Tribunal: TJES
Processo: 0018181-23.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXPRESSA APRECIAÇÃO E REJEIÇÃO DO PEDIDO DE CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.
SENTENÇA
NÃO TOTALMENTE CONGRUENTE COM OS LIMITES DA PRETENSÃO AUTORAL.
PARTES DISPENSARAM A PRODUÇÃO DE PROVAS. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO.
I
LEGITIMIDADE PASSIVA
DA ADMINISTRADORA DO CONDOMÍNIO. MERA MANDATÁRIA.
VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.
MORA DA CONSTRUTORA ATÉ A AVERBAÇÃO DO HABITE-SE NO CARTÓRIO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO COMPETENTE.
AUSÊNCIA DE
RESPONSABILIDADE DOS PROMITENTES COMPRADORES PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE.
INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA INVERTIDA E SUA NÃO CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.
NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL.
NÃO COMPROVAÇÃO
DA INADEQUAÇÃO
DOS PISOS DA SALA DE ESTAR/JANTAR/CIRCULAÇÃO, QUARTOS
E
SUÍTE E VARANDAS.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1.1.1. A inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de regra de instrução e não de julgamento, deve ocorrer antes da instrução do processo, oportunizando à parte apresentar suas provas, sob pena de cerceamento de defesa.

1.1.2. Apesar de pleiteada a inversão do ônus da prova na inicial, em audiência de conciliação as partes dispensaram a produção de outras provas e memoriais, oportunidade em que os autos foram conclusos para sentença, concordando, assim, a parte autora com a distribuição ordinária do ônus probatório, já que, no momento adequado, não reiterou o pedido de inversão e expressamente dispensou a produção de outras provas, não havendo que se falar em omissão da sentença quanto à inversão, já que não se trata de regra de julgamento.

1.2. A sentença atacada considerou não ser abusiva a cláusula que prevê a cobrança dos juros compensatórios em período anterior à entrega das chaves, rejeitando, por conseguinte, o pretendido congelamento do saldo devedor, inexistindo, portanto, omissão quanto a esse pedido, e muito menos análise de pedido não constante da inicial, daí não haver que se falar em nulidade da sentença sob este aspecto.

1.3.1. A sentença deixou de analisar dois pedidos constantes da petição inicial, relativos aos pretendidos lucros cessantes decorrentes da mora na entrega do imóvel e à pleiteada obrigação de fazer concernente à troca de piso.

1.3.2. Padece de nulidade a sentença que não está totalmente congruente com os limites da pretensão autoral. Não obstante, considerando que o processo está em condições de imediato julgamento, posto que as próprias partes dispensaram a produção de outras provas, a matéria não examinada na origem deve apreciada com fulcro no artigo 1.013, §3º, II, do CPC.

2. A administradora do condomínio atua como mera mandatária do condomínio, de modo que não há que se falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, que objetiva a restituição dos valores pagos a título de despesas condominiais antes da imissão na posse.

3.1. É válida a cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, independentemente da comprovação das causas que justificaram a prorrogação.

3.2. O contrato havido entre as partes dispôs de clara e destacada sobre a necessidade de observância do prazo de tolerância de 180 dias, sem qualquer exigência, cujo período findou-se em agosto de 2014, mês em que fora expedido o habite-se e instalado o condomínio.

3.3. Contudo, a averbação do habite-se junto ao cartório imobiliário competente somente ocorreu em 23 de outubro de 2014, cuja responsabilidade era da própria construtora, de modo que ficou configurada a sua mora por aproximadamente dois meses, sendo irrelevante nesse ponto se havia instituição financeira que concedia o mútuo antes da efetiva entrega jurídica do bem, já que não se poderia impor ao consumidor a obtenção do financiamento por determinada instituição (sob pena de configurar vedada venda casada).

3.4. A imissão na posse do comprador, que possuísse saldo devedor a ser pago por meio de financiamento com agente financeiro, como no caso concreto, exigia a assinatura do instrumento de financiamento, e, para tanto, far-se-ia necessária a averbação do habite-se no cartório de registro imobiliário competente, quando o imóvel tornou-se apto a ser financiado e, finalmente, entregue aos promitentes compradores.

3.5. Somente se identifica a mora da construtora/vendedora no período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, em outubro de 2014, quando o imóvel já estava apto a ser financiado e entregue aos promitentes compradores, cujo atraso, após essa data, não lhe pode ser mais imputável, pois relativos aos trâmites do contrato de financiamento firmado com a instituição escolhida pelos promitentes compradores, que não imputaram à construtora outra causa de mora posterior à averbação do habite-se.

4.1. Antes da entrega das chaves, ainda que a demora após a averbação do habite-se tenha sido causada pelo processo de financiamento bancário, não se pode imputar ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento dos encargos condominiais e demais despesas vinculadas à coisa, diante da ausência de imissão na posse, sendo devida, portanto, a restituição dos valores anteriores a esta data.

4.2. Os adquirentes devem ser restituídos dos valores pagos a títulos de despesas condominiais até a efetiva imissão na posse (entrega das chaves), com correção monetária a partir do desembolso, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

5. Deve ser assegurada a inversão da cláusula penal moratória aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória pelo período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, atualizados pelo índice contratual (IGP-M/FGV) até a citação (a partir de quando incidirá apenas a taxa SELIC, que cumula tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios), e, por conseguinte, rejeitado o pedido de lucros cessantes, porquanto coberto de forma satisfatória o prejuízo pelo atraso de quase dois meses para a averbação do habite-se, quando já era possível financiar o imóvel com qualquer instituição financeira a ser escolhida pelo adquirente. Temas repetitivos nº 970 e 971 do STJ.

6. O simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a simples
“expectativa do sonho de aquisição da nova casa em que ia morar com a sua família”
.

7. Os adquirentes não se desincumbiram do ônus de comprovar que foi aplicado piso no imóvel distinto do que consta na planilha de especificação de acabamentos do apartamento.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

9. Redimensionamento dos ônus sucumbenciais para condenar ambas as partes, na proporção de 60% em desfavor da parte requerente e 40% em desfavor da parte requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes mantidos em 10% sobre o valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018181-23.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SC2 SHOPPING PRAIA DA COSTA LTDA e outros (2)
APELANTE: ANA MARIA RODRIGUES SANTANA e outros (2)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por

SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XIX LTDA. (requerida) e por
ELY SANTANA e ANA MARIA RODRIGUES SANTANA

(requerentes)

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que declarou a ilegitimidade passiva da requerida
MARCO SERVIÇOS CONDOMINIAIS LTDA.
, e julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para:
“
a) DECLARAR abusiva a cláusula que permite a prorrogação indeterminada do prazo de entrega da unidade imóvel, ao critério exclusivo da requerida, remanescendo íntegra a possibilidade de prorrogação pelo prazo de 180 dias;
b) DECLARAR abusiva a cláusula contratual que prevê a obrigação por parte do adquirente de pagar as despesas condominiais após o pagamento das parcelas previstas, até o financiamento da construção e CONDENAR a parte requerida a restituir, de forma simples, os valores pagos por tais despesas condominiais, corrigidos monetariamente, a contar do desembolso, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação; c) CONDENAR a parte requerida ao pagamento de multa contratual, que incidirá após ultrapassado o prazo de 180 dias previsto contratualmente para a entrega das chaves; d) CONDENAR a parte requerida ao pagamento de danos morais correspondente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos autores”;
além de condenar, ainda, a parte requerida ao pagamento
“das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% do valor da condenação.”

D
A NULIDADE DE SENTENÇA
NÃO TOTALMENTE CONGRUENTE COM OS LIMITES DA PRETENSÃO AUTORAL

Os requerentes/apelantes sustentam, primeiramente, que a sentença padece de nulidade
citra petita
, por não ter apreciado toda a pretensão autoral, relativa à inversão do ônus da prova, à necessária restituição dos valores que foram obrigados a suportar em decorrência da atualização do saldo devedor pelo atraso na entrega do imóvel, ao pedido de lucros cessantes e à obrigação de fazer concernente à troca do piso entregue em desconformidade com o contrato.

Aduzem, outrossim, que a sentença incide em nulidade
extra petita
, por tratar de pedido que não constou da inicial, correspondente à análise da legalidade dos juros compensatórios no período anterior à entrega das chaves.

Registra-se, inicialmente, que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, conforme já sedimentou o Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de regra de instrução e não de julgamento, deve ocorrer antes da instrução do processo, oportunizando à parte apresentar suas provas, sob pena de cerceamento de defesa (Recurso Especial nº 1286273/SP, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, julgado em 08/06/2021).

No caso, apesar de pleiteada a inversão do ônus da prova na inicial, em audiência de conciliação as partes dispensaram a produção de outras provas e memoriais, oportunidade em que os autos foram conclusos para sentença (fl. 330), concordando, assim, a parte autora com a distribuição ordinária do ônus probatório, já que, no momento adequado, não reiterou o pedido de inversão e expressamente dispensou a produção de outras provas, não havendo que se falar em omissão da sentença quanto à inversão, já que não se trata de regra de julgamento.

Observa-se, ainda, que os requerentes pleitearam na inicial a restituição da quantia equivalente a R$ 130.303,81 (cento e trinta mil e trezentos e três reais e oitenta e um centavos), referente à diferença do saldo devedor na data de previsão de entrega do empreendimento (março de 2014) e daquele apurado quando da formalização do contrato de financiamento (fevereiro de 2015).

Ocorre que, a sentença atacada, além de considerar legítima a prorrogação do prazo de entrega ordinário do contrato, desde que por período não superior a 180 dias, considerou não ser abusiva a cláusula que prevê a cobrança dos juros compensatórios em período anterior à entrega das chaves, rejeitando, por conseguinte, o pretendido congelamento do saldo devedor, inexistindo, portanto, omissão quanto a esse pedido, e muito menos análise de pedido não constante da inicial, daí não haver que se falar em nulidade da sentença sob este aspecto.

Porém, verifica-se que a sentença, de fato, deixou de analisar dois pedidos constantes da petição inicial, relativos aos pretendidos lucros cessantes decorrentes da mora na entrega do imóvel (ali reconhecida, ainda que por período inferior ao apontado na inicial) e à pleiteada obrigação de fazer concernente à troca de piso.

Nesse contexto, prospera a irresignação recursal quanto à nulidade da sentença que não está totalmente congruente com os limites da pretensão autoral.

Não obstante, considerando que o processo está em condições de imediato julgamento, posto que as próprias partes, como já visto, dispensaram a produção de outras provas, reconheço em parte a arguição de nulidade da sentença
citra petita
, cuja matéria não examinada na origem, observada a ordem lógica de enfrentamento, deverá ser oportunamente apreciada por este egrégio Colegiado, com fulcro no artigo 1.013, §3º, II, do CPC.

É como voto

DA

I
LEGITIMIDADE PASSIVA DA
MARCO SERVIÇOS CONDOMINIAIS LTDA.

Os requerentes/apelantes afirmam, ainda, que a parte requerida
MARCO SERVIÇOS CONDOMINIAIS LTDA.
é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, pois foi a responsável pela cobrança dos encargos condominiais que são impugnados na demanda.

A sentença atacada reconheceu a ilegitimidade passiva da aludida parte, em razão de a pretensão autoral consistir no reembolso dos valores pagos pelos promitentes compradores, a título de despesas condominiais, antes da efetiva entrega das chaves.

Considerando que a discussão se restringe à responsabilidade pelo pagamento dos encargos condominiais antes da entrega das chaves, e que a administradora do condomínio atua como mera mandatária do condomínio, não há que se falar, de fato, em sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, não prosperando o recurso dos requerentes/apelantes nesse ponto.

É como voto.

DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS E DA MORA DA CONSTRUTORA ATÉ A AVERBAÇÃO DO HABITE-SE NO CARTÓRIO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO COMPETENTE

Conforme já pacificado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, é válida a cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, independentemente da comprovação das causas que justificaram a prorrogação.

Sobre o tema, confira-se (destaquei):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INFORMAÇÃO ADEQUADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. Precedentes
. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a cláusula de tolerância contém informação clara quanto ao prazo final para entrega do imóvel, não gerando dúvidas no consumidor. A modificação de tal entendimento demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável no recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1869783/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 14/12/2020).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS
. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. 1. Sob a égide do CPC/73, era firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “a comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ”.(AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 15/10/2012). 2. No presente caso, o agravante comprovou nos embargos de fls. 465-472 que o Provimento 2297/15 TJSP determinou a suspensão do expediente forense e dos prazos processuais no período de 20/12/2015 a 17/01/2016. Por conseguinte, o recurso especial interposto no dia 21/01/2016 é tempestivo. 3.
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização
. 4. “Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador”. (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018). 5. A Segunda Seção do STJ definiu, em sede de repetitivo, a seguinte tese: “validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”. (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). 6. Na hipótese, destacou o acórdão recorrido que “Ao que consta o imóvel foi adquirido em stand de vendas do próprio empreendimento, com utilização de contrato padrão, sem especificação dos serviços de assessoria efetivamente prestados, nem indícios de que tenha sido dada ao consumidor a opção de escolher a contratação de outro corretor”. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1737415/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS ÚTEIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA POR PERÍODO SUPERIOR. POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO E RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO PROMITENTE COMPRADOR. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. As Recorridas firmaram com os Recorrentes, em 18.03.2014, Contrato de Promessa de Compra e Venda (fls. 19/28), cujo objeto era uma unidade autônoma, apartamento 0808, Torre 01, do condomínio edilício 'ROSSI MAIS POESIA', tendo como previsão para entrega das unidades a data de 31.01.2015, possuindo, ademais, cláusula de tolerância de 180 dias para entrega dos apartamentos (Cláusulas 14 e 15 fl. 24). Em 06.10.2015 as obras do referido imóvel ainda não haviam sido concluídas, motivo pelo qual as Recorridas ajuizaram a presente Demanda. II.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade, tais como período de chuvas ou problemas inerentes à mão de obra
. III. In casu, vê-se que o atraso na entrega do apartamento foi superior ao supramencionado prazo de tolerância, uma vez que o termo final para entrega da unidade seria em 31.07.2015. IV. Resta incontroversa a situação de inadimplência dos Recorrentes para com as Recorridas, fato que enseja o direito destas à resolução do Contrato de Promessa de Compra e Venda e, via de consequência, a restituição dos valores pagos. Precedentes. V. Não merece prosperar a alegação dos Recorrentes de existência de caso fortuito no sentido de que não tinham como nem poderiam impedir o crescimento acelerado do mercado de consumo da construção civil, bem como impedir que as chuvas ocorressem no período das obras, uma vez que
tais eventos caracterizam-se como fortuito interno por se tratarem de problemas previstos e inerentes ao ramo da construção civil e estão abarcados justamente pela Cláusula de Tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, cujo escopo é conferir uma dilação do prazo para a construtora em razão da possibilidade de ocorrência de determinadas ocorrências inerentes a este ramo
. (...). (TJES, Classe: Apelação, 024151605326, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 07/02/2019).

CIVIL CONSUMIDOR APELAÇÃO CÍVEL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VALIDADE DANOS MORAIS NÃO VERIFICADOS-RESSARCIMENTO EM DOBRO DA CORREÇÃO MONETÁRIA REALIZADA PELO CUB APÓS O PRAZO ESTIPULADO PARA ENTREGA DA OBRA E DOS ENCARGOS QUE INCIDIRAM SOBRE O SALDO DEVEDOR APÓS A DATA PREVISTA PARA CONCLUSÃO DA OBRA INCABÍVEL DEVOLUÇÃO DAS TAXAS DE CONDOMÍNIO NO VALOR DETERMINADO NA SENTENÇA, O QUAL ESTÁ COMPROVADO NOS AUTOS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.
Não há que se falar em ilegalidade da cláusula de tolerância prevista nos contratos de construção civil, todavia, entende-se como abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deve ser contada em dias corridos, tal como consignado na sentença recorrida.
2.
Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos (REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017). A cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior. Assim, no prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160252904, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA PRAZO DE TOLERÂNCIA LEGALIDADE ATRASO NÃO CONFIGURADO MEDIÇÃO ÁREA PRIVATIVA NORMA TÉCNICA RECURSO DESPROVIDO. 1.
É válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, contados em dias corridos, por reputar-se razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela construtora
. 2. A medição da área privativa da unidade autônoma deve observar os critérios técnicos definidos pela ABNT. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140069549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. VALIDADE DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. JUROS DE OBRA. INDEVIDOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. TAXAS CONDOMINIAIS. RESSARCIMENTO. FORMA SIMPLES. VERBAS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.
Não há como olvidar que este eg. TJES tem manifestado, de forma majoritária, que é plenamente válida a estipulação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização
. (..). (TJES, Classe: Apelação Cível, 035130024785, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

A questão encontra-se, atualmente, prevista no artigo 43-A da Lei nº 4.591/1964, com a redação acrescida pela Lei nº 13.786/18, sendo que,
“a
ntes mesmo da referida alteração, a lei regente já dispunha que o contrato com o incorporador/construtor deveria constar o prazo da entrega da obra e as condições e formas de sua eventual prorrogação (art. 48, §2º, da Lei nº 4.591/1964)”
(Apelação Cível nº 048130178451, Relator: Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, publicação no Diário de 11/05/2021), tal como se verifica no caso concreto.

O contrato havido entre as partes dispôs de clara e destacada sobre a necessidade de observância do prazo de tolerância de 180 dias, sem qualquer exigência (item 5.1.1, fl. 81), cujo período findou-se em agosto de 2014, mês em que fora expedido o habite-se (em 18/08/2014, fl. 284) e instalado o condomínio (em 28/08/2014, fls. 286/9).

Contudo, a averbação do habite-se junto ao cartório imobiliário competente somente ocorreu em 23 de outubro de 2014, cuja responsabilidade era da própria construtora, de modo que ficou configurada a sua mora por aproximadamente dois meses, sendo irrelevante nesse ponto se havia instituição financeira que concedia o mútuo antes da efetiva entrega jurídica do bem, já que não se poderia impor ao consumidor a obtenção do financiamento por determinada instituição (sob pena de configurar vedada venda casada).

A imissão na posse do comprador, que possuísse saldo devedor a ser pago por meio de financiamento com agente financeiro, como no caso concreto, exigia a assinatura do instrumento de financiamento (cláusula 7.1, “c”, fl. 84), e, para tanto, far-se-ia necessária a averbação do habite-se no cartório de registro imobiliário competente, quando o imóvel tornou-se apto a ser financiado e, finalmente, entregue aos promitentes compradores.

Anote-se que os promitentes compradores firmaram o contrato de financiamento somente em 11/02/2015 (fl. 120), quase quatro meses depois da averbação do habite-se no cartório competente, sem qualquer causa imputável à construtora para esse atraso, sendo que o ITBI foi pago em 14/04/2015 (fl. 123), com entrega das chaves logo em seguida, após conclusão do processo de financiamento, em 27/04/2015 (fl. 131).

Diante disso, somente se identifica a mora da construtora/vendedora no período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, em outubro de 2014 (fl. 42), quando o imóvel já estava apto a ser financiado e entregue aos promitentes compradores, cujo atraso, após essa data, não lhe pode ser mais imputável, pois relativos aos trâmites do contrato de financiamento firmado com a instituição escolhida pelos promitentes compradores, que não imputaram à construtora outra causa de mora posterior à averbação do habite-se.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DOS PROMITENTES COMPRADORES PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE

Conforme o entendimento do STJ,
"o promitente comprador passa a ser responsável pelo pagamento das despesas condominiais a partir da entrega das chaves, tendo em vista ser o momento em que tem a posse do imóvel"
(REsp n. 1.847.734/SP, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 2.000.677/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.

No caso, antes da entrega das chaves, ainda que a demora após a averbação do habite-se tenha sido causada pelo processo de financiamento bancário, não se pode imputar ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento dos encargos condominiais e demais despesas vinculadas à coisa, diante da ausência de imissão na posse, sendo devida, portanto, a restituição dos valores anteriores a esta data.

A propósito, não há elementos nos autos para concluir que a demora no processo de financiamento bancário foi causada pelos adquirentes, como cogita a construtora (ao mencionar a data da assinatura do contrato somente em fevereiro de 2015), pois há um trâmite anterior à assinatura do contrato de financiamento bancário até a efetiva conclusão, que somente se iniciou com atraso por culpa da construtora, diante da demora na averbação da habite-se, quando já findado o prazo de tolerância, em que o imóvel já devia reunir condições de ser entregue ao promitente comprador, inclusive documental, para possibilitar o financiamento da parcela final, conforme contratado.

Assim, os adquirentes devem ser restituídos dos valores pagos a títulos de despesas condominiais até a efetiva imissão na posse (entrega das chaves), com correção monetária a partir do desembolso, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de
bis in idem
.
1

DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA INVERTIDA E SUA NÃO CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES

Sobre a cláusula penal moratória invertida, pela mora da construtora pelo período de aproximadamente dois meses, após ultrapassado o período do prazo de tolerância para entrega do imóvel até a averbação do habite-se, o STJ firmou tese repetitiva no sentido de que (tema 971):
"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".

Ainda segundo o STJ, também em sede de recurso especial repetitivo (tema 970):
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Registra-se que, no precedente que ensejou o tema repetitivo nº 970, havia previsão contratual de multa de 0,5% sobre o valor do contrato por mês de atraso até a averbação da conclusão da obra no registro de imóveis, sendo que foi considerado que a multa entre 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso representa o aluguel que o imóvel, normalmente, produziria ao locador, constatando-se, assim, a natureza eminentemente reparatória da cláusula penal moratória, que não poderia, portanto, ser cumulada com lucro cessante, quando aquela já fosse suficiente para reparação integral do dano.

No voto condutor do citado precedente, destacou-se que
“
embora
o mais
usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC”.

No caso concreto, a pretensão autoral consistiu na inversão da cláusula penal, que estabelece juros de 1% ao mês ou fração de mês e multa moratória de 2% sobre o valor inadimplido, que, no caso, deve corresponder ao valor do imóvel, cuja quantia apurada deve ser corrigida pelo mesmo índice previsto no contrato (IGP-M/FGV), até a citação, resultando em importe suficiente para a reparação integral do dano, não sendo excessivo e nem mais gravosa à construtora, que atrasou na averbação do habite-se, dando causa (ainda que parcial) ao atraso na entrega do imóvel.

Destaca-se que a sentença admitiu a inversão da cláusula penal moratória, não se manifestando de forma expressa sobre os juros de 1% (previsto na cláusula penal e pleiteado na inicial), nem sobre os lucros cessantes, que, no caso, não são cumuláveis, já que a inversão da cláusula concedida é suficiente para a reparação integral do dano, cobrindo de forma satisfatória o prejuízo pelo atraso de quase dois meses para a averbação do habite-se, quando já era possível financiar o imóvel com qualquer instituição financeira a ser escolhida pelo adquirente, como efetivamente ocorreu.

Assim, deve ser assegurada a inversão da cláusula penal moratória aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória pelo período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, atualizados pelo índice contratual (IGP-M/FGV) até a citação (a partir de quando incidirá apenas a taxa SELIC, que cumula tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios), e, por conseguinte, rejeitado o pedido de lucros cessantes.

DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL

Quanto ao dano extrapatrimonial, o simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a simples
“expectativa do sonho de aquisição da nova casa em que ia morar com a sua família”
.

Nesse sentido, confira-se (grifei):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AUTORES. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que
o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico
. 1.1. No caso sub judice, constata-se que,
ainda que o imóvel tenha sido entregue após ultrapassado o prazo de tolerância de 180 dias, não foi comprovado que o atraso teria afetado, de maneira excepcional, o direito da personalidade dos recorridos, não havendo que se falar, portanto, em abalo moral indenizável. Precedentes
. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1677968/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OCORRÊNCIA. CLÁUSULA CONTRATUAL PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. DEVOLUÇÃO DOS JUROS DA OBRA. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS EMERGENTES. CUMULAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]
8. É indevida a indenização por danos morais quando o suposto ato ilícito decorre de atraso na entrega da obra, por se cuidar de mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual. Precedente do C. STJ.
9. A fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base nos critérios legais do art. 21 e art. 20, § 3º, do CPC/73. 10. Recursos parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048120010698, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2020, Data da Publicação no Diário: 16/10/2020)

Enfatiza-se que, na inicial, os adquirentes deixaram claro que em outubro de 2014 já estavam averbados o habite-se e a CND-INSS, possibilitando o devido financiamento, o que ocorreu aproximadamente dois meses após o prazo de tolerância, que por eles não foi admitido, embora considerado válido.

O trâmite demorado do processo de financiamento não foi causado pela construtora, como dito, cuja mora persistiu por aproximadamente dois meses, sem que se possa falar em qualquer situação excepcional que configure dano extrapatrimonial, devendo ser reformada a sentença nesse ponto.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DA INADEQUAÇÃO DOS PISOS DA SALA DE ESTAR/JANTAR/CIRCULAÇÃO, QUARTOS E SUÍTE E VARANDAS

Por fim, em relação ao dever de reparação de vícios ou abatimento proporcional do valor, os adquirentes sustentaram na inicial que o piso da sala de estar, jantar, circulação, quartos e suíte e varanda não é de porcelanato, diferente do que consta na planilha de especificação de acabamentos do apartamento.

De acordo com os adquirentes, o memorial descritivo e o instrumento contratual de compra e venda estabeleciam que todos os ambientes, exceto cozinha e banheiro, seriam entregues com piso porcelanato, mas somente a sala atendeu a essa especificação (fls. 49/50).

Na planilha de especificação acostada à fl. 133, consta que as referidas áreas seriam revestidas por porcelanato, com aplicação de cerâmica somente na cozinha, área de serviço e banheiros.

Em contestação, a construtora destacou que foram observadas as especificações do memorial descritivo, com aplicação de
“Porcelanato Strut
t
ura Bianco 52x52 da marca Biancogres”
na varanda, e
“Porcelanato Piemonte Bege slim 52x52”
nos quartos e salas, que, por serem foscos, foram associados à cerâmica, embora não se confundam (fl. 257).

Não obstante os adquirentes, em réplica, terem afirmado que foi utilizado material inferior ao contratado (fl. 315), fora dispensada por eles a produção probatória (fl. 330), não se desincumbindo, portanto, de comprovar o fato constitutivo do seu direito, devendo ser rejeitada a pretensão autoral nesse aspecto.

CONCLUSÃO

Posto isso,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível para lhes
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, e, consequentemente:

1. declarar a mora da construtora/vendedora no período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se;

2. condenar a construtora a restituir os valores pagos a títulos de despesas condominiais até a efetiva imissão na posse (entrega das chaves), com correção monetária a partir do desembolso, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que aplicável apenas a taxa SELIC;

3. assegurar a inversão da cláusula penal moratória aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória pelo período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, atualizados pelos índice contratual (IGP-M/FGV) até a citação (a partir de quando incidirá apenas a taxa SELIC, que cumula tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios);

4. rejeitar o pedido de lucros cessantes, suprindo a omissão da sentença nesse ponto;

5. rejeitar o pedido de indenização por dano moral;

6. rejeitar o pedido de reparação de vícios ou abatimento proporcional do valor, suprindo a omissão da sentença nesse aspecto;

7. redimensionar os ônus sucumbenciais para condenar ambas as partes, na proporção de 60% em desfavor da parte requerente e 40% em desfavor da parte requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes mantidos em 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
TJES, EDcl-AP 0000745-78.2016.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/11/2021; DJES 22/11/2021; TJES, EDcl-AP 0003128-67.2016.8.08.0002; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 10/08/2021; DJES 27/08/2021; TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048130019655, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXPRESSA APRECIAÇÃO E REJEIÇÃO DO PEDIDO DE CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.
SENTENÇA
NÃO TOTALMENTE CONGRUENTE COM OS LIMITES DA PRETENSÃO AUTORAL.
PARTES DISPENSARAM A PRODUÇÃO DE PROVAS. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO.
I
LEGITIMIDADE PASSIVA
DA ADMINISTRADORA DO CONDOMÍNIO. MERA MANDATÁRIA.
VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.
MORA DA CONSTRUTORA ATÉ A AVERBAÇÃO DO HABITE-SE NO CARTÓRIO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO COMPETENTE.
AUSÊNCIA DE
RESPONSABILIDADE DOS PROMITENTES COMPRADORES PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE.
INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA INVERTIDA E SUA NÃO CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.
NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL.
NÃO COMPROVAÇÃO
DA INADEQUAÇÃO
DOS PISOS DA SALA DE ESTAR/JANTAR/CIRCULAÇÃO, QUARTOS
E
SUÍTE E VARANDAS.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1.1.1. A inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de regra de instrução e não de julgamento, deve ocorrer antes da instrução do processo, oportunizando à parte apresentar suas provas, sob pena de cerceamento de defesa.

1.1.2. Apesar de pleiteada a inversão do ônus da prova na inicial, em audiência de conciliação as partes dispensaram a produção de outras provas e memoriais, oportunidade em que os autos foram conclusos para sentença, concordando, assim, a parte autora com a distribuição ordinária do ônus probatório, já que, no momento adequado, não reiterou o pedido de inversão e expressamente dispensou a produção de outras provas, não havendo que se falar em omissão da sentença quanto à inversão, já que não se trata de regra de julgamento.

1.2. A sentença atacada considerou não ser abusiva a cláusula que prevê a cobrança dos juros compensatórios em período anterior à entrega das chaves, rejeitando, por conseguinte, o pretendido congelamento do saldo devedor, inexistindo, portanto, omissão quanto a esse pedido, e muito menos análise de pedido não constante da inicial, daí não haver que se falar em nulidade da sentença sob este aspecto.

1.3.1. A sentença deixou de analisar dois pedidos constantes da petição inicial, relativos aos pretendidos lucros cessantes decorrentes da mora na entrega do imóvel e à pleiteada obrigação de fazer concernente à troca de piso.

1.3.2. Padece de nulidade a sentença que não está totalmente congruente com os limites da pretensão autoral. Não obstante, considerando que o processo está em condições de imediato julgamento, posto que as próprias partes dispensaram a produção de outras provas, a matéria não examinada na origem deve apreciada com fulcro no artigo 1.013, §3º, II, do CPC.

2. A administradora do condomínio atua como mera mandatária do condomínio, de modo que não há que se falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, que objetiva a restituição dos valores pagos a título de despesas condominiais antes da imissão na posse.

3.1. É válida a cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, independentemente da comprovação das causas que justificaram a prorrogação.

3.2. O contrato havido entre as partes dispôs de clara e destacada sobre a necessidade de observância do prazo de tolerância de 180 dias, sem qualquer exigência, cujo período findou-se em agosto de 2014, mês em que fora expedido o habite-se e instalado o condomínio.

3.3. Contudo, a averbação do habite-se junto ao cartório imobiliário competente somente ocorreu em 23 de outubro de 2014, cuja responsabilidade era da própria construtora, de modo que ficou configurada a sua mora por aproximadamente dois meses, sendo irrelevante nesse ponto se havia instituição financeira que concedia o mútuo antes da efetiva entrega jurídica do bem, já que não se poderia impor ao consumidor a obtenção do financiamento por determinada instituição (sob pena de configurar vedada venda casada).

3.4. A imissão na posse do comprador, que possuísse saldo devedor a ser pago por meio de financiamento com agente financeiro, como no caso concreto, exigia a assinatura do instrumento de financiamento, e, para tanto, far-se-ia necessária a averbação do habite-se no cartório de registro imobiliário competente, quando o imóvel tornou-se apto a ser financiado e, finalmente, entregue aos promitentes compradores.

3.5. Somente se identifica a mora da construtora/vendedora no período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, em outubro de 2014, quando o imóvel já estava apto a ser financiado e entregue aos promitentes compradores, cujo atraso, após essa data, não lhe pode ser mais imputável, pois relativos aos trâmites do contrato de financiamento firmado com a instituição escolhida pelos promitentes compradores, que não imputaram à construtora outra causa de mora posterior à averbação do habite-se.

4.1. Antes da entrega das chaves, ainda que a demora após a averbação do habite-se tenha sido causada pelo processo de financiamento bancário, não se pode imputar ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento dos encargos condominiais e demais despesas vinculadas à coisa, diante da ausência de imissão na posse, sendo devida, portanto, a restituição dos valores anteriores a esta data.

4.2. Os adquirentes devem ser restituídos dos valores pagos a títulos de despesas condominiais até a efetiva imissão na posse (entrega das chaves), com correção monetária a partir do desembolso, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

5. Deve ser assegurada a inversão da cláusula penal moratória aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória pelo período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, atualizados pelo índice contratual (IGP-M/FGV) até a citação (a partir de quando incidirá apenas a taxa SELIC, que cumula tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios), e, por conseguinte, rejeitado o pedido de lucros cessantes, porquanto coberto de forma satisfatória o prejuízo pelo atraso de quase dois meses para a averbação do habite-se, quando já era possível financiar o imóvel com qualquer instituição financeira a ser escolhida pelo adquirente. Temas repetitivos nº 970 e 971 do STJ.

6. O simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a simples
“expectativa do sonho de aquisição da nova casa em que ia morar com a sua família”
.

7. Os adquirentes não se desincumbiram do ônus de comprovar que foi aplicado piso no imóvel distinto do que consta na planilha de especificação de acabamentos do apartamento.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

9. Redimensionamento dos ônus sucumbenciais para condenar ambas as partes, na proporção de 60% em desfavor da parte requerente e 40% em desfavor da parte requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes mantidos em 10% sobre o valor da condenação.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER dos recursos de apelação cível e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.