Tribunal: TJES
Processo: 5002256-94.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002256-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA E OUTRO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TEMA 1093/STF – INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 – RESSALVA DA MODULAÇÃO – AÇÕES EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021) –
DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PRONUNCIAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a ação de origem foi ajuizada em momento anterior ao julgamento, a saber, 11/11/2020, penso, nesta etapa processual, que a ora agravante está dispensada do recolhimento do DIFAL, sendo necessária, portanto, a reforma da decisão recorrida que indeferiu a tutela de urgência por ela vindicada.

5
. Ao contrário do que consignado na decisão objurgada, não há necessidade de que haja o trânsito em julgado da decisão emanada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal para que comece a produzir os seus efeitos, já que é consolidado o entendimento na referida Corte Constitucional no sentido de que
“A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”
(ARE 1031810 AgR-ED-ED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002256-94.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002256-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA E OUTRO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTD
A
E OUTR
O

contra a decisão lançada, por cópia, no evento 1231670 e proferida pelo MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de “ação de repetição de indébito” ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória.

Em suas razões (evento 1231663), alega a parte recorrente, em suma, que (i) não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado para aplicação de tese fixada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, da mesma forma em que não é caso de suspensão da ação originária até o trânsito em julgado do paradigma; (ii) não há fundamento jurídico apto a justificar a manutenção da cobrança do tributo já declarado por inconstitucional pela Corte Suprema em dois julgamentos cujos resultados vinculam objetivamente este órgão jurisdicional; (iii) é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes de edição de lei complementar que discipline a EC nº 87/2015; (iv) mesmo ocorrendo a modulação dos efeitos da decisão exarada pelo STF, foram ressalvados da modulação os processos em curso – tal como o caso de origem – em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos; (v) a LC 87/96 é insuficiente para viabilizar a cobrança do DIFAL nos termos da EC 87/15; e (vi) restaram comprovados os requisitos necessários para a concessão tanto da tutela de evidência quanto de urgência.

Assim, pugnou pelo recebimento deste recurso em seu efeito ativo para fins de que seja deferida, na origem, a medida liminar para que
“i.
seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
e
ii.
seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo
cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual,
sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento
”.

No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida com o deferimento da medida liminar vindicada na origem.

A tutela recursal de urgência fora deferida mediante a decisão lançada no evento 1376385.

Contrarrazões no evento 1654752 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de outubro de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002256-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA E OUTRO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTD
A
E OUTR
O

contra a decisão lançada, por cópia, no evento 1231670 e proferida pelo MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de “ação de repetição de indébito” ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória.

Em suas razões (evento 1231663), alega a parte recorrente, em suma, que (i) não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado para aplicação de tese fixada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, da mesma forma em que não é caso de suspensão da ação originária até o trânsito em julgado do paradigma; (ii) não há fundamento jurídico apto a justificar a manutenção da cobrança do tributo já declarado por inconstitucional pela Corte Suprema em dois julgamentos cujos resultados vinculam objetivamente este órgão jurisdicional; (iii) é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes de edição de lei complementar que discipline a EC nº 87/2015; (iv) mesmo ocorrendo a modulação dos efeitos da decisão exarada pelo STF, foram ressalvados da modulação os processos em curso – tal como o caso de origem – em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos; (v) a LC 87/96 é insuficiente para viabilizar a cobrança do DIFAL nos termos da EC 87/15; e (vi) restaram comprovados os requisitos necessários para a concessão tanto da tutela de evidência quanto de urgência.

Assim, pugnou pelo recebimento deste recurso em seu efeito ativo para fins de que seja deferida, na origem, a medida liminar para que
“i.
seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
e
ii.
seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo
cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual,
sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento
”.

No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida com o deferimento da medida liminar vindicada na origem.

A tutela recursal de urgência fora deferida mediante a decisão lançada no evento 1376385.

Contrarrazões no evento 1654752 pelo desprovimento do recurso.

Na origem, trata-se de “ação de repetição de indébito” ajuizada pelas ora recorrentes em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Alegam as impetrantes, em resumo, que: (i) são pessoas jurídicas de direito privado e, no exercício de suas atividades, vendem mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive o Estado do Espírito Santo; (ii) ao venderem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas no Espírito Santo, recolhem o diferencial de alíquota de ICMS, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional nº 87/2015; (iii) a exigência do DIFAL é indevida, pois a Constituição Federal não cria tributos, mas autoriza a instituição pelos entes federados; e (iv) a instituição do DIFAL depende de previsão em lei complementar, que inexiste.

Depois da apresentada defesa, a parte autora requereu a concessão da tutela de evidência, com o fim de suspender a exigibilidade dos débitos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações interestaduais em que o destinatário consumidor final não seja contribuinte do tributo.

Na sequência, adveio a r. decisão objurgada, oportunidade em que a Magistrada
a quo
indeferiu o pedido de tutela de evidência, sob o fundamento de que
“[
...]
o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 submetido ao
regime da repercussão geral, Tema 1093, ainda não transitou em julgado, o que, por si só, afasta a possibilidade de deferimento do pedido como pretendido pela parte
”.

Pois bem.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, deixo de analisar a alegação de ilegitimidade ativa do impetrante, pois a apreciação de matérias não examinadas pelo magistrado singular configura uma indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

A propósito:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
. (...)

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

Superado esse ponto, acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Magna outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinem bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

A referida sistemática tem o mérito de atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da EC 87/2015, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Logo após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual tem por escopo justamente disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota.

Sobre esse ponto, aliás, não desconheço que a jurisprudência pátria – inclusive deste Sodalício – possui entendimento no sentido de que a existência do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo CONFAZ, se revela suficiente para autorizar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para tal desiderato.

Cito, em tal sentido, precedente desta Eg. Terceira Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS AO NOSSO ESTADO. RECOLHIMENTO DE DIFERENÇA. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA RESERVA LEGAL. INCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. I - A Constituição Federal reserva à Lei Complementar a regulação das regras gerais em matéria tributária (art. 146, III, CF/88), assim como o faz para a definição de contribuintes, compensação, local das operações e base de cálculo, relativamente ao ICMS (art. 155, § 2º, XII, a, c, d e i, CF/88). Já em seu artigo 155, §2º, inciso XII, letra g, da CF/88, atribui aos convênios dispor, mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal, sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS. II -
O Convênio ICMS 93/2015, editado pelo CONFAZ, buscou disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, nos termos da EC 87/2015. III - Não se vislumbra, a princípio, ilegalidade ou abusividade no proceder empregado pela Administração Pública Municipal, que impõe alteração da jornada laborativa de seu servidor, mas desde que tal modificação venha necessariamente acompanhada dos respectivos reflexos em sua remuneração, de acordo com esse novo regime de trabalho. IV - A leitura do texto da norma revela que as disposições do Convênio ICMS 93/2015 não têm o condão de extrapolar os limites definidos pela Constituição, na medida em que, a primeira vista, não inova quanto aos aspectos quantitativos da exação (alíquota e base de cálculo), cuidando, apenas, em disciplinar aspectos instrumentais do ICMS, decorrentes das modificações advindas da EC 87/2015. V - A sistemática adotada para a cobrança do diferencial de alíquotas revela-se de acordo com as normas gerais estabelecidas na Lei Complementar 87/96 e pela Constituição Federal, não havendo, em uma cognição primária, ofensa à reserva legal com o aludido Convênio 93/2015.
VI - Agravo de instrumento não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007461, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

Ocorre, entretanto, que o E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro do corrente ano
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022. Entretanto, ficaram afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, conforme se verifica do seguinte trecho da decisão proferida nos autos da referida ADI:

“[...] o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado [Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)]
para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”
Grifei.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Todavia, como já dito, a Suprema Corte também assentou que ficam afastadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, razão pela qual faz-se mister aplicar a
ratio decidendi
ao presente caso, já que a petição inicial foi protocolada em
11
/
11
/20
20
. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. Direito tributário.
ICMS. Operações interestaduais. Diferencial de Alíquota (DIFAL). Pretensão de afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes. Tema nº 1.093 do STF de Repercussão Geral. Tese firmada no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019
. A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
Modulação dos efeitos da referida decisão a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. Mandado de segurança impetrado em 17/09/2020, antes do julgamento de 24/02/2021 do
leading case
. Hipótese que se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos
. Sentença denegatória da ordem reformada para que seja concedida a segurança postulada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; AC 1046817-48.2020.8.26.0053; Ac. 14981600; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Isabel Cogan; Julg. 01/09/2021; DJESP 30/09/2021; Pág. 2321)

___________

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. REJEIÇÃO. MÉRITO.
ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL)
. EC 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. INAPLICÁVEL À AÇÃO EM CURSO
. CONCESSÃO DA ORDEM. SENTENÇA CONFIRMADA. (...). A Emenda Constitucional nº 87/2015 deu nova redação ao art. 155 da Constituição Federal, alterando a sistemática de cobrança do ICMS, de modo a conferir ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Segundo o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 627.543/RS, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
No intuito de minimizar o impacto do seu entendimento, a Suprema Corte decidiu modular prospectivamente os efeitos da tese, para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ficando ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas, tal como aqui ocorre, considerando a impetração ocorrida em 13.10.2020
.
Sentença confirmada em reexame necessário. Recurso voluntário prejudicado. (TJMG; AC-RN 5138399-14.2020.8.13.0024; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Wander Marotta; Julg. 23/09/2021; DJEMG 23/09/2021)

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APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARCTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.
CONVÊNIO ICMS Nº 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO A RESTITUIÇÃO
. VIA ADMINISTRATIVA. 1. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema nº 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 2. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF).
3. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema nº 1.093 da repercussão geral (RE Nº 1.287.019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) Nº 5.469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 8/1/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento do pelo e. STF, em 24/2/2021
. 4. Conforme enunciado da Súmula n. º 213 do STJ o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O direito à compensação decorre de provimento de natureza meramente declaratória, cujos efeitos serão posteriores ao trânsito em julgado, e se dará na esfera administrativa, sujeito à fiscalização da Administração tributária. 5. Declarado o direito à compensação/restituição, a opção pela restituição do indébito, na forma da Súmula nº 461 do c. STJ, se refere à restituição administrativa e não à restituição via precatório ou RPV. Fosse reconhecida a possibilidade de condenação do Distrito Federal à restituição de tributo indevidamente pago, com a execução da respectiva sentença mandamental, o Mandado de Segurança seria utilizado como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, em respeito ao entendimento da Súmula nº 269 do e. STF. 6. O direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independe da apuração dos respectivos valores, sendo suficiente, para esse efeito, a comprovação de que a Impetrante ocupa a posição de credora tributária, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo fisco. 7. Apelação do Distrito Federal conhecida e não provida. Apelação da Impetrante conhecida e provida. (TJDF; APC 07000.63-26.2021.8.07.0018; Ac. 136.9786; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Robson Teixeira de Freitas; Julg. 02/09/2021; Publ. PJe 16/09/2021)

Ressalto, ainda, que, ao contrário do que consignado na decisão objurgada, não há necessidade de que haja o trânsito em julgado da decisão emanada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal para que comece a produzir os seus efeitos, já que é consolidado o entendimento na referida Corte Constitucional no sentido de que
“A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”
(ARE 1031810 AgR-ED-ED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

Nesse sentido, cito, ainda, a Rcl 6.999 - AgR/MG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, Rcl 3.632-AgR/AM, de relatoria do Ministro Eros Grau e Rcl 872-AgR/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, dentre outras.

Especificadamente, acerca do tema em questão, cito os seguintes julgados dos Tribunais Pátrios:

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. ILEGITIMIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO.
COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS
. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO
. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...). 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas Leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 4.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS. DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de Lei Complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação. 7.
Desnecessário aguardar o
trânsito
em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes
. 8. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP nº 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. 9. Recurso de apelação conhecido e improvido. Preliminares rejeitadas. Recurso adesivo conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada. (TJDF; APC 07010.49-77.2021.8.07.0018; Ac. 137.1186; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 08/09/2021; Publ. PJe 22/09/2021)

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AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL)
. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE ÀS AÇÕES EM CURSO.
TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE
1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar (Tema nº 1.093, STF). 2. Os efeitos da modulação da decisão proferida no RE nº 1.287.019 não se aplicam às ações judiciais em curso. 3.
A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal autoriza o imediato julgamento dos processos que versem sob o mesmo objeto, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do
leading case
. Precedentes
. (TJMG; AgInt 5139366-59.2020.8.13.0024; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Henrique Perpétuo Braga; Julg. 16/09/2021; DJEMG 21/09/2021)

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APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL
. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO QUANDO DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. MANUTENÇÃO. Por meio do julgamento do Tema 1093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente Lei Complementar reguladora. Ademais, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Assim, a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, neste caso ocorrida em 03/03/2021, mostrando-se desnecessário aguardar o trânsito em julgado, excepcionadas as situações em que o Presidente da Corte, expressamente, dispõe em sentido contrário
. In casu, considerando que o
mandamus
restou impetrado na mesma data em que publicada a ata de julgamento do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, no mesmo momento em que a decisão passou a ter eficácia, impõe-se a extinção do mandado de segurança, conforme consignado na sentença. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (TJRS; AC 5022189-87.2021.8.21.0001; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 06/08/2021; DJERS 10/08/2021)

Em sendo assim, sem maiores delongas, estando demonstrada a probabilidade do direito alegado, diante do entendimento firmado pelo STF, e considerando o indubitável perigo da demora, visto que a exigência indevida de crédito tributário ocasiona diversos prejuízos à continuidade da atividade empresária, forçoso reconhecer que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória requerida na origem, mormente ao se considerar que a suspensão da exigibilidade dos tributos impugnados não apresentará nenhum risco ao erário, por ser medida perfeitamente reversível, tendo em vista que, na hipótese de improcedência dos pedidos iniciais, o ente federado poderá cobrar o crédito na sua integralidade, inclusive os consectários legais acumulados durante o período de suspensão.

Dessa maneira, me aprece descabida a cobrança do DIFAL por parte do agravado sem a existência de uma Lei Complementar nacional que regulamente a questão, nos termos decididos pelo E. Pretório (Tema 1.093).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO,
para deferir a tutela de urgência requerida na origem
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002256-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA E OUTRO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TEMA 1093/STF – INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 – RESSALVA DA MODULAÇÃO – AÇÕES EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021) –
DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PRONUNCIAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a ação de origem foi ajuizada em momento anterior ao julgamento, a saber, 11/11/2020, penso, nesta etapa processual, que a ora agravante está dispensada do recolhimento do DIFAL, sendo necessária, portanto, a reforma da decisão recorrida que indeferiu a tutela de urgência por ela vindicada.

5
. Ao contrário do que consignado na decisão objurgada, não há necessidade de que haja o trânsito em julgado da decisão emanada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal para que comece a produzir os seus efeitos, já que é consolidado o entendimento na referida Corte Constitucional no sentido de que
“A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”
(ARE 1031810 AgR-ED-ED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

6
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.