Tribunal: TJES
Processo: 5004936-52.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Caso verificada
violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da
CF/88
, afigurar-se-á possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária,
atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação
.

II.
O caráter confiscatório restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, seja moratória ou punitiva. Precedentes.

III.
No caso dos autos, verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, fora-lhe aplicada multa correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto devido, montante que deverá ser limitado ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, afastando-se apenas o que exceder sobredito patamar, tal como procedido pelo Juízo
a quo
.

I
V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004936-52.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5004936-52.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A
:
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME

J
UIZ: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de DECISÃO (Id. 1623014) proferida pelo JUÍZO DA 1ª (PRIMEIRA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, na AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (Processo nº 5011645-31.2021.8.08.0024) ajuizada por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME, cujo
decisu
m
deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela agravada para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6 apenas no que ultrapassar a 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Em suas razões recursais, sustentou a presunção de legalidade do Auto de Infração, no qual restou verificada a circulação de mercadorias desacompanhada da emissão da respectiva documentação fiscal e, consequentemente, do recolhimento do tributo.

Sequencialmente, asseverou que a penalidade de multa prevista na legislação tributária possui o caráter de sanção por ato ilícito e visa, exatamente, desestimular o descumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo, revelando-se justa e adequada em prol da supremacia do interesse público, sendo, aliás, descabido falar-se em violação ao princípio do não confisco.

Arrazoou que “
no
caso dos autos, a multa aplicada pode ser considerada como multa qualificada, em que incidiu tão somente 30% do valor da operação não declarada, não havendo que se falar em efeito confiscatório ou redução, tal como alegado (...) pois não houve comprovação alguma da agravada acerca da ausência de dolo em suas ações
”.

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão recorrida para manter incólume a exação contida nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Ausentes contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento.

Agravo Interno (Id. 1952561) manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO repisando a “
ausência de fumus boni iuris a subsidiar a suspensão da exigibilidade de qualquer montante do crédito tributário
”, inexistindo confiscatoriedade ou ilegalidade das multas aplicadas.

Contrarrazões ao recurso de agravo interno (Id. 2053943) vindicando o desprovimento recursal.

Petição no Id. 2066304 por meio da qual o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requer a extinção da demanda originária pela perda superveniente do interesse processual no que se refere ao Auto de Infração nº 5.064.311-1, visto o parcelamento do crédito tributário operado extrajudicialmente, importando na confissão do mesmo e na desistência das ações ajuizadas.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento
juntamente ao recurso de agravo de instrumento nº 5005228-37.2021.8.08.0000.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, e julgar prejudicado o recurso de agravo interno. É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo e. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5004936-52.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A
:
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME

J
UIZ: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de DECISÃO (Id. 1623014) proferida pelo JUÍZO DA 1ª (PRIMEIRA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, na AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (Processo nº 5011645-31.2021.8.08.0024) ajuizada por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME, cujo
decisu
m
deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela agravada para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6 apenas no que ultrapassar a 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Em suas razões recursais, sustentou a presunção de legalidade do Auto de Infração, no qual restou verificada a circulação de mercadorias desacompanhada da emissão da respectiva documentação fiscal e, consequentemente, do recolhimento do tributo.

Sequencialmente, asseverou que a penalidade de multa prevista na legislação tributária possui o caráter de sanção por ato ilícito e visa, exatamente, desestimular o descumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo, revelando-se justa e adequada em prol da supremacia do interesse público, sendo, aliás, descabido falar-se em violação ao princípio do não confisco.

Arrazoou que “
no
caso dos autos, a multa aplicada pode ser considerada como multa qualificada, em que incidiu tão somente 30% do valor da operação não declarada, não havendo que se falar em efeito confiscatório ou redução, tal como alegado (...) pois não houve comprovação alguma da agravada acerca da ausência de dolo em suas ações
”.

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão recorrida para manter incólume a exação contida nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Ausentes contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento.

Agravo Interno (Id. 1952561) manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO repisando a “
ausência de fumus boni iuris a subsidiar a suspensão da exigibilidade de qualquer montante do crédito tributário
”, inexistindo confiscatoriedade ou ilegalidade das multas aplicadas.

Contrarrazões ao recurso de agravo interno (Id. 2053943) vindicando o desprovimento recursal.

Petição no Id. 2066304 por meio da qual o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requer a extinção da demanda originária pela perda superveniente do interesse processual no que se refere ao Auto de Infração nº 5.064.311-1, visto o parcelamento do crédito tributário operado extrajudicialmente, importando na confissão do mesmo e na desistência das ações ajuizadas.

C
inge-se a
quaestio
em averiguar se a
s
multa
s
aplicada
s
pelo Fisco
à agravada

nos
Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6
possu
em
, ou não, caráter confiscatório.

Prefacialmente, não há que se falar no acolhimento da perda superveniente do interesse processual suscitada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no Id. 2066304, na medida em que referida alegação também fora apresentada na demanda originária, encontrando-se pendente de análise pelo Juízo
a quo
, sob pena de compreensão em sentido diverso ensejar em supressão de instância.

Dito isso
, impõe-se ressaltar que, apesar de haver sido reconhecida a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 736.090/SC, destinado à análise do alcance do artigo 150, inciso IV, da CF/88, certo é que não houve determinação de sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias; razão pela qual, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, deverá o feito permanecer com sua tramitação normal.

Fixadas estas premissas, c
onsoante o entendimento assente na jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal,
“
a
aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
” (
STF
;
RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177),
posicionamento, ademais, perfilhado pelo legislador estadual no artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, e, sabidamente, utilizado como justificativa à aplicação de multas em percentuais mais rigorosos,
in litteris
:

Artigo 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.

Saliente-se, entretanto, que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

Nesse passo, adoto a compreensão segundo a qual o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência recente da Excelsa Corte,
independentemente da natureza da penalidade (moratória ou punitiva)
,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
; AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...) (
STF
; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal e Justiça,
in litteris
:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452⁄1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR⁄88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO.
I-
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II–
No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional.
III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal.
IV-
Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente. (
TJES
, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)

Com efeito, o artigo 300,
caput
, do CPC/15, dispõe que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

No caso dos autos, consoante disposto no Auto de Infração 5.064.311-1 (Id. 1623003), verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, fora-lhe aplicada a penalidade prevista no artigo 75, §3º, inciso XVII, da Lei Estadual nº 7.000/01, com a redação conferida pela Lei nº 7965/04, consistente em
multa de 30% (trinta) por cento sobre o valor da operação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação
, senão vejamos:

Artigo 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 1º
Faltas relativas ao recolhimento do imposto: (...)

§ 2º
Faltas relativas ao crédito do imposto: (...)

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal: (...)

XVII -
deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

Sucede, contudo, que, em análise aos valores dispostos no “Lançamento de Crédito Tributário”, constatei que, apesar de o valor do débito principal corresponder a 3.356,2155 VRTE ́s – R$ 11.774,95 (onze mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e cinco centavos) –, foi atribuída multa à devedora no equivalente a 5.922,7234 VRTE ́s – R$ 20.779,28 (vinte mil, setecentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos), montante correspondente a
176% (cento e setenta e seis por cento)
do valor do imposto devido, muito superior, portanto, ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência.

Melhor sorte não assiste ao agravante ao analisar-se o
Auto de Infração
nº
5.064.336-6 (Id. 7623005), no qual, também pela falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, fora-lhe aplicada a penalidade prevista no artigo 75-A, §3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.000/01, inserido pela Lei 10.647/17, consistente em
multa de 30% (trinta) por cento sobre o valor da operação, nunca inferior a
30
(
trinta
) VRTEs por operação
, senão vejamos:

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Isso porque, da mesma forma que o anterior, apesar de o valor do débito principal corresponder a 22.548,4445 VRTE ́s – R$ 79.108,96 (setenta e nove mil, cento e oito reais e noventa e seis centavos) –, fora atribuída multa à devedora no equivalente a 39.932,9111 VRTE ́s – R$ 140.100,63 (cento e quarenta mil e cem reais e sessenta e três centavos), montante novamente correspondente a
176% (cento e setenta e seis por cento)
do valor do imposto devido, ultrapassando, em muito, o percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência.

Desta forma, patente me afigura a inobservância da orientação jurisprudencial exarada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que confiscatórias são as multas sancionatórias “
que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
” (ARE 1058987 AgR, publicado em 15.12.2017), compreensão reiterada desde o julgamento em 06.08.2013 do RE 748257.

Por conseguinte, resguardado o estágio inicial da demanda originária, agiu com acerto o magistrado
a quo
ao limitar a multa sancionatória indicada nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6 ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, afastando-se apenas o que exceder sobredito patamar.

P
osto
isto
,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso de agravo de instrumento, julgando, outrossim, prejudicado o recurso de agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Caso verificada
violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da
CF/88
, afigurar-se-á possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária,
atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação
.

II.
O caráter confiscatório restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, seja moratória ou punitiva. Precedentes.

III.
No caso dos autos, verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela agravada, fora-lhe aplicada multa correspondente a 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do imposto devido, montante que deverá ser limitado ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, afastando-se apenas o que exceder sobredito patamar, tal como procedido pelo Juízo
a quo
.

I
V.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, julgando, outrossim, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.