Tribunal: TJES
Processo: 5003177-19.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5003177-19.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

PACIENTE: PAULA MAROTO GASIGLIA
IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA

COATOR: JUIZO DE VITORIA - 2ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. FRAUDE PROCESSUAL. ARTIGO 347, §1º, CP. PEDIDOS DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. DENÚNCIA QUE DESCREVE DEVIDAMENTE OS ELEMENTOS DO CRIME. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. CASSAÇÃO DO AFASTAMENTO CAUTELAR DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVA SUFICIENTE DO JUSTO RECEIO DE REITERAÇÃO INFRACIONAL. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal é medida de ordem excepcional, cuja admissibilidade está condicionada à demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da ausência de indícios de autoria e da prova da materialidade, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou, ainda, quando se mostrar inepta a formulação acusatória.

2. Impetração que se baseia em alegação de atipicidade, em razão de a conduta não ter se destinado a mudar o sentido probatório de lugar, coisa ou pessoa. Caso em que é impossível afirmar, de forma inequívoca, ser atípica a conduta, porque a imputação contida na inicial descreve, abstratamente, os elementos que conformam o crime previsto no artigo 347, parágrafo único, do Código Penal, uma vez que a paciente, teria instigado uma colega advogada a simular um mal estar grave no curso de uma sessão plenária, com o objetivo de enganar o juízo e levá-lo a dissolver o Conselho de Sentença já formado e, dessa forma, adiar a sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

3. A medida de suspensão do exercício de atividade profissional, prevista no art. 319, VI, do Código de Processo Penal, não demanda prova cabal no sentido de que o agente esteja promovendo atos concretamente atentatórios à produção de provas, bastando que esteja presente o fundado receio de que possa se valer da posição em que se encontra para opor embaraços à coleta de elementos de convicção ou para praticar novas infrações penais. Na espécie, a prova do justo receio é facilmente constatável, não só pelos graves fatos descortinados no processo originário, como também, pelo fato de a postulante constar entre os investigados em operações policiais que apuram a participação de advogados na organização criminosa denominada Primeiro Comando de Vitória (PCV), o que legitima a preservação do afastamento.

4. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5003177-19.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: PAULA MAROTO GASIGLIA
COATOR: JUIZO DE VITORIA - 2ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
13/07/2022

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº
5003177-19.2022.8.08.0000

O SR. ADVOGADO
HOMERO JUNGER MAFRA:-

Eminente Presidente, Eminente Desembargador Relator, Eminentes Advogados e me dirijo à Advocacia aqui presente porque o caso envolve uma advogada.

Esse fato ganha repercussão na imprensa porque hoje, desculpe-me Eminente Procurador, esse discurso não cabe a Vossa Excelência, como não cabia ao Eminente Desembargador Fernando Zardini, quando foi do Ministério Público, como não cabe a Catarina Cecin Gazele, como não cabe a José Maria Oliveira, como não cabe ao Doutor Gustavo, como não cabe ao Josemar Moreira, como a tantos grandes integrantes do Ministério Público, como não cabe, e aí Doutor Altamir, ao nosso grande Miguel de tantas glórias no Tribunal do Júri. Mas, hoje, infelizmente, virou moda a acusação pela imprensa. E aí tacaram essa matéria, desculpe-me o linguajar, Eminente Presidente, Desembargador Walace, Doutor Rogério, Doutor Helimar, isso foi jogado à imprensa.

Houve um fato, uma advogada faz uma ligação, segundo a denúncia e há controvérsias quanto à veracidade desse diálogo, mas pouco importa para efeitos de conclusão, que ele tenha sido transcrito na íntegra ou não, pouco importa isso!

A denúncia:

Depreende-se da transcrição que consta do relatório de missão que a denunciada fulana ligou para a ora paciente, oportunidade em que a tal denunciada afirma que pretende passar mal dentro do plenário para assim conseguir dissolver o Conselho de Sentença e adiar o julgamento iniciado, alegando que o Promotor está regaçando com o meu cliente e o outro também. E a ora paciente a orienta fingir um desmaio. Aquela que faz a ligação teria então passado mal.

Diante desse fato, e dissolvido o Conselho de Sentença, são os fatos que importam ao julgamento.

O Ministério Público denuncia aquela que fez a ligação primeira e a ora paciente pelo crime previsto no artigo 347, parágrafo único, do Código Penal.

Essa conduta, temos aqui então duas hipóteses de julgamento:

O julgamento moral, o julgamento ético, o julgamento que cabe à Ordem dos Advogados do Brasil e o julgamento que a própria sociedade pode fazer, e o segundo julgamento, que é o que nos interessa, que é o julgamento técnico-jurídico.

Crime não é aquilo que o Ministério Público quer que seja, crime é aquilo que a lei define como tal, crime é aquilo que é típico, e uma conduta só pode ser considerada típica quando nela estão presentes todos os elementos que a contém.

Qual é o tipo penal? Inovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar, de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o Juiz ou o Perito.

Há elementar do tipo, e nós não podemos fazer o julgamento vulgar, o julgamento que o homem comum, do povo faz.

O direito penal pensa e opera por meio de tipo, é essencial, o direito penal pensa e opera por meio de tipo.

A conduta pode ter reprovabilidade moral, a conduta pode merecer censura ética, mas essa conduta, que pode merecer a maior censura moral, pode não ser considerada típica. E é esse exatamente o caso dos autos.

E por que é esse o caso dos autos? Porque o artigo 347 diz (ela foi denunciada no parágrafo único porque a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, que seria o caso aqui, já que o fato teria acontecido no Júri): inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa.

Ora, Hungria, maior dos penalistas brasileiros, comentando o artigo 347, disse: inspirado no artigo 374 do Código Italiano, o dispositivo visa coibir os artifícios tendentes ao falseamento da prova. Desmaiar não é falsear prova. Diz Hungria: tendentes ao falseamento da prova e, consequentemente, aos erros de julgamento, seja em favor, seja em prejuízo de qualquer dos interessados. Aliás, erro de julgamento sequer houve, porque o júri foi interrompido.

Bento de Faria: a repressão da fraude processual visa tutelar o funcionamento normal da atividade judiciária, assegurando-lhe, particularmente, a genuinidade das fontes de convicção do juiz ou da autoridade relativamente aos elementos de prova.

O desmaio da advogada não é elemento de prova; passar mal da advogada não é elemento de prova.

Assim (continua Bento de Faria) não ocorre, em se tratando de simples alegações mendazes. Eu estou passando mal pode ser uma mentira, uma alegação mendaes, mas não é alteração de estado de coisa, logo a conduta é atípica. E se a conduta é atípica, não há crime.

Paulo José da Costa Júnior vai no mesmo sentido quando ele diz que aquilo que se procura tutelar é a genuinidade da prova.

Vicente Sabino Júnior: o seu objetivo mais próximo é proteger a decisão judiciária, através da pureza dos elementos probatórios.

Mirabete: o crime do artigo 347 é simples afirmação, ainda que inverídica.

Cezar Roberto Bitencourt: é indispensável que a ação de inovar seja capaz de mudar o sentido probatório de lugar, coisa ou pessoa.

Damásio de Jesus: pretende a disposição, proibir os meios de iludir o juízo, o perito na coleta e na apreciação da prova.

Luiz Régis Prado: busca-se, em síntese, evitar a prática de artifícios que conduzem ao falseamento da prova.

Superior Tribunal de Justiça: Habeas Corpus 276.600, relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura: ausente conduta voltada para a modificação do Estado de coisa, lugar ou pessoa, é inviável o reconhecimento de tipicidade penal. Exatamente em relação ao tipo que se quer imputar à ora paciente.

Sabemos que em se tratando de trancamento de ação penal, pode-se discutir a questão do exame de prova, mas o Supremo já dizia - e aí perdoe-me ministros atuais - vou buscar os clássicos:

Victor Nunes Leal dizia que o Supremo não examina prova no sentido de confrontar, de examinar a raiz da prova, de fazer o confronto entre uma prova e outra, mas quando a prova é literal, o Supremo faltaria com sua missão constitucional se deixasse de examinar aquilo que vê. E aqui a prova é literal.

Quando eu digo desmaia, não estou alterando o sentido de prova, não estou alterando o sentido de lugar, coisa ou pessoa, no sentido de alteração da prova. Mas o Magistrado foi além.

O Ministério Público pede também, e aí o pedido subsidiário da defesa, Ministério Público pede também que sejam suspensas as advogadas e, claro, a ora paciente é advogada, do seu exercício profissional. E isso foi deferido em decisão sem a menor fundamentação.

O Superior Tribunal de Justiça em vários julgados, foram citados vários procedentes na impetração, diz que para a suspensão do exercício profissional exige-se a reiteração, reiteração que não havia aqui. Nós não vamos discutir a natureza da conduta, se ética ou aética; se merecedora de reprovabilidade moral ou não; de censura moral ou não. Aqui o
locus
é a discussão da reprovabilidade penal e reprovabilidade penal não há. Nós podemos, no nosso íntimo, fazer a mais dura censura moral à conduta dessas duas advogadas, ou podemos absolvê-la do ponto de vista moral, dizendo: ah, pode tudo! Eu tenho a minha convicção pessoal.

Vossas Excelências conhecem a minha forma de ver o mundo e a minha forma de atuar. Eu sempre digo, eu sou duro, mas eu tenho a minha forma. Se a conduta foi ética, se a conduta foi aética, se a conduta desborda dos limites do exercício profissional em relação às normas do nosso código de valores, essa é uma discussão que cabe à Ordem dos Advogados do Brasil, por seus órgãos próprios, apurar. Mas que essa conduta é manifestamente atípica, isso ninguém pode negar!

Posso chegar aqui e vergastar essas advogadas, posso chegar aqui e dizer: olha, vocês tiveram uma conduta incompatível com o exercício da advocacia!

Vou citar aqui um advogado já falecido, e um advogado ainda no exercício profissional, e vou citar para os mais novos e os Desembargadores aqui presentes conhecem os dois, vou citar dois ídolos: Eugênio Lindemberg Sete e Guido Pinheiro Cortes.

Vossas Excelências poderão dizer: essa conduta não seria feita por um Eugênio Sete! Não seria feita por um Guido Cortes! Essa conduta seria feita pelos que catam likes nessa advocacia que vive de catar... Vossas Excelências podem dizer tudo! E eu não estou aderindo a esse julgamento quando digo isso. Eu estou dizendo que é lícito dizer isso. Mas estou dizendo também que não é lícito dizer que essa conduta é crime porque crime é aquilo que a lei define como tal. E aqui não há crime definido em lei.

Por Tais razões, esperando seja trancada a ação penal, pela mais absoluta ausência de tipicidade, espera seja concedida a ordem. Mas, como o dever me impele, fazer o pedido subsidiário, requer, caso não concedido o trancamento, seja deferida a ordem em menor extensão para cassar a decisão naquilo que impõe a suspensão profissional à ora paciente.

Muito obrigado, Eminente Presidente, Eminente Desembargador Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Concedo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento mais uma vez o Doutor Homero Mafra pela sua sustentação.

O Doutor Homero traz um ponto em sua sustentação que gostaria de melhor examinar, razão por que, peço o retorno dos autos após a juntada das notas taquigráficas.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão retornarão ao gabinete de Vossa Excelência.

*

gvg
*

20/07/2022

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor presidente, pedi o retorno dos autos para reavaliar, com mais vagar, os argumentos apresentados pelo impetrante em sustentação oral realizada na última sessão.

Rememoro a Vossas Excelências que trato aqui de habeas corpus impetrado pelos advogados Homero Junger Mafra e Ligia Mafra, em favor de PAULA MAROTO GASIGLIA SCHWAN, apontando como autoridade coatora o MM.Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória.

Sustentam os impetrantes que à paciente foi imposta a medida cautelar prevista no art. 319, VI do Código de Processo Penal (suspensão do exercício da advocacia), aduzindo, contudo, que o fato imputado a ela, capitulado na denúncia como fraude processual, não constituiria crime.

Noutro flanco, argumenta que a medida cautelar não está devidamente fundamentada e que não se verifica contemporaneidade entre o fato e a restrição imposta na decisão impugnada.

Requereu, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão que suspendeu o exercício profissional da postulante. No mérito, pede a concessão da ordem para que seja reconhecida a falta de justa causa, de modo a ser determinado o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, a cassação da decisão que suspendeu o exercício profissional da mesma.

Inicial acompanhada de procuração e de cópias do processo nº 0002510-46.2022.8.08.0024 (até o pedido de reconsideração da decisão que aqui se discute).

Informações da autoridade impetrada juntada aos autos no documento nº 2486667.

Liminar indeferida na decisão constante do id. nº 2491972.

Parecer do Ministério Público de segundo grau no id. nº 2704594, subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, pela denegação da ordem.

Esta a síntese da impetração. Passo à análise do mérito do
writ
.

O mote da impetração é o trancamento da ação penal, medida de ordem excepcional, cuja admissibilidade está condicionada à demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da ausência de indícios de autoria e da prova da materialidade, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou, ainda, quando se mostrar inepta a formulação acusatória.
No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE PROVA ORIUNDA DO MATERIAL GENÉTICO DO PACIENTE. RÉU QUE ANUIU COM A COLHEITA E INCLUSIVE ASSINOU, LIVRE E CONSCIENTEMENTE, TERMO DE CONSENTIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal somente é possível em situações excepcionais, quando houver comprovação, de modo inequívoco, da ausência de justa causa por atipicidade da conduta, ausência de indícios de autoria e materialidade, ou incidência de causa de extinção da punibilidade, circunstâncias que não estão presentes na hipótese. Existem nos autos elementos probatórios suficientes sobre os indícios de autoria, notadamente a prova técnica elaborada pela Polícia, que atesta a compatibilidade entre o perfil genético do acusado e os vestígios de sangue encontrados no interior do veículo utilizado na empreitada criminosa.

Omissis
.

3. Manifestação do Ministério Público Federal acolhida. Ordem de habeas corpus denegada.

(STJ, HC n. 651.424/BA, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, 31/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. DECISÃO DE RECEBIMENTO FUNDAMENTAÇÃO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA À SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

Omissis.

IV - Assente nesta eg. Corte que "o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória, o que não se verificou na espécie" (HC n. 359.990/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 16/09/2016).

Omissis
.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 639.401/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 13/04/2021).

A impetração baseia-se, como dito acima, na alegação segundo a qual o fato irrogado à postulante seria atípico, notadamente, em razão de a conduta não ter se destinado a mudar o sentido probatório de lugar, coisa ou pessoa.

Sucede, no entanto, que a literalidade do artigo 347 do Código Penal, não espelha essa exigência, senão vejamos:

Fraude processual

Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

Como se vê, o tipo objetivo descreve, abstratamente, os elementos que devem se fazer presentes no mundo dos fatos para a escorreita delimitação do conteúdo da norma penal: (i) inovar (núcleo do tipo), no sentido de alterar, (
ii
) artificiosamente, ou seja, com o uso de ardil, (iii) na pendência de processo judicial ou administrativo. O objeto material é o estado de lugar, de coisa ou de pessoa. A finalidade específica, componente do tipo subjetivo, é o dolo de induzir a erro o juiz ou o perito.

Nesse passo, pode-se dizer que é configurada a fraude processual quando o agente modifica ardilosamente o estado de lugar, coisa ou pessoa, na pendência de processo, a fim de ludibriar a autoridade judicial ou o experto.

Na hipótese, como já ponderei ao apreciar a medida liminar, não se torna possível afirmar, de forma inequívoca, ser atípica a conduta.

Veja-se, a propósito, que a imputação contida na inicial descreve, abstratamente, os elementos que conformam o crime previsto no artigo 347, parágrafo único do Código Penal, uma vez que a paciente, em tese, teria instigado uma colega advogada a simular um mal estar grave (fortes dores do lado esquerdo do corpo, sinais comuns de um infarto agudo do miocárdio) no curso de uma sessão plenária, com o objetivo de enganar o juízo e levá-lo a dissolver o Conselho de Sentença já formado e, dessa forma, adiar a sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

A denúncia, vista às fls. 2/4, assim como o Relatório de Missão nº 071/2022, às fls. 12/13, ambos do id. nº 2439168, demonstram que a advogada PATRÍCIA DOS SANTOS FERREIRA CAVALCANTI, no decorrer de um júri em que estava trabalhando, ligou para a coacta dizendo ter assumido a defesa de dois clientes “
em cima da hora
”, e que estava em desvantagem no julgamento. A requerente, então, instrui PATRICIA a simular um desmaio no plenário, para forçar a dissolução do conselho de sentença e adiar o julgamento. O diálogo está assim degravado:

PATRÍCIA: aqui, eu estou querendo passar mal no meu júri. Cara, peguei duas defesas para fazer ontem em cima da hora, mas o promotor está arregaçando com o meu cliente, e o outro também...

PAULA: desmaia.

PATRÍCIA: hum?

PAULA: desmaia.

PATRÍCIA: tá doida?

PAULA: desmaia, apaga.

PATRÍCIA: (inaudível) tá aqui não, né?

PAULA: estou chegando aí.

PATRÍCIA: ah tá!, Tá na segunda ponte. Amiga, sobe direto para o plenário, eu vou passar mal.

PAULA: calma!

PATRÍCIA: “eu vou (inaudível) dissolver o conselho de sentença, eu estou falando sério, você não...”

PAULA: tá, calma

PATRÍCIA: não, eu não estou calma não.

PAULA: fica calma que eu estou chegando. Você quer que eu vou de beca, você quer que eu vou normal?

PATRÍCIA: não, quer que você venha (inaudível) você, normal.

PAULA: normal. Tá... tá.

A estratégia, então, parece ter sido posta em prática, na medida em que consta da ata de julgamento (fls. 6/9 do id. nº 2439170) que “
a advogada dos réus, a qual se encontrava na sala de lanche, estava passando muito mal, chorando e com fortes dores do lado esquerdo do corpo, tendo sido recomendado por um médico com quem conversou pelo telefone que fosse a um hospital, razão pela qual o MM. Juiz comunicou aos presentes o ocorrido e, diante da impossibilidade dela continuar os trabalhos, muito menos sustentar oralmente a defesa, dissolveu o Conselho de Sentença
.”

Nesse caso, na profundidade cognitiva propiciado pela estreita via mandamental, não vislumbro, de forma patente e incontestável, a atipicidade da conduta narrada na inicial acusatória, considerando estar presentes os indícios mínimos da autoria do crime definido no artigo 347, do Código Penal, imputado à paciente.

Esta, também, a conclusão alcançada pela douta Procuradoria de Justiça, no judicioso parecer de id. nº 2704594:

Não se pode ignorar que os advogados, devem zelar pela administração da justiça, tanto que o artigo 2º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) ecoa que: “O advogado é indispensável à administração da justiça”.

Logo, a paciente, no exercício do seu múnus público, deveria ser fiscalizadora da Justiça, e ao contrário do que consta, ainda que por uma analise superficial, instigou colega advogada a simular um mal estar físico, no curso do julgamento perante o egrégio Tribunal do Júri, com o intuito de dissolver o Conselho de Sentença, e adiar o julgamento.

Segundo a doutrina, o tipo penal da fraude, consiste em inovar artificiosamente, ou seja, valer-se de um artifício, de um ardil, com a finalidade de iludir, modificando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa (Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III, p. 971).

Importante consignar que na estreita via do Habeas Corpus não é permitido promover verdadeiro juízo de valor sobre a autoria e correta tipificação do delito, mesmo porque a instrução processual está em curso. Desse modo, a análise dos requisitos se dá prima facie, é dizer, a partir dos elementos carreados aos autos, que permitem a verificação de indícios de autoria e, consequentemente, o prosseguimento da ação correlata.

Assim, à míngua de demonstração inequívoca da alegada atipicidade da conduta irrogada à paciente, impossível acolher o pedido de trancamento da ação penal.

Inviável, igualmente, acolher o pedido subsidiário de cassação da decisão que decretou a suspensão do exercício profissional.

A medida de afastamento do exercício de atividade profissional, prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, foi deferida pelo juízo de primeiro grau “
como forma de estancar as atividades ilícitas praticadas
”.

Trata-se de providência que não demanda prova cabal no sentido de que o agente esteja promovendo atos concretamente atentatórios à produção de provas, bastando que esteja presente o fundado receio de que possa se valer da posição em que se encontra para opor embaraços à coleta de elementos de convicção ou para praticar nas infrações penais. Esta, aliás, a orientação da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, para quem, a suspensão da atividade pressupõe a “
prova do justo receio do cometimento de novas infrações penais
”
[1]
.

A prova do justo receio, a propósito, é facilmente constatável nos autos. Além dos graves fatos descortinados no processo originário, é importante lembrar, como muito bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, que a paciente consta entre os investigados em operações policiais que investigam a participação de advogados no organização criminosa denominada Primeiro Comando de Vitória (PCV), o que legitima a preservação do afastamento.

Demais disso, não nos afigura razoável manter-se atuante agente sobre o qual pesam fortes indícios do cometimento de delitos no uso de seu múnus, proporcionando a reiteração de condutas criminosas e a perpetuação de práticas proscritas.

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

[1]
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2015, p. 751.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA:-

Voto no mesmo sentido.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5003177-19.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

PACIENTE: PAULA MAROTO GASIGLIA
IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA

COATOR: JUIZO DE VITORIA - 2ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Senhor presidente, pedi o retorno dos autos para reavaliar, com mais vagar, os argumentos apresentados pelo impetrante em sustentação oral realizada na última sessão.

Rememoro a Vossas Excelências que trato aqui de habeas corpus impetrado pelos advogados Homero Junger Mafra e Ligia Mafra, em favor de PAULA MAROTO GASIGLIA SCHWAN, apontando como autoridade coatora o MM.Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória.

Sustentam os impetrantes que à paciente foi imposta a medida cautelar prevista no art. 319, VI do Código de Processo Penal (suspensão do exercício da advocacia), aduzindo, contudo, que o fato imputado a ela, capitulado na denúncia como fraude processual, não constituiria crime.

Noutro flanco, argumenta que a medida cautelar não está devidamente fundamentada e que não se verifica contemporaneidade entre o fato e a restrição imposta na decisão impugnada.

Requereu, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão que suspendeu o exercício profissional da postulante. No mérito, pede a concessão da ordem para que seja reconhecida a falta de justa causa, de modo a ser determinado o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, a cassação da decisão que suspendeu o exercício profissional da mesma.

Inicial acompanhada de procuração e de cópias do processo nº 0002510-46.2022.8.08.0024 (até o pedido de reconsideração da decisão que aqui se discute).

Informações da autoridade impetrada juntada aos autos no documento nº 2486667.

Liminar indeferida na decisão constante do id. nº 2491972.

Parecer do Ministério Público de segundo grau no id. nº 2704594, subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, pela denegação da ordem.

Esta a síntese da impetração. Passo à análise do mérito do
writ
.

O mote da impetração é o trancamento da ação penal, medida de ordem excepcional, cuja admissibilidade está condicionada à demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da ausência de indícios de autoria e da prova da materialidade, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou, ainda, quando se mostrar inepta a formulação acusatória.

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE PROVA ORIUNDA DO MATERIAL GENÉTICO DO PACIENTE. RÉU QUE ANUIU COM A COLHEITA E INCLUSIVE ASSINOU, LIVRE E CONSCIENTEMENTE, TERMO DE CONSENTIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal somente é possível em situações excepcionais, quando houver comprovação, de modo inequívoco, da ausência de justa causa por atipicidade da conduta, ausência de indícios de autoria e materialidade, ou incidência de causa de extinção da punibilidade, circunstâncias que não estão presentes na hipótese. Existem nos autos elementos probatórios suficientes sobre os indícios de autoria, notadamente a prova técnica elaborada pela Polícia, que atesta a compatibilidade entre o perfil genético do acusado e os vestígios de sangue encontrados no interior do veículo utilizado na empreitada criminosa.

Omissis
.

3. Manifestação do Ministério Público Federal acolhida. Ordem de habeas corpus denegada.

(STJ, HC n. 651.424/BA, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, 31/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. DECISÃO DE RECEBIMENTO FUNDAMENTAÇÃO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA À SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

Omissis.

IV - Assente nesta eg. Corte que "o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória, o que não se verificou na espécie" (HC n. 359.990/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 16/09/2016).

Omissis
.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 639.401/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 13/04/2021).

A impetração baseia-se, como dito acima, na alegação segundo a qual o fato irrogado à postulante seria atípico, notadamente, em razão de a conduta não ter se destinado a mudar o sentido probatório de lugar, coisa ou pessoa.

Sucede, no entanto, que a literalidade do artigo 347 do Código Penal, não espelha essa exigência, senão vejamos:

Fraude processual

Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

Como se vê, o tipo objetivo descreve, abstratamente, os elementos que devem se fazer presentes no mundo dos fatos para a escorreita delimitação do conteúdo da norma penal: (i) inovar (núcleo do tipo), no sentido de alterar, (
ii
) artificiosamente, ou seja, com o uso de ardil, (iii) na pendência de processo judicial ou administrativo.

O objeto material é o estado de lugar, de coisa ou de pessoa.

A finalidade específica, componente do tipo subjetivo, é o dolo de induzir a erro o juiz ou o perito.

Nesse passo, pode-se dizer que é configurada a fraude processual quando o agente modifica ardilosamente o estado de lugar, coisa ou pessoa, na pendência de processo, a fim de ludibriar a autoridade judicial ou o experto.

Na hipótese, como já ponderei ao apreciar a medida liminar, não se torna possível afirmar, de forma inequívoca, ser atípica a conduta.

Veja-se, a propósito, que a imputação contida na inicial descreve, abstratamente, os elementos que conformam o crime previsto no artigo 347, parágrafo único do Código Penal, uma vez que a paciente, em tese, teria instigado uma colega advogada a simular um mal estar grave (fortes dores do lado esquerdo do corpo, sinais comuns de um infarto agudo do miocárdio) no curso de uma sessão plenária, com o objetivo de enganar o juízo e levá-lo a dissolver o Conselho de Sentença já formado e, dessa forma, adiar a sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

A denúncia, vista às fls. 2/4, assim como o Relatório de Missão nº 071/2022, às fls. 12/13, ambos do id. nº 2439168, demonstram que a advogada PATRÍCIA DOS SANTOS FERREIRA CAVALCANTI, no decorrer de um júri em que estava trabalhando, ligou para a coacta dizendo ter assumido a defesa de dois clientes “
em cima da hora
”, e que estava em desvantagem no julgamento. A requerente, então, instrui PATRICIA a simular um desmaio no plenário, para forçar a dissolução do conselho de sentença e adiar o julgamento.

O diálogo está assim degravado:

PATRÍCIA: aqui, eu estou querendo passar mal no meu júri. Cara, peguei duas defesas para fazer ontem em cima da hora, mas o promotor está arregaçando com o meu cliente, e o outro também...

PAULA: desmaia.

PATRÍCIA: hum?

PAULA: desmaia.

PATRÍCIA: tá doida?

PAULA: desmaia, apaga.

PATRÍCIA: (inaudível) tá aqui não, né?

PAULA: estou chegando aí.

PATRÍCIA: ah tá!, Tá na segunda ponte. Amiga, sobe direto para o plenário, eu vou passar mal.

PAULA: calma!

PATRÍCIA: “eu vou (inaudível) dissolver o conselho de sentença, eu estou falando sério, você não...”

PAULA: tá, calma

PATRÍCIA: não, eu não estou calma não.

PAULA: fica calma que eu estou chegando. Você quer que eu vou de beca, você quer que eu vou normal?

PATRÍCIA: não, quer que você venha (inaudível) você, normal.

PAULA: normal. Tá... tá.

A estratégia, então, parece ter sido posta em prática, na medida em que consta da ata de julgamento (fls. 6/9 do id. nº 2439170) que “
a advogada dos réus, a qual se encontrava na sala de lanche, estava passando muito mal, chorando e com fortes dores do lado esquerdo do corpo, tendo sido recomendado por um médico com quem conversou pelo telefone que fosse a um hospital, razão pela qual o MM. Juiz comunicou aos presentes o ocorrido e, diante da impossibilidade dela continuar os trabalhos, muito menos sustentar oralmente a defesa, dissolveu o Conselho de Sentença
.”

Nesse caso, na profundidade cognitiva propiciado pela estreita via mandamental, não vislumbro, de forma patente e incontestável, a atipicidade da conduta narrada na inicial acusatória, considerando estar presentes os indícios mínimos da autoria do crime definido no artigo 347, do Código Penal, imputado à paciente.

Esta, também, a conclusão alcançada pela douta Procuradoria de Justiça, no judicioso parecer de id. nº 2704594:

Não se pode ignorar que os advogados, devem zelar pela administração da justiça, tanto que o artigo 2º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) ecoa que: “O advogado é indispensável à administração da justiça”.

Logo, a paciente, no exercício do seu múnus público, deveria ser fiscalizadora da Justiça, e ao contrário do que consta, ainda que por uma analise superficial, instigou colega advogada a simular um mal estar físico, no curso do julgamento perante o egrégio Tribunal do Júri, com o intuito de dissolver o Conselho de Sentença, e adiar o julgamento.

Segundo a doutrina, o tipo penal da fraude, consiste em inovar artificiosamente, ou seja, valer-se de um artifício, de um ardil, com a finalidade de iludir, modificando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa (Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III, p. 971).

Importante consignar que na estreita via do Habeas Corpus não é permitido promover verdadeiro juízo de valor sobre a autoria e correta tipificação do delito, mesmo porque a instrução processual está em curso. Desse modo, a análise dos requisitos se dá prima facie, é dizer, a partir dos elementos carreados aos autos, que permitem a verificação de indícios de autoria e, consequentemente, o prosseguimento da ação correlata.

Assim, à míngua de demonstração inequívoca da alegada atipicidade da conduta irrogada à paciente, impossível acolher o pedido de trancamento da ação penal.

Inviável, igualmente, acolher o pedido subsidiário de cassação da decisão que decretou a suspensão do exercício profissional.

A medida de afastamento do exercício de atividade profissional, prevista no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, foi deferida pelo juízo de primeiro grau “
como forma de estancar as atividades ilícitas praticadas
”.

Trata-se de providência que não demanda prova cabal no sentido de que o agente esteja promovendo atos concretamente atentatórios à produção de provas, bastando que esteja presente o fundado receio de que possa se valer da posição em que se encontra para opor embaraços à coleta de elementos de convicção ou para praticar nas infrações penais. Esta, aliás, a orientação da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, para quem, a suspensão da atividade pressupõe a “
prova do justo receio do cometimento de novas infrações penais
”

[1]
.

A prova do justo receio, a propósito, é facilmente constatável nos autos. Além dos graves fatos descortinados no processo originário, é importante lembrar, como muito bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, que a paciente consta entre os investigados em operações policiais que investigam a participação de advogados no organização criminosa denominada Primeiro Comando de Vitória (PCV), o que legitima a preservação do afastamento.

Demais disso, não nos afigura razoável manter-se atuante agente sobre o qual pesam fortes indícios do cometimento de delitos no uso de seu múnus, proporcionando a reiteração de condutas criminosas e a perpetuação de práticas proscritas.

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

[1]
NUCCI, Guilherme de Souza. C
ó
digo de Processo Penal comentado. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2015, p. 751.

Vitória, 21 de junho de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5003177-19.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

PACIENTE: PAULA MAROTO GASIGLIA
IMPETRANTE: HOMERO JUNGER MAFRA

COATOR: JUIZO DE VITORIA - 2ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. FRAUDE PROCESSUAL. ARTIGO 347, §1º, CP. PEDIDOS DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. DENÚNCIA QUE DESCREVE DEVIDAMENTE OS ELEMENTOS DO CRIME. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. CASSAÇÃO DO AFASTAMENTO CAUTELAR DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVA SUFICIENTE DO JUSTO RECEIO DE REITERAÇÃO INFRACIONAL. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal é medida de ordem excepcional, cuja admissibilidade está condicionada à demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da ausência de indícios de autoria e da prova da materialidade, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou, ainda, quando se mostrar inepta a formulação acusatória.

2. Impetração que se baseia em alegação de atipicidade, em razão de a conduta não ter se destinado a mudar o sentido probatório de lugar, coisa ou pessoa. Caso em que é impossível afirmar, de forma inequívoca, ser atípica a conduta, porque a imputação contida na inicial descreve, abstratamente, os elementos que conformam o crime previsto no artigo 347, parágrafo único, do Código Penal, uma vez que a paciente, teria instigado uma colega advogada a simular um mal estar grave no curso de uma sessão plenária, com o objetivo de enganar o juízo e levá-lo a dissolver o Conselho de Sentença já formado e, dessa forma, adiar a sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

3. A medida de suspensão do exercício de atividade profissional, prevista no art. 319, VI, do Código de Processo Penal, não demanda prova cabal no sentido de que o agente esteja promovendo atos concretamente atentatórios à produção de provas, bastando que esteja presente o fundado receio de que possa se valer da posição em que se encontra para opor embaraços à coleta de elementos de convicção ou para praticar novas infrações penais. Na espécie, a prova do justo receio é facilmente constatável, não só pelos graves fatos descortinados no processo originário, como também, pelo fato de a postulante constar entre os investigados em operações policiais que apuram a participação de advogados na organização criminosa denominada Primeiro Comando de Vitória (PCV), o que legitima a preservação do afastamento.

4. Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.