Tribunal: TJES
Processo: 5006123-57.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO -
– COISA JULGADA QUANTO AO ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E QUANTO A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA – MATÉRIAS
APRECIADAS POR DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA ADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
–
SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Preliminar
: Neste caso, o recurso de apelação não viola o princípio da dialeticidade, uma vez que é possível depreende o porquê do inconformismo do banco apelante com a r. sentença. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido da inviabilidade de se reiterar, em sede de embargos à execução, matérias já julgadas em sede de exceção de pré-executividade, em razão de serem acobertadas pelo manto da coisa julgada. Precedentes. Assim, inviável nova apreciação pelo Poder Judiciário das teses da ocorrência de ofensa aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da segurança jurídica e a desproporcionalidade do valor da multa aplicada, sob o fundamento de que não foram observados os critérios previstos no art. 57 do CDC.

3.
O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia da entidade de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

4.
O procedimento administrativo que culminou na aplicação de multa em desfavor da recorrente não violou o devido processo legal, na medida em que assegurou a garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes deste Tribunal.

5.
Recurso conhecido e improvido. Majoração da condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, em razão da sucumbência recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006123-57.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5006123-57.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado do(a) APELANTE: BEATRIZ HELENA MAIA RIBEIRO ESTRELLA ROLDAN - RJ123705-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
CLARO NEXTEL COMUNICAÇÕES LTDA
em face da r. sentença contida no ID 1650266, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que rejeitou os pedidos formulados pela empresa apelante nos embargos à execução fiscal opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Outrossim, condenou a apelante ao pagamento das custas processuais, bem como nos honorários advocatícios que, com base no art. 85, §3°, incisos I do CPC, foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais apresentadas no ID 1650270, em resumo, a apelante alega que:
(I)

“
a decisão administrativa foi desprovida de fundamentação e motivação, sendo absolutamente genéricos os critérios para a imposição de sanção pecuniária, que se observa em valor desproporcional em relação ao caso apresentado pela consumidora, evidenciando-se não somente o caráter arrecadatório por parte do órgão administrativo, como a patente afronta a razoável duração do processo, tutelada pelo artigo 5º, LXXII, da Constituição Federal.
”
(fl. 07);
(II)

“
a CLARO NXT prestou os esclarecimentos necessários e que não houve falha nos serviços, mais uma vez demonstrando a ausência de apuração da veracidade dos fatos pelo PROCON, haja vista que sem qualquer prova acerca do prejuízo alegado, aplicou multa à CLARO NXT em valor extremamente elevado.
”
(fl. 07);
(III)
“
para que houvesse a imposição de multa no caso concreto, seria necessário demonstrar que a CLARO NXT prestou um serviço efetivamente inadequado, o que não se verificou; eis que tão somente com as informações trazidas na demanda administrativa, não é possível concluir que a apelante teria, de fato, obtido qualquer vantagem econômica perante o consumidor.
”
(fl. 07);
(IV)

“
o PROCON aplicou no caso em destaque a absurda sanção no valor executado de R$ 48.837,34 (quarenta e oito mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e quatro centavos), a qual decorre de uma reclamação isolada, ao arrepio de suas funções precípuas
”
(fl. 09);
(V)

“
é certo que o valor fixado ora executado na exorbitante quantia de R$ 48.837,34 (quarenta e oito mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e quatro centavos) mostra-se excessivo quando comparado aos supostos danos relatados pelo consumidor – os quais, mesmo na hipótese de considerarem comprovados, tampouco justificariam a imposição de tamanha penalidade.
”
(fl. 13);
(VI)

“
Consoante se depreende dos autos do processo administrativo, salta os olhos o fato de que o procedimento levou cerca de cinco anos para ser decidido,

o que evidencia a inércia e desídia do PROCON na condução de seus procedimentos, acarretando na completa perda de eficiência da sanção pecuniária aplicada.
”
(fl. 14);
(VII)
Subsidiariamente, pugna pela redução do montante fixado, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido,
“para anular a decisão administrativa proferida no processo administrativo n° 0111-008.794-0 (2.651/2011), julgando procedentes os embargos opostos pela CLARO NXT, com a inversão do ônus sucumbencial.” (fl. 24).

Em sede de contrarrazões apresentadas no ID 1650276, o ente público alega, preliminarmente, a ausência de dialeticidade recursal. No mérito, pugna que o recurso seja improvido.

Em decisão que consta no ID 1744948, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do CPC.

Desembargadora substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, o apelado arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

A municipalidade argumentou que “
a empresa apelante não cuidou de enfrentar os fundamentos que sustentaram a r. sentença recorrida, limitando-se a efetuar alegações genéricas lançadas na peça exordial dos seus embargos à execução
” (fl. 06, ID n° 1650276).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da empresa embargante/apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegalidade da multa aplicada pelo Procon municipal ou subsidiariamente a desproporcionalidade da sanção. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇAO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar arguida pelo ente público.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
CLARO NEXTEL COMUNICAÇÕES LTDA
em face da r. sentença contida no ID 1650266, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que rejeitou os pedidos formulados pela empresa apelante nos embargos à execução fiscal opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento das custas processuais, bem como nos honorários advocatícios que, com base no art. 85, §3°, incisos I do CPC, foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais apresentadas no ID 1650270, em resumo, a apelante alega que:
(I)

“
a decisão administrativa foi desprovida de fundamentação e motivação, sendo absolutamente genéricos os critérios para a imposição de sanção pecuniária, que se observa em valor desproporcional em relação ao caso apresentado pela consumidora, evidenciando-se não somente o caráter arrecadatório por parte do órgão administrativo, como a patente afronta a razoável duração do processo, tutelada pelo artigo 5º, LXXII, da Constituição Federal.
”
(fl. 07);
(II)

“
a CLARO NXT prestou os esclarecimentos necessários e que não houve falha nos serviços, mais uma vez demonstrando a ausência de apuração da veracidade dos fatos pelo PROCON, haja vista que sem qualquer prova acerca do prejuízo alegado, aplicou multa à CLARO NXT em

valor extremamente elevado.
”
(fl. 07);
(III)
“
para que houvesse a imposição de multa no caso concreto, seria necessário demonstrar que a CLARO NXT prestou um serviço efetivamente inadequado, o que não se verificou; eis que tão somente com as informações trazidas na demanda administrativa, não é possível concluir que a apelante teria, de fato, obtido qualquer vantagem econômica perante o consumidor.
”
(fl. 07);
(IV)

“
o PROCON aplicou no caso em destaque a absurda sanção no valor executado de R$ 48.837,34 (quarenta e oito mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e quatro centavos), a qual decorre de uma reclamação isolada, ao arrepio de suas funções precípuas
”
(fl. 09);
(V)

“
é certo que o valor fixado ora executado na exorbitante quantia de R$ 48.837,34 (quarenta e oito mil, oitocentos e trinta e sete reais e trinta e quatro centavos) mostra-se excessivo quando comparado aos supostos danos relatados pelo
consumidor – os quais, mesmo na hipótese de considerarem comprovados, tampouco justificariam a imposição de tamanha penalidade.
”
(fl. 13);
(VI)

“
Consoante se depreende dos autos do processo administrativo, salta os olhos o fato de que o procedimento levou cerca de cinco anos para ser decidido,

o que evidencia a inércia e desídia do PROCON na condução de seus procedimentos, acarretando na completa perda de eficiência da sanção pecuniária aplicada.
”
(fl. 14);
(VII)
Subsidiariamente, pugna pela redução do montante fixado, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido,
“para anular a decisão administrativa proferida no processo administrativo n° 0111-008.794-0 (2.651/2011), julgando procedentes os embargos opostos pela CLARO NXT, com a inversão do ônus sucumbencial.” (fl. 24).

Inicialmente, verifico que o recurso de apelação preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Na origem, o
CLARO NEXTEL COMUNICAÇÕES LTDA
opôs embargos à execução fiscal sustentando a nulidade da multa aplicada pelo Procon municipal no Processo Administrativo nº 2.651/2011 (FA nº 0111-008.794-0), que deu ensejo à CDA nº 3.892/2018, embasadora da execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e, subsidiariamente, que seu valor foi aplicado de maneira desproporcional e desarrazoada.

O procedimento referido fora instaurado a partir da reclamação feita pelo Sra. Mara Lurdes Simeone Gomes, sob o fundamento de que teve suas linhas de telefone bloqueadas e que a empresa apelante procedeu a cobrança indevida de valores que se encontravam devidamente quitados.

Em seguida, foram expedidas notificações para comparecimento em audiência de conciliação na sede do Procon Municipal (fls. 12 do ID 1650254).

Nesse ponto, verifico que a notificação da apelante foi devidamente recebida em seu endereço (fl. 15 do evento 1650254).

A audiência foi realizada conforme termo que se encontra à fl. 16 do ID 1650254, sem que fosse possível um acordo entre as partes.

Posteriormente, foi prolatada a decisão administrativa (fls. 16 e ss do evento 16, ID 1650255), que considerou ter a empresa recorrente incorrido em prática abusiva por ter
“cobrado por um serviço do qual não se prestou devidamente, do qual nunca fora solicitado por este e que, de forma prejudicial, lhe fora imposta a cobrança de um débito do qual desconhece e discorda. Além de privar o acesso aos serviços, bloqueando as linhas da reclamante.”

Fora salientado na referida decisão, ainda, que
“a reclamada, em sua defesa escrita juntada aos autos do processo na folha de n° 14, relata que o serviço foi desativado por falta de pagamento, contudo a reclamante procedeu com o pagamento de todos os valores, que haviam sido informados pela reclamada. Ademais, a reclamante informa que teve prejuízos com os procedimentos adotados pela reclamada, posto que teve o interrompimento do serviço de forma indevida e sem qualquer prévio aviso. A reclamante esteve no escritório da reclamada por diversas vezes e nunca recebeu qualquer menção sobre o débito alegado, ou mesmo qualquer cobrança. Caracterizando a ilegalidade e abusividade por parte da reclamada que afirma a existência de débitos sem ao menos comprovar que tais débitos existem, outrossim, a reclamante efetuou diversos outros pagamentos após a dita inserção dos débitos alegados pela reclamada.”

Com fulcro nesses fundamentos, foi aplicada a multa administrativa, no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Postas estas premissas, de início, ao compulsar detidamente os autos, observa-se que a apelante apresentou exceção de pré-executividade nos autos do feito executivo n° 5003213-28.2018.8.08.0024, trazendo como tópicos daquela peça: a ocorrência de ofensa aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da segurança jurídica e a desproporcionalidade do valor da multa aplicada, sob o fundamento de que não foram observados os critérios previstos no art. 57 do CDC.

Observo que a apelante repisa essas teses, que foram rechaçadas na origem, não sendo possível a reapreciação dos temas, em virtude da eficácia preclusiva da coisa julgada, uma vez que tratam-se de reiterações de matérias afastadas no âmbito da exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal.

As referidas matérias foram analisadas e rejeitadas em primeira instância, não tendo a recorrente interposto recurso, conforme se verifica da decisão contida às fls. 06/10 do ID 1650245.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido da inviabilidade de se reiterar, em sede de embargos à execução, matérias já julgadas em sede de exceção de pré-executividade, em razão de serem acobertadas pelo manto da coisa julgada, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA DEFINITIVAMENTE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. As questões decididas definitivamente em sede de Exceção de Pré-Executividade, ainda que de ordem pública, não podem ser renovadas na oposição de Embargos do Devedor em razão da preclusão consumativa. Precedentes: AgInt no RESP. 1.650.413/RJ, Rel. Min. BENEDITO Gonçalves, DJe 30.8.2019; AgInt no RESP. 1.712.177/SP, Rel. Min. Regina HELENA COSTA, DJe 14.6.2018; AgInt no AREsp. 872.075/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.2.2018. 2.
Hipótese em que o Tribunal de origem, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, consignou expressamente que a matéria relativa à prescrição já foi discutida em sede de Exceção de Pré-Executividade e em Agravo de Instrumento, restando acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, sendo inadmissível, pois, a rediscussão em sede de Embargos à Execução e no presente recurso
(fls. 173). 3. Agravo Interno da Empresa desprovido. (STJ; AgInt-REsp 1.870.618; Proc. 2017/0282042-4; SP; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 18/09/2020)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. TEMA DECIDIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. ANÁLISE QUANTO AOS REQUISITOS FORMAIS DA CDA. SÚMULA Nº 7/STJ. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. 1.
O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que as matérias decididas em Exceção de Pré-Executividade não podem ser reiteradas, sob os mesmos argumentos, em Embargos à Execução Fiscal, ante a ocorrência de preclusão, além de violar o princípio da coisa julgada.
2. O STJ tem decidido reiteradamente que não cabe apreciar, em Recurso Especial, se a CDA que instrui a Execução Fiscal preenche os requisitos formais para instauração do feito, por demandar exame da matéria fático-probatória (Súmula nº 7/STJ). 3. In casu, a solução do tema não depende apenas de interpretação da legislação federal, mas efetivamente da análise da documentação contida nos autos, o que não se compatibiliza com a missão constitucional do STJ, em grau recursal. 4. Ressalte-se que o STJ entende ser legítima a utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no art. 13 da Lei nº 9.065/1995, conforme pronunciamento da Primeira Seção do STJ no julgamento do RESP 1.073.846/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ; REsp 1.724.366; Proc. 2018/0013921-0; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 05/04/2018; DJE 25/05/2018; Pág. 1654)

Ultrapassado este ponto, no que diz respeito a nulidade do processo administrativo e da multa por ter sido oriunda de uma única reclamação apresentada pela consumidora, pontuo que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos ditames do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
2
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Como é cediço, o PROCON tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

A competência do PROCON pode ser exercida inclusive nos casos de reclamações advindas de um único consumidor, porquanto o CDC não traz ressalva quanto a essa atuação do órgão protetivo, o que denota que a sentença está em total dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte a respeito da matéria, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON. 1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ. 2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia – atividade administrativa de ordenação – que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.
3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva. 4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.
5. Recurso Especial provido. (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015).

DIREITO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – LEGALIDADE DA SANÇÃO – RAZOABILIDADE – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO – RECURSO PROVIDO.
1. Não há como confundir as noções de legitimação para ajuizamento de ações visando à tutela de direitos coletivos com a possibilidade de aplicação, com base no poder de polícia, de sanções com base em violação a direito individual consumerista, esta última perfeitamente possível por parte do órgão municipal de proteção ao consumidor – PROCON⁄VITÓRIA.
2. No caso concreto, a sanção aplicada apresenta plena legalidade, uma vez que a violação ao direito da consumidora foi devidamente demonstrada, bem como os valores aplicados mostraram-se fundamentados e razoáveis (na hipótese, R$ 23.765,13 – vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), coadunando-se com precedentes firmados neste e. Tribunal de Justiça para hipóteses semelhantes, não havendo razão, portanto, para reconhecer a procedência da pretensão autoral. 3. Recurso provido para reconhecer a improcedência da pretensão autoral, com consequente inversão dos encargos sucumbenciais. (TJES, Apelação, 24151339587, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação no Diário: 06/07/2016).

Em que pese o inconformismo da apelante, não há que se falar na ausência de violação às normas consumeristas, porque em nenhum momento a recorrente demonstra que as quantias cobradas da consumidora em diversas oportunidades seriam devidas, ao passo que consta dos autos os comprovantes de pagamento das faturas por parte da reclamante.

Logo, percebe-se que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, na medida em que inexiste nos autos qualquer indicativo de que o processo administrativo violou o devido processo legal. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL INOCORRÊNCIA RECURSO QUE FUNDAMENTA AS RAZÕES DE INCONFORMISMO E REQUER REFORMA DA SENTENÇA PRECEDENTES DO STJ MULTA APLICADA PELO PROCON DO MUNICÍPIO DE CASTELO DESRESPEITO A NORMA EXPRESSA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO APÓS O PRAZO ESTIPULADO EXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO À NORMA LEGAL POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA MULTA ARBITRADA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS LEGAIS ESTIPULADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. 1) De acordo com o entendimento consolidado no âmbito do STJ, se conhecerá de recurso quando puder se extrair das razões os motivos de inconformismo do recorrente e restar evidenciada a pretensão de reforma do édito atacado, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade arguida. 2) Ocorrendo afronta à norma prevista no Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 56, parágrafo único, do mesmo diploma legal, caberá à autoridade administrativa a sanção de multa, observados os parâmetros legais estipulados no Decreto 2.181/97
. 3) No caso dos autos a consumidora enfrentou problemas na troca do seu aparelho de ar condicionado, só conseguindo a restituição do valor pago após, aproximadamente, 10 (dez) meses do pedido administrativo, que só foi atendido pela via judicial. 4) Desta forma, plenamente cabível a aplicação da multa por desrespeito à norma insculpida no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, que estipula a restituição imediata se o problema detectado não foi solucionado no prazo de 30 (trinta) dias, como ocorreu.
5) Apelação cível conhecida e provida.
(TJES, Classe: Apelação, 013140037113, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. MULTA APLICADA PELO PROCON POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO. LEGALIDADE DA MEDIDA VERIFICADA. QUANTUM FIXADO. RAZOABILIDADE CONSTATADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No presente caso a apelante ao propor a restituição do valor pago mediante a entrega do produto, reconheceu o vício alegado, sendo que ao deixar de cumprir com o ajuste feito em audiência de conciliação, por intermédio do PROCON MUNICIPAL, incorreu em prática abusiva passível de punição
. 2. Constatado o descumprimento do acordo firmado junto ao Procon Municipal, acertada a decisão que aplicou a penalidade de multa ao fornecedor do produto na forma do disposto no art. 56, inciso I do Código de Defesa do Consumidor.
[...] 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170186547, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/12/2019, Data da Publicação no Diário: 20/01/2020)

No que concerne ao
quantum
da multa fixada, já fora analisada a sua razoabilidade e proporcionalidade por meio da decisão que apreciou a exceção de pré-executividade apresentada pela recorrente. Porém, não é demais ressaltar que não incumbe ao Poder Judiciário interferir no mérito da sanção aplicada pelo PROCON Municipal, salvo se restar caracterizada hipótese de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em relação à infração cometida.

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

A dosimetria da penalidade administrativa não está maculada, visto que foi valorada a gravidade da infração em conjunto com os fatores agravantes da reincidência e de deixar o infrator de tomar as providenciais necessárias para evitar ou mitigar as consequências do ato lesivo que tinha conhecimento, sendo que a consumidora procurou a empresa apelante diversas vezes e lhe foi garantido que não havia débitos em aberto.

Desse modo, a multa fixada no patamar de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos) encontra-se dentro da média arbitrada em situações similares, sendo razoável e proporcional.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença guerreada.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ e no enunciado nº 241 do FPPC, destaco que a apelante deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso e pelo fato de que os limites objetivos para o incremento da verba honorária não foram atingidos na fixação realizada pelo órgão
a quo
.

A título de honorários recursais, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual.

Logo, a obrigação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios atingirá o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO -
– COISA JULGADA QUANTO AO ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E QUANTO A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA – MATÉRIAS
APRECIADAS POR DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA ADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
–
SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Preliminar
: Neste caso, o recurso de apelação não viola o princípio da dialeticidade, uma vez que é possível depreende o porquê do inconformismo do banco apelante com a r. sentença. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido da inviabilidade de se reiterar, em sede de embargos à execução, matérias já julgadas em sede de exceção de pré-executividade, em razão de serem acobertadas pelo manto da coisa julgada. Precedentes. Assim, inviável nova apreciação pelo Poder Judiciário das teses da ocorrência de ofensa aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da segurança jurídica e a desproporcionalidade do valor da multa aplicada, sob o fundamento de que não foram observados os critérios previstos no art. 57 do CDC.

3.
O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia da entidade de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

4.
O procedimento administrativo que culminou na aplicação de multa em desfavor da recorrente não violou o devido processo legal, na medida em que assegurou a garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes deste Tribunal.

5.
Recurso conhecido e improvido. Majoração da condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, em razão da sucumbência recursal.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.