Tribunal: TJES
Processo: 5003784-32.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003784-32.2022.8.08.0000

AGVTE: LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e OUTRA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e OUTRO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, 05

de

setembro
de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003784-32.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LOGIN INFORMATICA COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA e outros
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003784-32.2022.8.08.0000

AGVTE: LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e OUTRA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e OUTRO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
agravo de instrumento interposto por LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e OUTRA, haja vista estarem inconformadas com a decisão ID 2547853, através da qual o magistrado a quo, entendendo que a Lei Estadual nº 10.446/2015 que institui o ICMS-DIFAL, foi editada em data posterior à promulgação da EC nº 87/2015, produzindo efeitos a partir da edição de Lei Complementar nº 190/2022, reconheceu possível a cobrança do diferencial de alíquota ICMS-DIFAL, indeferindo o pleito liminar.

Em seu articulado ID 2547843, as agravantes postulam a reforma da decisão objurgada alegando, em apertada síntese, que: 1) com o advento da Emenda Constitucional nº 87 de 2015 houve alteração na regra de cobrança de ICMS, estabelecendo a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL, provocando majoração de tributo; 2) por força do art. 150, inciso II, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, essa modificação deveria respeitar os princípios da anterioridade e da noventena, e; 3) a Lei Complementar nº 190, que regulamentou a Emenda Constitucional nº 87 de 2015, somente foi publicada em 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 2801969.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória - ES, 17 de agosto de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003784-32.2022.8.08.0000

AGVTE: LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e OUTRA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e OUTRO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de
agravo de instrumento interposto por LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e OUTRA, haja vista estarem inconformadas com a decisão ID 2547853, através da qual o magistrado a quo, entendendo que a Lei Estadual nº 10.446/2015 que institui o ICMS-DIFAL, foi editada em data posterior à promulgação da EC nº 87/2015, produzindo efeitos a partir da edição de Lei Complementar nº 190/2022, reconheceu possível a cobrança do diferencial de alíquota ICMS-DIFAL, indeferindo o pleito liminar.

Em seu articulado ID 2547843, as agravantes postulam a reforma da decisão objurgada alegando, em apertada síntese, que: 1) com o advento da Emenda Constitucional nº 87 de 2015 houve alteração na regra de cobrança de ICMS, estabelecendo a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL, provocando majoração de tributo; 2) por força do art. 150, inciso II, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, essa modificação deveria respeitar os princípios da anterioridade e da noventena, e; 3) a Lei Complementar nº 190, que regulamentou a Emenda Constitucional nº 87 de 2015, somente foi publicada em 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade.

Do que se extrai dos autos, as agravantes impetraram mandado de segurança na origem sustentando que não podem ser compelidas ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias com destino a consumidores finais não contribuintes, localizados neste Estado, em razão da necessidade de respeito ao princípio da anterioridade.

Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de alguns trechos da decisão impugnada,
verbis
:

Destarte, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001

(RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, deve ser

reputada válida, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015,

produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

A produção de tais efeitos, no entanto, não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que essa deve ser considerada regular no corrente ano.

Não bastasse, há que se levar em conta também o periculum in mora inverso em

caso de deferimento, em face da consequente queda da arrecadação potencialmente lesiva aos cofres públicos.

Essa é a posição do Egrégio Tribunal de Justiça ao suspender os efeitos da liminar proferida no Mandado de Segurança n.º 5002519-20.2022.8.08.0024, estendendo os efeitos de tal decisão suspensiva às demandas similares, senão vejamos:[...]

Ante o exposto, revendo entendimento anterior adotado por este Juízo, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. Segue ementa do acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

Nesse sentido, foi reconhecida a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a alteração da forma de distribuição de recursos trazida pela emenda Constitucional nº 85/2015.

Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual
nº 11.181 de 2020,
tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

Ao analisar pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a Lei Complementar nº 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
”. O Ministro ressaltou, ainda, que “
em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
”.

Com base nesse entendimento, não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecida pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada. Os Tribunais Pátrios, em situações análogas, vem adotando o mesmo entendimento:

53725674 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito tributário e constitucional. Mandado de segurança. Pretensão de tutela de urgência recursal. Pedido de suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS difal. Alegação de incidência da anterioridade anual para eficácia da LC nº 190/2022. Inaplicabilidade. Alteração da Lei complementar nº 87/96 (lei kandir). Difal ICMS. Norma que veicula apenas normas gerais. Re 1287019 (tema 1093/stf). Decisão mantida. Recurso improvido.
A LC 190, de 04/01/2022, que alterou a Lei complementar nº 87/96 (lei kandir), não institui ou majorou o tributo, veiculou apenas normas gerais para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que a competência legislativa na união, se limita editar normas gerais, na forma do art. 146, III, da CF, sendo competência do estado instituir ou majorar o ICMS, de modo que eventual exigência da anterioridade deve ser desta Lei e não da que apenas regula normas gerais.
Assim, se a LC 190/22 trouxe disposição legal exigindo a sujeitação à anterioridade nonagesimal, não autoriza realizar interpretação extensiva para submeter a norma à exigência à anterioridade anual.
A suprema corte ao dispor que a Lei estadual que tratou do difal estaria com a eficácia suspensa, até a edição da Lei federal, não invalidou as Leis estaduais, de modo que elas produzem efeito após o advento da Lei complementar federal, observada apenas a anterioridade nonagesimal, por expressa disposição legal, como supracitado.
Destarte, não evidenciada a probabilidade do direito invocado, de modo que a decisão agravada que deferiu em parte a tutela de urgência, deve ser mantida. Recurso improvido. (TJMS; AI 1406011-84.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 29/07/2022; Pág. 131)

6500556232 - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. Recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL, incidente sobre vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002. Cabimento. Normatização constitucional sobre DIFAL advinda da EC 87/2015, prévia às legislações estadual e federal de regência sobre o tema.
Exação instituída, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual 17.470, de 13 de dezembro de 2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal 190, de 4 de janeiro de 2022.
Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal.
Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada.
Segurança denegada. Descabida a devolução de valores. Cobrança hígida. Desprovido o recurso da impetrante, providos o da Fazenda do Estado e o reexame necessário. (TJSP; APL-RN 1018629-74.2022.8.26.0053; Ac. 15862730; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Borelli Thomaz; Julg. 20/07/2022; DJESP 25/07/2022; Pág. 3454)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI FISCAL. ICMS- DIFAL. LEI ESTADUAL Nº21.781/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.22.042001-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/07/2022, publicação da súmula em 27/07/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão proferida pelo julgador
a quo.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003784-32.2022.8.08.0000

AGVTE: LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e OUTRA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e OUTRO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES,

de

de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.