Tribunal: TJES
Processo: 5007276-66.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2022-09-07

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE COBRADO. INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1.

Não obstante a exclusão, no julgamento de recurso administrativo, da cobrança do imposto, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

2.

A teor do disposto no
artigo 113, § 3º, do CTN,
o
descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -.

3.

“Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal,
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos
. "O STJ possui o entendimento de que
'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).
”
(AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

4.

Conforme artigo 151, II, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe o depósito integral do respectivo montante.

5.

O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que
“
Somente o
depósito
integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o
depósito
parcial (art.
151, II
do
CTN
e súmula 112 do STJ)."
(AgInt no AREsp n. 1.660.668/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021)

6.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007276-66.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007276-66.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCESSO DE ORIGEM: 5026517-51.2021.8.08.0024

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA, por inconformada com a decisão que, nos autos da ação anulatória originária, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Alegou, em síntese, que: (i) desempenha atividade a exploração, comercialização, importação e exportação de blocos, chapas e recortes de substâncias mineiras; (ii) foi autuada pelo Estado do Espírito Santo, em razão de supostamente ter creditado do ICMS em desacordo com a exigência prevista no artigo 76-A, §5º, inciso II, “a” da Lei º 7.000/2001; (iii) foi proposta a sanção prevista no artigo 75, § 2º, inciso V, “a” da Lei nº 7.000/2001, pela suposta violação aos artigos 83, §1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES; (iv) o lançamento fiscal totalizou R$ 165.019,00 (cento e sessenta e cinco mil e dezenove reais), sendo R$ 82.509,50 (oitenta e dois mil e quinhentos e nove reais e cinquenta centavos) relativos ao imposto e R$ 82.509,50 (oitenta e dois mil e quinhentos e nove reais e cinquenta centavos), a título de multa; (v) a autuação foi impugnada no âmbito administrativo, resultando no parcial provimento do recurso voluntário interposto pela Recorrente, para excluir apenas a

cobrança do imposto, já que o Auto de Infração foi lavrado com respaldo em dispositivo legal inexistente à época do fato gerador, mantendo-se, no entanto, a cobrança da multa; (vi)
“diante da ilogicidade da exclusão da cobrança de ICMS e manutenção da multa a vinda do suposto não recolhimento do imposto – multa inclusive detentora de nítido caráter confiscatório – foi ajuizada ação anulatória visando a nulidade do crédito remanescente cobrado a título de multa no Auto de Infração nº 5.044.329-9
”; (vii) é nulo o Auto de Infração, pois o artigo 76-A, §5º, inciso II, “a” foi incluído na Lei º 7.000/2001 em 2017, pela Lei nº 10.647, de forma que não existia ao tempo da ocorrência do fato gerador que ensejou a lavratura do Auto de Infração nº 5.044.329-9, datado de 2014; (viii) o artigo 144 do CTN estabelece que
“o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”;
(viii) o artigo 76-A, § 5º,

II, alínea a, da Lei nº 7.000/2001 consta da própria descrição do fato que justifica e motiva o Auto de Infração, e não na

capitulação da infração ou da sanção; (ix) uma vez indicado que a autuação foi lavrada nos termos de artigo inexistente à época do fato gerador, não há como subsistir o lançamento fiscal e, muito menos, a sanção decorrente da sua autuação
; (x)
“afastar a exigência do ICMS por expresso reconhecimento de que o dispositivo legal que embasou Auto de Infração não era vigente ao tempo dos fatos geradores e manter a penalidade dele advinda é, no mínimo, ilógico, além de configurar cenário ilegal e contraditório, pois a própria decisão administrativa deduz que é vedada a aplicação retroativa de norma punitiva maléfica, mas ainda assim mantém a sanção advinda de uma autuação fiscal que fora lavrada com base em dispositivo legal cuja exigência foi afastada pelo próprio Conselho.”;
(xi) o Auto de Infração
viola o artigo 142, do CTN, em seu primeiro requisito, qual seja a verificação de ocorrência de fato jurídico tributário; (xii)
“o fato jurídico foi destacado pela presunção de que o descumprimento da obrigação
acessória implicaria o descumprimento da obrigação principal. Ocorre que o

artigo estabelecido como motivo na autuação fiscal nem ao menos exista no tempo de ocorrência dos fatos geradores
.”;
(xii) no caso,
a multa aplicada
tem relação direta com o fato gerador e com a quantia "não recolhida", ou, de forma mais específica, o creditamento indevido do imposto; (xiii) a multa foi aplicada com base no artigo 75, § 2ª, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001; (xiv) se a multa prevista no artigo 75 exige efetiva compensação da quantia indevidamente
creditada, e o artigo 76-A, que implicaria na presunção de operação tributável mesmo quando só há escrituração indevida, com ou sem recolhimento do imposto, não estava vigente, não há qualquer razão para a multa aplicada subsistir; (xv) a nulidade da obrigação principal, ausente de motivo determinante, confere inexorável nulidade à multa aplicada, posto que esta também tem como motivo determinante creditamento indevido por escrituração; (xvi) houve erro na capitulação da sanção, pois, tratando-se de transferência de ativo imobilizado de matriz para filial, seria aplicável a sanção prevista no artigo 75, § 2º, III, da Lei 7.000/01; (xvii) a multa aplicada tem caráter confiscatório; (xviii) o STF tem jurisprudência pacífica no sentido de que são inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo, e não tão-só às penalidades que ultrapassem esta margem; (xix) tendo a Recorrente alegado a nulidade do auto de infração e não o afastamento da obrigação principal, o julgamento do recurso administrativo configurou decisão surpresa, violando o contraditório e a ampla defesa; e (xx) o
periculum in mora
decorre da inscrição da Recorrente em dívida ativa pela cobrança de multa desprovida de motivo determinante e que possui claro caráter confiscatório, não obstante não ter incorrido em qualquer e inexistir imposto sendo cobrado, vez que a exigibilidade do imposto foi afastada em sede administrativa.

Requereu
a concessão da tutela de urgência, para suspender
a

exigibilidade

do

crédito

tributário

proveniente

do

auto

de

infração

nº

5.044.329
-9, pleiteando, ao final, a reforma da decisão agravada.

Na decisão ID 1997533, o recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo.

A Recorrente opôs embargos de declaração.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória – ES, 14 de julho de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007276-66.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCESSO DE ORIGEM: 5026517-51.2021.8.08.0024

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA, pretendendo a reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário proveniente do auto de infração nº 5.044.329-9, argumentando, em síntese, que, excluída a cobrança relativa ao ICMS, já que
o Auto de Infração foi lavrado com respaldo em dispositivo legal inexistente à época do fato gerador, deve ser também excluída a cobrança da multa
.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a Recorrente foi autuada em razão do descumprimento das obrigações acessórias impostas pelos
artigos 83, §1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090/2002:

“Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1.º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 82, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio, devendo ser observado:

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II - não será admitido em cada período de apuração do imposto, o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas, sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior e as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos;

IV - o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;

V - na hipótese de alienação de bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos, contados da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo, em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio;

VI - ao final do quadragésimo oitavo mês, contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado; e

VII - O Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente -CIAP , modelos A e B, constantes do Ajuste SINIEF 08/97, será utilizado até a depreciação completa do ativo permanente registrado até 30 de julho de 2001.

VIII - estando o estabelecimento ainda em fase pré-operacional, em que não haja operações de saída ou prestações de serviço, a relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período a que se refere o inciso III deverá ser considerada como sendo de cinquenta por cento.”

“Art. 84. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à autenticidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.”

“Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15). [...]

§ 5.º A utilização da EFD será obrigatória para escrituração:

I - do CIAP, a partir de 1.º de janeiro de 2011; e”

A multa foi aplicada com base no artigo 75, § 2º, V, “a”, da Lei 7000/2001, que dispõe:

“Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

[...]

§ 2.º Faltas relativas ao crédito do imposto:

[...]

V - creditar-se de imposto indevidamente, excetuadas as hipóteses previstas nas alíneas anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado, sem prejuízo do recolhimento da importância indevidamente creditada, desde que essa tenha sido efetivamente compensada.”

Assim, não obstante a cobrança do imposto tenha sido excluída no julgamento do recurso administrativo interposto pela ora Recorrente, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação,
aparentemente
, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

Isso porque, a teor do disposto no
artigo 113, § 3º, do CTN,
o
descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -. Vejamos:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
.”

“Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal,
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos
. "O STJ possui o entendimento de que
'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).
”
[1]

Por outro lado, a teor do disposto no artigo 151, II, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe o depósito integral do respectivo montante.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“
Somente o
depósito
integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o
depósito
parcial (art.
151, II
do
CTN
e súmula 112 do STJ)."
[2]

Assim, consideradas as peculiaridades do caso concreto e não havendo nos autos elementos que demonstrem que a Recorrente promoveu o depósito integral do valor do crédito tributário, com base em uma cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não vejo como suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.

[2]
AgInt no AREsp n. 1.660.668/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021.

EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE COBRADO. INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1.

Não obstante a exclusão, no julgamento de recurso administrativo, da cobrança do imposto, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

2.

A teor do disposto no
artigo 113, § 3º, do CTN,
o
descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -.

3.

“Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal,
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos
. "O STJ possui o entendimento de que
'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).
”
(AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

4.

Conforme artigo 151, II, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe o depósito integral do respectivo montante.

5.

O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que
“
Somente o
depósito
integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o
depósito
parcial (art.
151, II
do
CTN
e súmula 112 do STJ)."
(AgInt no AREsp n. 1.660.668/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021)

6.

Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.