Tribunal: TJES
Processo: 0020719-05.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:

D
IREITO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE IMPOSTO.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NOS EXERCÍCIOS FINANCEIROS ANTERIORES A 2022. RESSALVADAS A
S AÇÕES
JUDICIAIS
EM CURSO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093):
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

2
. O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.

3
.
No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.

4
. Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24.02.2021 e que o mandado de segurança foi impetrado em 19.07.2018, tem-se que a agravante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.

5
. Deve ser reconhecida a inexigibilidade do tributo correspondente ao ICMS-DIFAL, da data do ajuizamento da ação até a data de publicação da Lei Complementar 190/2022, que validou a cobrança do referido imposto, em 05/01/2022.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020719-05.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RN COMERCIO VAREJISTA S.A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de
apelação cível
, interpost
o
por

RN COMÉRCIO VAREJISTA S.A,
em face de
sentença
(ID
2246601 – fls. 63 e seguintes
), proferida pelo Juízo de Direito da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., que nos autos de
Mandado de Segurança
impetrado em desfavor do
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
denegou a segurança, ao entender que a falta de lei complementar não inviabiliza a exigência do diferencial de alíquota de ICMS pelos Estados-membros, com base em lei local
.

Em suas razões recursais (ID
2246602 – fls. 15 e seguintes)
, a
apelante pugna, preliminarmente, pela
(i)
concessão da gratuidade de justiça ou, subsidiariamente, parcelamento das custas processuais, nos termos do artigo 98, §6º do CPC
;
no mérito, almeja,
(ii)
suspensão do processo até o julgamento definitivo do tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal;
(iii)
suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL até o julgamento do mérito do tema;
(iv)
caso se entenda pela continuidade do processo, provimento do presente recurso, para reformar a sentença, com concessão da segurança, diante da impossibilidade de cobrar ICMS-DIFAL
.

Em contrarrazões
(ID
2246602 – fls. 61 e seguintes
)
,
o
apelado
,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, almeja
o
desprovimento do recurso
.

De início, ressalto que, em relação ao pleito da apelante de concessão da benesse da gratuidade de justiça, as provas juntadas aos autos são suficientes para o deferimento da medida.

Nesse sentido, desstaco que a Constituição da República vincula o direito à justiça gratuita à insuficiência de recursos, nos termos do seu artigo 5º, inciso LXXIV, “in verbis”:

Constituição Federal – Art. 5º, LXXIV:
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

O “caput” do artigo 98 do Código de Processo Civil traz regra semelhante:

CPC – Art. 98:
A pessoa natural ou
jurídica
, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Em relação as pessoas jurídicas, o Superior Tribunal de Justiça, no enunciado sumular de número 481, estabeleceu que faz
jus
ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica que demonstrar a impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

Ao analisar detidamente os autos, em especial os documentos contábeis acostados, verifiquei que, de fato, a pessoa jurídica apelante apresentou dificuldades financeiras aptadas a configurar a hipossuficiência necessária ao deferimento da benesse da justiça gratuita.

Conforme se verifica no ID 2246602 (fls. 54 e seguintes), a apelante, nos anos de 2018, 2019 e 2020, obteve os seguintes resultados financeiros:

–
2018 –
Ativo Circulante: R$ 344.888,00; Passivo Circulante: R$ 941.534,00; Prejuízo: R$ 655.036,00.

–
2019 –
Ativo Circulante: R$ 405.704,00; Passivo Circulante: R$ 1.315.613,00; Prejuízo: R$ 1.042.816,00.

–
2020 –
Ativo Circulante:
R$
291.408,
00
; Passivo Circulante:
R$
1.230.669,
00
; Prejuízo:
R$
211.374,
00.

Considerando os referidos resultados contábeis, associado ao fato de que a empresa está efetivamente em recuperação judicial (processo 107086-05.2020.8.26.0100 -
TJSP
), entendo que a situação financeira apresenta
da permite
a concessão da gratuidade de justiça.

Portanto
, concedo a
benesse da justiça gratuita a
apelante
,
e,

estando presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal, p
asso a examinar
a
controvérsia
principal
.

Pois bem. A recorrente impetrou o Mandado de Segurança relatando, em síntese, que comercializa mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da federação e por isso, está sujeita ao recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota).

No entanto, entende que a instituição do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar Federal, conforme determinação dos artigos 146, III e 155, § 2°, XII da CF, não sendo suficiente a edição de Convênio pelo CONFAZ, em razão de não ser uma Lei Complementar editada pela União, mas pelos Estados e o Distrito Federal.

Dessa forma, almejou a suspensão da exigibilidade de créditos correspondentes ao ICMS-DIFAL, relativos aos meses de agosto de 2018 e seguintes, considerando que a demanda foi ajuizada em 19/07/2018, para que, ao final, fosse mantida a inexigibilidade da cobrança do referido tributo, bem como garantido o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo.

Neste ponto, imperioso ressaltar que,
c
onforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093),
o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que
:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Isso significa dizer que a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição da norma complementar que o legitim
e
, o que se deu apenas com a Lei Complementar
190/2022.

Entretanto
, o referido tema teve seus efeitos
modulado
s
, para
que ficasse
inviabiliza
da
a cobrança do
tributo
somente a partir do exercício financeiro de 2022,

ressalvadas as ações em curso
.

A
ssim, tem-se,
em resumo,
a seguinte
situação
:

(i)
o STF
entendeu, 24.02.2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da edição de lei complementar vinculando normas gerais;

(ii)
essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano
corrente
(2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021;

(iii)

essa
modulação dos efeitos, no sentido de possibilitar a manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL
antes de 2022
,
não atingiu as
ações que já estavam em curso
, ou seja, aqueles que já haviam ajuizado
demandas
para afastar a possibilidade de cobrança
do imposto
antes do julgamento definitivo do tema pelo STF possuem o direito de não pagamento, até a edição da Lei Complementar
190/2022,
que tornou regular a incidência
tributária
.

Nesse contexto, no julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF. Confira-se:

[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se
modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.
[...]

Confira-se na íntegra:(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

À vista disso
, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o "
writ"
de origem foi impetrado em
19
.
07
.20
18
, entendo que a
apelante
se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.

Nesse mesmo sentido, vejamos o entendimento da jurisprudência:

[...]

Agravo de instrumento.
Mandado de segurança. Diferencial de alíquotas de ICMS (difal)
. Operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Ceará.
Exação considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral. Tema 1093. Modulação dos efeitos com expressa ressalva das ações judiciais em curso.
[...]
(TJCE; EDcl 0639020-09.2020.8.06.0000/50000; Primeira Câmara de Direito Público; Relª Desª Lisete de Sousa Gadelha; Julg. 13/06/2022; DJCE 28/06/2022; Pág. 60)

[...]
A ação foi impetrada em 25/02/2021, após a data do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e ADI Nº 5464/DF e, portanto, dentro do período em que modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula sexta do Convênio ICMS 93/15
. De consequência, não há fundamento legal a amparar o pedido de tutela provisória de urgência na sede mandamental (artigos 7º, III. Lei Federal nº 12.016/2009, e 300, Código de Processo Civil), sobejando o desprovimento do agravo de instrumento. [...]
(TJGO; EDcl-AI 5385863-43.2021.8.09.0051; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Beatriz Figueiredo Franco; Julg. 21/06/2022; DJEGO 23/06/2022; Pág. 4424)

É como tem entendido o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

[...]
2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Como se extrai, a hipótese em análise se diferencia dos casos nos quais tenho entendido pela possibilidade de cobrança do ICMS
no exercício financeiro de 2022,
justamente por tratar-se de
ação
ajuizada antes da criação da Lei Complementar 190/2022, que tornou legal a cobrança do ICMS-DIFAL
e que se refere a exercício financeiro anterior
.

D
a mesma forma,
o caso se
amolda à
exceção expressamente consignada pelo Supremo Tribunal Federal, que ao entender pela
modulação dos efeitos da decisão e manutenção da
cobrança do
ICMS-DIFAL
no
s
exercício
s
financeiro
s anteriores a 2022
, mesmo antes da edição de norma geral que o validasse, ressalvou as ações judiciais em curso, ou seja, aqueles que tenham entrado com pedido de afastamento d
o imposto
antes do julgamento definitivo
do tema
pelo Pretório Excelso,
devem ser
agraciados pela não incidência tributária.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de
apelação
interposto p
or

RN COMÉRCIO VAREJISTA S.A

e
DOU
-LHE PROVIMENTO
,
para
reformar a sentença

e conceder a segurança
pretendida
, estabelecendo
a inexigibilidade do tributo correspondente ao ICMS-DIFAL,
da data do ajuizamento da ação (19/07/2018 – ID 2246595, fl. 3)
até a data de publicação da Lei Complementar 190/2022, que validou a cobrança do referido imposto, em 05/01/2022.

Considerando o provimento do apelo, e consequente reforma integral da sentença, devem os ônus de sucumbência serem suportados integralmente pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Assim, f
ica afastada a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento de custas, considerando a isenção prevista
no artigo 20, da Lei 9.974/2013.

Sem honorários, conforme artigo 25 da Lei 12.016/09
e súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/10/2022 às 12:50:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44227005102022
.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:

D
IREITO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE IMPOSTO.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NOS EXERCÍCIOS FINANCEIROS ANTERIORES A 2022. RESSALVADAS A
S AÇÕES
JUDICIAIS
EM CURSO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093):
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

2
. O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.

3
.
No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.

4
. Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24.02.2021 e que o mandado de segurança foi impetrado em 19.07.2018, tem-se que a agravante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.

5
. Deve ser reconhecida a inexigibilidade do tributo correspondente ao ICMS-DIFAL, da data do ajuizamento da ação até a data de publicação da Lei Complementar 190/2022, que validou a cobrança do referido imposto, em 05/01/2022.

6.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.