Tribunal: TJES
Processo: 5005309-83.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-06-30

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
FUMUS BONI IURIS
. CONFUSA CAPITULAÇÃO. APARENTE RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MALÉFICA AO CONTRIBUINTE
.
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.
1.
H
á elementos para se entender de forma diversa
a pretensão do recorrente
,
notadamente
e
m
relação a nulidade apontada
na origem pelo recorrido
quanto ao erro de capitulação,
especialmente porque
verifica-se que o
contribuinte
foi
capaz de elidir a presunção de validade dos atos administrativos tributários,
diante da
capitulação confusa quanto
à
aplicação d
o valor da
multa
fixada
. Isso porque não há
como

afirmar
apenas analisando a
prova documental (
planilha analítica
)
qual legislação seria mais ben
é
fica se aquela do art. 75-A, § 4º, II, “a” da Lei nº 7.000/2001 que determina a multa em 100,
00
(
cem
) VRTE por arquivo ou
se a
da
lei
anterior
que
estabelece o valor de 20% (vinte por cento) do valor do documento fiscal
(art. 75, § 4º-A, II, “a”)
.
2.
Q
uanto quanto a alegação de que a multa não é confiscatória,
neste momento,
não
deve-se
aplicar a multa qualificada trazida no RE nº 736.090/SC (TEMA 863), eis que na presente hipótese converge no entendimento do que restou decidido
no RE nº 640.452 (TEMA 487) de Rel. do Min. Roberto Barroso, na medida que eventual caráter confiscatório da multa isolada há de se aplicar para caso de descumprimento de
o
brigação acessória.
Assim,
conclui-se que a multa deve ser fixada em 100%
do valor do tributo.
3.

Em se tratando de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é salutar,
pelo Poder Geral de Cautela,

aceitar
a caução real oferecida na petição inicial,
especialmente pelo momento processual (
initio litis
)
.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005309-83.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS VISTA NOVA LTDA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005309-83.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS VISTA NOVA LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: IZAIAS RAMOS NETO - ES30493, YASMIN FELICIO DE OLIVEIRA RAMOS - ES28190

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo sob o viés instrumental, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Ecoporanga/ES que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal, deferiu o pedido liminar para
(i)

suspender
a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.045.645-5, lavrado em 25/02/2019, no valor de R$ 4.795.373,08 (quatro milhões setecentos e noventa e cinco mil trezentos e setenta e três reais e oito centavos),
(ii)
bem como se abster o ora recorrente de se negar a emitir a Certidão de Regularidade Fiscal,
(iii)
se abster de inscrever a requerente nos cadastros de restrição de crédito e
(iv)
se abster de protestar o crédito em comento, assim como que desfaça eventuais providências limitadoras da regularidade fiscal da empresa requerente, motivadas pela dívida, objeto do litígio.

Em suas razões,
o
agravante interpõe o presente agravo de instrumento
ao fundamento,
em suma,

(i)

de
que não há vício no auto de infração, prevalecendo a legalidade das autuações, sobretudo pela presunção de legitimidade dos atos administrativos;
(ii)
regularidade da citação da recorrida
na esfera administrativa
e da correta configuração da revelia, especialmente pelo envio de intimação eletrônica
ao DTE (Domicílio Tributário Eletrônico), que, por determinação legal, considera-se intimada após 10 dias do seu
envio;
(iii)
ausência de caráter confiscatório da multa, eis que o Supremo Tribunal Federal (RE nº 736.090/SC) converge no entendimento de que não se considera confiscatória a multa aplicada no percentual de 100% do valor do tributo;
(iv)
concessão de efeito suspensivo e no mérito requer a reforma d
a decisão agravada.

Proferi decisão
in
deferindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo (ID nº 1687402).

Recurso de embargos de declaração (ID nº 1714877) pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão unipessoal do relator. Recurso rejeitado no ID nº 2017637.

Sem
Contrarrazões
pelo agravado
,
conforme certificado pelo
ID nº
2007237
.
É o relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES,
02
de
junho
de 20
2
2
.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS VISTA NOVA LTDA

RELATOR:

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

V O T O

PEDIDO DE VISTA

Rememoro os pares que trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que nos autos da “ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência” ajuizada por INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS VISTA NOVA, ora agravada, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Ecoporanga, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.045.645-5, lavrado em 25/02/2019, no valor de R$4.795.373,08 (quatro milhões setecentos e noventa e cinco mil trezentos e setenta e três reais e oito centavos), bem como determinou ao Requerido, ora Agravante, que se abstivesse de negar a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal, bem como de inscrever a requerente nos cadastros de restrição de crédito e de protestar o crédito em comento. Determinou, outrossim, que fossem desfeitas eventuais providências limitadoras da regularidade fiscal da empresa requerente motivadas pela dívida, objeto do litígio.

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão ora apresentada, e após fazê-lo, conclui pela manutenção da decisão de origem, todavia, por fundamentos diversos daqueles adotados pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto tal como segue.

No caso concreto, a Agravada, ajuizou ação anulatória alegando que foi autuada em 25/02/2019, supostamente,
“por deixar de escriturar documento emitido ou recebido, na EFD, conforme demonstrativo anexo que deste é parte integrante
”, sendo o Auto de Infração capitulado com base no Artigo 758- A, §2º, I e II c/c o Artigo 758- B, §1º, I, combinado com o artigo 543-V, §1º, todos do RICMS ES, aprovado pelo decreto nº 1090-R/2002, sendo apurado imposto devido no importe de R$1.048.707,46 (um milhão quarenta e oito mil setecentos e sete reais e quarenta e seis centavos). Foi aplicada multa com base no artigo 75, §4º-A, II, “a” da Lei 7.000/2001, na quantia de R$3.746.665,62 (três milhões setecentos e quarenta e seis mil seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos).

Em sua exordial, sustentou a parte agravada que há nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o termo de revelia foi lavrado em desatenção ao artigo 141 da Lei 7.000/2001. Consignou ainda que há nulidade em razão da aplicação retroativa do artigo 75-A, incluído na Lei 7000/2001 pela Lei 10.647/2017, a fatos anteriores à sua vigência, ocorrida em 01/09/2017, uma vez que os fatos geradores alcançados se referem aos períodos entre 01/2014 a 05/2017. Aduziu ainda que há nulidade por erro na capitulação, haja vista que o artigo 75-A, inciso II, “a” da Lei 7.000/2001 não autoriza a cobrança de ICMS, eis que se refere apenas à aplicação de multa. Afirmou também que os valores calculados estão em desconformidade com a capitulação, uma vez que o artigo 75-A §4, II, “a” da Lei 7000/2001 determina a aplicação de multa de 1.000 (mil) VRTEs por arquivo, e não 20% (vinte por cento) do valor do documento fiscal, gerando grande prejuízo a autora, devido à maior onerosidade decorrente do erro da tipificação. Por fim, afirmou que a multa é confiscatória, eis que fixada em 100% (cem por cento) ou mais do valor do tributo devido.

O Magistrado de origem deferiu a tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade dos créditos constituídos pelo auto de infração nº 5.045.645-5.

De início, registro que acompanho o e. Relator em relação ao afastamento da tese de cerceamento de defesa, haja vista que a correspondência foi enviada ao domicílio fiscal eletrônico do contribuinte em 26.02.2019 e não há nos autos elementos que evidenciem qualquer falha no sistema.

Em relação às nulidades do Auto de Infração, destaco inicialmente que, de acordo com entendimento sedimentado pelos tribunais superiores,
“(...) Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração
(STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019)

Assim, partindo de tal premissa, isto é, de que cabe ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, bem como considerando que
“o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, REL. DES.: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/04/2017), passo a análise das teses recursais ora apresentadas.

Segundo observo, entendo que deve ser acolhida a tese da empresa agravada, de que o Auto é nulo em razão de erro na capitulação, uma vez que o artigo 75-A, inciso II, “a” da Lei 7.000/2001 apenas se refere à aplicação de multa, não autorizando a cobrança de ICMS.

Para melhor compreensão, convém esclarecer que a Agravada foi autuada em razão da inobservância do artigo 758-A, §2ºI e II e Artigo 758-B, § 1º, I combinado com o artigo 543-V, §1º, todos do RICMS ES, aprovado pelo decreto nº 1090-R/2002, sendo aplicada a sanção disposta no artigo 75, §4º-A, II, “a”, da Lei 7.000/01, que assim estabelecem:

Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15).

§ 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I- livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II- livro Registro de Saídas de Mercadorias;

Art. 758-B. O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido no Ato Cotepe 09/08 e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1.º Para efeito do disposto no caput, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

Art. 543-V. Aplicam-se à NF-e, no que couber, as normas do Convênio SINIEF s/n.º, de 1970.

§ 1.º As NF-e canceladas e denegadas e os números inutilizados devem ser escriturados, sem valores monetários, de acordo com a legislação de regência do imposto.

Sanção: Artigo 75, § 4º-A, II, “a”, da Lei 7.000/01 de 27/12/2001:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 4º Faltas relativas à escrituração fiscal:

II - deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação:

a) multa de 1.000 (mil) VRTEs por arquivo, observado o disposto no § 16;

Da análise de tais dispositivos, extrai-se que o contribuinte que inobservar a obrigação acessória de escriturar documento emitido ou recebido, na EFD, será imposta multa. Não há alusão a cobrança de eventual imposto devido.

E, conforme é cediço, “(...)
A conduta descrita no auto de infração tributário deve corresponder à infração imposta pela autoridade administrativa, sob pena de comprometimento do exercício da ampla defesa pelo contribuinte
.(...)” TJES; AI 0017969-93.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 15/10/2019; DJES 28/10/2019) de modo que, no caso dos autos, ao menos nessa fase de cognição sumária, observo que, a despeito de a empresa agravada ter sido autuada por “
deixar de escriturar documento emitido ou recebido, na EFD, conforme demonstrativo anexo que deste é parte integrante
”, obrigação acessória esta, segundo afirmação do próprio agravante, e ter sido aplicada a sanção disposta no artigo 75, §4º- A, II, “a” da Lei 7.000/2001, a qual apenas dispõe apenas acerca de multa, foi imposta a obrigação de recolher tributo, o que de pronto autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário originado do Auto de Infração, face a demonstração da probabilidade do direito alegado.

Fixado isso, considero que a decisão proferida pelo Magistrado de origem, que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, deve ser mantida pelos fundamentos aqui apresentados.

Saliento por oportuno, que não se mostra necessária a aceitação da caução real oferecida pela agravada no feito de origem, a qual por si só não autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito, mas apenas é capaz de autorizar a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa em favor do contribuinte em débito. Nesse sentido: “(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o contribuinte pode, mediante ação cautelar, oferecer garantia para o pagamento de débito fiscal a fim de obter a Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa (CPD-EN), porquanto essa caução equivale à antecipação da penhora exigida pelo art. 206 do CTN; contudo, não é meio apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN. Conferir: REsp 1.123.669/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 1/2/2010; AgRg no REsp 1.331.172/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/11/2013; REsp 1.307.961/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/9/2012. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 810.212; Proc. 2015/0280680-1; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 23/03/2017)

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo dos fundamentos adotados para NEGAR provimento ao recurso nos termos dos fundamentos acima alinhavados.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005309-83.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS VISTA NOVA LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: IZAIAS RAMOS NETO - ES30493, YASMIN FELICIO DE OLIVEIRA RAMOS - ES28190

VOTO

VOTO

Senhor Presidente, eminente Pares
.

Cinge-se o objeto do recurso a verificação do preenchimento dos requisitos da tutela de
provisória de
urgência
para fins de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
.

Na origem,
pretende
o autor, ora recorr
ido
,
em ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do auto de infração nº 5.0
45
.
645-5
,
lavrado em 25/02/2019, no valor de R$ 4.795.373,08 (quatro milhões setecentos e noventa e cinco mil trezentos e setenta e três reais e oito centavos).

Assim, o
Jui
z
determin
ou

ao
requerido, ora recorr
ente

que
se
abst
ivesse
de praticar os atos tendentes à cobrança do referido débito,
tais como
negar a emitir a Certidão de Regularidade Fiscal, inscrever a requerente nos cadastros de restrição de crédito e de protestar o crédito em comento, assim como que desfaça eventuais providências limitadoras da regularidade fiscal da empresa requerente, ora recorrido motivadas pela dívida, objeto do litígio
bem como não proceda a suspensão de sua inscrição estadual.

Dessa decisão adveio o presente agravo de instrumento.

Pois bem.

A
autuação refere-se
a ausência de escrituração de documento emitido ou recebido na EFD
(Escrituração Fiscal Digital)

pelo contribuinte
,
do período de 01/2014, 02/2014, 06/2014, 02/2015, 03/2015, 07/2015, 12/2015, 01/2016, 05/2016, 06/2016, 10/2016, 01/2017, 04/2017 e 05/2017
,

por violação do
art.
758-A, § 2º., I e II, combinado com o art. 758-B, § 1º, I, combinado com o art. 543-V, § 1º, todos
do RICMS/ES.

E logo de início quando da análise do pedido liminar,
embora não tenha entendido pela urgência demonstrada para concessão do efeito,
entendi pela presença da relevância da fundamentação deste recurso
tão somente quanto a

aus
ência de
vício na formação da CDA colacionada nos autos
na origem
(ID nº
9066227
), mormente porque
consubstanciado
na presunção de legitimidade dos atos administrativos
em relação a
validade da intimação eletrônica ao DTE
(Domicílio Tributário Eletrônico)
.

Assim, não
encontro fundamento
quanto a
alegação do recorrido

de
cerceamento do direito de defesa neste contexto, uma vez que
enviada
a correspondência eletrônica
ao
domicílio fiscal do contribuinte
em
26.02.2019
,
considerando-se, assim, intimado em
08.03.2019
.
É como tem entendido esta Corte sobre o assunto:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR MEIO ELETRÔNICO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO (DT-E). DISPENSA DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O art. 136, VI, a da Lei Estadual n.º 7.000/01 prevê a hipótese de intimação do contribuinte por meio de envio da comunicação ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). 2. A habilitação do contribuinte no sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda é facultativa, e aqueles que se habilitam no sistema ficam cientes de que a comunicação eletrônica realizada por meio do DT-e poderá ser utilizada para (¿) cientificar o sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos (art. 2º, § 1º, inciso I, da Lei Estadual n.º 10.379/15).
3. O fato de se fazer representar por advogado em processo administrativo fiscal, pelo menos no caso específico do ICMS em que há regra específica, não retira do contribuinte a sua legitimidade para receber intimações dos atos praticados no âmbito administrativo. 4. Entendimento do e. TJES que se manifesta no sentido de que a intimação do contribuinte por meio do DT-e de decisões proferidas em processos administrativos fiscais dispensa a intimação do advogado. Precedentes. 5. Se transcorridos mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato coator, impõe-se seja reconhecida a decadência do direito de impetrar mandado de segurança. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200020360, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/08/2021, Data da Publicação no Diário: 10/09/2021)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003889-90.2020.8.08.0024 AGRAVANTE: LIPPAUS LOGÍSTICA EIRELI AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA - AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - INTIMAÇÃO ELETRÔNICA CERTIFICADA - ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRME A PRESUNÇÃO.
1. O sistema processual da SEFAZ é eletrônico, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, no qual, em seu art. 812, VI, estabelece que as intimações podem ser realizadas por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo.

2. A certidão pública tem presunção relativa de veracidade, incumbindo ao interessado que a questiona produzir provas que venham infirmar essa presunção.
3. Não havendo elementos que demonstrem a falha no sistema de intimação alegada ou que contraponha a certidão emitida pelo órgão administrativo, não se verifica, na presente fase processual, a probabilidade do direito para justificar a concessão da tutela de urgência. 4. Recurso desprovido. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas , NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, ________ de ________ de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209002377, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021)

Ocorre que
há elementos para se entender de forma diversa
a pretensão do recorrente
,
notadamente
e
m
relação a nulidade apontada
na origem pelo recorrido
quanto ao erro de capitulação,
especialmente porque
verifica-se que o
contribuinte
foi
capaz de elidir a presunção de validade dos atos administrativos tributários,
neste pormenor,

diante da
capitulação confusa quanto
à
aplicação d
o valor da
multa
fixada
.

Isso porque não há
como

afirmar
apenas analisando a planilha analítica de ID nº
1672789 pag. 11/34
- qual legislação seria mais ben
é
fica se aquela do art. 75-A, § 4º, II, “a” da Lei nº 7.000/2001 que determina a multa em 100,
00
(
cem
) VRTE por arquivo ou
se a
da
lei
anterior
que
estabelece o valor de 20% (vinte por cento) do valor do documento fiscal
(art. 75, § 4º-A, II, “a”)
.

A título exemplificativo, retirei o valor da primeira linha
localizada
na mencionada planilha analítica e cheguei a valor menor se aplicada a legislação atual, senão vejamos:

Faço questão de demonstrar o cálculo
da multa:

O valor da nota fiscal seria de R$ 2.970,98 (dois mil e novecentos e setenta reais e noventa e oito centavos) que implicaria considerando o valor do VRTE do ano de 2014 seria de 2,5210, chegando a uma multa de 235,6985 VRTE, que em reais seria
R$ 594,20
(quinhentos e noventa e quatro reais e vinte centavos).

Contudo, se aplicarmos o valor de 100% do VRTE, teríamos 100 x 2,5210, alcançando o valor em reais de
R$ 252,10
(duzentos e cinquenta e dois
reais e dez centavos
).
Por esse motivo, coloca-se em dúvida a presunção de validade, cabendo à instrução do feito na origem o correto valor da obrigação secundária a ser recolhida.

Noutro giro, quanto a alegação de que a multa não é confiscatória,
neste momento,
não
deve-se
aplicar a multa qualificada trazida no RE nº 736.090/SC (TEMA 863), eis que na presente hipótese converge no entendimento do que restou decidido
no RE nº 640.452 (TEMA 487) de Rel. do Min. Roberto Barroso, na medida que eventual caráter confiscatório da multa isolada há de se aplicar para caso de descumprimento de
o
brigação acessória.

Sobretudo porque
estando
a empresa em atividade há pelo menos 20 a
n
os,
não há porque considerar
o período de apuração
(01/2014, 02/2014, 06/2014, 02/2015, 03/2015, 07/2015, 12/2015, 01/2016, 05/2016, 06/2016, 10/2016, 01/2017, 04/2017 e 0/2017)

como sonegação fiscal deliberada,
ficando caracterizado

na realidade em
falha administrativa tributária
por período mínimo da atividade empresarial
.

Dessa forma, conclui-se que a multa deve ser fixada em 100% do valor do tributo, momentaneamente, conforme entendimento desta Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 0014673-63.2019.8.08.0024 EMBARGANTE: SA SERVIÇOS DE LIMPEZA E SOLUÇÕES AMBIENTAIS EIRELI ME EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. OBRIGATORIEDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO (ART. 151, INC. V DO CTN). VÍCIO SANADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade, omissão, contradição e correção de erros materiais, para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o Art. 1.022 do CPC. 2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil que não foi produzida no primeiro grau, não bastando, para tanto, a singela afirmação de que nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual.
3. o Excelso Supremo Tribunal Federal já definiu que a multa punitiva é confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nesse contexto, a multa aplicada no caso em tela é confiscatória, tendo em vista que a equivale a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do valor do tributo. 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. 5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que: As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos incisos II e V do Art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (¿). (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019) 6. Descabe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise condicionada a prestação de caução, por meio de depósito em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, conforme decisão proferida pelo Juízo de Origem. 7. Recurso CONHECIDO e PROVIDO , com efeitos infringentes. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso para DAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória, ES., 09 de março de 2021 . DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ag AI, 024199006800, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 17/03/2021)

[...] 3 - No tocante à multa, levando-se em consideração o montante cobrado da ora apelada a título de sanção, está a multa em desacordo com o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual possui caráter confiscatório as multas superiores a 100% (cem por cento) do tributo devido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110259082, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

Por fim, embora o magistrado na origem tenha suspendido a exigibilidade do crédito tributário, entendo salutar, especialmente pelo momento processual (
initio litis
), pelo poder geral de cautela, aceitar a caução real oferecida pelo agravado em sua petição inicial
1
.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento
.

De ofício, pelo Poder Geral de Cautela,

legitima a caução real oferecida na petição inicial,
devendo ser oficiado por malote digital ao juízo de origem para que proceda as devidas averbações.

É
como voto.

1
“Ainda que não exista nenhuma possibilidade de dano ao erário, uma vez que a empresa vai continuar gerando emprego e tributos e, não havendo sucesso na presente ação, a execução poderá ser realizada nos bens dela, o sócio, SINVAL JOÃO TAVARES, oferece um bem pessoal de sua propriedade, que foi adquirido em 15-07-2014, pelo valor de R$ 1.381.280,00 (um milhão, trezentos e oitenta e um mil, duzentos e oitenta reais), sendo que tal valor, atualizado pelo sistema do TJES, alcança nos dias de hoje a soma de R$ 3.550.664,50 (três milhões, quinhentos e cinquenta mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos).”

EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
FUMUS BONI IURIS
. CONFUSA CAPITULAÇÃO. APARENTE RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MALÉFICA AO CONTRIBUINTE
.
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.
1.
H
á elementos para se entender de forma diversa
a pretensão do recorrente
,
notadamente
e
m
relação a nulidade apontada
na origem pelo recorrido
quanto ao erro de capitulação,
especialmente porque
verifica-se que o
contribuinte
foi
capaz de elidir a presunção de validade dos atos administrativos tributários,
diante da
capitulação confusa quanto
à
aplicação d
o valor da
multa
fixada
. Isso porque não há
como

afirmar
apenas analisando a
prova documental (
planilha analítica
)
qual legislação seria mais ben
é
fica se aquela do art. 75-A, § 4º, II, “a” da Lei nº 7.000/2001 que determina a multa em 100,
00
(
cem
) VRTE por arquivo ou
se a
da
lei
anterior
que
estabelece o valor de 20% (vinte por cento) do valor do documento fiscal
(art. 75, § 4º-A, II, “a”)
.
2.
Q
uanto quanto a alegação de que a multa não é confiscatória,
neste momento,
não
deve-se
aplicar a multa qualificada trazida no RE nº 736.090/SC (TEMA 863), eis que na presente hipótese converge no entendimento do que restou decidido
no RE nº 640.452 (TEMA 487) de Rel. do Min. Roberto Barroso, na medida que eventual caráter confiscatório da multa isolada há de se aplicar para caso de descumprimento de
o
brigação acessória.
Assim,
conclui-se que a multa deve ser fixada em 100%
do valor do tributo.
3.

Em se tratando de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é salutar,
pelo Poder Geral de Cautela,

aceitar
a caução real oferecida na petição inicial,
especialmente pelo momento processual (
initio litis
)
.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.