Tribunal: TJES
Processo: 5007272-29.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade; Nulidade - Intimação Sem Observância das Prescrições Legais
Data de julgamento: 2022-06-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5007272
-
29
.20
21
.8.08.
0000

AGRAVANTE
:
MU
NICÍPIO DE MUQUI

AGRAVADO
:
ALTIVO RAPHAEL

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – NULIDADE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA EM 2007
– NULIDADE DE ALGIBEIRA – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
O agravante se manifestou por diversas vezes nos autos, sem, contudo, alegar a questão de ordem só agora suscitada. Vejo que, inclusive, não houve interposição de apelação por parte da municipalidade, tendo este e. Tribunal de Justiça mantido integralmente o comando sentencial em sede de remessa necessária (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 036040001236, Relator: FREDERICO GUILHERME PIMENTEL, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 16/07/2008).

2.
A tese de nulidade da intimação não foi alegada no tempo oportuno, o que caracteriza, segundo precedentes deste Sodalício, a denominada nulidade de algibeira, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007272-29.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MUQUI
AGRAVADO: ALTIVO RAPHAEL
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5007272
-
29
.20
21
.8.08.
0000

AGRAVANTE
:
MU
NICÍPIO DE MUQUI

AGRAVADO
:
ALTIVO RAPHAEL

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE MUQUI
contra a r. decisão com cópia no evento 1962458 que, nos autos da
ação de indenização
ajuizada por
ALTIVO RAFAEL
em face da recorrente, indeferiu o pedido de chamamento do feito à ordem formulado pela municipalidade.

Em suas razões (id. 1962447), a parte agravante aduz, em síntese, que há nulidade ao considerar a ciência do Município pela intimação de advogado contratado, devendo a intimação da sentença ser considerada válida, para efeito de trânsito em julgado, com a intimação pessoal do prefeito ocorrida em 16/08/2007.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado conforme id. 2104630 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Diante dos novos documentos colacionados em contrarrazões, determinei a intimação do município agravante para se manifestar, contudo, manteve-se inerte (certidão id. 2632176).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pela desnecessidade de intervenção (id. 2681351).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

O presente recurso não comporta sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5007272
-
29
.20
21
.8.08.
0000

AGRAVANTE
:
MU
NICÍPIO DE MUQUI

AGRAVADO
:
ALTIVO RAPHAEL

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE MUQUI
contra a r. decisão com cópia no evento 1962458 que, nos autos da
ação de indenização
ajuizada por
ALTIVO RAFAEL
em face da recorrente, indeferiu o pedido de chamamento do feito à ordem formulado pela municipalidade.

Em suas razões (id. 1962447), a parte agravante aduz, em síntese, que há nulidade ao considerar a ciência do Município pela intimação de advogado contratado, devendo a intimação da sentença ser considerada válida, para efeito de trânsito em julgado, com a intimação pessoal do prefeito ocorrida em 16/08/2007.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado conforme id. 2104630 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Diante dos novos documentos colacionados em contrarrazões, determinei a intimação do município agravante para se manifestar, contudo, manteve-se inerte (certidão id. 2632176).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pela desnecessidade de intervenção (id. 2681351).

Em suma, trata-se de ação indenizatória ajuizada pelo agravado em face do Município agravante, mediante a qual pugna pela condenação do ente em decorrência da abertura de uma rua que impediu o acesso à propriedade do autor, ora agravado.

Em 14 de maio de 2007, foi proferida sentença que julgou procedente em parte o pedido autoral para condenar o Município de Muqui a refazer o acesso à propriedade do autor, permitindo o acesso pelo local, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento.

O comando sentencial foi mantido em sede de remessa necessária.

A partir de então, em meados de 2009, foi iniciado o cumprimento de sentença que perdura até a presente data. Inclusive, do que denoto pelos documentos colacionados pelas partes, trata-se de discussão acerca do cumprimento, ou não, no prazo estabelecido e do valor da multa cominatória.

Pois bem. O Município agravante alega, pela primeira vez, a nulidade da ciência/intimação da sentença pelo advogado constituído em meados de 2021, tendo o Juízo primevo indeferido a questão de ordem sob o fundamento da preclusão.

Como visto, a tese deduzida pelo recorrente é de cunho processual.

Aduz, assim, que há nulidade ao considerar a ciência do Município pela intimação de advogado contratado, devendo a intimação da sentença ser considerada válida, para efeito de trânsito em julgado, com a intimação pessoal do prefeito ocorrida em 16/08/2007.

Ocorre que, após tal fato, a parte requerida, ora agravante, se manifestou por diversas vezes nos autos, sem, contudo, alegar a questão de ordem só agora suscitada. Vejo que, inclusive, não houve interposição de apelação por parte da municipalidade, tendo este e. Tribunal de Justiça mantido integralmente o comando sentencial em sede de remessa necessária (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 036040001236, Relator: FREDERICO GUILHERME PIMENTEL, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 16/07/2008).

Assim, ao suscitar tal tese tão somente neste momento processual, me parece restar configurada a denominada “nulidade de algibeira”, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

Nesse sentido os seguintes precedentes do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO CDC. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
NULIDADE SUSCITADA APENAS EM SEDE DE EXECUÇÃO. ESTRATÉGIA PROCESSUAL QUE ATENTA CONTRA PRINCÍPIOS BASILARES DO PROCESSO
. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2.
A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe 26/8/2014) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1193517/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. NULIDADE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROCESSO UTILIZADO COMO DIFUSOR DE ESTRATÉGIAS. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO DA CHAMADA "NULIDADE DE ALGIBEIRA". ALEGADA CONFISSÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STJ E 356/STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 4.
"A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso
""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014). (...) 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1181699/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018)

De forma análoga, tal questão já foi abordada por este e. Tribunal de Justiça, veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INDEVIDA. DIVERGÊNCIA CLÍNICA. PARECER JUNTA MÉDICA. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO MÉDICO QUE ASSISTE À PACIENTE. PRECEDENTES DO TJES. DANO MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Não vinga a tese de nulidade da intimação inaugurada pela parte em sede de apelação, porquanto praticou diversos atos processuais (carga dos autos e apresentação de alegações finais) e nada alegou, denotando malversação do art. 278, do CPC ( A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão ), sobretudo porque é repudiada a nulidade algibeira
. 2. No caso vertente, correto o desfecho atribuído à causa pelo magistrado singular no tocante ao reconhecimento da obrigação da operadora de plano de saúde em cobrir o procedimento cirúrgico de rizotomia facetária solicitado pelo médico que acompanha a paciente. 3. Afinal, a iterativa jurisprudência do TJES proclama que se houver divergência clínica entre o laudo do médico que acompanha o segurado e ajunta médica do plano de saúde, aquele deve prevalecer. 4. Logo, uma vez evidenciada a falha na prestação do serviço, aplica-se o entendimento do STJ, no sentido de que [...] o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pelo Tribunal de origem no caso concreto.[...] (AgInt no REsp 1888232/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). 5. O valor da indenização deve ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), por ser adequado aos parâmetros adotados por esta Câmara em casos semelhantes, sem ensejar enriquecimento sem causa da vítima. 6. Recurso interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico improvido. 7. Recurso interposto por Janine Barbosa Alvarenga. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170028138, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

(...)
3) Tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos de nulidade absoluta admite-se o saneamento do vício, bem como a geração dos efeitos com o consequente afastamento da nulidade no caso concreto por meio da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. 4)
Além do que, o argumento não alegado em sede de contestação, mas suscitado apenas em grau recursal revela-se na estratégia amplamente conhecida como nulidade de algibeira, vocábulo cunhado pelo falecido Ministro Humberto Gomes de Barros e reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1372802), manobra absolutamente incompatível com o princípio da boa-fé que deve nortear as relações jurídicas. A expressão traduz-se no comportamento da parte de permanecer em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, em que supostamente lhe for mais favorável.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 006150027479, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

Diante de tais balizas, entendo que o
decisum
objurgado deve ser mantido.

Por fim, no tocante à alegação de litigância de má-fé pela agravada, entendo que não prosperar. Digo isso porque
“a interposição de recursos cabíveis não implica litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos repetidos na petição inicial.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180039265, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5007272
-
29
.20
21
.8.08.
0000

AGRAVANTE
:
MU
NICÍPIO DE MUQUI

AGRAVADO
:
ALTIVO RAPHAEL

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – NULIDADE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA EM 2007
– NULIDADE DE ALGIBEIRA – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
O agravante se manifestou por diversas vezes nos autos, sem, contudo, alegar a questão de ordem só agora suscitada. Vejo que, inclusive, não houve interposição de apelação por parte da municipalidade, tendo este e. Tribunal de Justiça mantido integralmente o comando sentencial em sede de remessa necessária (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 036040001236, Relator: FREDERICO GUILHERME PIMENTEL, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 16/07/2008).

2.
A tese de nulidade da intimação não foi alegada no tempo oportuno, o que caracteriza, segundo precedentes deste Sodalício, a denominada nulidade de algibeira, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.