curso contra o devedor se suspendem. Na mesma esteira, diz o art. 52, III, do referido diploma legal que, estando a documentação em termos, o Juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, ordenará a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor. Assim, os atos praticados nas execuções em trâmite contra o devedor entre a data de protocolização do pedido de recuperação e o deferimento de seu processamento são, em princípio, válidos e eficazes, pois os processos estão em seu trâmite regular. (...) A decisão que defere o processamento da recuperação judicial possui efeitos "ex nunc", não retroagindo para atingir os atos que a antecederam
” (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no CC 105.345/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 25/11/2011).

III.

Os pagamentos realizados nas Execuções antes do deferimento do processamento da Recuperação Judicial são válidos, de modo que não podem ser desconstituídos, máxime porque aquele pronunciamento judicial, por não possuir efeitos retroativos, não tem a aptidão de repercutir nos atos que lhe são anteriores. De igual modo, idêntico raciocínio deve ser praticado em relação aos pagamentos realizados extrajudicialmente antes do deferimento do processamento da Recuperação Judicial, pois, do contrário, ter-se-ia por propiciada a situação de que a Recuperanda estaria autorizada a postular a restituição de todo e qualquer valor daquele Credor que logrou êxito em perceber seu crédito anteriormente àquele pronunciamento judicial de admissibilidade do pleito recuperacional.

IV.

"Não há, no ordenamento jurídico pátrio, dispositivo legal a autorizar que a superveniência da decretação da liquidação extrajudicial, da recuperação judicial ou da falência possa irradiar efeito desconstitutivo sobre pagamentos pretéritos licitamente efetuados. [...] A deflagração de regimes executivos concursais possui efeitos ex nunc, não retroagindo para regular atos que lhe sejam anteriores" (REsp 1756557/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019). (...)”
(STJ - AgInt no REsp 1807267/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 20/11/2020).

V.

Na hipótese dos autos, as faturas de abril e maio de 2020 foram pagas em 25/08/2020 (id. 992322, p. 23/25) e as de junho e julho de 2020 foram quitadas em 04/09/2020 (id. 932322, p. 27/34). Por sua vez, o deferimento do processamento da Recuperação Judicial ocorreu no dia 16/09/2020 (id. 992312, p. 07), daí porque não retroage àquelas datas, não sendo possível a desconstituição dos pagamentos pretéritos validamente realizados, sendo inviável, portanto, a restituição dos valores pagos.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000522-11.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CIMEF METALURGIA S/A
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000522-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
CIMEF METALURGIA S/A

AGRAVADO:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

CIMEF METALURGIA S/A
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim (IDs nº 992323 e 992324) que, nos autos da recuperação judicial nº
0016857-94.2020.8.08.0011
, deferiu o processamento da recuperação judicial e deferiu em parte a tutela de urgência, apenas para determinar que a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, ora agravada, se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica do estabelecimento da autora/agravante referente a débitos pretéritos ao pedido de recuperação judicial.

Em suas razões, a agravante alega, em síntese, que
a)
a decisão
a quo
deve ser reformada parcialmente para que sejam devolvidos os valores pagos pela agravante à concessionária agravada, bem como sejam mantidos/incluídos os valores referentes às faturas de Abril a Agosto/2020 no rol de credores, por serem créditos concursais, referente obrigações constituídas antes do pedido do processamento da recuperação judicial;
b)
pela especialidade e essencialidade do serviço prestado pela agravada, a agravante obrigou-se a adimplir com as faturas Abril a Agosto/2020 (cujos créditos constituídos/obrigações são anteriores ao pedido de processamento da RJ), haja vista que a suspensão do mesmo ocasionaria a paralização de sua produção, prejudicando a sua tão desejada recuperação e manutenção no mercado;
c)
ao pagar as faturas referentes às obrigações constituídas antes do pedido de processamento da recuperação judicial, não houve preterição de credores, mas apenas uma tentativa da agravante de não ter um serviço essencial às suas atividades suspenso e assim prejudicar todo o processo de recuperação judicial, com a paralisação de suas atividades, o que atingiria a todos os credores, empregados, e a sociedade de um modo geral.

Não foram apresentadas contrarrazões no prazo legal.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 2087024), pela desnecessidade de manifestação ministerial.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento
.

Vitória/ES, 09 de março de 2022.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO DE VISTA

ACOMPANHAR
DIVERG
ÊNCIA

Rememoro que cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela

CIMEF METALURGIA S/A
, em

razão da decisão, colacionada nos eventos 992323 e 992324, proferida pelo douto juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da recuperação judicial nº 0016857-94.2020.8.08.0011, deferiu o processamento da recuperação judicial e deferiu em parte a tutela de urgência, apenas para determinar que a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, ora agravada, se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica do estabelecimento da autora/agravante referente a débitos pretéritos ao pedido de recuperação judicial.

Em breve síntese, a agravante sustenta que, em virtude da iminente suspensão do fornecimento de energia elétrica, essencial para a manutenção das suas atividades, a agravante alega que se viu obrigada a adimplir com as faturas vencidas em abril, maio, junho e julho de 2020. Desta feita, argumenta que faz jus à devolução dos valores pagos, por se tratarem de créditos concursais, e à inclusão destes no rol de credores.

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, está conhecendo do recurso e conferindo-lhe provimento “
para reformar em parte a decisão recorrida e deferir a tutela de urgência para determinar a) à credora, ora agravada, a devolução dos valores pagos pela agravante (R$ 34.868,83) referente às faturas dos meses de Abril, Maio, Junho e Julho/20, eis que concursais; e b) a inclusão do crédito da credora/agravada (R$ 44.184,02 – faturas de Abril a Agosto/20) no Rol de Credores
”. Fundamentou que a agravante “
o pagamento de tais créditos de forma antecipada pode prejudicar/dificultar a recuperação da empresa agravante, bem como configurar a preterição de credores
”.

Inaugurando a divergência, porém, o culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho proferiu voto para conhecer e negar provimento ao recurso, pois “
os pagamentos realizados nas execuções antes do deferimento do processamento da Recuperação Judicial são válidos, de modo que não podem ser desconstituídos, notadamente porque o sobredito pronunciamento judicial, por não possuir efeitos retroativos, não tem a aptidão de repercutir nos atos que lhe são anteriores
[...] idêntico raciocínio deve ser praticado em relação aos pagamentos realizados extrajudicialmente antes do deferimento do processamento da Recuperação Judicial, pois, do contrário, ter-se-ia por propiciada a situação de que a Recuperanda estaria autorizada a postular a restituição de todo e qualquer valor daquele Credor que logrou êxito em perceber seu crédito anteriormente àquele pronunciamento judicial de admissibilidade do pleito recuperacional
”.

Assim, solicitei vista dos autos para examinar com mais acuidade a aludida matéria.

Consoante cediço e já explicitado pelos preclaros Desembargadores, o artigo 49,
caput
,

da Lei nº 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, preleciona que todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial, a ela estão sujeitos, mesmo que ainda não vencidos.

Disto se extrai que os créditos relativos às faturas de energia vencidas e não pagas até a data do pedido de recuperação judicial, de acordo com a lei de regência, deveriam ser habilitados e incluídos no plano de recuperação, pois, tratando-se de créditos concursais, se submetem aos efeitos da recuperação judicial. Significa dizer, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
deveria aguardar o pagamento de seu crédito, obedecida a ordem legal de preferência dos créditos e o princípio da
par conditio creditorum
.

Contudo, ainda que face a um receio de que o fornecimento de energia elétrica fosse suspenso, fato é que a própria recorrente admite que os créditos dos quais pretende a devolução foram pagos por ela voluntária e extrajudicialmente antes do deferimento do pedido de recuperação judicial.

Não se descura que o objetivo da recuperação judicial é o de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, nos termos do artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, e que os credores de mesma categoria devem ter tratamento igualitário.

Todavia,
in casu
, o pagamento das faturas de energia elétrica foi efetuado antes e/ou no dia do protocolo do pedido de recuperação judicial e, portanto, antes do deferimento do seu processamento, ou seja, o crédito que possuiria natureza concursal foi extinto antes que fosse inaugurado o procedimento. Sendo assim, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto, sobretudo a vedação ao comportamento contraditório, compartilho do mesmo entendimento defendido pelo exímio Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho no sentido de que os pagamentos realizados pela agravante devem ser considerados válidos.

Mutatis mutandis
, tal como elucidado pelo citado Desembargador, em diversas oportunidades o c. Superior Tribunal de Justiça asseverou que a decisão que defere o processamento da recuperação judicial não retroage para atingir atos que a antecederam,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PAGAMENTO PRETÉRITO. ORDEM JUDICIAL DE LEVANTAMENTO DE VALORES. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "
não há, no ordenamento jurídico pátrio, dispositivo legal a autorizar que a superveniência da decretação da liquidação extrajudicial, da recuperação judicial ou da falência possa irradiar efeito desconstitutivo sobre pagamentos pretéritos licitamente efetuados. [...] A deflagração de regimes executivos concursais possui efeitos ex nunc, não retroagindo para regular atos que lhe sejam anteriores
" (RESP 1756557/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019). 2. A Súmula n. 83 do STJ aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento tanto na alínea "c" quanto na alínea "a" do permissivo constitucional. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-REsp 1.807.267; Proc. 2019/0094166-9; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; Julg. 16/11/2020; DJE 20/11/2020)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. LIQUIDAÇÃO - EXTRAJUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. RELAÇÃO CREDITÍCIA EXTINTA. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. INAUGURAÇÃO DE REGIME EXECUTIVO CONCURSAL. EFEITOS EX NUNC. [...] 7.
Hipótese concreta em que a relação creditícia existente entre as partes em litígio foi extinta a partir do momento em que a obrigação pecuniária constituída pelo comando sentencial foi adimplida pela recorrente, que efetuou voluntariamente o depósito da quantia devida.
8.
Não há, no ordenamento jurídico pátrio, dispositivo legal a autorizar que a superveniência da decretação da liquidação extrajudicial, da recuperação judicial ou da falência possa irradiar efeito desconstitutivo sobre pagamentos pretéritos licitamente efetuados
. 9.
A deflagração de regimes executivos concursais possui efeitos ex nunc, não retroagindo para regular atos que lhe sejam anteriores
. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (REsp 1756557/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE VIDA E DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RELAÇÃO CREDITÍCIA EXTINTA. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. INAUGURAÇÃO DE REGIME EXECUTIVO CONCURSAL. EFEITOS EX NUNC. [...] 5.
Hipótese concreta em que a relação creditícia existente entre as partes em litígio foi extinta a partir do momento em que a obrigação pecuniária constituída pelo provimento judicial foi adimplida pela recorrente, que efetuou voluntariamente o depósito da quantia devida
. 6.
Não há, no ordenamento jurídico pátrio, dispositivo legal a autorizar que a superveniência da decretação da liquidação extrajudicial possa irradiar efeito desconstitutivo sobre pagamentos pretéritos licitamente efetuados
. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (REsp 1660187/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 13/06/2019)

Diante do exposto, peço vênia ao eminente Desembargador relator para
ACOMPANHAR
integralmente a divergência inaugurada pelo douto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho para conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000522-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
CIMEF METALURGIA S/A

AGRAVADO:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a análise do seu mérito.

CIMEF METALURGIA S/A
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim (IDs nº 992323 e 992324) que, nos autos da recuperação judicial nº
0016857-94.2020.8.08.0011
, deferiu o processamento da recuperação judicial e deferiu em parte a tutela de urgência, apenas para determinar que a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, ora agravada, se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica do estabelecimento da autora/agravante referente a débitos pretéritos ao pedido de recuperação judicial.

Em suas razões, a agravante alega, em síntese, que
a)
a decisão
a quo
deve ser reformada parcialmente para que sejam devolvidos os valores pagos pela agravante à concessionária agravada, bem como sejam mantidos/incluídos os valores referentes às faturas de Abril a Agosto/2020 no rol de credores, por serem créditos concursais, referente obrigações constituídas antes do pedido do processamento da recuperação judicial;
b)
pela especialidade e essencialidade do serviço prestado pela agravada, a agravante obrigou-se a adimplir com as faturas Abril a Agosto/2020 (cujos créditos constituídos/obrigações são anteriores ao pedido de processamento da RJ), haja vista que a suspensão do mesmo ocasionaria a paralização de sua produção, prejudicando a sua tão desejada recuperação e manutenção no mercado;
c)
ao pagar as faturas referentes às obrigações constituídas antes do pedido de processamento da recuperação judicial, não houve preterição de credores, mas apenas uma tentativa da agravante de não ter um serviço essencial às suas atividades suspenso e assim prejudicar todo o processo de recuperação judicial, com a paralisação de suas atividades, o que atingiria a todos os credores, empregados, e a sociedade de um modo geral.

Pois bem.

Versa a demanda originária, sobre pedido de recuperação judicial aviado pela empresa CIMEF METALURGIA S/A, ora agravante.

No bojo da recuperação judicial, a empresa agravante requereu o deferimento da tutela de urgência, a fim de fosse determinado à Escelsa, ora agravada, a devolução de valores pagos pela agravante (R$ 34.868,83 - referente às faturas de Abril, Maio, Junho e Julho/2020), eis que concursais; a manutenção/inclusão do crédito da Agravante (R$ 44.184,02 – faturas de Abril a Agosto/20) no rol de credores; e a manutenção do fornecimento de energia elétrica referentes a esses créditos, para abstenção da concessionária de suspendê-los.

Narra a agravante que possuía débitos com a credora (ESCELSA) referente às faturas de Abril, Maio, Junho, Julho e Agosto/20, os quais totalizam o valor de R$ 44.184,02 (quarenta e quatro mil cento e oitenta e quatro reais e dois centavos) e que para evitar o corte do fornecimento de energia elétrica obrigou-se a pagar a fatura de Junho (em 13/07/20), e posteriormente a de Julho (em 13/08/20).

Destaca, no entanto, que no dia 25/08/2020, quando já protocolado e distribuído o pedido de recuperação judicial, a agravada esteve no estabelecimento da agravante para suspender o fornecimento da energia elétrica em decorrência do não pagamento das faturas vencidas em 14/05/2020 (Abril) e 14/06/2020 (Maio) referente à instalação nº 9500109, sendo novamente obrigada a quitar tais faturas ante a iminência da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

Diante dos fatos expostos, o magistrado singular proferiu a decisão recorrida, por meio da qual deferiu parcialmente a tutela de urgência, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

“(...) II – Da Tutela de Urgência de fls.499/508

O Código de Processo Civil, a partir do art. 294, passou regular as tutelas antecipadas e a cautelares sob a denominação genérica de 'tutela provisória' que se dividiu em 'tutela de urgência' e 'tutela de evidência'. A pretensão aqui deduzida tem amparo no artigo 300 que dispõem sobre a Tutela de Urgência, verbis:

“Art. 300 A tutela de urgência será concedidas quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

Portanto, para que o Juiz antecipe, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, é preciso que seja demonstrado:

a-) a probabilidade do direito afirmado pela parte (verossimilhança da alegação); e

b-) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo pela demora da prestação jurisdicional.

Sobre o instituto, lecionam os processualistas Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:

“A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há 'elementos que evidenciem' a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art.300, CPC). Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independente da produção de prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. (...) A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito. O perigo da demora é definido pelo legislador como o perigo que a demora processual representa de 'dano ou risco ao resultado útil do processo (art.300, CPC). Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer ou esteja acontecendo, e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito” (Curso de Direito Processual Civil, Volume 02, 10a Edição, Editora JusPodivm, 2015, pág. 595/597).

Em suma, a antecipação dos efeitos da tutela é perfeitamente possível, com ou sem caução, depois de justificação prévia ou não. Pode também ser revista eis que conferida mediante cognição sumária e sem contraditório. Pois bem.

A tutela provisória almejada pela requerente se divide em dois pontos: (i) devolução de valores e (ii) manutenção do fornecimento de energia elétrica, os quais passo a analisar de forma separada:

Primeiro – quanto ao pedido de devolução de valores pagos referente as faturas em aberto dos meses de abril, maio, junho e julho/2020, ao argumento de serem considerados concursais, soa-me teratológico, porque quando do pagamento não havia sequer sido analisada a admissibilidade de processamento desta recuperação, o que só ocorreu nesta data. Além disso, não há qualquer previsão legal neste sentido. Portanto, não deve ser acolhido.

Segundo – no que tange o pedido de manutenção do fornecimento de energia elétrica, registro que causa-me desconforto impor às concessionárias de serviço público moratória pelos serviços prestados, em favor de empresas privadas que se encontram em dificuldades financeiras, muitas das vezes por gestão temerária ou até mesmo irresponsável. Contudo, analisando o teor da Lei das Recuperações Judiciais e a jurisprudência consolidada sobre o assunto, curvo-me ao entendimento majoritário, a saber:

O art. 47 da Lei nº11.101/2005 que consagra o princípio da preservação da empresa, estatui:

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Diante da clareza do texto legal, força reconhecer que a recuperanda faz jus ao que pleiteia e neste sentido comparece a jurisprudência pátria, inclusive do meu Tribunal:

“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO. Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão que indeferiu pedido de efeito suspensivo a decisão prolatada pelo magistrado a quo, que concedeu medida liminar, determinando à agravante que se abstenha de cessar o fornecimento de energia elétrica a empresa agravada. As razões recursais trazidas no presente agravo interno não trazem argumento novo capaz de modificar o entendimento adotado na decisão agravada, apenas reeditando a tese anterior, motivo pelo qual a decisão não merece reparo. improcede o recurso interposto Entendo não estar presente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil, consoante o disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, uma vez que a energia elétrica é bem essencial e indispensável para continuidade produtiva da parte recorrida, razão pela qual a suspensão no fornecimento de energia geraria notório prejuízo na atividade produtiva da agravada e afrontaria o princípio basilar da Preservação da Empresa, o qual é norteador do procedimento recuperatório, positivado no artigo 47 da Lei nº. 11.101/2005.... A presente irresignação recursal não comporta provimento, tendo em vista que o recorrente não trouxe qualquer subsídio com capacidade de possibilitar a alteração dos fundamentos da decisão anteriormente proferida. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (TJRS. Agravo nº 70077601128, Sexta Câmara Cível, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 28/06/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE DO CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA EM RELAÇÃO AOS DÉBITOS ANTERIORES AO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Como cediço, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise financeira da empresa devedora, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, além de garantir a satisfação dos credores. 2. O artigo 49 da lei 11.101/2005 (lei de Falências), estabelece que "Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos". 3. Em situações normais, tem a concessionária de energia elétrica o direito de interromper o fornecimento de energia elétrica após prévio aviso ao consumidor inadimplente, excluindo os débitos existentes por ocasião do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, em respeito ao princípio da preservação da empresa que norteia todo o instituto da recuperação judicial consagrado na lei 11.101/05. Assim, as contas anteriores ao pedido de Recuperação Judicial estão sujeitas a ele, não podendo ser cobradas, nem autorizando a suspensão do serviço. Efetivado o corte, a atividade empresarial estaria inviabilizada, o que causaria prejuízo e lesão a toda a cadeia de fornecedores, funcionários e demais credores, que não teriam seus créditos satisfeitos. Lado outro, o pagamento de dívida anterior à recuperação, prejudica os demais credores, bem como o próprio plano em si. 4. Destarte, admitir o pagamento antecipado, sem determinação de restituição desses valores, seria admitir o risco de prejuízos irreparáveis à universalidade de credores. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA”. (TJGO. Apelação 026853930.2015.8.09.0051, 2ª Câmara Cível, julgado em 5/9/18, DJe de 5/9/18, Desembargador AMARAL WILSON DE OLIVEIRA).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO RECUPERAÇÃO JUDICIAL CORTE DE ENERGIA CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei nº 11.101/2005, dispõe que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação daquela, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 2) De acordo com o art. 49 da Lei nº 11.101/2005, apenas os créditos existentes na data do pedido estão sujeitos à recuperação judicial. Assim, créditos posteriores ao pleito recuperacional não se submetem aos seus efeitos. Precedentes. (AgRg no AREsp 468.895/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014) . 3) Recurso parcialmente provido”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011179000648, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/10/2017, Data da Publicação no Diário: 10/11/2017). (...)”

“(...) (II) Outrossim, com fulcro no art. 300 do CPC/2015, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela de urgência de fls.499/508 apenas e tão somente para determinar que a concessionária de serviços públicos EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica do estabelecimento da autora referente a débitos pretéritos ao pedido de recuperação judicial (25/08/2020 – data do ajuizamento desta demanda) e, se assim já tiver procedido, que promova seu restabelecimento, no prazo de 48(quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$1.000,00(mil reais), a vigorar em caso de descumprimento da ordem pelo prazo de 30(trinta) dias. Intime-selhe, via postal. Publique-se e Intime-se.”

Em que pese o saber jurídico do magistrado sentenciante, tenho que deve ser acolhida a pretensão recursal.

Nos termos do art. 49, da Lei nº 11.101/2005,
“
Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos
”, o que abarca
todos os créditos/obrigações constituídos antes do pedido de processamento da recuperação judicial, incluindo, no caso, as citadas faturas de energia elétrica (referentes aos meses de Abril/2020 a Agosto/2020, quando deferido o processamento da recuperação judicial).

Contudo,
como sabido, as concessionárias de serviço público essencial, tal como o de energia elétrica, utilizam-se de prerrogativa de suspender o fornecimento ou a prestação do respectivo serviço, visando coagir o consumidor ao pagamento dos débitos existentes.

Foi exatamente o que ocorreu na hipótese vertente, consoante se extrai da narrativa da empresa agravante, que viu-se obrigada a quitar as faturas de energia elétrica na véspera do protocolo do pedido de recuperação judicial, cujos créditos poderiam/deveriam ser incluídos no plano de recuperação judicial, pois se enquadram na categoria de créditos concursais (art. 49, Lei nº 11.101/2005).

Fato é que o pagamento de tais créditos de forma antecipada pode prejudicar/dificultar a recuperação da empresa agravante, bem como configurar a preterição de credores.

Vale relembrar que a recuperação judicial, consoante disposição do art. 47 da Lei nº 11.101/2005, “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Nesse contexto, visando propiciar a efetiva recuperação da empresa agravante, a devolução dos valores pagos à EDP Escelsa, ora agravada, referentes às faturas de energia elétrica dos meses de Abril/2020 a Julho/2020 (R$ 34.868,83), é medida que se impõe. Via de consequência, tais créditos (R$ 44.184,02 – faturas de Abril a Agosto/20) devem ser incluídos no rol de credores, porquanto, como já destacado alhures, são concursais.

Na mesma esteira de entendimento, colaciona jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE DO CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA EM RELAÇÃO AOS DÉBITOS ANTERIORES AO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Como cediço, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise financeira da empresa devedora, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, além de garantir a satisfação dos credores. 2. O artigo 49 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências), estabelece que “Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”. 3. Em situações normais, tem a concessionária de energia elétrica o direito de interromper o fornecimento de energia elétrica após prévio aviso ao consumidor inadimplente, excluindo os débitos existentes por ocasião do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, em respeito ao princípio da preservação da empresa que norteia todo o instituto da recuperação judicial consagrado na Lei 11.101/05. Assim, as contas anteriores ao pedido de Recuperação Judicial estão sujeitas a ele, não podendo ser cobradas, nem autorizando a suspensão do serviço. Efetivado o corte, a atividade empresarial estaria inviabilizada, o que causaria prejuízo e lesão a toda a cadeia de fornecedores, funcionários e demais credores, que não teriam seus créditos satisfeitos. Lado outro, o pagamento de dívida anterior à recuperação, prejudica os demais credores, bem como o próprio plano em si. 4. Destarte, admitir o pagamento antecipado, sem determinação de restituição desses valores, seria admitir o risco de prejuízos irreparáveis à universalidade de credores. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (
TJGO
-
Apelação Cível nº 0268539.30.2015.8.09.0051 – RELATOR - DES. AMARAL WILSON DE OLIVEIRA - 2ª Câmara Cível - julgado em 5/9/18, DJe de 5/9/18).

Isto posto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a decisão recorrida e deferir a tutela de urgência para
determinar
a)
à credora, ora agravada, a devolução dos valores pagos pela agravante (R$ 34.868,83) referente às faturas dos meses de Abril, Maio, Junho e Julho/20, eis que concursais; e
b)
a inclusão do crédito da credora/agravada (R$ 44.184,02 – faturas de Abril a Agosto/20) no Rol de Credores.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CIMEF METALÚRGICA S/A em face da DECISÃO (id.
992323 e 992324
), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim nos autos da RECUPERAÇÃO JUDICIAL
postulada
pela Recorrente, cujo
decisum
, no
capítulo impugnado, indeferiu o pedido de restituição dos valores pagos à
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
referentes às faturas de abril, maio, junho e julho de 2020 pelo fornecimento de energia elétrica.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, a Recorrente “
viu-se obrigada a quitar as faturas de energia elétrica na véspera do protocolo do pedido de recuperação judicial, cujos créditos poderiam/deveriam ser incluídos no plano de recuperação judicial, pois se enquadram na categoria de créditos concursais (art. 49, Lei nº 11.101/2005). Fato é que o pagamento de tais créditos de forma antecipada pode prejudicar/dificultar a recuperação da empresa agravante, bem como configurar a preterição de credores
”.

Nesse passo, Sua Excelência concluiu que “
visando propiciar a efetiva recuperação da empresa agravante, a devolução dos valores pagos à EDP Escelsa, ora agravada, referentes às faturas de energia elétrica dos meses de Abril/2020 a Julho/2020 (R$ 34.868,83), é medida que se impõe. Via de consequência, tais créditos (R$ 44.184,02 – faturas de Abril a Agosto/20) devem ser incluídos no rol de credores, porquanto, como já destacado alhures, são concursais
”.

Deste modo, pronunciou-se pelo provimento do recurso “
para reformar em parte a decisão recorrida e deferir a tutela de urgência para
determinar
a)
à credora, ora agravada, a devolução dos valores pagos pela agravante (R$ 34.868,83) referente às faturas dos meses de Abril, Maio, Junho e Julho/20, eis que concursais; e
b)
a inclusão do crédito da credora/agravada (R$ 44.184,02 – faturas de Abril a Agosto/20) no Rol de Credores
”.

Expendido esse sucinto relato, nota-se que
a controvérsia cinge-se em saber se a Recorrente faz jus, ou não, à restituição dos valores pagos à Recorrente antes da Decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial de origem
.

A propósito da postulação objetivada neste recurso pela Recorrente, o Magistrado de Primeiro Grau a indeferiu por meio da Decisão recorrida, basicamente sob o fundamento de que “
quando do pagamento não havia sequer sido analisada a admissibilidade de processamento desta recuperação, o que só ocorreu nesta data
[16/09/2020].
Além disso, não há qualquer previsão legal neste sentido. Portanto, não deve ser acolhido
”.

No que concerne à matéria em debate, colhe-se da jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
o entendimento de que “
t
anto o deferimento do pedido de recuperação judicial quanto o de decretação de falência possuem efeito ex nunc, ou seja, não retroagem para regular atos que lhe sejam anteriores
” (STJ - AgRg no CC 140.484/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015).

Nada obstante, é preciso perquirir a
situação específica alusiva aos pagamentos realizados entre a data do protocolo da Recuperação Judicial e do respectivo pronunciamento judicial que autoriza o deferimento da aludida recuperação judicial
.

Desta feita, ao debruçar-se sobre tal questão peculiar, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
assentou que “
a

regra do art. 49 da Lei 11.101/2005
merece interpretação sistemática. Nos termos do
art. 6º, caput, da Lei de Falências e Recuperações
Judiciais,
é a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial que todas as ações e execuções em curso contra o devedor se suspendem
. Na mesma esteira, diz o
art. 52, III
, do referido diploma legal que, estando a documentação em termos, o
Juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, ordenará a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor
. Assim,
os atos praticados nas execuções em trâmite contra o devedor entre a data de protocolização do pedido de recuperação e o deferimento de seu processamento são, em princípio, válidos e eficazes, pois os processos estão em seu trâmite regular. (...) A decisão que defere o processamento da recuperação judicial possui efeitos "ex nunc", não retroagindo para atingir os atos que a antecederam
” (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no CC 105.345/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 25/11/2011).

Nesta ordem de ideias, infere-se que
os pagamentos realizados nas execuções antes do deferimento do processamento da Recuperação Judicial são válidos, de modo que não podem ser desconstituídos
, notadamente porque o sobredito
pronunciamento judicial, por não possuir efeitos retroativos, não tem a aptidão de repercutir nos atos que lhe são anteriores
.

De igual modo,
idêntico raciocínio
deve ser praticado em relação aos
pagamentos realizados extrajudicialmente antes do deferimento do processamento da Recuperação Judicial
, pois, do contrário, ter-se-ia por propiciada a situação de que a Recuperanda estaria autorizada a postular a restituição de todo e qualquer valor daquele Credor que logrou êxito em perceber seu crédito anteriormente àquele pronunciamento judicial de admissibilidade do pleito recuperacional.

Nesse sentido, inclusive, reafirmando a percepção de que
os pagamentos pretéritos não podem ser desconstituídos
, destaca-se precedente do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PAGAMENTO PRETÉRITO. ORDEM JUDICIAL DE LEVANTAMENTO DE VALORES. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. DECISÃO RECORRIDA NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "não há, no ordenamento jurídico pátrio, dispositivo legal a autorizar que a superveniência da decretação da liquidação extrajudicial, da recuperação judicial ou da falência possa irradiar efeito desconstitutivo sobre pagamentos pretéritos licitamente efetuados. [...] A deflagração de regimes executivos concursais possui efeitos ex nunc, não retroagindo para regular atos que lhe sejam anteriores" (REsp 1756557/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019)
.

2.
A Súmula n. 83 do STJ aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento tanto na alínea "c" quanto na alínea "a" do permissivo constitucional.

3.
Agravo interno a que se nega provimento.

(
STJ
- AgInt no REsp 1807267/SP, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 20/11/2020)

Na hipótese dos autos, as
faturas de abril e maio de 2020 foram pagas em 25/08/2020
(id. 992322, p. 23/25) e as de
junho e julho de 2020 foram quitadas em 04/09/2020
(id. 932322, p. 27/34).

Por sua vez, o
deferimento do processamento da Recuperação Judicial ocorreu no dia 16/09/2020
(id. 992312, p. 07), daí porque não retroage àquelas datas, não sendo possível a desconstituição dos pagamentos pretéritos validamente realizados, sendo inviável, portanto, a restituição dos valores pagos.

Isto posto,
com a devida vênia do Eminente Relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
nos
termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

EMENTA
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.