Tribunal: TJES
Processo: 5000789-46.2022.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso; Classificação e/ou Preterição; Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-08-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL
. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO SUB JUDICE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ
.

AGRAVO
INTERNO
CONHECIDO E PROVIDO.

1)
No entender desta c. Câmara Cível, equivocou-se a Instância Primeva ao permitir até mesmo a nomeação e posse do requerente, eis que a jurisprudência nacional consagrou o posicionamento no sentido de que o candidato que conclui todas as etapas do concurso público na condição “sub judice”, isto é, por força de decisão judicial precária, não possui o direito à nomeação, em caráter definitivo, para determinado cargo público, ainda que tenha concluído, com sucesso, todas as fases do certame, devendo-lhe ser garantido apenas a reserva da respectiva vaga, que somente será preenchida após o trânsito em julgado, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

2
)
Especificamente no que diz respeito a candidato aprovado em Curso de Formação com apoio em decisão judicial precária, o Tribunal da Cidadania tem orientado que “
O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou
” (AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

3)
Na hipótese em apreço, como a participação do requerente nas demais as etapas do concurso público decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação, não há possibilidade de reconhecer, em sede de tutela provisória, o direito líquido e certo à nomeação. Isto porque eventuais nomeações não prejudicam o direito de nomeação do requerente, caso a decisão judicial precária que reconheceu a aparência da ilegalidade de sua eliminação na etapa de investigação social e criminal seja confirmada, ante a reserva de vaga a ser efetuada pela Administração Pública Estadual.

4
)
Agravo interno conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000789-46.2022.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: SAMUEL AMARAL DOS SANTOS
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
QUARTA CÂMARA CÍVEL

15/08/2022

A SR.ª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Esse é o caso de nomeação de um concurseiro antes do trânsito em julgado.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESIDENTE):-

Qual foi o voto de V. Ex.ª?

*

A SR.ª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, pedindo todas as vênias a V. Ex.ª, entendi por dar provimento ao recurso do Estado para manter o concurseiro, apenas com reserva de vaga, sem nomeação para o cargo. Estou atribuindo efeito suspensivo à apelação, interposta pelo Estado do Espírito Santo. Na verdade esse é um daqueles incidentes de efeito suspensivo à apelação.

*

tnsr*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Espirito Santo em face da r. Decisão Monocrática (Id n. 2200891) por mim proferida que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo.

Em suas razões, alega o Estado a impossibilidade jurídica de nomeação e posse de candidatos sub judice antes do trânsito em julgado da ação por expressa vedação legal.

Pleiteia a reforma da decisão com deferimento de efeito suspensivo à apelação.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

E, mesmo após compulsar as razões recursais, entendo por manter o posicionamento proferido na decisão agravada.

Isso porque ausente a probabilidade de provimento do recurso do Estado, visto que
a questão da alteração das regras do edital no decorrer do certame já foi exaustivamente analisada por este Tribunal de Justiça que, em uníssono, a considera ilegal.

Confira-se:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL APÓS REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA EM PREJUÍZO DE CANDIDATO QUE HAVIA SIDO CONSIDERADO APTO PELA REGRA EDITALÍCIA ORIGINÁRIA. ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira (MS 27160, Tribunal Pleno, Relator: Min. Joaquim Barbosa, julgamento: 18-12-2008, publicação: 06-03-2009).

2. - Está sedimentado no egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que foi ilegal, no concurso público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar regido pelo Edital n. 01/2018, a opção da Administração, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, por retificar o edital para permitir a contraindicação de candidato somente se verificado o não atendimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originariamente previsto.
Nesse sentido
:
Agravo de instrumento n. 0017005-03.2019.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, data do julgamento: 18-02-2020, data da publicação no Diário: 28-02-2020; Agravo de instrumento n. 0021200-31.2019.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 11-02-2020, data da publicação no Diário: 21.02.2020; (...) - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003060, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021).

Ainda, em caso semelhante, este e. Tribunal decidiu:
“
O poder-dever de autotutela não respalda a atitude da Administração Pública, porquanto a alteração dos requisitos do exame psicotécnico, após a publicação do resultado dessa etapa, embasada na alta taxa de reprovação dos candidatos também afronta os princípios da boa-fé e da moralidade”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190211789, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 17/05/2022).

Outrossim, conforme destacado na decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser possível a nomeação e posse de candidato a cargo público antes do trânsito em julgado da ação, na medida em que, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado, afastando-se, portanto, o periculum in mora, vejamos
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ART. 2º-B DA LEI N. 9.494/1997. NÃO INCIDÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997 não incide na hipótese de nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, como no presente caso, observada a ordem de classificação. Precedentes: AgInt no Resp 1.590.185/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/11/2017; AgRg no REsp 1.279.161/DF, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/11/2016; AgRg no AREsp 151.813/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/4/2016.

2. Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes: AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2017.

3. Por fim, no tocante ao Tema 22 da repercussão geral, ainda pendente de apreciação nos autos do RE 560.900-DF, até a presente data não houve decisão determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1365485/DF, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 02/09/2020)

Dessa forma, entendo pela manutenção da decisão recorrida, a qual transcrevo abaixo:

Verifica-se da sentença que o magistrado concedeu a tutela provisória requerida pelo autor para o fim de determinar ao Estado que permita ao autor, contanto que aprovado em todas as etapas do certame, inclusive no curso de formação, dentro do número de vagas oferecidas, a participação na solenidade de formatura, com a consequente nomeação e posse no cargo de Soldado Combatente, observa a sua classificação.

Compulsando detidamente os presentes autos, observo que se discute a (i)legalidade do ato praticado pela Administração Pública, que editou e publicou o 5º Termo de Retificação do Edital de Abertura do Concurso, alterando as regras de classificação e aprovação dos candidatos na 4º Etapa do Concurso Público para o Curso de Formação de Soldado Combatente (Edital de Abertura n. 01/2018), após a sua realização e após a divulgação dos resultados, em razão do elevado índice de reprovação.

A esse respeito, venho me posicionando no sentido de que a Administração Pública afrontou o Princípio da Vinculação ao edital quando alterou as regras no curso do concurso, após a realização da etapa objeto da modificação, hipótese que não encontra amparo no Ordenamento Jurídico.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO ALTERAÇÃO POSTERIOR DAS REGRAS DO EDITAL VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ILEGALIDADE DO ATO - RECURSO DESPROVIDO. 1 O edital representa a lei do concurso , de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame. 2 In casu , a Administração Pública afrontou o Princípio da Vinculação ao edital quando alterou as regras no curso do concurso, após a realização da etapa objeto da modificação, hipótese que não encontra amparo no Ordenamento Jurídico. 3 O edital de concurso público não é nem poderia ser - engessado e imutável no curso do certame. Nada obstante, as suas eventuais modificações devem ser excepcionais, vale dizer, para os casos de adequá-lo à nova legislação ou para corrigir erro material, evitando ferir princípios constitucionais aos quais todos estão submetidos, inclusive a Administração Pública, como os da moralidade e impessoalidade. 4 - Neste caso, contudo, não há amparo para a alteração dos critérios de classificação, restando patente a ilegalidade do ato praticado pela Administração, não se confundindo a hipótese dos autos como simples alteração de gabarito, como tenta fazer crer o apelante, sendo possível a atuação do Poder Judiciário com o intuito de zelar pela observância dos Princípios Administrativos. 5 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190200568, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/06/2021, Data da Publicação no Diário: 29/06/2021)

Nada obstante, além da ausência de probabilidade de provimento do recurso, quadra dizer que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser possível a nomeação e posse de candidato a cargo público antes do trânsito em julgado da ação, na medida em que, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado, afastando-se, portanto, o
periculum in mora
.

Colaciono:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ART. 2º-B DA LEI N. 9.494/1997. NÃO INCIDÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997 não incide na hipótese de nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, como no presente caso, observada a ordem de classificação. Precedentes: AgInt no Resp 1.590.185/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/11/2017; AgRg no REsp 1.279.161/DF, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/11/2016; AgRg no AREsp 151.813/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/4/2016.

2. Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes: AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2017.

3. Por fim, no tocante ao Tema 22 da repercussão geral, ainda pendente de apreciação nos autos do RE 560.900-DF, até a presente data não houve decisão determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1365485/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 02/09/2020)

Diante dessas breves considerações, e tendo em vista a ressalva de que a nomeação e posse dos candidatos devem observar o quantitativo de vagas e a ordem de classificação,
INDEFIRO
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento ao Agravo Interno.

É como voto.

Rogando vênia ao eminente Des. Relator, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira.
VOTO VENCEDOR
Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de
agravo interno
contra a decisão monocrática que indeferiu
pedido de
atribuição
de efeito suspensivo ao recurso de apelação cível
interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2092491 e id 2092492), que, na ação ordinária ajuizada por
Samuel Amaral dos Santos
, julgou procedente o pleito autoral e deferiu o pedido de tutela provisória, determinando que o ente federado permita a participação do requerente na solenidade de formatura do curso de formação, com a consequente nomeação e posse no cargo de Soldado Combatente, caso aprovado em todas as etapas do certame e dentro do número de vagas oferecidas, observada a ordem de classificação.

O eminente Relator, Des.
Manoel Alves Rabelo
, votou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de manter a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo, sob a justificativa de que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser possível a nomeação e posse de candidato a cargo público antes do trânsito em julgado da ação, diante da inexistência de pagamentos pretéritos.

Acontece que, após analisar atentamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que, em verdade, a pretensão recursal encontra guarida na jurisprudência pátria.

Deveras, a meu ver, equivocou-se a Instância Primeva ao permitir até mesmo a nomeação e posse do requerente, eis que a jurisprudência nacional consagrou o posicionamento no sentido de que o candidato que conclui todas as etapas do concurso público na condição
sub judice
, isto é, por força de decisão judicial precária,
não possui o direito à nomeação, em caráter definitivo, para determinado cargo público, ainda que tenha concluído, com sucesso, todas as fases do certame, devendo-lhe ser garantido apenas a reserva da respectiva vaga, que somente será preenchida após o trânsito em julgado
, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

Nesse sentido, emana a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.”
(REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.”
(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“
O STJ tem entendimento de que, em concurso público, o candidato sub judice, ou seja, que permaneceu no certame por força de decisão judicial ainda não transitada em julgado, não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo assegurada apenas a reserva de vaga.”
(REsp 1528363/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015, STJ).

Aliás, especificamente a respeito de candidato aprovado em Curso de Formação com apoio em decisão judicial precária, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“
O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou
”
(AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

Portanto, a investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, ter-se-ia permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

No caso, como a participação do requerente nas demais as etapas do concurso público decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação, não há possibilidade de reconhecer, em sede de tutela provisória, o direito líquido e certo à nomeação. Isto porque eventuais nomeações não prejudicam o direito de nomeação do requerente, caso a decisão judicial precária que reconheceu a aparência da ilegalidade de sua eliminação na etapa de investigação social e criminal seja confirmada, ante a reserva de vaga a ser efetuada pela Administração Pública Estadual.

Em suma, não obstante seja recomendável que o demandante se mantenha no concurso, tal qual determinado na decisão hostilizada, sendo possível até mesmo a participação nos eventos da formatura, não há como autorizar, nesta fase embrionária do processo, a nomeação da candidata. Com efeito, deve ser garantida apenas a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

Por tais razões, rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator, divirjo da solução proposta pelo voto de relatoria, para
conhecer
e
dar
provimento
ao presente agravo interno, reformando integralmente a decisão monocrática hostilizada, a fim de
atribuir efeito suspensivo
à apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo nos autos da ação ordinária de nº
0019594-31.2020.8.08.0024
, sustando a eficácia do capítulo decisório que deferiu o pedido de tutela provisória na sentença.

É como voto
.

EMENTA
DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e Dar provimento ao recurso, a teor do voto da Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, designada para redigir o Acórdão.