Tribunal: TJES
Processo: 0005412-32.2019.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-10-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO QUE NÃO DEVE INCIDIR NA FORMA QUALIFICADA DO FURTO.

1. No furto duplamente qualificado, é possível a utilização de uma das qualificadoras típicas para a exasperação das circunstâncias do crime, na primeira fase dosimétrica. Precedentes.

2. Nos crimes contra o patrimônio, é plenamente possível a consideração desfavorável do excessivo prejuízo financeiro causado, na primeira fase da dosimetria, como consequência do crime. Precedentes.

3. Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, cabe a fixação da pena-base próxima ao mínimo legal, como fez o juízo
a quo
.

4. Nos termos do artigo 67 do Código Penal, a agravante do motivo do crime é dotada de preponderância, cabendo a compensação entre ela e a atenuante da confissão espontânea, assim, restando a agravante preponderante da reincidência. Precedentes.

5. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
Tema Repetitivo nº 1.087 da Terceira Seção do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005412-32.2019.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO DA SILVA CAMPOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diego da Silva Campos
, em razão da sentença de folhas 178/181, prolatada pelo
Juízo da 2ª Vara de Nova Venécia
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condena-lo

pela prática do crime previsto no
artigo 155, § 1º e § 4º, I e II, do Código Penal
, impondo-lhe as penas de
6 anos de reclusão e 206 dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Razões recursais às folhas 216/222, em que requer a
fixação da pena-base no mínimo legal
, a
compensação
entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência e o
afastamento da majorante do repouso noturno
.

Contrarrazões ministeriais às folhas 225/228.

Parecer da Procuradoria opinando pelo
desprovimento
do recurso.

É, no que basta, o relatório.

À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do e. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0005412-32.2019.8.08.0038

APELANTE: DIEGO DA SILVA CAMPOS

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diego da Silva Campos
, em razão da sentença de folhas 178/181, prolatada pelo
Juízo da 2ª Vara de Nova Venécia
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condena-lo

pela prática do crime previsto no
artigo 155, § 1º e § 4º, I e II, do Código Penal
, impondo-lhe as penas de
6 anos de reclusão e 206 dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia que, às 03 horas do dia 13 de dezembro de 2019, o apelante se dirigiu ao Supermercado Bettin, onde ingressou,
mediante escalada de imóvel vizinho e rompimento de exaustor no telhado do comércio
, pela sala de máquinas. Em seguida, adentrou ao escritório
após arrombar a fechadura
e, empregando um pé de cabra,
violou um cofre
, do qual
subtraiu R$ 71.071,78
.

Finda a instrução, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.

Materialidade
e
autoria
comprovadas por meio de boletim unificado às folhas 09/10, laudo pericial local de folhas 24/36 e toda a prova oral coligida em juízo.

A defesa pleiteia, inicialmente, a
fixação da pena-base no mínimo legal
, pela consideração desfavorável das
circunstâncias do crime
e de suas
consequências
, na
primeira fase
da dosimetria.

Verifico, contudo, que as
circunstâncias
do delito são, de fato, gravosas, em função dos danos materiais causados com o rompimento de obstáculos à subtração. Ocorre que, apesar de tratar-se de qualificadora típica do crime,
é possível seu emprego na exasperação da pena-base, mormente na presença de outra qualificadora
, qual seja a do
artigo 155, § 4º, II, do CP
. Não constituem
bis in idem
, ainda que
vice versa
, conforme entende o STJ:

[...] 1.
Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado
, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto,
sendo que as demais poderão ser valoradas
na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial,
na primeira fase da etapa do critério trifásico
, se não for prevista como agravante.
2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a
escalada
como
circunstâncias do crime
, justificando a majoração da pena-base. O
rompimento de obstáculo
, por sua vez, foi utilizado para
qualificar o delito
.
(AgRg no AREsp 2.113.232/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2022, DJe 27/06/2022)

Quanto às
consequências
da conduta consistentes no excessivo prejuízo pecuniário causado (superior a setenta mil reais), merecem valoração negativa por extrapolar os limites do tipo. Afinal,
além de considerável, a quantia é essencial para o desempenho da atividade econômica da vítima
– a administração financeira de comércio varejista. Nesse sentido:

[...] 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "nos crimes patrimoniais,
o valor do prejuízo somente pode ser considerado para elevar a pena-base
, quando se mostrar exacerbado,
excedendo às consequências ínsitas ao tipo penal violado
" (HC 557.515/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE -, Quinta Turma, DJe 02/03/2020).

2.
No presente caso, o prejuízo para a vítima foi de
R$ 6.239,75 (seis mil, duzentos e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos),
valor expressivo e que não pode ser considerado inerente ao tipo penal
.
(AgRg no AREsp 1.994.392/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

Consideradas tão somente
duas
circunstâncias em desfavor do apelante,
preponderam os (seis) critérios favoráveis
restantes. Logo, a fixação da pena-base, pelo juízo
a quo
, no patamar de
3 anos e 6 meses de reclusão e 97 dias-multa
,
não traduz ilegalidade
, por
aproximar-se do mínimo legal abstrato
do delito de furto qualificado, imputado ao apelante. Assim sendo,
mantenho inalterada a pena-base fixada
.

Na
segunda fase
, quanto à
tese compensatória
da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por sua igual preponderância, verifico ser
impossível
neste caso, já que a atenuante da confissão já foi compensada com a
agravante do motivo torpe, sendo esta considerada preponderante
, nos termos do
artigo 67 do Código Penal
. Tal entendimento é acolhido pela Corte Superior:

[...] 1. A partir do julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 3/5/2012 (acórdão publicado no DJe de 4/9/2012), consolidou-se a jurisprudência do STJ de admitir a
compensação da agravante
da reincidência - e, mutatis mutandis,
do motivo torpe
-
com a atenuante da confissão espontânea
na segunda fase da dosimetria da pena,
por serem circunstâncias igualmente preponderantes
, nos termos do art. 67 do Código Penal.
(AgRg no AREsp 1.753.775/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021)

[...] - A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que
a confissão espontânea
e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente,
são igualmente preponderantes com
a reincidência e
os motivos do delito
, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
(AgRg no HC 545.726/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

Dessa forma,
deve ser preservada
a pena intermediária fixada pelo juízo
a quo
, qual seja,
4 anos e 6 meses de reclusão e 155 dias-multa
.

Por fim, a defesa requer, na
terceira fase
dosimétrica, o
afastamento da majorante do repouso noturno (artigo 155, § 1º, do CP)
, por sua localização no Código sob o tipo do furto simples, diverso da forma qualificada imputada ao apelante
(artigo 155, § 4º do CP)
.

Com razão.

Na resolução do
Tema Repetitivo nº 1.087
, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese vinculante de que,
devido à posição topográfica do tipo do furto qualificado no Código Penal, posterior à previsão da majorante do repouso noturno, esta não incide naquele
. Portanto, trata-se de verdadeira
analogia
in malam partem
a eventual aplicação da causa de aumento prevista
artigo 155, § 1º
, à forma qualificada que surge a partir do
§ 4º
do dispositivo, razão pela qual
a majorante deverá ser afastada
.

Na ausência de demais irregularidades na dosimetria, opero apenas a desconsideração da causa de aumento para
manter o
quantum
fixado
na segunda fase, qual seja,
de 4 anos e 6 meses de reclusão e 155 dias-multa
, tornando a pena, por sua vez,
definitiva
.

Mantenho o regime inicial fechado
para início de cumprimento de pena, considerando a condição de
reincidente
do apelante.

Pelo exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar parcial provimento
para afastar a majorante do repouso noturno.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO QUE NÃO DEVE INCIDIR NA FORMA QUALIFICADA DO FURTO.

1. No furto duplamente qualificado, é possível a utilização de uma das qualificadoras típicas para a exasperação das circunstâncias do crime, na primeira fase dosimétrica. Precedentes.

2. Nos crimes contra o patrimônio, é plenamente possível a consideração desfavorável do excessivo prejuízo financeiro causado, na primeira fase da dosimetria, como consequência do crime. Precedentes.

3. Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, cabe a fixação da pena-base próxima ao mínimo legal, como fez o juízo
a quo
.

4. Nos termos do artigo 67 do Código Penal, a agravante do motivo do crime é dotada de preponderância, cabendo a compensação entre ela e a atenuante da confissão espontânea, assim, restando a agravante preponderante da reincidência. Precedentes.

5. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
Tema Repetitivo nº 1.087 da Terceira Seção do STJ.

DECISÃO
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Des. Relator.