Tribunal: TJES
Processo: 5003362-28.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2022-04-11

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003362-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

AGRAVAD
A
:
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.

RELATOR:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPOSTO CONLUIO ENTRE EMPRESAS PARTICIPANTES DE LICITAÇÃO NA CÂMARA MUNICIPAL DA SERRA - INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS NECESSÁRIOS –
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. - Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação pacífica de que nas ações de improbidade administrativa a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada antes que o réu seja notificado para apresentação de defesa prévia.

2. - A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
nº
1.366.721/BA, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, proclamou que a indisponibilidade de bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

3. - Outrossim, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.319.515/ES, assentou que, "no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...], mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade". Bem como, que "a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que causa dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Em suma, decidiu-se que "o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens".

4. - Ausente a comprovação mínima de que exista conluio entre empresas participantes de processo de licitação levado a efeito pela Câmara Municipal da Serra, não é razoável se decretar, nesta fase processual, a indisponibilidade de bens das empresas e dos seus sócios, especialmente, porque muito embora indique a narração na petição inicial da ação civil pública de indisponibilidade a prática de condutas que tipificariam crimes, o Ministério Público Estadual não iniciou procedimento processual penal contra os supostos autores.

5. -
H
avendo conexão entre
3 (três)
ações civis públicas
que possuem o mesmo objeto,
os fundamentos para a revogação da medida de indisponibilidade em um dos processos se estende ao
s
outro
s
processo
s
.

6
. -
O

julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão
contra a qual foi interposta agravo interno
, constitui circunstância superveniente à interposição
deste
que implica na perda do objeto do seu julgamento.

7
. -
Agravo de instrumento desprovido.

Agravo interno
não conhecido
.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE,
NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
E NÃO CONHECER DO
AGRAVO INTERNO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 04 de abril
de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003362-28.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: AUCAMAR SERVICOS LTDA. - EPP
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003362-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

AGRAVAD
A
:
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.

RELATOR:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto p
elo MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
contra decisão
(fl
s
.
1333/1348)
proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal d
a
Serra, que, nos autos da ação de improbidade administrativa nº
0038739-78.2017.8.08.0024
, que move contra
RAU
L
CESAR NUNES, PEDRO REGO SOBRINHO,
SALOMÃO ANTÔNIO DA SILVA,
JÚLIO CESAR BARBOSA,
ENGENORTE BARBOSA RODRIGUES, AUCAMAR SERVIÇOS LTDA., RODRIGO BARBOSA RODRIGUES
e
VALDECIR DA HORA,
recebeu a inicial e
revogou o decreto de indisponibilidade de bens relativos
as agravadas AUCAMAR SERVÇOS LTDA. e SERVIRÁS SERVIÇOS LTDA.

Sustenta: (1) as empresas rés da ação civil pública participaram de esquema fraudulento de licitação junto à Câmara Municipal da Serra; (2) a ação civil pública tem como objetivo comprovar o conluio entre as empresas e seus sócios para que fosse realizada a renovação de contrato da Empresa Servinorte Serviços Ltda., para a prestação de serviços de limpeza, conservação, jardinagem e serviços administrativos, com fornecimento de todos os materiais, equipamentos e pessoal qualificado, necessários à execução do serviço; (3) a participação das agravadas na fraude consistiu em concorrem no processo de licitação da modalidade Convite pregão presencial, durante o Processo Administrativo Licitatório nº 048/2009, na modalidade Convite, deflagrado pelo Edital de abertura nº 02/2009 e
07/2009 no qual a empresa
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA. atuou
concorrendo diretamente com a empresa
Engenorte Barbosa Rodrigues
para que esta última pudesse vencer a licitação; (4) as investigações apontam
conluio
entre essas empresas, vez que Luiz Aurich Filho, sócio da empresa AUCAMAR SERVIÇOS LTDA., confessou que jamais esteve na Câmara Municipal da Serra; (5) além disso,
a concorrência para o ato de improbidade praticado se denota também a partir do vínculo existente entre o sócio João Carlos Matheus Nunes, responsáveis pelas licitações da
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.
, e Julio Cesar Barbosa, sócio oculto da Servinorte; (4) nos processos licitatórios ocorreram as seguintes fraudes: (I) ausência ou insuficiência de cotação prévia de preços; (II) ausência de parcelamento do objeto da licitação para facilitar a competitividade; (III) exigência de requisitos indevidos das empresas para direcionar a licitação; (IV) ausência de interesse público a justificar os serviços de jardinagem e paisagismo diante da inexistência de jardim na Câmara Municipal de Serra; (V) fraude da licitação diante da estreita relação entre as Empresas Construtec, Servibrás, Servinorte e Rastro, todas tendo como sócio oculto Júlio Cezar Barbosa; (VI) existência de vínculos entre as supostas empresas concorrentes do Pregão Presencial e o sócio oculto Julio Cezar Barboza; e (VII) fraude dos aditivos contratuais; (5) diante destas fraudes, ajuizou a ação civil pública de improbidade administrativa objetivando a condenação dos requeridos e requereu liminar de indisponibilidade de bens até a quantia de R$ 802.658,61 (oitocentos e dois mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e sessenta e um centavos), medida liminar que foi deferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, contudo, em razão da revogação da competência exclusiva do Juízo da Comarca de Vitória/ES para processar e julgar as ações civis de improbidade administrativa da Comarca da Capital (Vitória, Serra, Vila Velha, Cariacica, Guarapari e Fundão), por meio do art. 1º, da Resolução nº 018/2018, o processo foi remetido para a Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra onde a MM. Juíza de Direito, acolhendo alegações das requeridas e, em especial, das agravadas, revogou a medida de indisponibilidade de bens quanto à empresa agravada; (6) a decisão recorrida ignora a presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora e poderá causar prejuízos ao erário no futuro, caso a ação tenha os pedidos, deduzidos na inicial, julgados procedentes; (7) a decisão recorrida estendeu os fundamentos da decisão proferida na ação civil pública nº 0037774-03.2017.8.08.0024, contudo em que pese se fundarem no mesmo esquema fraudulento e na mesma auditória do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo nº 3.570/2010 tratam de licitações diferentes; (8) destaca que a Empresa
SERVIP ES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
é a antiga
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.
;
(
9
)
cabimento do agravo de instrumento; e (10) necessidade de antecipação da tutela recursal para decretar a indisponibilidade de bens dos agravados.

Requereu a concessão de antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida, indisponibilizando os bens dos agravados até o montante de R$ 802.658,61 (oitocentos e dois mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e sessenta e um centavos).

Decisão (fls. 1546/1581) indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Agravo interno (fls. 1586/1598) interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requerendo a retratação da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal ou o julgamento colegiado do recurso.

Intimadas as agravadas não apresentaram contrarrazões ao recurso (Vide certidão – folha 1603).

Petição dos agravantes requerendo a aplicação da Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429/1992, para que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva ad causam ou a prescrição porque decorridos mais de 4 (quatro) anos entre a data do ajuizamento da ação que somente será interrompido pela prolação de sentença condenatória.

É o relatório. Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
Nº 5003362-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

AGRAVAD
A
:
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.

RELATOR:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A
decretação da indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/
19
92, é medida acautelatória que tem por objetivo assegurar o integral ressarcimento ao patrimônio público.

É possível a decretação da indisponibilidade de bens antes que o réu seja notificado para apresentação de defesa prévia em ação de improbidade administrativa.

Esta a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS NO ÂMBITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação pacífica no sentido de que nas ações de improbidade administrativa a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada
inaudita altera pars
. Precedentes.

2. Interposto agravo de instrumento contra decisão que denega a liminar de indisponibilidade de bens, não é obrigatória a intimação da parte demandada para apresentação de contrarrazões, haja vista a cautelaridade da medida, pleiteada antes da formação da relação processual. Precedentes.

3. A diretriz jurisprudencial assentada no REsp n. 1.148.296/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, não se aplica à presente hipótese, dada a ausência de similitude fática e processual.

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ, AgInt no REsp 1522656/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/04/2017)

Outrossim,
o
Colendo
Superior Tribunal de Justiça,
em julgado sob a sistemática de recurso repetitivo,
proclam
ou

que a indisponibilidade de bens “não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o
periculum in mora
encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.”
(
STJ,
REsp
nº
1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)
.

Imperioso ressaltar, entretanto, que a decretação da indisponibilidade de bens, apesar de não exigir a demonstração concreta do risco de dilapidação do patrimônio não é uma medida de adoção automática que decorre do simples ajuizamento da ação de improbidade, devendo ser deferida quando existentes fortes indícios de que a parte tenha praticado atos de improbidade.

Neste sentido, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.319.515/ES, Rel. para o acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21/09/12, assentou que, "no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...], mas sim uma tutela de evidência, uma vez que periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade". Na mesma oportunidade, restou consignado que "a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que causa dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Em suma, decidiu-se que "o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens".

Eis o precedente a que me reporto:

“
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO.

1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado.

2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.

3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação).

4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).

5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir.

6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011.

8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.

9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.

10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.

11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial.

12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito, o essencial para sua subsistência.

13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela).

14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram supostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.

15. Recurso especial não provido.”

(STJ - REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012)

Este entendimento foi consolidado quando do julgamento do REsp nº 1.366.721/BA, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, DJe 19/09/2014, solucionado sob a sistemática de recurso repetitivo, assim ementado:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.”

(STJ - REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Examinando-se a inicial e os documentos que a instruem verifica-se que, embora o Ministério Público Estadual sustente que há comprovação do conluio e das fraudes, apenas conseguiu comprovar que a Empresa Servip ES Conservação e Serviços Ltda., antiga denominação da Empresa Aucamar Serviços Ltda., participou de processo de licitação por pregão presencial na Câmara Municipal da Serra, sem, contudo, comprovar qualquer indício de existência de fraude em tais processos licitatórios.

Na verdade, o Ministério Público Estadual sustenta a existência do conluio ao fundamento de que José Carlos Matheus Nunes, empregado da Aucamar Serviços Ltda., no passado manteve vínculo empregatício com empresas supostamente ligadas a Júlio Cezar Barbosa, e, também, que ele é casado com Sinézia Gomes Machado, sobrinha de Júlio Cezar Barbosa.

Sustenta, outrossim, que Marisete Moreira do Nascimento, sócia majoritária da Servinorte, tem uma filha com Mário Barboza, irmão de Júlio Cesar Barbosa e sócio da JMB Participações e Administração de Bens Imóveis LTDA. (antiga Construcred – Construções, Comércio e Serviços Ltda. - Traço Forte).

Bem como, que Daniele Moreira Oliari Casteluber e sua mãe, Marisete Moreira do Nascimento, sócias da Empresa Servinorte, são “
laranjas
” de Júlio Cezar Barbosa, que também seria o sócio oculto da Empresa Servibrás Serviços Ltda.

Todavia, a esta fase processual ainda não há indícios consistentes, muito menos prova cabal, de que tenha existido conluio entre a agravada e demais requeridos na ação de improbidade e a empresa vencedora da licitação por Convite nº 02/2009, Engenorte Barbosa Rodrigues, ou mesmo, de que o Senhor Júlio Cesar Barbosa seja sócio oculto de qualquer das empresas rés.

Do mesmo modo, não existem indícios suficientes de que as agravadas participaram do processo de licitação apenas para justificar a renovação do contrato já existente com a Empresa Servinorte Serviços Ltda., destacando-se que o valor ofertado pelas agravadas apenas teve como objetivo justificar a renovação do contrato já existente.

É inaplicável, portanto, o comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, porque a indisponibilidade de bens somente é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade da prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, o que, pelo menos nesta fase processual, não ocorre no caso em julgamento.

Aponte-se que o só fato de Marisete Moreira do Nascimento, sócia majoritária da Servinorte, ter uma filha com Mário Barboza, irmão de Júlio Cesar Barbosa e suposto sócio da JMB Participações e Administração de Bens Imóveis Ltda. (antiga Construcred), não autoriza a medida de indisponibilidade de bens das empresas requeridas, e, em especial, da agravada.

Da mesma forma, o fato de José Carlos Matheus Nunes, empregado da Aucamar Serviços Ltda. ser casado com Sinézia Gomes Machado, sobrinha de Júlio Cezar Barbosa, suposto sócio oculto da empresa vencedora do processo de licitação, por si só, não comprova a existência do conluio.

Ressalte-se, ainda, que na inicial da ação civil pública o Ministério Público Estadual montou um diagrama (fl. 945) com o objetivo de comprovar as ligações entre as diversas empresas e seus sócios no suposto esquema de fraude à licitação. Contudo, este organograma não tem respaldo na prova juntada aos autos.

Aliás, na inicial, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL reporta-se, por exemplo, ao FACEBOOK para, em tese, comprovar os indícios de esquema fraudulento, presumindo, por exemplo, que determinadas pessoas são “
laranjas
” sem que existam depoimentos ou prova documental apta a comprovar a existência do crime de falsidade ideológica que teria sido perpetrado para possibilitar o suposto esquema de fraude à licitação.

No mesmo sentido, o só fato do Motoboy da empresa agravada AUCAMAR SERVIÇOS LTDA., Renato Cardoso Klemzenz, ter assinado a ata dos Pregões Presenciais nº 04/2009 e 05/2009, como representante da empresa, não macula o processo licitatório e muito menos pode servir de prova de que a empresa tenha participado de esquema de fraude à licitações.

Da mesma forma, os depoimentos prestados por Luiz Sérgio Aurich e Luiz Sérgio Aurich Filho não revelaram a existência do suposto conluio das empresas do Grupo Servip ES Conservação e Serviços Ltda. (Aucamar Serviços Ltda. e ACM Serviços de Segurança Ltda.) e demais réus com Júlio César César Barbosa, objetivando favorecer a contratação direta da requerida Servinorte Serviços Ltda.

Saliente-se, no ponto, que a fraude à licitação é crime previsto pelo art. 90 da Lei nº 8.666/1993, bem como que o uso de “laranjas” configura o crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal, e que não há nos autos nenhuma prova de que tenham sido ajuizadas ações criminais contra os sócios das agravadas e demais envolvidos no suposto esquema para apuração dos fatos, circunstância que enfraquece a tese do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

Ei-los:

“
Lei nº 8.666/1993.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

“
Código Penal.

“
Falsidade ideológica.

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.”

Destarte, não se pode concluir que nesta fase do processo existam indícios suficientes para autorizar a concessão da medida de indisponibilidade de bens dos requeridos, porque as empresas requeridas participaram de processos licitatórios na modalidade Convite nº 02/2009, vencedora Engenorte Construções e Serviços Ltda.; modalidade Pregão Presencial nº 03/2010, vencedora Engenorte Construções e Serviços Ltda., Pregão Presencial nº 007/2013, vencedora Servibras Serviços Ltda., Pregão Presencial nº 06/2013, vencedora Servinorte Serviços Ltda.

Da mesma forma não existe comprovação suficiente para autorizar a indisponibilidade de bens, porque a empresa Servinorte Serviços Ltda-ME. teria sido beneficiada com dispensa de licitação em razão da necessidade de contratação emergencial, decorrendo que não se pode decretar a indisponibilidade dos bens de seus sócios e demais requeridos na aludida ação civil pública.

Registre-se, ainda, que a decisão de 1º grau exarada na ação civil pública nº 0037774-03.2017.8.08.0024 não aceitou a caução oferecida pelas Empresas ACM Serviços de Segurança Ltda. e pela Servip ES Conservação e Serviços Ltda. (antiga Aucamar Serviços Ltda.), ao fundamento de ausência dos indícios mínimos necessários para justificar esta medida judicial contra os requeridos.

Aliás, na aludida ação civil pública ação civil pública nº 0037774-03.2017.8.08.0024, já houve outra decisão que revogou a medida indisponibilidade que recaía sobre outras empresas que também nela figuram como requeridas, decisão que foi objeto do agravo de instrumento nº
0022878-43.2018.8.08.0048
, ao qual esta Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES negou provimento, em acórdão assim ementado:

“
EMENTA AÇÃO CÍVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONCLUIO ENTRE EMPRESAS PARTICIPANTES DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAÕ DOS INDÍCIOS MÍNIMOS NECESSÁRIOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE JUSTIQUEM A INDISPONIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.

1. - O Superior Tribunal de Justiça possui orientação pacífica no sentido de que nas ações de improbidade administrativa a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada antes que o réu seja notificado para apresentação de defesa prévia.

2. - A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 19/09/2014, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, proclamou que a indisponibilidade de bens
não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

3. - A Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.319.515/ES, Rel. para o acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21/09/12, assentou que, "
no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...], mas sim uma tutela de evidência, uma vez que periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade
". Bem como que "
a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que causa dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Em suma, decidiu-se que "o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens
".

4. - A Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

5. - Ausente a comprovação mínima de que exista conluio entre empresas participantes de processo de licitação na Câmara Municipal da Serra não se pode decretar a indisponibilidade de bens das empresas e dos seus sócios, especialmente, quando embora a narração na petição inicial da ação civil pública de indisponibilidade de bens existem a narração das supostas práticas de crimes e o Ministério Público Estadual não iniciou nenhum procedimento processual penal contra os envolvidos.

6. - Recurso desprovido.”

(TJES – Agravo de Instrumento nº
0022878-43.2018.8.08.0048,
Relator Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 02/04/2019, DJe 24/04/2019)

No mesmo sentido, foi o acórdão da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no julgamento do
Agravo de Instrumento
nº 0009997-97.2019.8.08.0048 (
048.199.002.766
) que manteve a decisão
proferida
pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal d
a
Serra
que
nos autos da
ação de improbidade administrativa nº 0038374-23.2017.8.
0
8.0024 ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra
RAU
L
CESAR NUNES, PEDRO REGO SOBRINHO, JÚLIO CESAR BARBOSA,
SERVINORTE SERVIÇOS LTDA.,
MARISETE MOREIRA DO NASCIMENTO, DANIELE MOREIRA OLIARIA CASTELUBER,
SERVIP ES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. (ANTIGA

AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.
)

e

LASTRO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA.,
revogou o decreto de indisponibilidade de bens e a imediata liberação dos bens e valores atingidos pela constrição judicial:

“
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPOSTO CONLUIO ENTRE EMPRESAS PARTICIPANTES DE LICITAÇÃO NA CÂMARA MUNICIPAL DA SERRA - INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS NECESSÁRIOS RECURSO DESPROVIDO. 1. - Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação pacífica de que nas ações de improbidade administrativa a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada antes que o réu seja notificado para apresentação de defesa prévia. 2. - A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, proclamou que a indisponibilidade de bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 3. - Outrossim, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.319.515/ES, assentou que, "no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...], mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade". Bem como, que "a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que causa dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Em suma, decidiu-se que "o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens". 4. - Ausente a comprovação mínima de que exista conluio entre empresas participantes de processo de licitação levado a efeito pela Câmara Municipal da Serra, não é razoável se decretar, nesta fase processual, a indisponibilidade de bens das empresas e dos seus sócios, especialmente, porque muito embora indique a narração na petição inicial da ação civil pública de indisponibilidade a prática de condutas que tipificariam crimes, o Ministério Público Estadual não iniciou procedimento processual penal contra os supostos autores. 5. - Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199002766, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)

Diversamente do que alegado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, tanto a ação civil pública nº 0037774-03.2017.8.08.0024 com a ação civil pública nº 0038775-32.2017.8.08.0024 investigam o mesmo suposto esquema fraudulento e ambas têm como objeto as licitações: Convite 07/09 e Pregão nº 05/09, nas quais teria havido suposta burla à regra do concurso público.

A diferença é que a ação civil pública nº 0037774-03.2017.8.08.0024 investiga as supostas fraudes nos Pregões Presenciais nº 04/2009 e 05/2009, 07/2009 e no respectivo contrato 09/2009. E na ação civil pública de improbidade administrativa nº 0038775-32.2017.8.08.0024, investiga-se o suposto esquema fraudulento nas licitações: Convite 07/09 e Pregão nº 05/09, por suposta burla à regra do concurso público.

Ademais, na ação civil pública de improbidade nº 0038775-32.2017.8.08.0024 figuram como requeridos RAUL CESAR NUNES, PEDRO REGO SOBRINHO, SALOMÃO ANTÔNIO DA SILVA, JÚLIO CESAR BARBOSA, SERVIBRÁS SERVIÇOS LTDA., ALESSANDRA LIMA SOUZA, EDSON GONÇALVES DA SILVA, AUCAMAR SERVIÇOS LTDA, LASTRO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. E MICHEL GONÇALVES CASSARO.

Por outro lado, na ação civil pública nº 0037774-03.2017.8.08.0024 os requeridos são: RAUL CESAR NUNES, PEDRO REGO SOBRINHO, JÚLIO CESAR BARBOSA, SERVINORTE SERVIÇOS LTDA., MARISETE MOREIRA DO NASCIMENTO, DANIELE MOREIRA OLIARIA CASTELUBER, SERVIP ES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. (ANTIGA AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.) e LASTRO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA.

Além disso, na ação de improbidade administrativa nº 0038739-78.2017.8.08.0024, na qual foi proferida a decisão recorrida, figuram como requeridos: RAUL CESAR NUNES, PEDRO REGO SOBRINHO, SALOMÃO ANTÔNIO DA SILVA, JÚLIO CESAR BARBOSA, ENGENORTE BARBOSA RODRIGUES, AUCAMAR SERVIÇOS LTDA., RODRIGO BARBOSA RODRIGUES e VALDECIR DA HORA, investiga supostas fraude ocorridas nos seguintes contratos: (1) dispensa de licitação – contrato nº 01/2009, empresa vencedora Servinorte Serviços Ltda.; (2) Pregão nº 04/2009 – Contrato nº 018/2009; (3) Convite nº 07/2009 – Contrato nº 09/2009 – empresa vencedora Servibrás; (4) Pregão nº 05/2009 – Contrato nº 09/2009, empresa vencedora Servibrás; (5) Pregão nº 07/20013- Contrato nº 04/2014 – empresa vencedora Servibrás; e (6) Pregão nº 06/2013 – Contrato nº 03/20014, empresa vencedora Servinorte Serviços Ltda.

Deste modo, todas estas ações, embora não sejam idênticas, têm o mesmo objeto e, portanto, são conexas (CPC, art. 55, caput).

E havendo conexão entre as ações civis públicas e tendo as 3 (três) o mesmo objeto, os fundamentos para a revogação da medida de indisponibilidade em um dos processos se estende ao outro processo.

Neste sentido, ensina a doutrina que “se existirem duas ações tramitando em tramitações arrimadas no mesmo circunstancial fático, ainda que com partes parcialmente distintas, é de todo recomendável sua reunião para julgamento sua reunião para julgamento conjunto, seja para fins de fomentar a segurança jurídica e a isonomia(se as ações são fundadas nos mesmos fatos comuns, deve-se adotar um só linha decisória, evitando-se decisões conflitantes entre si, como poderia ocorrer se as ações fossem julgadas por distintos juízos). Economia processual e isonomia são, portanto, os fundamentos axiológicos do instituto da conexão.” (
In
Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Coordenação Teresa Arruda Alvim, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2016, p. 137).

Na mesma linha de entendimento André Jackson de Holanda Jr. e Ronny Charles L. de Torres ressaltam que “nos termos do §5º art. 17 da LIA, que tem a mesma redação do art. 2º, Parágrafo único, da Lei nº 7.347/1985, a propositura da ação de improbidade administrativa prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriores intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. A prevenção é um fenômeno que está diretamente ligado aos institutos da conexão e continência. Nos termos dos arts. 54 e 56 do Novo Código de Processo Civil, “Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir”. Dá-se continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange os das demais”. A reunião das ações propostas em separado, far-se-á no juízo prevento onde serão decididas simultaneamente” (art. 58, do novo Código de Processo Civil). Existem, no entanto, em relação ao novo Código de Processo Civil, algumas peculiaridades das regras de modificação de competência por conexão ou continência no âmbito das ações coletivas. A primeira, conforme aponta a doutrina, é que na ação a competência territorial do juízo do local do dano é de natureza absoluta, sendo aplicável tal sistemática à ação de improbidade administrativa, como destacamos alhures. Assim, o novo dispositivo estabeleceu, de forma clara, a viabilidade da modificação de competência por conexão e continência, em hipótese de competência absoluta. A segunda, é que, tratando- de regra de modificação de competência absoluta, poderá haver a reunião dos processo mesmo após a prolação da sentença, desde que não ocorrido o trânsito em julgado, não sendo, portanto, aplicável a Súmula nº 235 do STJ e o art. 55, § 1º, do novo Código de Processo Civil, conforme reconheceu o STJ (CC nº 126.61/. A terceira é que o § 5º do art. 17 da LIA é expresso ao estabelecer que a prevenção ocorrerá com a propositura da ação, não sendo aplicável a regra do art. 59 do novo Código de Processo Civil
1
. Cabe mencionar, ainda, que ao requerimento da medida cautelar antecedente à tutela principal na ação de improbidade administrativa prevenirá a competência do juízo, nos termos dos arts. 17, § 5º c/c 61 do novo Código de Processo Civil.
2
” (In Improbidade Administrativa, 4º edição, Editora JusPODIVM, Bahia, 218 p. 560/561).

Desse juízo:

“
PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL E AÇÃO DE IMPROBIDADE EM TRÂMITE NA JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DO CEARÁ. EXISTÊNCIA DE CONEXÃO.

1. O instituto da conexão volta-se à otimização da prestação jurisdicional. A existência do liame subjetivo e material no pedido e causa de pedir, bem como a possibilidade da prolação de decisões dissonantes ou contraditórias, determina a reunião de processos, nos termos do art. 55 do CPC/2015. 2. No caso, os Juízos não divergem quanto ao fato de que o contrato objeto da ação indenizatória, proposta perante a Justiça Federal do Distrito Federal, está no rol daqueles em que o Ministério Público Federal sustenta estar eivado de irregularidades, nos autos da ação civil pública em trâmite na Justiça Federal do Ceará. 3. A fim de se garantir observância aos princípios da celeridade e economia processual deve ser reconhecida a necessidade do julgamento em conjunto das ações, uma vez que o julgamento de um feito pode influir no processo e atos praticados na ação diversa. O juízo suscitante antecedeu ao suscitado na prática de atos processuais, tornando-se prevento para processar e julgamento as demandas.

4. Conflito conhecido para determinar a competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará.”

(STJ - CC 152.536/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 29/11/2017)

“
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7 do STJ).

2. O § 5º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992 dispõe que "a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto".

3. Hipótese em que o recurso especial não pode ser conhecido, à luz da Súmula 7 do STJ, pois, afirmado pelo órgão judicial a quo a inexistência de documentos necessários ao afastamento da conexão das ações de improbidade decorrente da "Operação Caixa de Pandora", não é possível a revisão do acórdão recorrido sem o reexame de provas.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 996.756/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 02/02/2018)

Constata-se, pois, que as 3 (três) ações investigam o mesmo esquema fraudulento, envolvendo as mesmas pessoas e empresas, sendo que ambas têm em comum o objeto, que é a suposta burla às licitações realizadas pela Câmara Municipal da Serra na licitação modalidade Convite 07/09 e na modalidade Pregão nº 05/09, na modalidade Pregão nº 04/2009, na modalidade Pregão nº 05/2009, na modalidade Pregão nº 07/20013 e na modalidade Pregão nº 06/2013.

A prova maior
de
que todas essas ações envolvem o mesmo supost
o
esquema fraudulento
é que
se funda
m
na mesma auditoria realizada pelo
Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo
(TCE/ES nº 3.570/2010), de modo que até mesmo por economia processual deveria ter sido ajuizada um
a
única ação e não 3 (três) ações, o que apenas dificultará a apuração dos fatos.

E
ainda que não existisse conexão, as ações deveriam ser reunidas para julgamento conjunto para evitar o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias, caso decididas separadamente (CPC/, art. 55, § 3º).

Noutra parte, a reforma da decisão recorrida importa em perigo inverso de dano, na medida que a indisponibilidade de bens até o valor de R$ 802.658,61 (oitocentos e dois mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e sessenta e um centavos) por certo inviabilizará o funcionamento das empresas agravadas diante da crise econômica pela qual passa o País.

Saliente-se, por outro lado, que ainda que a Lei nº 14.230/2021 tenha alterado a Lei nº 8.429/1992 fixando o prazo de prescrição de 8 (oito) anos a partir da data do fato ou em casos de infrações permanentes, do dia que cessou até a data da sentença, conforme o art. 23, caput, da Lei nº 8.429/1992. Bem como, que conforme o §4º, incisos I e II, do § 5º, do art. 23, da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, ajuizada a ação, tem início a contagem do prazo de quatro anos da prescrição intercorrente, que somente será interrompido pela publicação da sentença condenatória, tal matéria não foi submetida ao juízo de primeiro grau e não são objeto da decisão agravada, que apenas versou sobre indisponibilidade de bens, o que impede o conhecimento desta matéria sob pena de supressão de instância, especialmente, quando o agravo de instrumento foi interposto bem antes da edição da Lei nº 14.230/2021.

Registre-se, ainda, que o
julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão recorrida
por agravo interno
, constitui circunstância superveniente à interposição
deste
que implica na perda do objeto do seu julgamento.
Precedente:
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 048199002766, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020).

Por estas razões, nego provimento ao agravo de instrumento e não conheço do agravo interno, porque prejudicado o seu objeto.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

1

Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

2

Art. 61. A ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal.

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5003362-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

AGRAVAD
A
:
AUCAMAR SERVIÇOS LTDA.

RELATOR:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPOSTO CONLUIO ENTRE EMPRESAS PARTICIPANTES DE LICITAÇÃO NA CÂMARA MUNICIPAL DA SERRA - INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS NECESSÁRIOS –
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. - Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação pacífica de que nas ações de improbidade administrativa a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada antes que o réu seja notificado para apresentação de defesa prévia.

2. - A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
nº
1.366.721/BA, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, proclamou que a indisponibilidade de bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

3. - Outrossim, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.319.515/ES, assentou que, "no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...], mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade". Bem como, que "a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que causa dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Em suma, decidiu-se que "o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens".

4. - Ausente a comprovação mínima de que exista conluio entre empresas participantes de processo de licitação levado a efeito pela Câmara Municipal da Serra, não é razoável se decretar, nesta fase processual, a indisponibilidade de bens das empresas e dos seus sócios, especialmente, porque muito embora indique a narração na petição inicial da ação civil pública de indisponibilidade a prática de condutas que tipificariam crimes, o Ministério Público Estadual não iniciou procedimento processual penal contra os supostos autores.

5. -
H
avendo conexão entre
3 (três)
ações civis públicas
que possuem o mesmo objeto,
os fundamentos para a revogação da medida de indisponibilidade em um dos processos se estende ao
s
outro
s
processo
s
.

6
. -
O

julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão
contra a qual foi interposta agravo interno
, constitui circunstância superveniente à interposição
deste
que implica na perda do objeto do seu julgamento.

7
. -
Agravo de instrumento desprovido.

Agravo interno
não conhecido
.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE,
NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
E NÃO CONHECER DO
AGRAVO INTERNO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,

de

de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.