Tribunal: TJES
Processo: 5005673-55.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Repetição de indébito; Processo Administrativo Fiscal; Liminar
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005673-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: DISTRIBUIDORA CAETÉ DE BEBIDAS LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 201, DO STF. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO RECOLHIDO EM RAZÃO DE ROUBO DE CARGA. ÔNUS DA PROVA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – O direito à restituição depende da comprovação pelo contribuinte ou responsável de que o imposto foi pago a maior. 2 – Por se tratar de pedido de concessão de tutela de evidência, há que se observar o disposto no artigo 311, do CPC, que exige uma probabilidade do direito “qualificada”. 3 – Os documentos que instruíram a petição inicial não são aptos a demonstrarem, de forma satisfatória, para efeitos de concessão de tutela de evidência, as alegações da Empresa/Agravante. 4 - Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005673-55.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA CAITE DE BEBIDAS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005673-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: DISTRIBUIDORA CAETÉ DE BEBIDAS LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 9314156, do processo de origem) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de tutela provisória requerida nos autos da Ação Ordinária por meio da qual a Empresa/Agravante postula a declaração do direito à restituição do ICMS-ST em função da perda (extravio) de mercadoria por roubo/furto, que não configura fato gerador do tributo.

A Empresa/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) as pendências administrativas foram solucionadas à medida que os débitos apontados foram quitados antes do ajuizamento da ação; 2º) o Estado reconheceu na esfera administrativa a correlação da pretensão à restituição do ICMS-ST nas hipóteses em que a “base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, nos exatos termos da Tese n.º 201, firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849; 3º) a decisão nega vigência à legislação estadual (RICMS/ES, art. 172); 4º) a prova da assunção do encargo foi anexada à petição inicial, com a prova do pagamento das notas fiscais referentes à operações próprias; 5º) sem a realização do pagamento não poderia retirar as mercadorias junto ao fabricante, mercadoria esta que sofre a incidência do ICMS retido na fonte pelo substituto; 6º) a Constituição da República assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso o fato gerador presumido não se realize; 7º) efetivamente suportou a quantia paga a maior a título de ICMS que resultou da diferença entre o valor do tributo retido (referente à substituição tributária, calculado pela Fazenda Estadual) e o valor do imposto devido e calculado sobre o preço real da venda que era inferior ao primeiro; 8º) a venda é impossível em razão do furto/roubo da mercadoria; 9º) a negativa se deu em razão de exigências formais; 10º) o princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de direitos e garantias dos contribuintes.

O Estado não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 28 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005673-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: DISTRIBUIDORA CAETÉ DE BEBIDAS LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 9314156, do processo de origem) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de tutela provisória requerida nos autos da Ação Ordinária por meio da qual a Empresa/Agravante postula a declaração do direito à restituição do ICMS-ST em função da perda (extravio) de mercadoria por roubo/furto, que não configura fato gerador do tributo.

O MM Juiz indeferiu o pedido de tutela de evidência destacando que:

Analisando os autos, não vislumbro a presença do pressuposto da concessão da tutela provisória de evidência pleiteada, nos termos do art. 311, II, CPC/2015.

Isso porque, a parte autora fundamenta o pedido de tutela de evidência no precedente exarado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE nº 593.849 – Tema 201 que não se amolda à controvérsia contida na ação (preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da restituição do ICMS-ST na hipótese de extravio de mercadoria), uma vez que a tese firmada na repercussão geral foi a seguinte: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Desta feita, incabível a aplicação da tese firmada no leading case invocado na medida em que as circunstâncias fáticas e a controvérsia jurídica presentes na ação são diversas da repercussão geral julgada.

Outrossim, no tocante aos pressupostos para concessão da tutela de urgência, do mesmo modo, não restam caracterizados os elementos que evidenciam a probabilidade do direito defendido, pois conforme é cediço, na substituição tributária, o vendedor da mercadoria (substituto - AMBEV) recolhe não apenas o ICMS por ele devido, mas também o tributo devido pelo substituído (Autora) para então repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Logo, importa salientar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que inexiste relação jurídico-tributária entre o substituído (no caso, a Distribuidora de Bebidas Autora) e o Fisco (cf. REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

[...]

Portanto, a empresa requerente não demonstra prima facie a presença dos requisitos autorizadores do deferimento da restituição do ICMS-ST nos termos do RICMS, sobretudo a prova da assunção do encargo relativo ao pagamento do imposto respectivo.

Como cediço, em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar a cognição propiciada é restrita, impedindo indevida incursão no mérito da causa e análise de matérias que dependem de dilação probatória, sob pena de supressão de instância e julgamento prematuro do feito.

Ressalto a impossibilidade de indevida incursão no mérito da causa para obstar esgotamento do mérito da ação e a supressão de instância.

Como mencionado, o MM Juiz indeferiu a pretensão liminar considerando que (1) as circunstâncias fáticas e a controvérsia jurídica presentes na ação são diversas da repercussão geral julgada, (2) inexiste relação jurídico-tributária entre o substituído (no caso, a Distribuidora de Bebidas Autora) e o Fisco e (3) não há prova da assunção do encargo relativo ao pagamento do imposto respectivo.

Acerca do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG, submetido ao regime da Repercussão Geral (Tema 201), fixou a tese de que ‘
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
’.

Nestes casos, o direito à restituição depende da comprovação pelo contribuinte ou responsável de que o imposto foi pago a maior.

Esse egrégio Tribunal tem entendido que o ônus da prova da existência do pagamento a maior é do contribuinte:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICAÇÃO DO TEMA 201 DO STF SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, ASSEGURANDO ÀS AUTORAS APELANTES A POSSIBILIDADE DE BUSCAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DA REGRA ORDINÁRIA DE ÔNUS DA PROVA ESTABELECIDA NO ART. 373, I, DO CPC, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO NO ÂMBITO JUDICIAL.
ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO PELO CONTRIBUINTE
. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A sentença não se submete à remessa necessária, nos termos do art. 496, §4º, II, do CPC, na medida em que o comando decisório contrário à Fazenda Pública está assentado no acórdão paradigma do STF, oriundo do RE 593849/MG, fixou a tese jurídica no Tema 201 submetido à sistemática da repercussão geral no sentido de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (STF, RE 593849, Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, J 19/10/2016, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO, J 04/04/2017, DJ 05/04/2017). 2.
Embora o Pretório Excelso tenha entendido devida a restituição da diferença do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE 593.849/MG Tema 201), caberia às apelantes contribuintes comprovarem o recolhimento a maior, afinal, constitui ônus do contribuinte demonstrar a discrepância entre a base de cálculo presumida e a efetiva.
3. É cediço que as partes, ao deduzirem suas ações ou defesas, assumem a posição de provar o fato constitutivo do direito (art. 373, I, do CPC), ou provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 373, II, do CPC), respectivamente, instante em que é aplicada a regra do ônus da prova. Contudo, compulsando o caderno processual, observa-se que a parte autora apelante, ao ser intimada para produzir provas, se manteve silente, deixando de honrar com o ônus processual que a legislação lhe imputa. Em suma: a parte autora recorrente não comprovou nos autos que efetivamente realizou operações com valores inferiores aos presumidos, visto que não apresentou notas fiscais de entrada e saída de todas as operações realizadas no período em que pretende a restituição, com identificação do consumidor final. A repetição do indébito deve se submeter ao pressuposto da realização concreta das vendas, mediante averiguação de documentos idôneos para esse fim, ou seja, notas fiscais com identificação do consumidor final, o que não restou observado na situação vertente. 4. Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para reconhecer o direito das autoras apelantes de pleitear a restituição de ICMS pago a maior na via administrativa, observadas as normas de regência do Estado; e rejeitar a pretensão de repetição de indébito. (TJES, Apelação Cível, 024190088658, Relator: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2022, Data da Publicação no Diário: 14/06/2022).

Ademais, por se tratar de pedido de concessão de tutela de evidência, há que se observar o disposto no artigo 311, do CPC, que exige uma probabilidade do direito “qualificada”:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único
. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Acerca do tema a doutrina ressalta que:

A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas
no fato de a pretensão de tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte
. Justifica-se pela possibilidade de aferir a liquidez e certeza do direito material, ainda que sem o caráter de definitividade, já que o debate e a instrução processuais ainda não se completaram.
No estágio inicial do processo, porém, já se acham reunidos elementos de convicção suficientes para o juízo de mérito em favor de uma das partes.

Mesmo abstraindo do risco de dano material imediato, a tutela da evidência parte do princípio de que a duração do processo não deve redundar em maior prejuízo para quem já demonstrou, satisfatoriamente, melhor direito dentro do conflito material a ser ao final composto pelo provimento definitivo (THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v.1. 62ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 635)

In casu
, competia à Empresa/Agravante comprovar, de forma evidente, que foi responsável pelo recolhimento a maior de ICMS, em regime de substituição tributária para frente em razão de operação na qual a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida.

A petição inicial foi sido instruída com um boletim de ocorrência (ID 9134942) noticiando o roubo de carga ocorrido em 17/03/2017 e com diversas notas fiscais (ID's 9134944, 9134946, 9134949, 9134951, 9134954) emitidas em 2015 e 2017.

A simples juntada de tais documentos não é apta a demonstrar, de forma satisfatória, para efeitos de concessão de tutela de evidência, as alegações da Empresa/Agravante.

Acerca do tema sito o seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO -TUTELA DE EVIDÊNCIA - ARTIGO 311 DO CPC - ICMS - VALORES PAGOS À MAIOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - RE 593.849/MG - TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE - AUSÊNCIA - EXIGÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
- Para fins de concessão da tutela de evidência, nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, devem as assertivas fáticas restarem comprovadas documentalmente, bem como os fundamentos jurídicos estarem pacificados em sede de julgamentos repetitivos ou por força de súmula vinculante. - Conforme definido pelo STF no julgamento do RE nº 593.849/MG, "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". - Em que pese a existência de tese firmada em sede repercussão geral pelo STF reconhecendo o direito à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS nos casos de substituição tributária para frente, exige-se, para a concessão da tutela de evidência com base no inc. II do art. 311 do CPC, a demonstração do provável direito da parte por meio de prova documental suficiente. - Considerando que a questão exige dilação probatória, não sendo possível afirmar o direito à restituição simplesmente com base em documentos, não se mostra possível a concessão da tutela de evidência. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.272801-8/001, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/04/2022, publicação da súmula em 06/05/2022)

Desse modo, a fundamentação aduzida nas razões recursais não se mostra suficientemente relevante para justificar a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005673-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: DISTRIBUIDORA CAETÉ DE BEBIDAS LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 201, DO STF. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO RECOLHIDO EM RAZÃO DE ROUBO DE CARGA. ÔNUS DA PROVA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – O direito à restituição depende da comprovação pelo contribuinte ou responsável de que o imposto foi pago a maior. 2 – Por se tratar de pedido de concessão de tutela de evidência, há que se observar o disposto no artigo 311, do CPC, que exige uma probabilidade do direito “qualificada”. 3 – Os documentos que instruíram a petição inicial não são aptos a demonstrarem, de forma satisfatória, para efeitos de concessão de tutela de evidência, as alegações da Empresa/Agravante. 4 - Agravo de Instrumento desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.