Tribunal: TJES
Processo: 0015134-35.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. IMPLANTE COCLEAR. LAUDO MÉDICO INDICANDO APARELHO CONDIZENTE COM A SITUAÇÃO DO PACIENTE. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL. MENOR EM FASE DE ALFABETIZAÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O
Parecer Técnico n. 15/2021 da ANS,
que ratificou o Parecer Técnico
n.
17/2018, preceitua que

“
O procedimento IMPLANTE COCLEAR, unilateral ou bilateral, incluindo a prótese externa ligada ao ato cirúrgico, consta listado no Anexo I da RN n.º 465/2021, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência, observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT
”.

2. E
stabelece
ainda
que,
além de caber ao médico determinar as características do aparelho,
caso
a troca seja necessária
,
as operadoras estarão obrigadas a custeá-la, mormente quando estiver relacionada ao não funcionamento adequado do aparelho.

3. C
onfigurada a negativa indevida em desfavor de menor,
em fase de alfabetização,
resta configurado o dano moral pela
prejudic
ialidade a
o processo de aprendizado.

4. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na sentença não se mostra desarrazoado ou desproporcional,
sendo
capaz de
compensar o dano extrapatrimonial sofrido pel
a criança
, bem como
de

exercer efeito pedagógico ao plano de saúde.

5. Em se tratando de relação contratual, incidem sobre a indenização por danos morais
juros moratórios
pela taxa Selic desde a citação,
sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

6. Recurso
conhecido e desprovido, com majoração dos honorários recursais.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015134-35.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: G. B. P.
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível n. 0015134-35.2019.8.08.0024

A
pel
ante: Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

A
pel
ado
: G. B. P.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra a sentença de fls. 384/386, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória nos autos da obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada por Gabriel Bravim Profirio, representado por seu genitor Wallace Profirio dos Santos, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para condenar o plano de saúde a proceder à troca do processador de fala do implante coclear da orelha direita do apelado, bem como a pagar indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Nas razões de fls. 386/399, a apelante alega que (a) embora o apelado tenha apresentado melhora auditiva significativa com o implante coclear bilateral, o processador de fala foi danificado e não tem possibilidade de conserto; (b) não se negou a fornecer o material solicitado pelo beneficiário, porém de outro modelo do aparelho, que tem a mesma plataforma; (c) apesar da prerrogativa do médico solicitar a troca, inexiste laudo que comprove que o modelo indicado é o melhor para o tratamento do apelado; (d) os médicos não devem recomendar marcas de produtos em troca de benefícios eventualmente oferecidos por fabricantes; (e) o caso não revela urgência ou emergência; (f) a condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ser afastada ou reduzida.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a sentença seja reformada para julgar os pedidos improcedentes.

Contrarrazões às fls. 404/427.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 3061919, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 06 de outubro de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 01/11/2022

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

VOTO

Segundo o Parecer Técnico n. 15/2021 da ANS,
“
O procedimento IMPLANTE COCLEAR, unilateral ou bilateral, incluindo a prótese externa ligada ao ato cirúrgico, consta listado no Anexo I da RN n.º 465/2021, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência, observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT
”.

Como exposto nas razões recursais, a Unimed não se negou a promover a troca do
implante coclear bilateral
, fornecendo, contudo, modelo diverso do indicado pelo médico assistente, por entender que atende
suficientemente
às necessidades do agravado.

O
parecer
da ANS
estabelece,
contudo,
que
além de caber ao médico determinar as características do aparelho,
caso
a troca seja necessária
,
as operadoras estarão obrigadas a custeá-la, mormente quando estiver relacionada ao não funcionamento adequado:
:

“
[...] Dito isto, vale frisar que cabe ao médico assistente a indicação de necessidade de troca do aparelho de implante coclear. As operadoras estarão obrigadas a cobrir a troca quando esta necessidade estiver relacionada ao não funcionamento adequado do aparelho e quando devidamente atestada pelo médico assistente”.

Esclareço que, apesar de a ação ter sido ajuizada em 2019, tal previsão também constava no Parecer n. 17/2018 da ANS, que se pautava na Resolução n. 424/2017.

O
laudo médico de
fl. 56

(p. 109 do id. 2131354)

aponta que
o apelado Gabriel Bravim Profirio, atualmente com nove anos de idade,
“apresenta perda auditiva bilateral de grau profundo neuro sensorial e utiliza
implante coclear bilateral”
, sendo que
“o processador auditivo do lado direito encontra-se com defeito, sem possibilidade de reparo segundo laudo técnico de 26/02/2019”,
devendo ser realizada a troca por um novo aparelho modelo NUCLEUS 6,
“que é o mais indicado para ele de
v
ido à conectividade, essencial para a faixa etária do paciente”.

O laudo constante na fl. 195 (p. 93 do id. 2131355) também indica que a troca deveria ser realizada com urgência, evitando-se prejuízo à saúde auditiva do menor:

“
O dispositivo externo (Processador de fala) do Implante Coclear do paciente GABRIEL BRAVIM PROFIRIO (6 ANOS) está quebrado com problemas graves e precisa ser trocado com urgência para que não haja prejuízo a saúde auditiva do paciente e perda de todos os seus ganhos auditivos até o momento já que o paciente está sem ouvir.

O processador de fala Nucleus 6, CP 910 e acessórios seria a parte externa do Implante Colear mais apropriado ao caso do paciente, por possuir recursos como conectividade e programas específicos como SCAN E DATALOGIN que melhoram a compreensão da fala em ambientes ruidosos, podendo ser usado em conjunto com os acessórios nini mic, phone clipe e TV streamer visando sua plena reabilitação auditiva e alfabetização regular, sendo este o motivo da solicitação do Processador de fala Nucleus 8 e não do processados de fala CP 802. O Processador de fala CP 802 não possui essa característica.

O processador de fala Nculeus 6 possui maior velocidade de processamento, permitindo detectar automaticamente as condições do ambiente (Datalongin E PROGRAMA scan) PERMITINDO UM ESTÍMULO AUDITIVO LIMPO E CLARO PARA O PACIENTE. Essa característica é importante para que o paciente tenha uma melhor recepção do sinal e consequentemente melhor capacidade e desempenho auditivo (Compreensão da fala e discriminação dos sons, mesmo em ambientes barulhentos).

Assim, visando a continuidade do tratamento do paciente o melhor para sua saúde auditiva solicito novamente a troca urgente do Processador de fala do Implante Coclear (somente parte externa) pelo Processador de Fala Nucleus 6 CP 910 e acessórios, da marca Cochelear, única marca compatível com a unidade interna já implantada”.

Tanto na contestação como nas razões recursais, a Unimed reconhece a necessidade da troca do aparelho, insurgindo-se apenas contra a indicação da marca e modelo feita pelo médico assistente, o que, conforme a ANS, não lhe compete.

Comprovada, portanto, a necessidade da apelante fornecer o processador indicado pelo médico assistente ao apelado, posto que atende as suas necessidades de forma mais satisfatória.

No que concerne ao dano moral, também não verifico argumentos que justifiquem a alteração da sentença, eis que a negativa indevida da operadora de saúde se deu em desfavor de criança em fase de alfabetização, prejudicando o processo de aprendizado.

Como registra o parecer da Procuradoria de Justiça,
“
a negativa de fornecimento do aparelho solicitado pelo médico que acompanha o paciente não caracteriza mero descumprimento contratual ou dissabor cotidiano, uma vez que a negativa implicou a possibilidade de regresso ao estado em que se encontrava o autor antes da cirurgia, além do risco de retrocessos nos ganhos auditivos até ali conquistados
”
(id. 3061919).

É a jurisprudência:

VOTO DO RELATOR EMENTA – PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
Demanda que busca compelir a operadora a proceder a substituição do implante coclear junto à autora
– Improcedência decretada – Inconformismo – Acolhimento –
Troca e manutenção do aparelho (e seus componentes) que, conforme RN 465/2021, que regulamenta o rol da ANS, incumbe à operadora (inclusive para o caso de perda, roubo ou mau uso do aparelho) – Cobertura devida – Precedentes – Dano moral ocorrente e que decorre do sofrimento da autora, com a perda auditiva parcial e abrupta, decorrente da avaria no aparelho e a injustificada negativa da ré para a substituição postulada – Situação que extrapolou mero aborrecimento (até mesmo porque ocasionou prejuízo na comunicação e inserção social da paciente, conforme relatório médico)
– Quantum indenizatório – Fixação em R$ 10.000,00 (conforme experssamente postulado pela própria requerente) que se mostra apta a reparar o dano ocasionado - Sentença reformada – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1032097-22.2021.8.26.0577; Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/09/2022; Data de Registro: 28/09/2022)
(g. n.)

OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PRETENSÃO INDENIZATÓRIA - PLANO DE SAÚDE - RÉ QUE, EMBORA TENHA AUTORIZADO A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PARA IMPLANTE COCLEAR E O FORNECIMENTO DOS RESPECTIVOS MATERIAIS, DEIXOU DE PROCEDER À AQUISIÇÃO DO PROCESSADOR DE FALA, NO MOMENTO OPORTUNO -
APARELHO FORNECIDO SOMENTE APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA E COM A INOBSERVÂNCIA DO PRAZO CONCEDIDO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS QUE SE REFORMA, EM PARTE, PARA RECONHECER CONFIGURADO O DANO MORAL
- PROVIMENTO DO RECURSO. (0002688-54.2015.8.19.0211 - APELAÇÃO. Des(a). ADRIANO CELSO GUIMARÃES - Julgamento: 12/11/2020 - OITAVA CÂMARA CÍVEL) (g. n.)

EMENTA: APELAÇAO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDAR - APLICABILIDADE -
IMPLANTE COCLEAR - NEGATIVA DA COBERTURA - ILEGALIDADE - PRÓTESE NECESSÁRIA AO DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL - DANO MORAL CONFIGURADO
- PROPORCIONALIDADE E RAZOABILDIADE - RECURSO PROVIDO. - No caso em tela, não há cláusula contratual excluindo ou restringindo a realização do procedimento pretendido pelo autor, devendo o contrato ser interpretado em favor do consumidor. Destarte, no dia 28 de Julho de 2011, a Agência Nacional de Saúde (ANS), por meio da resolução normativa nº 261 regulou o tratamento pleiteado, momento em que restou consignando que é obrigação dos planos de saúde fornecer as medidas necessárias para o aludido tratamento. Desse modo, não há dúvidas, que assiste razão ao apelante, pois o plano de saúde, ora apelado, além de negar a cobertura do procedimento, por mais de uma vez, deixou de levar em conta a gravidade do caso, tendo em vista, a idade do autor que se encontra em um período de formação educacional. Aqui, importante destacar que a parte apelada, em ação diversa, já foi condenada a fornecer o tratamento ao autor.
Face às particularidades do caso em julgamento, indene de dúvida que a parte insurgente sofreu abalo psíquico
. Com relação ao quantum debeatur, é sabido que a fixação do valor da indenização por danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Com base em tais princípios, buscar-se-á a determinação de um valor adequado a, de um lado, compensar o constrangimento indevido imposto à ofendida e, de outro, desestimular o ofensor a, no futuro, praticar atos semelhantes. Além disso, deve-se ter em mente que a indenização não pode ser tal a ponto de gerar enriquecimento ilícito da parte lesada (TJMG - Apelação Cível 1.0105.11.025738-0/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2013, publicação da súmula em 13/09/2013)
(g. n.)

O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na sentença não se mostra desarrazoado ou desproporcional, sendo capaz de compensar o dano extrapatrimonial sofrido pelo menor, bem como de exercer efeito pedagógico ao plano de saúde.

No que concerne aos acréscimos da indenização por danos morais, por se tratar de matéria de ordem pública, estabeleço que os juros moratórios fluirão desde a citação pela taxa Selic.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso, determinando de ofício que sobre a indenização por danos morais incidam juros moratórios pela taxa Selic desde a citação, sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Com base no art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da condenação.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. IMPLANTE COCLEAR. LAUDO MÉDICO INDICANDO APARELHO CONDIZENTE COM A SITUAÇÃO DO PACIENTE. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL. MENOR EM FASE DE ALFABETIZAÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O
Parecer Técnico n. 15/2021 da ANS,
que ratificou o Parecer Técnico
n.
17/2018, preceitua que

“
O procedimento IMPLANTE COCLEAR, unilateral ou bilateral, incluindo a prótese externa ligada ao ato cirúrgico, consta listado no Anexo I da RN n.º 465/2021, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência, observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT
”.

2. E
stabelece
ainda
que,
além de caber ao médico determinar as características do aparelho,
caso
a troca seja necessária
,
as operadoras estarão obrigadas a custeá-la, mormente quando estiver relacionada ao não funcionamento adequado do aparelho.

3. C
onfigurada a negativa indevida em desfavor de menor,
em fase de alfabetização,
resta configurado o dano moral pela
prejudic
ialidade a
o processo de aprendizado.

4. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na sentença não se mostra desarrazoado ou desproporcional,
sendo
capaz de
compensar o dano extrapatrimonial sofrido pel
a criança
, bem como
de

exercer efeito pedagógico ao plano de saúde.

5. Em se tratando de relação contratual, incidem sobre a indenização por danos morais
juros moratórios
pela taxa Selic desde a citação,
sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

6. Recurso
conhecido e desprovido, com majoração dos honorários recursais.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.