Tribunal: TJES
Processo: 5001088-23.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Liminar; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AÇÃO ANULATÓRIA.
AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.

Considerando os motivos adotados pelo juízo de origem, assim como as razões veiculadas pelas partes, não encontrei motivos para alterar o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo, no sentido de que, na hipótese de omissão de receita por empresa optante pelo SIMPLES, cuja origem se possa identificar, a autuação observará as alíquotas previstas e aplicadas às demais pessoas jurídicas.
3.
Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
4.
Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, em cognição rasa, aparentemente correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001, não havendo que se falar, em última análise, na alegada inconstitucionalidade.
5.

Por derradeiro, quanto à tese de natureza confiscatória da multa, de igual modo não possui razão o agravante, na medida em que o juízo de origem decotou o percentual que ultrapasse 100% (cem por cento) do imposto devido.
6.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
7.
Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001088-23.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RESTAURANTE PRAIA DO CANTO LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001088-23.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RESTAURANTE PRAIA DO CANTO LTDA - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO PAULO BARBOSA LYRA - ES14158
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde que, em suma, deferiu parcialmente a tutela de urgência apenas para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas por meio dos A.I's nºs 5.041.897-7 e ao AI nº 5.041.919-9 no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

Do que pode ser extraído das razões recursais, o agravante sustenta, em síntese:
i)
a nulidade dos autos de infração que aplicaram alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na legislação estadual aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional nas hipóteses de omissão de receita;
ii)
a inconstitucionalidade dos autos de infração por não observarem a reserva de lei complementar para legislar sobre tratamento tributário diferenciado para as microempresas e de pequeno porte;

e
iii)
a natureza confiscatória da multa que ultrapassa o valor de 100% (cem por cento) do tributo devido.

Indeferido pedido de efeito suspensivo (2154546). Contrarrazões apresentadas (2324136). Agravo interno interposto (2336567). Contrarrazões ao agravo interno apresentadas (2730344). É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 09 de junho de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001088-23.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RESTAURANTE PRAIA DO CANTO LTDA - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO PAULO BARBOSA LYRA - ES14158
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde que, em suma, deferiu parcialmente a tutela de urgência apenas para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas por meio dos A.I's nºs 5.041.897-7 e ao AI nº 5.041.919-9 no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

O agravante sustenta, em síntese:
i)
a nulidade dos autos de infração que aplicaram alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na legislação estadual aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional nas hipóteses de omissão de receita;
ii)
a inconstitucionalidade dos autos de infração por não observarem a reserva de lei complementar para legislar sobre tratamento tributário diferenciado para as microempresas e de pequeno porte; e
iii)
a natureza confiscatória da multa que ultrapassa o valor de 100% (cem por cento) do tributo devido.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e
parcialmente deferida
pelo juízo de origem
[1]
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[2]

Considerando os motivos adotados pelo juízo de origem, assim como as razões veiculadas pelas partes, não encontrei motivos para alterar o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo, no sentido de que, na hipótese de omissão de receita por empresa optante pelo SIMPLES, cuja origem se possa identificar, a autuação observará as alíquotas previstas e aplicadas às demais pessoas jurídicas.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.

Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Desta forma, em cognição rasa, aparentemente correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001, não havendo que se falar, em última análise, na alegada inconstitucionalidade.

Nesse sentido entende esta e. Primeira Câmara Cível:

A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco., como bem observou o magistrado de 1º grau. 2. A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 3. A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200034486, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 27/01/2022)

Por derradeiro, quanto à tese de natureza confiscatória da multa, de igual modo não possui razão o agravante, na medida em que o juízo de origem decotou o percentual que ultrapasse 100% (cem por cento) do imposto devido.

Do exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

JULGO PREJUDICADO
o recurso de agravo interno.

É como voto.

[1]
No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

[2]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AÇÃO ANULATÓRIA.
AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.

Considerando os motivos adotados pelo juízo de origem, assim como as razões veiculadas pelas partes, não encontrei motivos para alterar o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo, no sentido de que, na hipótese de omissão de receita por empresa optante pelo SIMPLES, cuja origem se possa identificar, a autuação observará as alíquotas previstas e aplicadas às demais pessoas jurídicas.
3.
Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
4.
Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, em cognição rasa, aparentemente correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001, não havendo que se falar, em última análise, na alegada inconstitucionalidade.
5.

Por derradeiro, quanto à tese de natureza confiscatória da multa, de igual modo não possui razão o agravante, na medida em que o juízo de origem decotou o percentual que ultrapasse 100% (cem por cento) do imposto devido.
6.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
7.
Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento e JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do Relator.