Tribunal: TJES
Processo: 0003147-90.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0003147
-
90
.201
8
.8.08.00
06
.

APELANTE:
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
.

A
PELAD
O
:
JEREMIAS SANTI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O C. STJ
“
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
Não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o
(10%)
,
posto que fixado em observância as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelo ora apelado. O percentual de 10% mostra-se suficiente para cobrir todas as despesas suportadas com a venda do imóvel, como publicidade, corretagem, administração entre outras sem que seja considerado excessivo. Ademais, a apelante não demonstrou nenhum custo excepcional a justificar a pretendida majoração do percentual.

3.
O apelado sucumbiu em relação ao pedido de condenação ao pagamento de danos morais, havendo, desta forma a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, “caput” do CPC, de modo a suportar cada parte com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais. Mantenho os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação, devendo cada parte pagar à parte adversa, sendo vedada a compensação.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003147-90.2018.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA e outros
APELANTE: ELIAS ANTONIO DOS SANTOS
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0003147
-
90
.201
8
.8.08.00
06
.

APELANTE
:
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
.

A
PELAD
O
:
JEREMIAS SANTI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
.
em face da r. sentença de fls. 184/188v proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES que, nos autos da
“
ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais c/c indenização por danos materiais e morais
”
proposta por
JEREMIAS SANTI
, julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes e, consequentemente, condenar a apelante à restituição de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo apelado.

Em suas razões de fls. 190/203, sustenta a apelante, em síntese, que: (i) é legal a retenção prevista contratualmente; (ii) subsidiariamente, deve ser permitida a retenção de 25% (vinte e cinco) por cento dos valores pagos pelos promitentes compradores; (iii) deve ser redistribuído os ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0003147
-
90
.201
8
.8.08.00
06
.

APELANTE:
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
.

A
PELAD
O
:
JEREMIAS SANTI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
.
em face da r. sentença de fls. 184/188v proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES que, nos autos da
“
ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais c/c indenização por danos materiais e morais
”
proposta por
JEREMIAS SANTI
, julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes e, consequentemente, condenar a apelante à restituição de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo apelado.

Em suas razões de fls. 190/203, sustenta a apelante, em síntese, que: (i) é legal a retenção prevista contratualmente; (ii) subsidiariamente, deve ser permitida a retenção de 25% (vinte e cinco) por cento dos valores pagos pelos promitentes compradores; (iii) deve ser redistribuído os ônus sucumbenciais.

Basicamente diante de tais argumentos, requerem o provimento do presente recurso para reformar a r. sentença.

Sobre a possibilidade de retenção por parte da construtora/incorporadora do valor já pago pelo consumidor, faz-se de suma importância contemplar o entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 543 que, por sua vez, ratificou o posicionamento da Corte no sentido de assegurar a impossibilidade de retenção integral dos valores já pagos pelo promitente comprador, mesmo que tenha sido este quem deu causa ao desfazimento do negócio jurídico:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.” (Súmula 543, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). - grifei.

Inobstante, no que se refere à porcentagem do valor parcialmente retido, o entendimento predominante da Corte Superior é de que “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

Nesse ponto, destaco que “Embora não se desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a construtora busca emplacar, qual seja, de que nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como uma espécie de padrão-base de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), há de se observar que tal posicionamento ressalva, em todos os precedentes analisados, o fato de o acórdão recorrido não ter feito menção a qualquer circunstância específica que justifique a redução desse parâmetro”.(TJES; AC 0011570-83.2013.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Relª Desig. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 01/08/2022; DJES 31/08/2022).

Por sinal, na hipótese dos autos, não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o
(10%)
,
posto que fixado em observância as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelo ora apelado.

Ora, percentual de 10% mostra-se suficiente para cobrir todas as despesas suportadas com a venda do imóvel, como publicidade, corretagem, administração entre outras sem que seja considerado excessivo.

Ademais, a apelante não demonstrou nenhum custo excepcional a justificar a pretendida majoração do percentual.

Destaco que é nesse sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...]
É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos supo
rtados
. (TJES; AC 0011333-89.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 19/07/2022; DJES 28/07/2022)

[...] A Segunda Seção do STJ, ao julgar o RESP 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente. 2 – A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los.
3 - Embora a resolução contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva dos promitente-compradores a estipulação de 10% encontra amparo na jurisprudência pátria, especialmente se observarmos as peculiaridades do caso concreto
[...]. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022)

(...)
5. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto
(AgInt no AREsp 1858098/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2021, DJe 14/12/2021). 6. Sentença mantida. Recurso desprovido”. (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003914-41.2014.8.08.0048, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 28/03/2022, publ. DJe de 20/04/2022)

Nesse ponto, ressalto que já me posicionei
1
, consoante ao entendimento fixado pela Corte Superior, que deve ser fixado o percentual de retenção em 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pelo promitente comprador.

Também não há que se falar na alteração da r. sentença em relação a forma de devolução do valor que foi pago pelo apelado. Isso porque está em consonância com o entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE ATÉ 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR PAGO.
RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Na hipótese de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador a jurisprudência reconhece o direito de a promitente vendedora reter até 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago,
devendo a restituição ao promitente comprador ocorrer imediatamente, em parcela única
. 2. - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0004282-26.2013.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 21/06/2022; DJES 01/07/2022) – grifei.

[...]
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em parcela única, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato o direito de reter parcela do montante, assim previsto na Súmula nº 543/STJ
. 6 - De fato, existem nos autos circunstâncias capazes de viabilizar a redução do percentual de retenção previsto em 25% (vinte e cinco por cento) nos casos de rescisão unilateral. No entanto, tem-se por razoável a sua fixação no percentual de 20% (vinte por cento) de retenção do valor total efetivamente pago pelo adquirente. [...] . 10 - Recurso parcialmente conhecido e, no mérito, parcialmente provido. (TJES; AC 0025492-26.2019.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 20/06/2022; DJES 01/07/2022)

Por fim, a apelante alega que ambas as partes sucumbiram no processo, devendo os ônus serem distribuídos.

Nesse ponto, a razão está posta ao lado da recorrente. Isso porque o apelado sucumbiu em relação ao pedido de condenação ao pagamento de danos morais, havendo, desta forma a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, “caput” do CPC, de modo a suportar cada parte com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais. Mantenho os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação, devendo cada parte pagar à parte adversa, sendo vedada a compensação.

Pelo exposto, diante dessas ponderações,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso somente para reconhecer a sucumbência recíproca, nos termos retro.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 0011363-50.2017.8.08.0014, Relator: Júlio Cesar Costa De Oliveira, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data De Julgamento: 22/03/2022, Data Da Publicação No Diário: 05/05/2022

Acompanho o E. Desembargador Relator - Sessão 22/11/2022.

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 22.11.11.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0003147
-
90
.201
8
.8.08.00
06
.

APELANTE:
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
.

A
PELAD
O
:
JEREMIAS SANTI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O C. STJ
“
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
Não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o
(10%)
,
posto que fixado em observância as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelo ora apelado. O percentual de 10% mostra-se suficiente para cobrir todas as despesas suportadas com a venda do imóvel, como publicidade, corretagem, administração entre outras sem que seja considerado excessivo. Ademais, a apelante não demonstrou nenhum custo excepcional a justificar a pretendida majoração do percentual.

3.
O apelado sucumbiu em relação ao pedido de condenação ao pagamento de danos morais, havendo, desta forma a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, “caput” do CPC, de modo a suportar cada parte com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais. Mantenho os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação, devendo cada parte pagar à parte adversa, sendo vedada a compensação.

4
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Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.