Tribunal: TJES
Processo: 0008794-66.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGOS 12, 14 E 16, TODOS DA LEI Nº 10.826/03
.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
AFASTAMENTO DE AGRAVANTE RELACIONADA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em observância aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e, considerando os efeitos nocivos e nefastos que os entorpecentes vulgarmente conhecidos como “crack” e “cocaína” causam na sociedade como um todo, o magistrado sentenciante majorou a pena-base de forma devidamente motivada, e em valor razoável e proporcional à conduta delituosa praticada, não havendo que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal.
2. Para a aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, j, do Código Penal, é imprescindível estabelecer o nexo de causalidade entre a conduta criminosa e o estado de calamidade pública, demonstrando de maneira concreta que o comportamento delituoso se atrela à conjuntura calamitosa, o que não ocorreu nos autos.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008794-66.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO SILVA DA COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Fabrício Silva da Costa
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Serra, às fls. 143/202 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/04, narra, em resumo:

“[...] na madrugada do dia de julho de 2020, se encontrava na Rua Bethoven, bairro Parque Residencial Laranjeiras, neste município de Serra/ES, e portava sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar o revólver calibre .32, n. de série 282701, municiado e mantinha em depósito e guardado no interior da residência para a qual correu e onde se refugiou ao ver a chegada de Policiais Militares ao local em que se encontrava, também sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, 01 (uma) submetralhadora de fabricação não identificada e com o número de série ilegível, 02 (dois) carregadores alongados de fabricação não identificada, o revólver marca Taurus calibre .22, n. de série 33 o revólver calibre .32, n. de série 512234, 15 (quinze) munições intactas CE C calibre .22, 07 (sete) munições intactas calibre .32, além de 05 (cinco) papelotes" devidamente preparados para a venda contendo a droga ilícita conhecida por "cocaína", 15 (quinze) "pedras" devidamente preparadas para a venda da droga ilícita conhecida por "crack", 58 (cinquenta e oito) "buchas" devidamente preparadas para a venda e 02 (dois) "tabletes" da substância ilícita conhecida por "maconha" e 01 (uma) balança de precisão.

Consta dos autos, Policiais Militares informados que o denunciado estava nas proximidades do bairro Parque Residencial Laranjeiras e que estaria circulando dó pela região, se deslocaram até o local indicado na intenção de verificar a veracidade da informação recebida, onde chegando, observaram o denunciado agachado no portão de uma residência.

Quando o denunciado empreendeu fuga para dentro da residência ao vê-los e deixou cair ao chão o armamento que portava, que se constatou ser um revólver calibre .32, os Policiais Militares saíram em sua perseguição e conseguiram alcançá-lo e abordá-lo no segundo pavimento do imóvel.

Ao realizarem revista no imóvel em que o denunciado foi localizado e abordado, os Policiais Militares encontraram o restante das armas e munições, além das drogas que seguem acima relacionadas. [...].”

Diante de tais fatos, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e artigos 12, 14 e 16, todos da Lei nº 10.826/03
, ao cumprimento da pena total definitiva de 11 (onze) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
, às fls. 222/229, a defesa pugna
i)
pela redução da pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas ao mínimo legal, e
ii)
o decote da agravante da calamidade pública, disposta no artigo 61, II, “j”, do Código Penal.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Nesse momento, impera destacar que, muito embora não tenham sido questionadas pela defesa, ressalto que a autoria e materialidade dos crimes dispostos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e artigos 12, 14 e 16, ambos da Lei nº 10.826/03 foram devidamente comprovadas pelo auto de apreensão à fl. 17, laudo pericial de exame químico à fl. 162, laudo de exame de arma de fogo e material às fls. 127/134, confirmados pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Dito isso, passo à análise dos pedidos requeridos.

De início, a defesa
requer a redução da pena-base ao mínimo legal quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, ao fundamento de que a reprimenda foi fixada em
quantum
desproporcional à conduta delituosa praticada pelo apelante.

Pois bem.
Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada,
que

deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, no que diz respeito ao delito do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o Juiz sentenciante expressamente
considerou a natureza das drogas apreendidas como
desfavoráve
l
ao réu, fixando a pena-base em
0
6
(
seis
) anos de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de
tráfico de drogas
varia de 0
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão e
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa.

Para tanto, o magistrado fez questão de consignar que “
no que se
refere ao crack e a cocaína, estas são conhecidas a sua nocividade e as consequências deletérias para a saúde, causando danos físicos, psicológicos. Tratando-se de drogas que, ao ser usada, chega ao cérebro em 10 segundos, seu efeito alucinógeno é passageiro, e o usuário logo quer usar novamente”
, de modo que entendeu pela valoração negativa da circunstância.

Dessa forma, em observância aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e, considerando os efeitos nocivos e nefastos que os entorpecentes vulgarmente conhecidos como “crack” e “cocaína” causam na sociedade como um todo, o magistrado agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência.

D
a mesma forma, o
quantum
de pena majorada em relação à natureza da substância apreendida se deu em valor proporcional e razoável, razão pela qual,

não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal

quanto ao crime de tráfico de drogas.

Prosseguindo, passo à análise do
pleito defensivo de

decote da agravante da calamidade
pública
,

prevista
n
o art
igo
61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal
, que assim dispõe,
in verbis
:

Art. 61
–
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
[...]

II
–
ter o agente cometido o crime:

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública
, ou de desgraça particular do ofendido;

No caso em apreciação, verifica-se que o magistrado reconheceu a circunstância agravante em tela em razão do estado de calamidade pública no território nacional decorrente da pandemia da Covid-19.

A esse respeito, deve-se considerar a necessidade de estabelecer
nexo de causalidade
entre a conduta do réu e o estado de calamidade pública, demonstrando de maneira concreta que o comportamento delituoso se atrela à conjuntura calamitosa. Sob tal perspectiva, evidencia-se o posicionamento adotado pelos seguintes julgados, proferidos pelo c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 182 DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. DIMINUTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. AGRAVANTE REFERENTE A DELITO PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.[...] 5.
No que se refere ao agravamento da pena decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus, esta Corte já se manifestou no sentido de que sua incidência requer nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não se vislumbra na hipótese sob análise
. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.180.539; Proc. 2022/0237328-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 27/09/2022; DJE 04/10/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL RECUSADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] lV -
A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente
. V - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente.
Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito, no período da pandemia
. [...]. Agravo regimental parcialmente provido. (STJ; AgRg-HC 703.762; Proc. 2021/0350547-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 22/03/2022; DJE 25/03/2022)

Depreende-se, portanto, que a mera existência da pandemia de Covid-19 não é suficiente para que a pena seja aumentada por força da circunstância agravante positivada no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. Dessa forma, é imprescindível comprovar a
relação entre a prática do crime e o estado de calamidade pública
.

À vista disso, da análise das provas já mencionadas, compreendo que os delitos praticados não fogem ao padrão da maioria dos crimes de tráfico de drogas, posse e porte ilegal de arma de fogo, inexistindo provas nos autos que confirmem que a pandemia da Covid-19 tenha influenciado na conduta do apelante, haja vista não ser possível extrair nenhuma relação dos crimes praticados com a calamidade de saúde pública vivenciada.

Sob tal perspectiva, saliento, ainda, que a agravante analisada foi reconhecida pelo magistrado
a quo
de maneira genérica, na medida em que a r. sentença não estabeleceu o nexo de causalidade essencial para a incidência da alínea “j” do inciso II do art. 61 do Código Penal, conforme se verifica do seguinte trecho:

“Incide, no caso, a incidência das atenuantes de confissão espontânea (alínia “d”, do inciso III, do art. 65 do CP) e menoridade relativa (inciso I, art. 65 do CP, e as agravantes da reincidência – Guia de Execução de nº 225690 - (inciso I do artigo 61 do Código Penal) e
crime cometido em estado de calamidade pública (alínea "j", inciso II do art. 61 do CP)
e, razão pela qual procedo à compensação entre ambas [...].”

Nesse sentido, também se manifestou a Procuradoria de Justiça, em seu parecer id 3284250, do qual destaco o seguinte trecho, a saber:

“
[...]
Com efeito, é certo que os delitos foram praticados durante o estado de emergência decorrente da pandemia do COVID-19 (julho/2020). Todavia,
não há nos autos peculiaridades e elementos concretos de que o apelante tenha se aproveitado dessa situação para praticar os crimes de tráfico de drogas e posse/porte de arma de fogo
, sobretudo porque esses delitos já ocorriam em grande escala mesmo antes da pandemia. Logo, deve a agravante da calamidade pública ser decotada, com o consequente redimensionamento das penas aplicadas ao recorrente. [...].”

A partir das considerações tecidas, uma vez que não restou demonstrado que a pandemia da Covid-19 foi determinante para a ocorrência dos delitos analisados,
afasto a agravante disposta pelo art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP
.

Em razão disso, passo ao exame da
dosimetria da pena
de Fabrício Silva da Costa
.

Primeiramente, quanto ao crime do
artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
, sua pena-base foi acertadamente fixada em
06

(seis) anos
de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Partindo para a segunda fase do cálculo penal,
afasto a
agravante disposta no art. 61, inciso II, alínea j, do CP
. Lado outro, diante do reconhecimento da circunstância agravante de reincidência, e das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea pelo magistrado sentenciante, compenso a agravante do artigo 61, I, do Código Penal com a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, e, considerando a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal, reduzo a pena nesta fase, na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a intermediariamente em 0
5
(
cinco
) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por sua vez, na
terceira fase da dosimetria
, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo como definitiva para o crime de tráfico de drogas a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, quanto ao delito previsto no
art
igo

12, da Lei nº 10.826/03
, a pena-base foi fixada em
1 (um) ano
de detenção e 10 (dez) dias-multa
, não tendo a douta defesa se insurgido contra tal
quantum
, razão pela qual mantenho em seus exatos termos.

Na
segunda fase
do cálculo penal, afasto a
agravante disposta no art. 61, inciso II, alínea j, do CP
, mas deixo de reduzir a pena, haja vista que já foi fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que obsta a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão de circunstância atenuante.

Após, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido em
01 (um) ano de
detenção e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, no que diz respeito ao crime previsto no
art
igo

1
4
, da Lei nº 10.826/03
, a pena-base foi fixada em
02
(
dois
) ano
s

de
reclusã
o e 10 (dez) dias-multa
, não tendo a defesa se insurgido contra tal
quantum
, razão pela qual mantenho em seus exatos termos.

Na
segunda fase
do cálculo penal, afasto a
agravante disposta no art. 61, inciso II, alínea j, do CP
, mas deixo de reduzir a pena, haja vista que já foi fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Após, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim, quanto ao delito previsto no
art
igo

1
6
, da Lei nº 10.826/03
, a pena-base foi fixada em
0
3
(
três
) ano
s

de
reclusã
o e 10 (dez) dias-multa
, não tendo a douta defesa se insurgido contra tal
quantum
, razão pela qual mantenho em seus exatos termos.

Na
segunda fase
do cálculo penal, afasto a
agravante disposta no art. 61, inciso II, alínea j, do CP
, mas deixo de reduzir a pena, haja vista que já foi fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Após, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Com base no art. 69, do Código Penal, somo as penas de ambos os delitos,
fixando a pena final definitiva
para cumprimento de

Fabrício Silva da Costa
em
1
0
(
dez
) anos de reclusão,
01 (um) ano de detenção
e
5
3
0 (
quinhentos e
trinta
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Fixo o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena de reclusão, nos moldes do art. 33, §2º, alíneas a, do Código Penal, e o regime
semiaberto
para o início da pena de detenção, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, ressaltando-se a reincidência deste acusado.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para afastar a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal (calamidade pública) e, por consequência, fixar a pena final de Fabrício Silva da Costa em
10
(
dez
) anos de reclusão,
01 (um) ano de detenção
e
5
3
0 (
quinhentos e
trinta
) dias-multa
, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGOS 12, 14 E 16, TODOS DA LEI Nº 10.826/03
.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
AFASTAMENTO DE AGRAVANTE RELACIONADA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em observância aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e, considerando os efeitos nocivos e nefastos que os entorpecentes vulgarmente conhecidos como “crack” e “cocaína” causam na sociedade como um todo, o magistrado sentenciante majorou a pena-base de forma devidamente motivada, e em valor razoável e proporcional à conduta delituosa praticada, não havendo que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal.
2. Para a aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, j, do Código Penal, é imprescindível estabelecer o nexo de causalidade entre a conduta criminosa e o estado de calamidade pública, demonstrando de maneira concreta que o comportamento delituoso se atrela à conjuntura calamitosa, o que não ocorreu nos autos.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.