Tribunal: TJES
Processo: 5007981-30.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007981-30.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO PAUDUA DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

O
Superior Tribunal

de Justiça é firme ao declarar que
a
revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

2.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.
Precedentes.

3
.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007981-30.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO PAUDUA DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007981-30.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO PAUDUA DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo em Execução
interposto por
L
UIZ FERNANDO
P
ADUA

DE
O
LIVEIRA
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida
pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito da 2ª Vara Criminal de
Viana
, que
indeferiu o pedido de alteração da fraç
ão
de cálculo relativa à análise do requisito objetivo para fins de progressão de regime
.

Em suas razões recursais,
a douta defesa requer a reforma da decisão, alegando
que após o advento da Lei nº 13.964/2019, também conhecida como Pacote Anticrime, a natureza da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/03 foi alterada, deixando de ser considerada crime equiparado a hediondo pelo legislador. Aduz que em consequência de tal fato, deve ser revisada a fraç
ão
de cálculo relativa à análise do requisito objetivo para fins de progressão de regime.

O Ministério Público, em suas contrarrazões recursais,
pugna pelo improvimento do agravo, para que seja mantida incólume a decisão judicial atacada, vez que o agravante não preenche os requisitos legais para progredir na forma requerida.

A
magistrad
a

a quo
, por ocasião do juízo de retratação, manteve a decisão ora agravada.

A douta Procuradoria de Justiça, através de parecer de lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
A
ntonio Fernando Albuquerque Ribeiro
, opina pelo conhecimento do recurso e, no mérito, para que
lhe
seja
n
egado
provimento.

É o relatório, em síntese.

Na oportunidade, peço dia para julgamento.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007981-30.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO PAUDUA DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
Agravo em Execução
interposto
L
UIZ FERNANDO
P
ADUA

DE
O
LIVEIRA
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito da 2ª Vara Criminal de
Viana
, que indeferiu o pedido de alteração da fraç
ão
de cálculo relativa à análise do requisito objetivo para fins de progressão de regime
.

Em suas razões recursais,
a douta defesa requer a reforma da decisão, alegando
que após o advento da Lei nº 13.964/2019, também conhecida como Pacote Anticrime, a natureza da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 foi alterada, deixando de ser considerada crime equiparado a hediondo pelo legislador. Aduz que em consequência de tal fato, deve ser revisada a fraç
ão
de cálculo relativa à análise do requisito objetivo para fins de progressão de regime.

Pois bem.

C
ompulsando os autos, constato que
o
recorrente
possui as seguintes condenações:

0003805-95.2010.8.08.0006
(
7a11m0d
)

1ª V
ara Criminal de Aracruz -
02/03/2012

Art. 12,
caput
, Lei 10826/03 - Estatuto do Desarmamento N/F
do Art
. 69
do
CP; Art. 33,
caput
, Lei 11343/06 - Lei de Drogas;

0001169-59.2010.8.08.0006
(
1a2m0d
)

1ª V
ara Criminal de Aracruz -
12/03/2012

Art. 12,
caput
, Lei 10826/03 - Estatuto do Desarmamento;

0002152-29.2008.8.08.0006
(
9a4m0d
)

1ª V
ara Criminal de Aracruz -
17/03/2017

Art. 33,
caput
, Lei 11343/06 - Lei de Drogas; Art. 35,
caput
, Lei 11343/06 - Lei de Drogas;

0005227-32.2015.8.08.0006
(
11a9m10d
)

2
ª V
ara Criminal de Aracruz
- 19/11/2019

Art. 35,
caput
, Lei 11343/06 - Lei de Drogas; Art. 33,
caput
, Lei 11343/06 - Lei de Drogas;

Por esse
motivo,
a
Magistrada de primeira instância estabeleceu a fração de
2
/5 (
d
ois
quintos)
ou 40%,
para progressão de regime.

A defesa por sua vez, questiona a decisão de primeira instância, asseverando que diante da Lei 13.964/2019, que revogou o §2º do artigo 2º da Lei 8.072/90 e artigo 112 da LEP, afastou a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas por ausência de previsão legal.

O
art. 112 da L
ei de
E
xecuções
P
enais
, após a edição da Lei nº 13.769/2018, possui a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

O
art. 112,
d
a LEP afirma
em seu inciso V
que, sendo o apenado primário e condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, aplicar-se-á o percentual de 40% para progressão de regime.

Assim
,
pela
simples leitura do
citado
dispositivo legal, com nova redação dada pela Lei 13.964/2019, é possível constatar que sendo o apenado condenado pela prática de crime
equiparado a
hediondo, não faria jus a
u
ma fração

mais branda
para progressão de regime.

N
ão obstante as alegações da defesa,
o Superior Tribunal de Justiça

asseverou que a nova redação do art. 112 da LEP, em momento algum
retira a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo.

O entendimento fixado pela
5ª
turma,
no julgamento do tema repetitivo n.º 1.084
,
que
assevera

que

o fato de o Pacote Anticrime ter expressamente consignado,
e
m seu

artigo 112, parágrafo 5º, da LEP
que não se considera hediondo ou equiparado a ele o tráfico de drogas descrito no
artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006,
apenas consagrou o tratamento diferenciado que já era atribuído pela jurisprudência ao tráfico privilegiado,
o que não
autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime d
ispost
o
no
artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
.

Vejamos
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)
2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.).

No mesmo sentido
manifesta-se a
douta Procuradoria de Justiça,
in verbis
:

“
(...) resta absolutamente claro que o delito de tráfico de drogas permanece caracterizado como crime equiparado a hediondo, tendo em vista que, em uma intepretação sistemática de todo o arcabouço normativo penal constitucional, é evidente que a intenção do legislador foi sempre endurecer o tratamento dado às pessoas que cometem esse tipo de delito, e nunca tornar a legislação mais branda. Ademais, como já mencionado, a revogação do parágrafo segundo do art. 2º da Lei n. 8.072/90 se deu exclusivamente por uma questão lógica, ou seja, porque a legislação passou a prever, de forma diferente, os percentuais de cumprimento de pena para obtenção de benefícios nos casos de crimes hediondos e equiparados, como é o caso do tráfico de drogas.

(...)”.

Assim, resta incontroverso que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena não se aplica
ao

agravante,

motivo pelo qual mantenho o parâmetro de
2
/5 (
4
0%) de cumprimento de pena para que o agravante faça jus à progressão de regime.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007981-30.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO PAUDUA DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

O
Superior Tribunal

de Justiça é firme ao declarar que
a
revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

2.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.
Precedentes.

3
.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

Vitória, 3 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.