Tribunal: TJES
Processo: 0031698-89.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO ORDINÁRIA –
CONTRATO TEMPORÁRIO –
PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO
DE NULIDADE –
COBRANÇA DE
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO

(FGTS) –
ABUSO DE DIREITO NÃO IDENTIFICADO
–
RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL
–
INCIDÊNCIA DO
PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA.

1
.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário, razão pela qual não há que se falar em abuso de direito no exercício da pretensão autoral.

2.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral.

3
.
O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº
8.036
/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes.

4
.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes.

5
.
Como a ação foi proposta em 30 de outubro e 2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 30 de outubro de 2014 estão atingidas pela prescrição.
In casu,
os vínculos temporários comprovados pela autora ocorreram de 16/02/2005 a 23/12/2005 (fl. 29) e de 05/02/2007 a 04/02/2009 (fl. 14)
,
eis que os demais documentos colacionados dizem respeito ao vínculo efetivo que a servidora possui com a municipalidade, iniciado no ano de 2008 (fl. 18). Portanto, como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 04/02/2009, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição.

6
.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0031698-89.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: PATRICIA RODRIGUES HORTELAN
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0031698-89.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: PATRICIA RODRIGUES HORTELAN

Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. sentença de fls. 80/86 proferida pelo magistrado da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária proposta por
PATRÍCIA RODRIGUES HORTELAN

julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
“1 – Declarar nulos os contratos temporários entre a autora e o município réu; 2 – Condenar o requerido ao pagamento de FGTS à autora, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados com a autora, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela e acrescido de juros de mora a partir da citação.”

O apelante, em suas razões de fls. 90/98, sustenta:
(I)
a prejudicial de mérito de prescrição,
“pois a gênese das parcelas, se é que são devidas de fato, ocorreu há mais de cinco anos antes da propositura da ação
(...) na esteira do entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores seguido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e de outros tribunais pátrios, que o prazo trintenário não se impõe na cobrança de crédito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública
”
;
(II)
no mérito, afirma que não há nulidade dos contratos temporários firmados com a recorrida, uma vez que
“a rescisão do contrato temporário firmado com a recorrida encontra-se plenamente justificada sendo que houve a interrupção entre os mesmos, merecendo realce a ocorrência de que entre determinada contratação e outra, houve um hiato de dois anos conforme se infere dos períodos a seguir descritos e que inclusive constam da declaração de fls. 15 dos autos.”;
(III)
“a apelada foi contratada pelos prazos ajustados, sendo certo que os contratos administrativos foram firmados para vigorar dentro do período limitado, conforme estabelecido na dita Lei municipal, tal prazo foi fidedignamente observado pelo Município de Vitória, nada assistindo à postulante”
.

Contrarrazões ofertadas às fls. 101/107vº, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Cumpra-se a determinação do art. 934 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. sentença de fls. 80/86 proferida pelo magistrado da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária proposta por
PATRÍCIA RODRIGUES HORTELAN

julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
“1 – Declarar nulos os contratos temporários entre a autora e o município réu; 2 – Condenar o requerido ao pagamento de FGTS à autora, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados com a autora, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela e acrescido de juros de mora a partir da citação.”

O apelante, em suas razões de fls. 90/98, sustenta:
(I)
a prejudicial de mérito de prescrição,
“pois a gênese das parcelas, se é que são devidas de fato, ocorreu há mais de cinco anos antes da propositura da ação
(...) na esteira do entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores seguido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e de outros tribunais pátrios, que o prazo trintenário não se impõe na cobrança de crédito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública
”
;
(II)
no mérito, afirma que não há nulidade dos contratos temporários firmados com a recorrida, uma vez que
“a rescisão do contrato temporário firmado com a recorrida encontra-se plenamente justificada sendo que houve a interrupção entre os mesmos, merecendo realce a ocorrência de que entre determinada contratação e outra, houve um hiato de dois anos conforme se infere dos períodos a seguir descritos e que inclusive constam da declaração de fls. 15 dos autos.”;
(III)
“a apelada foi contratada pelos prazos ajustados, sendo certo que os contratos administrativos foram firmados para vigorar dentro do período limitado, conforme estabelecido na dita Lei municipal, tal prazo foi fidedignamente observado pelo Município de Vitória, nada assistindo à postulante”
.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

Por muito tempo a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que “
o prazo prescricional aplicável às demandas alusivas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o de trinta anos
” (AI 545702 AgR, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-227 Divulg 25-11-2010 Public 26-11-2010 Ement Vol-02439-01 PP-00096).

No entanto, superando este posicionamento, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei n. 8.036/1990
1
e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/1990
2
, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Eis a ementa do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Extrai-se deste julgado, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. Nos termos do voto do eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Todavia,
os efeitos desta
discussão travada na Corte Constitucional, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão
são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado
, uma vez que há muito se entende que
para

as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932,
sendo certo que
esse
dispositivo não fo
i
objeto de análise pelo STF em sede de repercussão geral.

Portanto, como no caso em comento, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente municipal e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS, é decorrente de uma
relação de direito administrativo
, se sujeita, portanto, a
prazo prescricional especial
, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação.

Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32,
in verbis
:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. FGTS. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. PREVALÊNCIA DO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.251.993/PR.
1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.251.993/PR (Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2012 - acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973) pacificou entendimento no sentido de que o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em face de qualquer pretensão formulada contra a Fazenda Pública.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1737604/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019 - grifamos)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N.º 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. RECONHECIMENTO. 1. Inicialmente, não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade, pois o julgamento monocrático do recurso especial, com esteio na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC/2015 e do RISTJ.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1° do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. 3. Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90."
(STJ, REsp 1.517.594/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1735299/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal:

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO CONTRATO TEMPORÁRIO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ART. 19-A, CAPUT , DA LEI FEDERAL Nº 8.036/90 APLICAÇÃO VERBA DEVIDA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E. 1. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19 A, caput , da Lei Federal nº 8.036/90. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº. 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
2. O julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 709.212, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao presente caso concreto, eis que a questão de fundo tratada naquele recurso versa sobre créditos de FGTS em relação trabalhista, enquanto que nesta demanda os créditos exsurgem de contratos nulos celebrados com a Administração Pública. Prescrição quinquenal.
3. Os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo IPCA-E, índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação, sem prejuízo da observância dos parâmetros de incidência do referido índice a serem definidos no julgamento definitivo, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº. 870.947. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação em que é Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada MARIA DE LOURDES BERTOLANI. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110380169, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL A PRETENSÕES FORMULADAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EM SE TRATANDO DE NULIDADE DE CONTRATAÇÃO E OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. APLICABILIDADE DA REGRA ESPECIAL DO ART. 1º. DO DL 20.910/32 EM DETRIMENTO DA REGRA GERAL DO ART. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990. DIVERGÊNCIA ENTRE O CASO CONCRETO O QUE RESTOU DEFINIDO NO TEMA 608 PELO STF. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Esta Corte, ao julgar o recurso interposto nos autos, no tocante à prescrição, verificou situação diferente daquela definida pelo STF por meio do Tema 608 (RE 709.212) estando esclarecido nos autos que a Lei 8.036/1990 (prescrição trintenária) diz respeito às pretensões formuladas entre particulares, sem que a Fazenda Pública atue no polo requerido, porque, neste caso, aplica-se regra especial prevista no art. 1° do DL 20.910/32. Precedentes do TJ/ES. 2. Não se desconhece que o STF, em sede de repercussão geral (Tema 916), firmou o entendimento de que a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017). 3. Ocorre que
o art. 19-A da Lei 8.036/1990 não dispõe acerca do instituto denominado prescrição, mas apenas de regra de direito material correspondente à obrigação de recolhimento de FGTS em razão de contratações declaradas nulas. 4. A regra prescricional aplicável à Fazenda Pública, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, conforme já definido por esta Corte, é especial e prevalece sobre a regra geral estabelecida no art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, sendo certo que aquele dispositivo não fora objeto de análise pelo STF em sede de repercussão geral.
5. Acórdão mantido e determinado a remessa dos autos à Vice-Presidência. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110377074, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/12/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2019 - grifamos)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SOBRE AS PRETENSÕES AUTORAIS. HIPÓTESE DE COBRANÇA DE VALORES DE FGTS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL (ARTIGO 1º, DO DECRETO 20.910/1932). DESCABIDA A APLICAÇÃO DO ARE Nº 709212/DF AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Em razão do Decreto nº 20.910/32 ser norma especial, este deve prevalecer sobre a lei geral. Em sendo assim, deve-se reconhecer a aplicação do prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS. II. Afigura-se descabida a aplicação da tese firmada no ARE nº 709212/DF ao caso sub examine , uma vez que tal precedente não trata da hipótese de cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública. Naquele caso, a ação de cobrança fora ajuizada em face do BANCO DO BRASIL S/A, sociedade de economia mista à qual não é aplicável o Decreto nº 20.910/32.
III. Revela-se incensurável a conclusão externada na Sentença recorrida, porquanto as parcelas das pretensões condenatórias anteriores a 07/07/2016, eis que a propositura da Ação pela Recorrente se deu em 07/07/2011 (fl. 02), realmente encontram-se fulminadas pela prescrição . IV. Recurso conhecido e desprovido, deixando de aplicar o § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não houve sucumbência dos Recorrentes na origem. (TJES, Classe: Apelação, 024160190955, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários.
V - O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. VI - Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula n. 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". VII - Esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.
VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

Como a ação foi proposta em 30 de outubro e 2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 30 de outubro de 2014 estão atingidas pela prescrição.
In casu,
observo que os vínculos temporários comprovados pela autora ocorreram de 16/02/2005 a 23/12/2005 (fl. 29) e de 05/02/2007 a 04/02/2009 (fl. 14)
,
os demais documentos colacionados dizem respeito ao vínculo efetivo que a servidora possui com a municipalidade, iniciado no ano de 2008 (fl. 18).

Portanto, como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 04/02/2009, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU
-LHE
PROVIMENTO,
para reformar a r. sentença de primeiro grau no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro, inverto os ônus da sucumbência para condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvada a suspensão da exigibilidade da verba em razão daquela litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Art. 23, § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

2
Art. 55. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO ORDINÁRIA –
CONTRATO TEMPORÁRIO –
PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO
DE NULIDADE –
COBRANÇA DE
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO

(FGTS) –
ABUSO DE DIREITO NÃO IDENTIFICADO
–
RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL
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INCIDÊNCIA DO
PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL
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RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA.

1
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O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário, razão pela qual não há que se falar em abuso de direito no exercício da pretensão autoral.

2.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral.

3
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O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº
8.036
/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes.

4
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A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes.

5
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Como a ação foi proposta em 30 de outubro e 2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 30 de outubro de 2014 estão atingidas pela prescrição.
In casu,
os vínculos temporários comprovados pela autora ocorreram de 16/02/2005 a 23/12/2005 (fl. 29) e de 05/02/2007 a 04/02/2009 (fl. 14)
,
eis que os demais documentos colacionados dizem respeito ao vínculo efetivo que a servidora possui com a municipalidade, iniciado no ano de 2008 (fl. 18). Portanto, como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 04/02/2009, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição.

6
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Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.