Tribunal: TJES
Processo: 5000660-41.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Divisão e Demarcação
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DEMARCATÓRIA. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS EM RÉPLICA PARA CONTRAPOR ALEGADO FATO IMPEDITIVO. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO OBSERVADO. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DE PERMUTANTE E CONFRONTANTE DA ÁREA QUE SE PRETENDE DEMARCAR. PROVA PERICIAL NECESSÁRIA PARA ANÁLISE DO PEDIDO DEMARCATÓRIO JÁ DEFERIDA. VALIDADE DE PRÉVIO CONTRATO DE PERMUTA QUE EMBASA PEDIDO DE NOVOS MARCOS DEMARCATÓRIOS. AFASTADA TESE DE DEFESA DE USUCAPIÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não houve alteração indevida da causa de pedir quando da oferta de réplica, na medida em que apresentada defesa da alegação de usucapião e confirmada a versão inicial da existência de contrato de permuta firmado entre as partes.

2. Os novos documentos foram colacionados à ação originária para contrapor os documentos apresentados quando da oferta de contestação, o que é legitimado pelo artigo 435,
caput
, do CPC.

3. Observada a regra do artigo 437, §1º, do CPC, sem que sequer tenha sido demonstrado qualquer o prejuízo pela juntada da documentação em réplica.

4. A documentação juntada à réplica corrobora o contrato verbal de permuta indicado na inicial, com base no qual se pleiteou a demarcação dos novos limites das propriedades.

5. O fato de o julgador de origem ter considerado que o novo documento consolida o contrato de permuta e de tê-lo tido como válido, não implica alteração da causa de pedir ou pedido.

6. Não é todo confinante que é litisconsórcio passivo necessário nas ações demarcatórias parciais, e sim os vizinhos lindeiros da área específica que se visa demarcar, o que foi observado no caso concreto.

7. A pretensão demarcatória exigirá a produção prévia de prova pericial, já deferida, justamente para estabelecer os limites das duas propriedades, considerando a área contígua à lagoa pertencente aos requerentes/agravados que foi cedida à requerida/agravante, que, em igual proporção, será subtraída da propriedade desta às margens da estrada que separa ambos os imóveis.

8. Embora a usucapião da terra contígua à lagoa tenha sido arguida como matéria de defesa na contestação, o que é admitido de acordo com a súmula nº 237 do Supremo Tribunal Federal, com o reconhecimento da validade do contrato de permuta, impõe-se o indeferimento de plano da tese.

9. Mostra-se absolutamente desnecessária a produção de prova testemunhal para comprovação da usucapião, na medida em que a posse da área contígua à lagoa foi transferida à agravante pelos legítimos proprietários, ora agravados, após o contrato de permuta havido entre as partes, pendente apenas o cumprimento da parte que coube à agravante, que, após finda condição suspensiva (arrendamento), negou-se a cumprir o combinado, renovando o arrendamento da área e ensejando o imediato ajuizamento da presente demanda.

10. As questões relativas à delimitação de ambas as propriedades, considerando a área permutada já cedida à agravante, deverá ser oportunamente apreciada pelo julgador de origem, após realização da prova pericial, já deferida.

11. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000660-41.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOACIR CARVALHO CALMON
AGRAVADO: ALEXANDRE MACHADO ARAUJO e outros (7)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY -
ANSELMO LAGHI LARANJA

- Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000660-41.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOACIR CARVALHO CALMON

AGRAVADO: ALEXANDRE MACHADO ARAUJO, EDVALTER CALMON MACHADO, HENRIQUE MACHADO NETO, JOCAFE MACHADO ARAUJO, LUCIELLE MACHADO E SILVA PEISINO, MARCELO MACHADO E SILVA, THANYSE ARRIVABENE MACHADO, ROWENA CALMON MACHADO ARAUJO
PROCURADOR: FELOMENA CALMON MACHADO ARAUJO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODRIGO ANTONIO GIACOMELLI - ES12669-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR - MG75668-A,

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
JOACYR CARVALHO CALMON
em face de r. decisão (fls. 02/04 do evento 2072724), integrada pelas r. decisões de fls. 42/43 e de fls. 65/66, ambas do evento 2072724, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares, que, na ação demarcatória registrada sob o nº 0007994-97.2017.8.08.0030, movida por
ALEXANDRE MACHADO ARAÚJO
e
OUTROS
em desfavor da ora agravante e de
BRUNO ROZA PESSOTTI
, julgou parcialmente o mérito, nos termos do artigo 356 do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/50 do evento 2072716, em resumo, a agravante afirma que:
(I)

“ao apresentar a sua Réplica às fls. 237/287 dos autos de origem, os aqui AGRAVADOS utilizaram fatos e documentos que não foram apresentados na peça vestibular, alterando, ainda a causa de pedir da referida petição”
(fl. 13);
(II)

“o documento anexado pela parte (Termo de Acordo) é datado de 2012 e que a ação inicial é de junho de 2017, logo, o documento é anterior ao protocolo da petição e ingresso da ação, deveria o mesmo ter sido inadmitido, pelo Nobre Magistrado de piso, conforme determinação dos artigos 435, 436 e 437 do Código de Processo Civil”
(fl. 15);

(III)

“a causa de pedir estava fundada num suposto acordo verbal, mas, após a Réplica, foi alterada para um documento escrito”
(fl. 16);
(IV)
“a alteração ocorrida após a citação só pode acontecer COM O CONSENTIMENTO DO RÉU”
(fl. 17);
(V)
“
o documento novo juntado às fls. 289/292 dos autos de origem, anexo a Réplica, contempla obrigações e direitos, envolvendo várias partes, todas diretamente envolvidas diretamente com o desfecho do presente processo, bem como responsáveis pelo atendimento das obrigações descritas no referido instrumento
” (fl. 19);
(V)

“os aqui AGRAVADOS trouxeram aos autos um novo documento, o qual contêm outros corresponsáveis que não compõem a lide, sendo de sua importância observar o que prevê o artigo 114 do diploma processual”
(fl. 21);
(VI)

“mostrava-se necessário, minimamente que houvesse a realização de prova PERICIAL e TESTEMUNHAL, para se confirmar com exatidão as áreas envolvidas”
(fl. 27);

(V)
“é flagrante o cerceamento do direito de defesa da 1ª REQUERIDA, aqui AGRAVANTE, a qual fora impossibilitada de produzir as provas necessárias para corroborarem com o direito que alegou possuir em defesa”
(fl. 27);
(VI)

“fora induzida ao ERRO, ao assinar o documento de fls. 289/291, pois, como exposto, a AGRAVANTE SUSTENTOU que os AGRAVADOS nunca foram proprietários da área de 11.400 m2 (onze mil e quatrocentos metros quadrados) situada às margens da Lagoa Nova, que se houvesse efetivamente ocorrido a suposta permuta nos idos de 2005”
(fls. 27/8);
(VII)
“ao se indeferir a produção de todas as provas pleiteadas pela parte REQUERIDA, aqui AGRAVANTE, retirou-se da mesma a possibilidade de utilizar todos os mecanismos de prova em seu favor, obstruindo-se, assim, o bom, regular e justo andamento do processo ao acarretar o cerceamento de defesa da parte”
(fl. 28);
(VIII)
“a 1ª REQUERIDA, aqui AGRAVANTE, vem ocupando o terreno de forma contínua, sem interrupção, nem contestação de quem quer que seja e com
animus domini
, posto que tem a postura de quem se considera, de fato, proprietário da coisa”
(fl. 32);
(IX)

“perfeitamente possível a apreciação do pedido de usucapião, uma vez que realizado em sede de contestação”
(fl. 34);
(X)

“seja pela forma da usucapião ordinária ou pela forma da usucapião extraordinária (com ou sem a redução do tempo exigido em lei) a AGRAVANTE demonstra-se legítima ao requerer a propriedade do bem, por cumprir com os requisitos do justo título e da boa-fé, para aplicação da ordinária, ou com o lapso temporal e realização de obra, para aplicação da extraordinária”
(fl. 40);
(X
I
)
“
constitui notório saber jurídico que os REQUERENTES, na posição em que se encontram, não podem definir a questão com tanta precisão, sem antes analisarem todos os confinantes e toda a demarcação da sua área, incluindo os confinantes que não foram citados na ação
.” (fl. 41); e que
(X
II
)
o estudo georreferenciado comprovou que os agravados “
pretendiam ocupar, indevidamente, com a demarcação almejada, uma área de 9.929,62 m2 (nove mil, novecentos e vinte e nove, vírgula sessenta e dois metros quadrados), o que excederia à área que está escriturada em cartório, qual seja, 865.280,32m2 (oitocentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta vírgula trinta e dois metros quadrados)
” (fl. 44).

Diante disso, pugna pelo provimento do presente recurso para que:
“
d.1) Seja ACOLHIDA A PRELIMINAR para anular a decisão recorrida, ante a alteração da causa de pedir, na forma já exposta; d.2) Seja ACOLHIDA A PRELIMINAR para desconstituir a decisão agravada, para que haja a regularização dos litisconsortes passivos necessários, determinando a citação dos co-proprietários: Srs. FABIO CALMON MANTOVANELLI e ANDREA CALMON MANTOVANELLI; d.3) Seja, ainda, ACOLHIDA A PRELIMINAR para a cassação da r. decisão, ante ao flagrante cerceamento do direito de defesa da AGRAVANTE, a qual fora impedida de produzir todas as provas requeridas, determinando o retorno dos autos à origem para a correta e devida instrução processual; d.4) Ultrapassadas as preliminares supra, seja REFORMADA A R. DECISÃO no mérito, integralmente, a fim de que seja acolhido o pleito de usucapião, bem como seja julgado totalmente improcedente o pleito autoral; d.5) sejam os AGRAVADOS condenados em LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (visto que lançam uma AFIRMAÇÃO FALSA na inicial, de que seriam detentores de 11.400 metros quadrados de área – conforme exposto acima), e o dito documento de fls. 290 dos autos, somente contemplaria 850 metros quadrados; d.6) sejam os RECORRIDOS condenados no ônus da sucumbência incidente sobre o quinhão que NÃO CORRESPONDE ao que ficou descrito na petição inicial (ou seja: 11.400 menos 850 metros quadrados)”
(fls. 49).

Pedido de efeito suspensivo deferido pela eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria (evento 2179745).

Contrarrazões no evento 2345530, pelo desprovimento do recurso, assinalando que:
(I
)
“
os documentos juntados por ocasião da réplica foram para contrapor a defesa indireta da AGRAVANTE, ou seja, pedido de usucapião, nos termos do art. 435 do CPC
”
(fl. 03);
(II
)

“
operou-se a preclusão
[quanto à necessidade de citação dos apontados coproprietários da área]
, haja vista que se manteve silente, tanto na sua contestação, quanto na sua manifestação, posterior a juntada dos documentos
”
(fl. 04);
(III
)
“
considerando que o mm. Juiz de piso considerou as provas desnecessárias para o momento em que os autos encontravam-se, bem como que, posteriormente, terão as partes novamente oportunidade de deliberarem a respeito da produção de provas que entendam por necessário, não há que se falar em cerceamento de defesa
”
(fl. 05);
(IV)

“
por força do princípio da vedação à inovação recursal consagrado no art. 1.013, § 1º, do CPC de 2015, inadmissível a análise
[concernente à litigância de má-fé pela afirmativa constante inicial]
em Segunda instância, haja vista que a questão não foi levantada na contestação, tampouco nas manifestações da AGRAVANTE, em verdadeira tentativa de supressão de instâncias
”
(fl. 06);
(V)

“em que pese não esteja a palavra RECONVENÇÃO explícita em sua peça contestatória, extrai-se dos seus pedidos uma pretensão própria, qual seja: reconhecimento de usucapião com declaração de propriedade”
(fl. 09);
(VI
)
“para a AGRAVANTE alcançar tal objetivo faz-se indispensável o ajuizamento de AÇÃO AUTÔNOMA DE USUCAPIÃO, com observância de todos os trâmites processuais próprios e específicos, tais como citação dos confinantes, citação por edital dos interessados desconhecidos, notificação dos representantes do Ministério Público e das Fazendas Públicas da União, do Estado e do Município”
(fl. 15);
(VII)
“inexiste qualquer ‘acordo verbal’ que configure justo título, ou posse mansa e pacífica que justifique a usucapião ordinária, UMA VEZ QUE A AGRAVANTE TEM PLENA E TOTAL CIÊNCIA DE QUE EXERCE POSSE DIRETA DECORRENTE DE RELAÇÃO CONTRATUAL, e não posse objetiva própria de
animus domini
para configuração de usucapião”
(fl. 18);
(VIII)

“O TERMO DE ACORDO COM EFEITOS RETROATIVOS À DATA DE JULHO DE 2002, É PROVA SUFICIENTE DA INEXISTÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA”
(fl. 22).

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
JOACYR CARVALHO CALMON
em face de r. decisão (fls. 02/04 do evento 2072724), integrada pelas r. decisões de fls. 42/43 e de fls. 65/66, ambas do evento 2072724, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares, que, na ação demarcatória registrada sob o nº 0007994-97.2017.8.08.0030, movida por
ALEXANDRE MACHADO ARAÚJO
e
OUTROS
em desfavor da ora agravante e de
BRUNO ROZA PESSOTTI
, julgou parcialmente o mérito, nos termos do artigo 356 do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/50 do evento 2072716, em resumo, a agravante afirma que:
(I)

“ao apresentar a sua Réplica às fls. 237/287 dos autos de origem, os aqui AGRAVADOS utilizaram fatos e documentos que não foram apresentados na peça vestibular, alterando, ainda a causa de pedir da referida petição”
(fl. 13);
(II)

“o documento anexado pela parte (Termo de Acordo) é datado de 2012 e que a ação inicial é de junho de 2017, logo, o documento é anterior ao protocolo da petição e ingresso da ação, deveria o mesmo ter sido inadmitido, pelo Nobre Magistrado de piso, conforme determinação dos artigos 435, 436 e 437 do Código de Processo Civil”
(fl. 15);

(III)

“a causa de pedir estava fundada num suposto acordo verbal, mas, após a Réplica, foi alterada para um documento escrito”
(fl. 16);
(IV)
“a alteração ocorrida após a citação só pode acontecer COM O CONSENTIMENTO DO RÉU”
(fl. 17);
(V)
“
o documento novo juntado às fls. 289/292 dos autos de origem, anexo a Réplica, contempla obrigações e direitos, envolvendo várias partes, todas diretamente envolvidas diretamente com o desfecho do presente processo, bem como responsáveis pelo atendimento das obrigações descritas no referido instrumento
” (fl. 19);
(V)

“os aqui AGRAVADOS trouxeram aos autos um novo documento, o qual contêm outros corresponsáveis que não compõem a lide, sendo de sua importância observar o que prevê o artigo 114 do diploma processual”
(fl. 21);
(VI)

“mostrava-se necessário, minimamente que houvesse a realização de prova PERICIAL e TESTEMUNHAL, para se confirmar com exatidão as áreas envolvidas”
(fl. 27);

(V)
“é flagrante o cerceamento do direito de defesa da 1ª REQUERIDA, aqui AGRAVANTE, a qual fora impossibilitada de produzir as provas necessárias para corroborarem com o direito que alegou possuir em defesa”
(fl. 27);
(VI)

“fora induzida ao ERRO, ao assinar o documento de fls. 289/291, pois, como exposto, a AGRAVANTE SUSTENTOU que os AGRAVADOS nunca foram proprietários da área de 11.400 m2 (onze mil e quatrocentos metros quadrados) situada às margens da Lagoa Nova, que se houvesse efetivamente ocorrido a suposta permuta nos idos de 2005”
(fls. 27/8);
(VII)
“ao se indeferir a produção de todas as provas pleiteadas pela parte REQUERIDA, aqui AGRAVANTE, retirou-se da mesma a possibilidade de utilizar todos os mecanismos de prova em seu favor, obstruindo-se, assim, o bom, regular e justo andamento do processo ao acarretar o cerceamento de defesa da parte”
(fl. 28);
(VIII)
“a 1ª REQUERIDA, aqui AGRAVANTE, vem ocupando o terreno de forma contínua, sem interrupção, nem contestação de quem quer que seja e com
animus domini
, posto que tem a postura de quem se considera, de fato, proprietário da coisa”
(fl. 32);
(IX)

“perfeitamente possível a apreciação do pedido de usucapião, uma vez que realizado em sede de contestação”
(fl. 34);
(X)

“seja pela forma da usucapião ordinária ou pela forma da usucapião extraordinária (com ou sem a redução do tempo exigido em lei) a AGRAVANTE demonstra-se legítima ao requerer a propriedade do bem, por cumprir com os requisitos do justo título e da boa-fé, para aplicação da ordinária, ou com o lapso temporal e realização de obra, para aplicação da extraordinária”
(fl. 40);
(X
I
)
“
constitui notório saber jurídico que os REQUERENTES, na posição em que se encontram, não podem definir a questão com tanta precisão, sem antes analisarem todos os confinantes e toda a demarcação da sua área, incluindo os confinantes que não foram citados na ação
.” (fl. 41); e que
(X
II
)
o estudo georreferenciado comprovou que os agravados “
pretendiam ocupar, indevidamente, com a demarcação almejada, uma área de 9.929,62 m2 (nove mil, novecentos e vinte e nove, vírgula sessenta e dois metros quadrados), o que excederia à área que está escriturada em cartório, qual seja, 865.280,32m2 (oitocentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta vírgula trinta e dois metros quadrados)
” (fl. 44).

Diante disso, pugna pelo provimento do presente recurso para que:
“
d.1) Seja ACOLHIDA A PRELIMINAR para anular a decisão recorrida, ante a alteração da causa de pedir, na forma já exposta; d.2) Seja ACOLHIDA A PRELIMINAR para desconstituir a decisão agravada, para que haja a regularização dos litisconsortes passivos necessários, determinando a citação dos co-proprietários: Srs. FABIO CALMON MANTOVANELLI e ANDREA CALMON MANTOVANELLI; d.3) Seja, ainda, ACOLHIDA A PRELIMINAR para a cassação da r. decisão, ante ao flagrante cerceamento do direito de defesa da AGRAVANTE, a qual fora impedida de produzir todas as provas requeridas, determinando o retorno dos autos à origem para a correta e devida instrução processual; d.4) Ultrapassadas as preliminares supra, seja REFORMADA A R. DECISÃO no mérito, integralmente, a fim de que seja acolhido o pleito de usucapião, bem como seja julgado totalmente improcedente o pleito autoral; d.5) sejam os AGRAVADOS condenados em LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (visto que lançam uma AFIRMAÇÃO FALSA na inicial, de que seriam detentores de 11.400 metros quadrados de área – conforme exposto acima), e o dito documento de fls. 290 dos autos, somente contemplaria 850 metros quadrados; d.6) sejam os RECORRIDOS condenados no ônus da sucumbência incidente sobre o quinhão que NÃO CORRESPONDE ao que ficou descrito na petição inicial (ou seja: 11.400 menos 850 metros quadrados)”
(fls. 49).

Pedido de efeito suspensivo deferido pela eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria (evento 2179745).

Contrarrazões no evento 2345530, pelo desprovimento do recurso, assinalando que:
(I
)
“
os documentos juntados por ocasião da réplica foram para contrapor a defesa indireta da AGRAVANTE, ou seja, pedido de usucapião, nos termos do art. 435 do CPC
”
(fl. 03);
(II
)

“
operou-se a preclusão
[quanto à necessidade de citação dos apontados coproprietários da área]
, haja vista que se manteve silente, tanto na sua contestação, quanto na sua manifestação, posterior a juntada dos documentos
”
(fl. 04);
(III
)
“
considerando que o mm. Juiz de piso considerou as provas desnecessárias para o momento em que os autos encontravam-se, bem como que, posteriormente, terão as partes novamente oportunidade de deliberarem a respeito da produção de provas que entendam por necessário, não há que se falar em cerceamento de defesa
”
(fl. 05);
(IV)

“
por força do princípio da vedação à inovação recursal consagrado no art. 1.013, § 1º, do CPC de 2015, inadmissível a análise
[concernente à litigância de má-fé pela afirmativa constante inicial]
em Segunda instância, haja vista que a questão não foi levantada na contestação, tampouco nas manifestações da AGRAVANTE, em verdadeira tentativa de supressão de instâncias
”
(fl. 06);
(V)

“em que pese não esteja a palavra RECONVENÇÃO explícita em sua peça contestatória, extrai-se dos seus pedidos uma pretensão própria, qual seja: reconhecimento de usucapião com declaração de propriedade”
(fl. 09);
(VI
)
“para a AGRAVANTE alcançar tal objetivo faz-se indispensável o ajuizamento de AÇÃO AUTÔNOMA DE USUCAPIÃO, com observância de todos os trâmites processuais próprios e específicos, tais como citação dos confinantes, citação por edital dos interessados desconhecidos, notificação dos representantes do Ministério Público e das Fazendas Públicas da União, do Estado e do Município”
(fl. 15);
(VII)
“inexiste qualquer ‘acordo verbal’ que configure justo título, ou posse mansa e pacífica que justifique a usucapião ordinária, UMA VEZ QUE A AGRAVANTE TEM PLENA E TOTAL CIÊNCIA DE QUE EXERCE POSSE DIRETA DECORRENTE DE RELAÇÃO CONTRATUAL, e não posse objetiva própria de
animus domini
para configuração de usucapião”
(fl. 18);
(VIII)

“O TERMO DE ACORDO COM EFEITOS RETROATIVOS À DATA DE JULHO DE 2002, É PROVA SUFICIENTE DA INEXISTÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA”
(fl. 22).

Registra-se, inicialmente, que, na inicial da ação de demarcação de terras particulares, proposta em 2017, os ora agravados consignaram que o imóvel de sua propriedade é confrontado com o imóvel de propriedade da primeira requerida, ora agravante (sua tia), e que, há aproximadamente 12 (doze) anos firmaram com ela acordo verbal para permuta de terras, em que cederiam uma área de aproximadamente 11.400 (onze mil e quatrocentos) metros quadrados situada às margens da Lagoa Nova em troca da mesma porção de terras na parte alta do referido terreno, margeando a estrada que dá acesso e divide os terrenos (evento 2072717, fl. 05).

De acordo com os requerentes/agravados, cederam sua área para a requerida/agravante, mas esta não cumpriu a sua parte no contrato sob a justificativa de que o terreno estava arrendado a terceiros, contudo, após o fim do último arrendamento, quando acreditavam que a permuta seria concretizada, tomaram conhecimento de novo arrendamento firmado com o segundo requerido, pelo prazo de 15 (quinze) anos, sem a demarcação dos novos marcos divisórios (evento 2072717, fl. 06).

Em contestação, a requerida/agravante afirmou que os requerentes/agravados nunca foram proprietários da área de 11.400 (onze mil e quatrocentos) metros quadrados situada às margens da Lagoa Nova, destacando para tanto a metragem total da área por eles herdada, e que nunca houve permuta entre as partes, sendo que a estrada de chão batido sempre foi o marco divisório de ambas as propriedades (evento 2072718, fls. 49/50).

Segundo a requerida/agravante, prescreveu a pretensão dos requerentes/agravados de reclamarem a área objeto da suposta permuta, e, por outro lado, exerce a posse e pacífica da área situada às margens da lagoa desde o ano 2000, mencionando acordo verbal havido entre as partes (evento 2072719, fl. 03).

A requerida/agravante assinalou, em sua peça de defesa, que os requerentes/agravados não trouxeram à lide todos os confinantes da área, que sofrerão os efeitos da sentença, e que a suposta imprecisão da área pode não ocorrer do lado determinado na inicial, ou seja, pelo limite confrontante com a sua propriedade. Destacou, outrossim, que a demarcação almejada excede à área escriturada, de propriedade dos requerentes/agravados (evento 2072719, fls. 08/14).

Em réplica, os requerentes/agravados, diante do teor da contestação, juntaram novel documentação, incluindo um termo de acordo firmado em 09/11/2012, a fim de corroborar o alegado na petição inicial quanto ao contrato de permuta existente entre as partes (cf. evento 2072722, fls. 32/90, e evento 2072723, fls. 01/06).

No referido acordo, as partes reconheceram ocupação de uma área de 850 (oitocentos e cinquenta) metros quadrados pelos arrendatários da ora agravante, para plantio de eucalipto, cujo vencimento estava previsto para 30/06/2017, estabelecendo, além de um valor a receber relativo ao período de julho de 2002 a julho de 2017, que, ao final do contrato de arrendamento, seria
“deslocada a estrada atual que dá acesso comum às propriedades dos acordantes (...) em três metros no sentido esquerdo, adentrando a propriedade dos acordantes Joacyr Carvalho Calmon e Fábio Calmon Mantovanelli, de forma que sirva de divisa entre as ditas propriedades, conforme levantamento realizado pelo topógrafo Hedimar Pedrini”
(evento 2072722, fl. 86).

Constou do acordo, ainda,
“que ao fim do CONTRATO PARTICULAR DE ARRENDAMENTO (...)” seria devolvido “aos seus legítimos proprietários (...) a faixa de terras (...) ora arrendada”
, prevendo, outrossim, a
“permuta de 4,51 m
2
na faixa d
e
terra contígua a lagoa nova, conforme planta do topógrafo Hedimar Pedrini”
(evento 2072722, fl. 86) .

Na mesma oportunidade, foi juntada ata notarial com transcrição de conteúdo de áudio da requerida/agravante, encaminhado à solicitante Felomena Calmon Machado Araujo (representante de uma das partes requerentes/agravada), no dia 09/05/2017, com o seguinte teor (evento 2072723, fl. 03):

(...) primeiro áudio: Felo, boa tarde, ontem Fábio esteve aqui e me deu conhecimento do que está se passando, me mostrou termo de acordo que fizemos em 2012, onde a estrada está do lado de vocês, me mostrou também a escritura pública feita no Cartório de Linhares, assinada por todos nós e também pelos demais donos de terras da antiga Sesmaria de Santana deixada em herança pelo meu pai minha mãe, me disse que essa escritura se baseou em uma planta do ano de 2004 onde a estrada divide ao meio as nossas propriedades e mostra também parte da área da lagoa na parte de vocês, por fim disse-me que a lei do registro público determina que somente um levantamento geo-referenciado pode resolver mais esse conflito, qualquer coisa sem esse levantamento não é válido perante o Cartório de Registro de Imóveis, diante de tudo isto o nosso arrendamento está em risco o que é muito ruim para todos nós, é em nome da nossa amizade, peço aguardar que seja feito este novo levantamento e se por acaso houver necessidade para não se prejudicar o arrendamento que tentaremos salvar podemos adquirir por qualquer preço de terras por menor que seja que gostaria que vocês me vendessem, dentro de valores do mercado, tenho certeza que três metros de largura de uma estrada não fará falta a vocês, infelizmente se terra/está faixa de terras de três metros de largura inviabiliza o arrendamento segundo o Fábio, foi informado pelo arrendatário, veja a minha situação o que peço é que vocês não permitam que eu perca esse arrendamento porque nenhum dos filhos gastou um centavo para ter estas terras, ganhamos de mão beijada como se diz, tô chorando não se envergonho, e um último apelo que faço a você e com esse arrendamento que eu cuido da minha saúde, o que eu recebo da aposentadoria dá só para pagar remédios (...).

Em outra ata notarial, constou ainda declaração de Hedimar Pedrini, agrimensor mencionado no acordo firmado entre as partes em 2012, que afirmou (evento 2072723, fl. 05):

(...) que conhece uma terra próxima à Lagoa Nova, Linhares-ES e que a mesma foi dividida há aproximadamente mais de 15 (quinze) anos entre os herdeiros da família Calmon, sendo que a herdeira Jolinda Calmon cedeu parte de sua área de Lagoa em favor de Joacyr Calmon, e por isso foi feita uma compensação com outra área margeando a estrada como uma permuta; sendo acrescentada uma parte de frente para a Lagoa para Joacyr e em contrapartida uma parte paralela de terra na estrada para Jolinda; 2) na época todos concordaram com uma medição feita pelo topógrafo Pedrini tudo de forma verbal, ficando eles com novas plantas; 3) que na época foram colocados os piquetes, mas em razão de um plantio de eucalipto e outras culturas no local não foi aberta a estrada como acordado, numa medida de dez metros de largura, sendo cinco metros de um lado do piquete e cinco metros do outro lado do piquete, mas que quando possível isso seria feito entre elas; 4) declara por fim que a estrada não está sendo retirada de nenhuma das partes dos herdeiros, sendo ela já existente no local (...).

Idêntica declaração foi firmada por ata notarial por Humberto Calmon Fernandes (evento 2072723, fl. 06).

O julgador de origem oportunizou à requerida/agravante manifestar-se sobre a novel documentação, contudo, ela se limitou a sustentar a impossibilidade de sua juntada em réplica e de alteração da causa de pedir (evento 2072723, fls. 10/21), o que foi impugnado pela parte contrária, que justificou a juntada de novas provas em réplica para demonstrar a inexistência de usucapião, pleiteando o julgamento antecipado da lide (evento 2072723, fls. 28/34).

Nesse contexto, o juízo
a quo
consignou que
“
a parte autora em réplica, apresentou novos documentos tendentes a infirmarem as alegações contidas na contestação, notadamente em relação a fato extintivo de seu direito (usucapião como matéria de defesa)”.
De igual modo, concluiu que
“
houve mero acréscimo de contornos aos fatos já narrados na inicial (suposta existência de contrato de permuta), com a finalidade de
t
entar afastar a defesa de mérito indireta (usucapião como matéria de defesa), não havendo, por conseguinte, se falar em alteração da causa de pedir
”
(evento 2072723, fls. 36/37).

Diante disso, a requerida/agravante pleiteou deferimento de prova pericial
“para delimitação das áreas objeto da demarcação, bem como para que se possa aferir a exata área objeto do processo, bem como se ratificar que a área ocupada pelos AUTORES corresponde exatamente à área que os mesmos possuem justo título de aquisição”,
assim como requereu a produção de prova oral
“de modo a se ratificar que a área ocupada pelos REQUERIDOS não pertence e nunca pertenceu aos AUTORES”
, e também que
“fora perdida pelo instituto do usucapião”
(evento 2072723, fls. 79/80).

Por meio da decisão agravada, o julgador procedeu ao julgamento antecipado parcial do mérito, rejeitando a preliminar de ilegitimidade do arrendatário, bem como a prejudicial de mérito de prescrição, assim como reconheceu a validade do contrato de permuta havido entre as partes e rejeitou o pedido de usucapião da requerida/agravante, resguardando a produção posterior da prova pericial, necessária, a propósito, ao pedido de demarcação (evento 2072724).

Tal como já consignado na decisão que apreciou a tutela de urgência recursal, não houve alteração indevida da causa de pedir (fls. 03/11 do evento 2072717) quando da oferta de réplica (fls. 32/82 do evento 2072722), na medida em que os requerentes, ora agravados, trouxeram o termo de acordo celebrado por escrito (fls. 84/88 do evento 2072722), no dia 09 de novembro de 2012, para defesa da alegação de usucapião e respaldo da versão inicial da existência de contrato de permuta firmado entre as partes.

De igual modo, não houve juntada extemporânea de documentação, porque o referido termo de acordo, assim como outros documentos, foram colacionados à ação originária para contrapor os documentos apresentados pela parte requerida, ora agravante, quando da oferta de contestação, o que é legitimado pelo artigo 435,
caput
, do CPC. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. RÉPLICA. JUNTADA DE DOCUMENTO. ADMISSIBILIDADE. CONTRATO DE CÂMBIO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA FORMAL. IRRELEVÂNCIA NA HIPÓTESE. VALIDADE DO CONTRATO PRINCIPAL E DO CONTRATO DE FIANÇA. RECURSO DESPROVIDO.
1 - Consoante pacífica jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, é amplamente admitido a juntada de documentos por ocasião da réplica para contrapor argumento levantado na contestação. Precedentes.
[...] 6 – Recurso desprovido. (TJES; Apl 0006840-34.2010.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 15/05/2017; DJES 23/05/2017)

O juiz de primeiro grau observou a regra do artigo 437, §1º, do CPC e permitiu (fl. 08 do evento 2072723) a manifestação da parte requerida, ora agravante acerca do referido documento (fls. 10/21 do evento 2072723). Aliás, esta sequer comprovou o prejuízo acarretado pelo modo de atuação dos requerentes/agravados. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. MENSALIDADES ESCOLARES. DOCUMENTO. JUNTADA. RÉPLICA. CERCEAMENTO. NULIDADE PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "o reconhecimento da nulidade processual exige a efetiva demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)" (AgInt no AREsp 1310558/SP, Rel. Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019).
2. No caso, o prejuízo não foi comprovado, pois a parte teve oportunidade de se manifestar sobre o documento juntado na réplica
e deixou transcorrer o prazo.
Além disso, o documento não foi a única prova a basear a condenação.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 1.777.885; Proc. 2020/0274531-8; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 26/08/2021)

O termo de acordo juntado aos autos, firmado em 2012, assim como as atas notariais acostadas à réplica, lavradas em 03/10/2017 (já após a contestação), somente corroboram o contrato verbal de permuta indicado na inicial, com base no qual se pleiteou a demarcação dos novos limites das propriedades.

Veja-se que inexiste causa de pedir ou pedido embasado no termo de acordo de 2012. O fato de o julgador de origem ter considerado que o novo documento consolida o contrato de permuta e de tê-lo tido como válido, não implica alteração da causa de pedir ou pedido.

Nesse ponto, assinala-se que, momento algum antes do julgamento antecipado parcial do mérito, foram apontados litisconsortes passivos necessários com base no aludido acordo. Um dos litisconsortes indicados é, inclusive, filho e procurador da agravante, com poderes de representação especificamente junto ao presente processo (fl. 23 do evento 2072719), e não suscitou a afronta ao artigo 114 do CPC na primeira oportunidade, o que denota a incidência do artigo 278,
caput
, do CPC, porquanto a
“nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.

Além disso, tal como igualmente assentado na decisão que apreciou a tutela provisória recursal, não é todo confinante que é litisconsórcio passivo necessário nas ações demarcatórias parciais, e sim os vizinhos lindeiros da área específica que se visa demarcar. Nessa toada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DEMARCATÓRIA. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. LITISCONSORTES PASSIVOS. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Malgrado a citação tenha sido realizada por edital, sem o mínimo de esforço para que fosse providenciada a citação pelos correios dos confinantes, houve comparecimento espontâneo dos réus, assistidos por defensor público como curador especial, e posteriormente sendo facultada a constituição de advogado particular, a suprir o vício - inexistindo prejuízos, na forma do art. 239, §1º, CPC.
2) Inexiste necessidade de formação de litisconsórcio necessário entre os agravantes e aqueles por eles apontados, eis que não se tratam de confinantes ou confrontantes da área em litígio.
3) Recurso desprovido. (TJES; AI 0000686-72.2019.8.08.0019; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 08/10/2019; DJES 17/10/2019)

No caso sob exame, consta da inicial que
“o imóvel supracitado tem como confrontantes: ao Sul, a Sra. Joacyr Carvalho Calmon; ao Norte, Sr. Raimundo de Paula Soares Filho, a Leste, o Sr. Raimundo de Paula Soares Filho; e a Oeste, a Lagos Nova”
, sendo que
“a área conflitante diz respeito apenas com a confrontante Joacyr Carvalho Calmon”
(evento 2072717, fl. 08).

Embora a agravante aponte erro quando da celebração do acordo de fls. 84/88 do evento 2072722, que serviu de fundamento para confirmar o contrato de permuta havido entre as partes, já transcorreu o prazo decadencial do artigo 178, inciso II, do Código Civil, para pleitear sua anulação.

Contudo, como dito, o acordo firmado em 2012 somente confirmou o contrato de permuta já apontado na inicial. A pretensão demarcatória exigirá a produção prévia de prova pericial, já deferida, justamente para estabelecer os limites das duas propriedades, considerando a área contígua à lagoa pertencente aos requerentes/agravados que foi cedida à requerida/agravante, que, em igual proporção, será subtraída da propriedade desta às margens da estrada que separa ambos os imóveis.

Anote-se que, na inicial, os requerentes/agravados indicam metragem aproximada de três metros ao longo da estrada que dá acesso e divide os terrenos (evento 2072717, fl. 10), que foi justamente a área acordada pelas partes em 2012 (evento 2072722, fl. 86, item “c”), pleiteando precisamente
“
a determinação, por sentença, do traçado da linha demarcatória dos novos limites entre as duas propriedades acima descritas, com a consequente demarcação pelo agrimensor nomeado pelo Ju
í
zo, homologando-se a demarcação efetuada, com a restituição aos Autores a propriedade/posse do terreno injustamente invadido
”
(evento 2072717, fl. 11).

Embora a usucapião da terra contígua à lagoa (originalmente pertencente aos requerentes/agravados, objeto da permuta) tenha sido arguida como matéria de defesa na contestação apresentada pela ora agravante (fls. 45/60 do evento 2072718 e fls. 01/17 do evento 2072719)
1
, o que é admitido de acordo com a súmula nº 237 do Supremo Tribunal Federal
2
, com o reconhecimento da validade do contrato de permuta, impõe-se o indeferimento de plano da tese.

Apesar de se ter vislumbrado na decisão que atribuiu efeito suspensivo ao presente recurso possível cerceamento de defesa, pelo fato de a agravante ter pleiteado a produção de prova testemunhal e pericial, mostra-se absolutamente desnecessária a produção de prova testemunhal para comprovação da usucapião, na medida em que a posse da área contígua à lagoa foi transferida à agravante pelos legítimos proprietários, ora agravados, após o contrato de permuta havido entre as partes, pendente apenas o cumprimento da parte que coube à agravante, que, após finda condição suspensiva (arrendamento), negou-se a cumprir o combinado, renovando o arrendamento da área e ensejando o imediato ajuizamento da presente demanda.

A própria agravante menciona na contestação o acordo firmado com os agravados, que lhe possibilitou exercer a posse da área contígua à lagoa, em que pese negar a permuta com parte da sua propriedade e insistir na tese de usucapião (olvidando-se de que pendia condição suspensiva quanto ao cumprimento da sua parte na avença, conforme avençado entre as partes).

A agravante exerce a posse mansa e pacífica da área que lhe foi cedida justamente porque se comprometeu a entregar parte da área do seu imóvel após o término do contrato de arrendamento vigente, e, inclusive, firmou acordo posteriormente (conforme demonstrado em réplica) assegurando aos agravados parte dos rendimentos respectivos (como já visto).

Por fim, as questões relativas à delimitação de ambas as propriedades, considerando a área cedida à agravante, deverá ser oportunamente apreciada pelo julgador de origem, após realização da prova pericial, já deferida, quando do julgamento da pretensão demarcatória.

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente agravo.

É como voto.

1
O que se pode extrair da contestação, apesar do pedido final possibilitar interpretações divergentes.

2
Ainda que assim não se entendesse, a matéria poderia ter sido desta forma apreciada pelo julgador de origem, conforme consta da decisão que apreciou o efeito recursal, ante a incidência dos princípios da fungibilidade, da economia processual e da primazia da resolução meritória.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DEMARCATÓRIA. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS EM RÉPLICA PARA CONTRAPOR ALEGADO FATO IMPEDITIVO. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO OBSERVADO. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DE PERMUTANTE E CONFRONTANTE DA ÁREA QUE SE PRETENDE DEMARCAR. PROVA PERICIAL NECESSÁRIA PARA ANÁLISE DO PEDIDO DEMARCATÓRIO JÁ DEFERIDA. VALIDADE DE PRÉVIO CONTRATO DE PERMUTA QUE EMBASA PEDIDO DE NOVOS MARCOS DEMARCATÓRIOS. AFASTADA TESE DE DEFESA DE USUCAPIÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não houve alteração indevida da causa de pedir quando da oferta de réplica, na medida em que apresentada defesa da alegação de usucapião e confirmada a versão inicial da existência de contrato de permuta firmado entre as partes.

2. Os novos documentos foram colacionados à ação originária para contrapor os documentos apresentados quando da oferta de contestação, o que é legitimado pelo artigo 435,
caput
, do CPC.

3. Observada a regra do artigo 437, §1º, do CPC, sem que sequer tenha sido demonstrado qualquer o prejuízo pela juntada da documentação em réplica.

4. A documentação juntada à réplica corrobora o contrato verbal de permuta indicado na inicial, com base no qual se pleiteou a demarcação dos novos limites das propriedades.

5. O fato de o julgador de origem ter considerado que o novo documento consolida o contrato de permuta e de tê-lo tido como válido, não implica alteração da causa de pedir ou pedido.

6. Não é todo confinante que é litisconsórcio passivo necessário nas ações demarcatórias parciais, e sim os vizinhos lindeiros da área específica que se visa demarcar, o que foi observado no caso concreto.

7. A pretensão demarcatória exigirá a produção prévia de prova pericial, já deferida, justamente para estabelecer os limites das duas propriedades, considerando a área contígua à lagoa pertencente aos requerentes/agravados que foi cedida à requerida/agravante, que, em igual proporção, será subtraída da propriedade desta às margens da estrada que separa ambos os imóveis.

8. Embora a usucapião da terra contígua à lagoa tenha sido arguida como matéria de defesa na contestação, o que é admitido de acordo com a súmula nº 237 do Supremo Tribunal Federal, com o reconhecimento da validade do contrato de permuta, impõe-se o indeferimento de plano da tese.

9. Mostra-se absolutamente desnecessária a produção de prova testemunhal para comprovação da usucapião, na medida em que a posse da área contígua à lagoa foi transferida à agravante pelos legítimos proprietários, ora agravados, após o contrato de permuta havido entre as partes, pendente apenas o cumprimento da parte que coube à agravante, que, após finda condição suspensiva (arrendamento), negou-se a cumprir o combinado, renovando o arrendamento da área e ensejando o imediato ajuizamento da presente demanda.

10. As questões relativas à delimitação de ambas as propriedades, considerando a área permutada já cedida à agravante, deverá ser oportunamente apreciada pelo julgador de origem, após realização da prova pericial, já deferida.

11. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto de relatoria.