Tribunal: TJES
Processo: 5005601-34.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE(S):
NEXANS BRASIL S/A

AGRAVADO(S):
CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR -
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO –
WRIT
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
R
ECURSO
IM
PROVIDO.

1.
No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
madamus
contra lei em tese (Súmula 266 do STF:
não cabe mandado de segurança contra lei em tese
).

2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.

3.
A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4
.
Recurso
conhecido e

im
p
rovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005601-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NEXANS BRASIL S/A
AGRAVADO: CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA/ES e outros (2)
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE(S):
NEXANS BRASIL S/A

AGRAVADO(S):
CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
or NEXANS BRASIL S/A contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica/ES nos autos do mandado de segurança nº 5005710-12.2022.8.08.0012 impetrado em face de ato tido como coator do CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e do CHEFE DA SUBGERÊNCIA FISCAL DA REGIÃO METROPOLITANA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões (Id
2830109), a agravante sustenta que merece reforma a decisão agravada uma vez que o
periculum in mora
reside justamente no risco da autuação caso não realize o pagamento do ICMS na saída de mercadorias com destino a outro estabelecimento de sua titularidade, conforme exigido pelo art. 3º do RICMS/ES.

Alega que não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte já foi definida em decisão sob a sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, sendo inclusive objeto da Súmula nº 166, do STJ.

Aduz que o juízo de primeiro grau indeferiu a medida liminar sob o fundamento de que inexiste
indícios de autuação, penalização, ou adoção de quaisquer meios coercitivos por parte do fisco, hábeis a caracterizar urgência que justifique a suspensão do recolhimento de um tributo que a empresa admite recolher desde sempre
, motivo pelo qual deixou de aplicar a Súmula nº 166 e o Tema 1099 de repercussão geral.

Assim, requereu a concessão do efeito ativo ao recurso para seja concedida a tutela de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, IV do CTN, de forma a impedir que os agravados adorem quaisquer medidas coercitivas para exigir o referido imposto. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada com a concessão da tutela de urgência.

Decisão proferida no Id 2901276 indeferindo o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal.

Agravo interno (Id 2922846) requerendo a reforma da decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal, defendendo que restam presentes os requisitos para a concessão da tutela requerida em virtude da incidência do art. 3º do RICMS/ES nas operações de saída de mercadorias realizadas pela agravante com destino a outros estabelecimentos de sua titularidade.

Contrarrazões ao agravo interno (Id 30627151) em que o Estado agravado defende que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessa de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato. Destaca que deve ser examinado se o bem/mercadoria transferido guarda relação com a atividade exercida pela empresa, pois se o bem/mercadoria for enquadrável como de uso ou consumo, despido de essencialidade no desenvolvimento da empresa, não há como ser afastada a incidência do ICMS. Argumenta que os livros fiscais dos estabelecimentos devem comprovar a correta escrituração respectiva para os fins pretendidos. Aduz que não obstante a agravante classifique suas operações como de saída de mercadorias da sua empresa como simples transferência para estabelecimentos diferentes do mesmo contribuinte, tal alegação não foi comprovada.

É o relatório.
Inclua-se
em pauta para julgamento.

Vitória, 14 de outubro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
NEXANS BRASIL S/A contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica/ES nos autos do mandado de segurança nº 5005710-12.2022.8.08.0012 impetrado em face de ato tido como coator do CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e do CHEFE DA SUBGERÊNCIA FISCAL DA REGIÃO METROPOLITANA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões, postula
a

agravante,
em síntese,

a
reforma da decisão
agravada
para que seja determinada
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, IV do CTN, de forma a impedir que os agravados adotem quaisquer medidas coercitivas para exigir o referido imposto,
sob o fundamento d
e que a
não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte já foi definida em decisão sob a sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, sendo inclusive objeto da Súmula nº 166, do STJ,
bem como que o
periculum in mora
reside no risco da autuação caso não realize
o pagamento do ICMS na saída de mercadorias com destino a outro estabelecimento de sua titularidade, conforme exigido pelo art. 3º do RICMS/ES.

Pois
bem
, analisando
detidamente

os autos,
concluo que

os argumentos trazidos
em sede de
agravo interno
pela empresa agrava
nte

não
são capazes de
infirma
r
as conclusões exaradas por ocasião do
in
deferimento d
a
antecipação de tutela
recursal pela Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

N
o mandado de segurança
preventivo
, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “[...]
O cabimento de mandado de segurança preventivo exige
muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a
existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir
. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora.
[...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020)

Desse modo, o que
não
se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“
não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”).

Fixadas tais premissas, no caso dos autos, concluo que a parte agravante requer a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário
por meio do
reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES,
para
declara
r
o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
madamus
contra lei em tese (
Súmula 266 do STF
:
não cabe mandado de segurança contra lei em tese
).

N
o mesmo sentido,
em caso idêntico, os tribunais pátrios já reconheceram impetração de
mandamus
visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese.
Confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ATO CONCRETO. JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA. OBJETO DO WRIT. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF.

I. Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese, consoante Súmula nº 266 do STF. II. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. III. Na hipótese, a impetrante não comprovou o justo receio de sofrer violação de direito, máxime porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS, não passando de mera conjectura a suposta ameaça de exigência do imposto em face da transferência física de mercadorias da mesma sociedade empresária entre estabelecimentos localizados em Unidades da Federação distintas. lV. Negou-se provimento ao recurso.

(TJDF; Proc 07042.84-23.2019.8.07.0018; Ac. 121.8336; Sexta Turma Cível; Rel. Des. José Divino; Julg. 27/11/2019; DJDFTE 05/12/2019)

E mesmo que assim não fosse, na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.

Sobre a falta de interesse de agir, confira-se recentes julgados desta 1ª Câmara Cível e do TJSP:

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGADA
INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS
.

AUSÊNCIA DE
DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕ
E
S CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS
.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI
.
FALTA DE INTERESSE
DE AGIR.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar.

2.
A
doutrina divide o
interesse processual
subdivide-se
no binômio necessidade-adequação, o
u seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado
.

3. Está
clara sua falta de interesse de agir
, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula

a incidência de
um benefício fiscal
d
e maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos
.

4. A atividade jurisdicional não pode ser um salvo-conduto para a questão pretendida a casos futuros, devendo o Poder Judiciário se manifestar tão somente nos casos em que a situação se subsumir ao enunciado prescritivo individual e concreto.

5. O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.

6. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, julgado em 20/09/2022)

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

T
odavia,
a fim de
evitar a supressão de instânci
a,
não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo
no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso.

Julgo
prejudicado
o

agravo interno interposto
em face da decisão que
indeferiu o efeito ativo
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE(S):
NEXANS BRASIL S/A

AGRAVADO(S):
CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
S
UBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR -
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO –
WRIT
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
R
ECURSO
IM
PROVIDO.

1.
No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
madamus
contra lei em tese (Súmula 266 do STF:
não cabe mandado de segurança contra lei em tese
).

2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.

3.
A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4
.
Recurso
conhecido e

im
p
rovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.