Tribunal: TJES
Processo: 0003940-06.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.

DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE E LEGITIMIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ATENUANTES. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE.

RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. É proporcional e plenamente justificado o afastamento da pena-base do mínimo legal, em dois anos, em razão da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais.

2. Conforme orienta o STJ,
“o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea”
(STJ, AgRg no HC n. 736.175/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

3. Deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, já que não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003940-06.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS DE OLIVEIRA LEITE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS DE OLIVEIRA LEITE contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 33,
caput,
c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, a 07 (sete) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. O réu foi absolvido da imputação relativa ao crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

A Defesa, em suas razões, restringe sua irresignação quanto à pena aplicada, postulando pelo afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria e pela redução da pena aplicada ao mínimo legal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por MARCOS DE OLIVEIRA LEITE contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 33,
caput,
c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, a 07 (sete) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. O réu foi absolvido da imputação relativa ao crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

A Defesa, em suas razões, restringe sua irresignação quanto à pena aplicada, postulando pelo afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria e pela redução da pena aplicada ao mínimo legal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, na primeira fase da dosimetria, assim constou da sentença:

O réu agiu com culpabilidade normal a espécie e não se justifica maior grau reprovabilidade. Quanto aos antecedentes criminais, o réu é tecnicamente primário. Não existem elementos suficientes à aferição da conduta social e da personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo, segundo o réu, guardava as drogas para terceiro indivíduo e em troca receberia R$ 400,00 (quatrocentos reais).
As circunstâncias

são desfavoráveis, haja vista a quantidade e variedade de droga apreendida, a saber, um total aproximado de
2,8
kg entre maconha, cocaína e crack.
Não há elementos que autorizem juízo de valor sobre consequências extrapenais do crime. O comportamento da vítima, a sociedade,
in casu
, em nada influiu.

Ora, de fato, foram apreendidos 2,8 quilogramas de drogas, sendo 700 gramas de maconha, 970 gramas de cocaína e 130 gramas de
crack,
envoltos em material plástico e prontos para a mercância ilícita.

Assim, o afastamento da pena-base do mínimo legal, em dois anos, é proporcional e plenamente justificado, em razão da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NÃO ADOÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICOS PUROS PELO JULGADOR. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. I - Conforme consignado no decisum reprochado, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça entende que, "[n]a fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017). II - Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, conforme jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.095.456/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICAL CULPABILIDADE ADEQUADO PRESENTE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS apelo IMprovido. 1. Conforme orientação dos Tribunais Superiores e desta Colenda Segunda Câmara Criminal, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Deste modo, presente quantidade e variedade de drogas está correta a fixação da pena-base acima do patamar mínimo legal. 2. APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200033303, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. TRAFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO MINISTERIAL DE FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova.. Precedentes. 2. A teor do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a elevação da sanção é justificada em razão da natureza altamente nociva ao usuário (no caso, o crack), bem como da quantidade e variedade de drogas (crack e cocaína). 3. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes. 4. É inaplicável o instituto no caso em apreço, haja vista a impossibilidade de se mensurar o dano e estabelecer um quantum proporcional aos prejuízos decorrentes do tráfico ilícito de entorpecentes, tampouco caracterizar certeiramente a vítima. Precedentes. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200166490, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

Passando à fase intermediária, consigno que, conforme orienta o STJ,
“o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea”
(STJ, AgRg no HC n. 736.175/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado
a quo
reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, atenuando a pena em 01 (um) ano, sem justificar, no entanto, a razão pela qual não adotou a fração de 1/6, conforme orienta a jurisprudência do STJ.

Assim sendo, aplicando a fração de 1/6 para cada atenuante, redimensiono a pena intermediária do réu para 05 (cinco) anos de reclusão, sendo inviável uma redução aquém desse patamar na segunda fase, por vedação da súmula 231 do STJ.

Deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, já que não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Como se sabe, não é possível utilizar a quantidade e natureza de drogas tanto na primeira fase da dosimetria, par afastar a pena-base do mínimo legal, quanto na terceira fase, para afastar a redutora do tráfico privilegiado. No entanto, a jurisprudência do STJ admite a utilização supletiva do art. 42 da Lei 11.343/06 para o afastamento do tráfico privilegiado quando aliadas ao contexto em que se deram os fatos evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. A utilização da quantidade e a natureza das drogas apreendidas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas dito privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal, configura indevido bis in idem. 2. A mais recente orientação da Terceira Seção desta Casa é de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito,
a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.719.827/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022)

In casu,
o contexto em que se deram os fatos, narrado na denúncia e confirmado pelos policiais militares em seus depoimentos judiciais, evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa, principalmente quando aliados à quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas.

Segundo os relatos dos policiais, o réu foi visualizado junto a outro indivíduo portando arma de fogo de maneira ostensiva em sua cintura, tendo sido localizada em sua posse direta a grande quantidade de entorpecentes, além de uma arma de fogo municiada e de dois carregadores com 41 munições intactas do mesmo calibre. Não bastasse isso, os policiais confirmaram que o acusado é conhecido por ser gerente do tráfico de drogas local.

Tais elementos, a meu ver, são suficientes a demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, ensejando o afastamento do art.33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Incide a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6, resultando a pena definitiva do acusado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Reduzo proporcionalmente a sanção pecuniária para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir as penas do acusado para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.

DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE E LEGITIMIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ATENUANTES. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE.

RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. É proporcional e plenamente justificado o afastamento da pena-base do mínimo legal, em dois anos, em razão da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais.

2. Conforme orienta o STJ,
“o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea”
(STJ, AgRg no HC n. 736.175/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

3. Deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, já que não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas do acusado para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.