Tribunal: TJES
Processo: 5002774-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3.
Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade.

6.
Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002774-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: KSS COMERCIO E INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICO LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002774-50.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KSS COMERCIO E INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICO LTDA - EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: THIAGO LORENCI FIGUEIREDO - PR57245, ALEX SANDRO NOEL NUNES - PR50787

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDI
C
OS
LTDA.
,

em razão

da r. decisão

proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 2386779), no bojo do mandado de segurança preventivo impetrado pela recorrente em face de ato do
SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 2386775, a empresa agravante

alega, em síntese, que
(I)
“vende seus produtos em sua maioria a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive neste Estado, sendo obrigada a promover o recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)” (fl. 05);
(II)
“o e. STF entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto” (fl. 06);
(III)
“o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final em outro estado não contribuinte do imposto, foi aprovado pelo Senado Federal no dia 20/12/2021 já no fechar do ano, tendo sido sancionada apenas em 05 de janeiro de 2022” (fl. 15);
(IV)
“deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL com base na Lei Estadual nº 10.446/15 e no Decreto n.° 3.940-R/16, atualmente em vigor, diante a inexistência de Lei Complementar capaz de lhes dar fundamento de validade” (fl. 19);
(V)
“considerando que a Lei Complementar n.º 190/2022 foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023” (fl. 16);
(VI)
“a inconstitucionalidade do DIFAL enquanto não publicada Lei Complementar em sentido estrito, é inquestionável na medida em que o julgamento do Recurso Extraordinário sob a sistemática repetitiva, possui efeito vinculante conforme artigo 927, inciso II, do Código de Processo Civil” (fl. 18); e que
(VII)
“se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico - tributária, conforme reconheceu o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, deverá observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal previstos nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal” (fl. 21).

Decisão proferida no evento nº 2399372, em que foi indeferido o pedido de efeito ativo formulado pela parte agravante.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 2451271, pelo desprovimento do agravo.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDI
C
OS
LTDA.
,

em razão

da r. decisão

proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 2386779), no bojo do mandado de segurança preventivo impetrado pela recorrente em face de ato do
SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 2386775, a empresa agravante

alega, em síntese, que
(I)
“vende seus produtos em sua maioria a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive neste Estado, sendo obrigada a promover o recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)” (fl. 05);
(II)
“o e. STF entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto” (fl. 06);
(III)
“o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final em outro estado não contribuinte do imposto, foi aprovado pelo Senado Federal no dia 20/12/2021 já no fechar do ano, tendo sido sancionada apenas em 05 de janeiro de 2022” (fl. 15);
(IV)
“deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL com base na Lei Estadual nº 10.446/15 e no Decreto n.° 3.940-R/16, atualmente em vigor, diante a inexistência de Lei Complementar capaz de lhes dar fundamento de validade” (fl. 19);
(V)
“considerando que a Lei Complementar n.º 190/2022 foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023” (fl. 16);
(VI)
“a inconstitucionalidade do DIFAL enquanto não publicada Lei Complementar em sentido estrito, é inquestionável na medida em que o julgamento do Recurso Extraordinário sob a sistemática repetitiva, possui efeito vinculante conforme artigo 927, inciso II, do Código de Processo Civil” (fl. 18); e que
(VII)
“se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico - tributária, conforme reconheceu o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, deverá observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal previstos nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal” (fl. 21).

Tal como consignado pela parte agravante, o excelso Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com reconhecimento de repercussão geral (Tema 1.093), que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Assim, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a Lei nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas. Pontuo que, atualmente, tramitam no STF as ADI’s nº. 7.066, 7.070 e 7.075, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar nº 190/2022 aos mencionados princípios. Todavia, ainda não fora prolatada nenhuma decisão naqueles autos.

A decisão do Excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as Leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III
- cobrar tributos

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo
- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Ressalte-se, ainda, que o deferimento da tutela pretendida poderia ocasionar grave lesão à ordem e à economia, públicas, além de efeito multiplicador e desequilíbrio concorrencial entre aqueles que obtivessem decisão favorável à exigibilidade do ICMS-DIFAL e os que tivessem seus pleitos indeferidos. Todo esse cenário poderia repercutir, ainda, em efetivo prejuízo para Administração, diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado, apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais, na forma na decisão prolatada pela colenda Presidência deste Tribunal de Justiça nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e a ele
NEGO
PROVIMENTO
para manter intacta a r. decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3.
Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade.

6.
Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.