Tribunal: TJES
Processo: 5001494-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-11-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE
. RECUSA EM ARCAR COM OS CUSTOS DE EXAMES PARA CONCLUSÃO DO DIAGNÓSTICO CLÍNICO. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO CREDENCIADO QUE ASSISTE AO ENFERMO
. ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE INSTITUÍDO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). SUPERAÇÃO LEGISLATIVA DA JURISPRUDÊNCIA. LEI 14.454/2022. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, constituindo o núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

2)
Segundo a doutrina de Ingo W. Sarlet, Luiz G. Marinoni e Daniel Mitidiero, “para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível” (Curso de Direito Constitucional, 6ª edição – revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 671).

3)
É igualmente consabido que, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (Súmula nº 608-STJ).

4)
Os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor, garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

5)
A conveniência da indicação do tratamento adequado é de competência exclusiva do médico que assiste ao enfermo, nos moldes do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018) e da jurisprudência do STJ.

6)
Havendo solicitação do profissional médico, é dever da operadora de plano de saúde custear os exames FISH (Hibridação In Situ por Fluorescência) e CARIÓTIPO para paciente portador de câncer do tipo Mieloma Múltiplo.

7)
O entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, no sentido de que “o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo”, foi superado pela Lei Federal 14.454/2022, que passou a dispor que as operadoras de planos de assistência à saúde são obrigadas a realizar tratamentos, exames e demais procedimentos terapêuticos prescritos pelo médico do paciente, mesmo não constantes da lista da ANS, quando haja eficácia comprovada e seja recomendado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (Conitec) no SUS ou por alguma entidade especializada de renome internacional.

8)
Muito embora a decisão tenha sido proferida em sede de recurso repetitivo, dotado de efeito vinculante, o Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, a ele não se sujeita, porquanto todos os três poderes instituídos constitucionalmente possuem a capacidade de interpretação do ordenamento. Com efeito, a superação legislativa da jurisprudência afigura-se como importante mecanismo para o adequado funcionamento do sistema de freios e contrapesos (
checks and balances
) e para evitar a fossilização da Constituição.

9)
Nesse contexto, expungida, por ora, a limitação de procedimentos cobertos pelos planos de saúde, reputa-se abusiva a negativa da agravante de cobertura do exame PET-SCAN, mesmo não constando da Diretriz de Utilização nº 60, do rol da ANS – RN 465/2021, Anexo II, haja vista tratar-se de procedimento comprovadamente eficaz e recomendado por agência nacional de saúde.

10)

Recurso desprovido
.

11) Tese divergente (1)
: Não há que se falar em negativa indevida de cobertura dos exames pelos métodos
Fish
e Cariótipo na hipótese em que não houve pedido médico para o código correto do método
Fish
e, ainda, tenha sido autorizado um estudo de alterações cromossômicas.

12) Tese divergente (2)
: Não constando o exame
Pet-Scan
do rol da ANS para o tipo de tumor que acomete o paciente, inexiste abusividade na negativa de cobertura. Isso porque, em que pese a inovação trazida pela Lei nº 14.454/22 ao artigo 10 da Lei nº 9.656/98, as operadoras dos planos de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos, pelo que não há que se falar em superação dos precedentes da Segunda Seção do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001494-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: MARCELLO DALVI QUINTAES
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

01/112022

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001494-44.2022.8.08.0000

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Na sessão do dia 27 de setembro de 2022, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas ao crivo deste colendo órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o douto relator, Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho médico, mantendo incólume a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada pleiteada por Marcallo Dalvi Quintaes.

O preclaro relator compreendeu que foi abusiva a negativa de cobertura do exame
Pet-Scan
, mesmo que não conste na diretriz de utilização nº 60, do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS), pois foi o método comprovadamente eficaz indicado pelo médico que assiste o paciente.

O voto de relatoria afastou a incidência dos precedentes do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp nº 1.889.704/SP por conta do advento da Lei nº 14.454/22, bem como ponderou que o agravado foi diagnosticado com câncer do tipo mieloma múltiplo, plasmocitoma, e que os exames pelo método
Fish
e Cariótipo constam no rol da ANS.

De fato, a prova documental (eventos 11305043, 11305052, 11305306 e 11305344) denota que a médica que acompanha o recorrido solicitou a realização dos referidos exames em razão do citado diagnóstico cancerígeno, sendo que os procedimentos pelos métodos Fish e Cariótipo constam expressamente do rol da ANS (evento 2197315).

Ao compulsar os eventos 11305328 e 11305330 dos autos de origem, reputo que não houve negativa indevida dos exames pelos métodos
Fish
e Cariótipo, uma vez que a operadora de plano de saúde justificou que não houve pedido médico para o código correto do método
Fish
e que fora autorizado um estudo de alterações cromossômicas, tendo sido indeferido o pleito excedente.

No que concerne ao exame
Pet-Scan
, considero que foi legítima a atuação da operadora de plano de saúde, porquanto este procedimento não foi previsto no rol da ANS para o tipo de tumor que acomete o agravado, consoante se depreende das diretrizes de utilização juntadas no evento 2197315 e do parecer técnico nº 37/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018 da agência reguladora em enfoque (evento 2197316).

Impende destacar que a judicialização da saúde acarreta o desprestígio da agência reguladora do setor e retira a previsibilidade dos custos das operadoras de plano de saúde.

Há muito tempo que defendo que ampliar as obrigações das operadoras de plano de saúde, impondo-lhes o dever de custeio de procedimentos não previstos no rol da ANS, nem nos negócios jurídicos, configura uma indevida ingerência estatal na regulação técnica da agência reguladora e violação à segurança jurídica.

As empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos.

Em que pese a inovação trazida pela Lei nº 14.454/22 ao artigo 10 da Lei nº 9.656/98, considero que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Ademais, tenho que sequer há que se falar em superação dos precedentes da Segunda Seção do Tribunal da Cidadania
[1]
, que definiram a tese de que rol de procedimentos da ANS, em regra, possui natureza taxativa, porque mesmo após a publicação da supracitada lei foi mantida essa orientação pela Quarta Turma do STJ, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVMENTO AO RECURSO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDANTE. 1. A Quarta Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. A partir deste entendimento,
a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, através de prova técnica.
1.1. Ademais, a Segunda Seção deste STJ, em recente julgamento (EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP) reafirmou o entendimento acima delineado, fixando as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia: 1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 1.2. Na presente hipótese, as instâncias ordinárias se limitaram a afirmar que o rol da ANS seria meramente exemplificativo, concluindo pela abusividade da recusa de cobertura, sem observar a efetiva necessidade do procedimento não previsto. Não houve debate acerca de elementos concretos que possam justificar a cobertura do procedimento não previsto no rol mínimo de cobertura, mostrando-se necessária a anulação do acórdão e da sentença, com o retorno do feito à primeira instância, para novo julgamento da controvérsia. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.946.118/MT, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDANTE.
1. O rol de cobertura de doenças previsto na ANS não é exemplificativo, somente podendo ser relativizado em hipóteses excepcionais, com demonstração técnica da efetiva necessidade.
Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.984.045/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.).

Nesse contexto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação de custeio de uma melhor e específica condição de vida do paciente, com exame não padronizado para o seu tipo de tumor, esteja dentro dos limites pactuados.

Pelo exposto, rogando vênia ao Eminente Relator, Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza, com arrimo no artigo 927, inciso III, do CPC, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de revogar a tutela provisória de urgência de natureza antecipada concedida ao agravado.

É como voto.

*

* *

gvg*

[1]

EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022 e EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o recorrido ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenizatória em virtude da negativa de autorização para a cobertura dos exames solicitados pela médica que o acompanha (PetScan, método FISH E CARIÓTIPO) após o diagnóstico de câncer do tipo Mieloma Múltiplo, Plasmocitoma, com massa e afetação do trato ósseo, em estágio avançado.

Nesse contexto, é cediço que o direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, constituindo o núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

Segundo a doutrina de Ingo W. Sarlet, Luiz G. Marinoni e Daniel Mitidiero,
“para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível”
(Curso de Direito Constitucional, 6ª edição – revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 671).

É igualmente consabido que, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
,

salvo os administrados por entidades de autogestão”
(Súmula nº 608-STJ).

Com efeito, os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor, garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

Fincadas essas premissas, é cediço que
a conveniência da indicação do tratamento adequado é de competência exclusiva do médico que assiste ao enfermo
, nos moldes do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018):

Capítulo I

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

XVI –
Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento
, salvo quando em benefício do paciente.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA EM ARCAR COM OS CUSTOS DOS MATERIAIS PARA CIRURGIA DE URGÊNCIA. DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. INEXISTÊNCIA. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DA OPERADORA. NATUREZA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...]

3. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado,
sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico
.

4. Na hipótese, o valor da indenização por danos morais, arbitrado em R$ 8.000,00 (oito mil reais), não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos, de modo que não se viabiliza a excepcional intervenção desta Corte.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.799.638/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 2/12/2021)

No caso dos autos, conforme se depreende da prova documental coligida (id’s 11305043, 11305052, 11305304, 11305306, 11305344), a profissional médica credenciada à agravada e que acompanha o recorrido solicitou expressamente a realização dos exames descritos acima após diagnóstico de câncer do tipo Mieloma Múltiplo.

Em relação ao Estudo de Alterações Cromossômicas, a justificativa para a realização de dois exames foi devidamente apresentada pelo laboratório clínico (id 2197312). Vejamos:

“
Na maioria das vezes, as avaliações pela técnica FISH (hibridação in situ por fluorescência) são realizadas utilizando uma única sonda específica para a alteração genética que se quer estudar, por exemplo: o exame FISH para pesquisa da t(14,16) IGH/MAF. Neste exame é utilizado apenas uma sonda que vai pesquisar esta única translocação entre os cromossomos 14 e 16.

No caso do painel de FISH para mieloma múltiplo são utilizados um conjunto de sondas para detectar as 6 principais alterações cromossômicas que auxiliam na definição de prognóstico e direcionamento de tratamento do paciente [...].”

Nesse contexto, em relação aos
exames FISH (Hibridação In Situ por Fluorescência) e CARIÓTIPO
, não há razão para a reforma da decisão agravada, mormente por terem sido solicitados por profissional médico que assiste ao enfermo, bem como por constarem expressamente do rol de procedimentos e eventos em saúde instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Por outro lado, no que se refere negativa de cobertura do
exame PET-SCAN
e de
quaisquer exames a serem solicitados pelo médico do agravado
, vale lembrar que a Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, pacificou o seguinte entendimento, a saber:

1.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo
;

2.
A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS
se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
da ANS.

Nada obstante, como é de amplo conhecimento, em 21/09/2022 foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Federal n° 14.454/2022, como forma de “reação legislativa” ou “superação legislativa” do sobredito precedente vinculante do STJ.

A partir de sua publicação, passa novamente a vigorar no ordenamento jurídico o entendimento outrora predominante no sentido de que
as
operadoras de planos de assistência à saúde são obrigadas a realizar tratamentos, exames e demais procedimentos terapêuticos prescritos pelo médico
do paciente
, mesmo não constantes da lista da ANS, quando
haja eficácia comprovada e seja recomendado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (Conitec) no SUS ou por alguma entidade especializada de renome internacional
.

Eis o inteiro teor do novel diploma normativo:

Art. 1º Esta Lei altera a
Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998
, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º A
Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998
, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º
Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990
(Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

“Art. 10. [...]

§ 4º
A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

[...]

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Muito embora a decisão tenha sido proferida em sede de recurso repetitivo, dotado de efeito vinculante, o Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, a ele não se sujeita, porquanto todos os três poderes instituídos constitucionalmente possuem a capacidade de interpretação do ordenamento.

Com efeito, a superação legislativa da jurisprudência afigura-se como importante mecanismo para o adequado funcionamento do sistema de freios e contrapesos (
checks and balances
) e para evitar a fossilização da Constituição.

Nesse contexto, expungida, por ora, a limitação de procedimentos cobertos pelos planos de saúde, reputa-se abusiva a negativa da agravante de cobertura do
exame

PET-SCAN
, mesmo não constando da Diretriz de Utilização nº 60, do rol da ANS – RN 465/2021, Anexo II, haja vista tratar-se de procedimento comprovadamente eficaz e recomendado por agência nacional de saúde.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas a ele nego provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE
. RECUSA EM ARCAR COM OS CUSTOS DE EXAMES PARA CONCLUSÃO DO DIAGNÓSTICO CLÍNICO. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO CREDENCIADO QUE ASSISTE AO ENFERMO
. ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE INSTITUÍDO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). SUPERAÇÃO LEGISLATIVA DA JURISPRUDÊNCIA. LEI 14.454/2022. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, constituindo o núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

2)
Segundo a doutrina de Ingo W. Sarlet, Luiz G. Marinoni e Daniel Mitidiero, “para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível” (Curso de Direito Constitucional, 6ª edição – revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 671).

3)
É igualmente consabido que, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (Súmula nº 608-STJ).

4)
Os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor, garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

5)
A conveniência da indicação do tratamento adequado é de competência exclusiva do médico que assiste ao enfermo, nos moldes do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018) e da jurisprudência do STJ.

6)
Havendo solicitação do profissional médico, é dever da operadora de plano de saúde custear os exames FISH (Hibridação In Situ por Fluorescência) e CARIÓTIPO para paciente portador de câncer do tipo Mieloma Múltiplo.

7)
O entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, no sentido de que “o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo”, foi superado pela Lei Federal 14.454/2022, que passou a dispor que as operadoras de planos de assistência à saúde são obrigadas a realizar tratamentos, exames e demais procedimentos terapêuticos prescritos pelo médico do paciente, mesmo não constantes da lista da ANS, quando haja eficácia comprovada e seja recomendado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (Conitec) no SUS ou por alguma entidade especializada de renome internacional.

8)
Muito embora a decisão tenha sido proferida em sede de recurso repetitivo, dotado de efeito vinculante, o Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, a ele não se sujeita, porquanto todos os três poderes instituídos constitucionalmente possuem a capacidade de interpretação do ordenamento. Com efeito, a superação legislativa da jurisprudência afigura-se como importante mecanismo para o adequado funcionamento do sistema de freios e contrapesos (
checks and balances
) e para evitar a fossilização da Constituição.

9)
Nesse contexto, expungida, por ora, a limitação de procedimentos cobertos pelos planos de saúde, reputa-se abusiva a negativa da agravante de cobertura do exame PET-SCAN, mesmo não constando da Diretriz de Utilização nº 60, do rol da ANS – RN 465/2021, Anexo II, haja vista tratar-se de procedimento comprovadamente eficaz e recomendado por agência nacional de saúde.

10)

Recurso desprovido
.

11) Tese divergente (1)
: Não há que se falar em negativa indevida de cobertura dos exames pelos métodos
Fish
e Cariótipo na hipótese em que não houve pedido médico para o código correto do método
Fish
e, ainda, tenha sido autorizado um estudo de alterações cromossômicas.

12) Tese divergente (2)
: Não constando o exame
Pet-Scan
do rol da ANS para o tipo de tumor que acomete o paciente, inexiste abusividade na negativa de cobertura. Isso porque, em que pese a inovação trazida pela Lei nº 14.454/22 ao artigo 10 da Lei nº 9.656/98, as operadoras dos planos de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos, pelo que não há que se falar em superação dos precedentes da Segunda Seção do STJ.

DECISÃO
Por maioria, conhecer do recurso mas a ele negar provimento.