Tribunal: TJES
Processo: 0037840-22.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
RETROATIVA. INOCORRÊNCIA.
NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CABIMENTO
. OCORRÊNCIA DE
EMENDATIO LIBELLI
E NÃO DE
MUTATIO LIBELLI
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME
DO
ART. 14 DA LEI Nº. 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE.
EXI
S
TÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO DA PENA-
BASE
ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS POSITIVAMENTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. A
TENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
RECU
R
SO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Considerando o lapso temporal entre e o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, desconsiderando-se o período em que houve a suspensão condicional do processo, verifica-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

2. Ocorreu simples modificação da tipificação jurídica atribuída aos fatos narrados na inicial, traduzindo-se em mera
emendatio libelli
. É possível que o juiz atribua definição jurídica diversa daquela disposta na denúncia, já que o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica disposta na inicial.

3. A prova pericial e as declarações dos policiais constituem meio válido para comprovar a autoria e a materialidade, principalmente por terem sido colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. Não houve a devida fundamentação para o aumento da pena-base em 03 (três) meses na primeira fase da dosimetria, de modo que, em vista da presença de somente circunstâncias favoráveis ao acusado, deve ser a pena-base estabelecida no mínimo legal.

5. Embora se reconheça a presença da atenuante, não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria consoante se extrai da Súmula nº. 231 do STJ

6. Recuso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0037840-22.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIS MAICON DOS SANTOS FONSECA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
LUIS MAICON DOS SANTOS FONSECA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Razões recursais do apelante requerendo: (i) a anulação da sentença sob o fundamento de que o Ministério Público teria alterado a conduta do réu em sede de alegações finais; (ii) subsidiariamente, requer a absolvição do apelante ante a ausência de provas; (iii) e, caso mantida a condenação, requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso no sentido de manter a sentença.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça no sentido de que seja declarada extinta a punibilidade do apelante em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal retroativa.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se
de apelação criminal interposta por

LUIS MAICON DOS SANTOS FONSECA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 27 (vinte e sete) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Razões recursais do apelante requerendo: (i) a anulação da sentença sob o fundamento de que o Ministério Público teria alterado a conduta do réu em sede de alegações finais; (ii) subsidiariamente, requer a absolvição do apelante ante a ausência de provas; (iii) e, caso mantida a condenação, requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

01. Da preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça

Antes de adentrar no mérito recursal, é preciso analisar a tese levantada pela Procuradoria de Justiça de que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal do apelante.

O réu foi condenado pela prática do crime do art. 14 da Lei nº. 10.826/03 à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa, em regime inicial aberto.

O delito ocorreu na data de 30/09/2013, tendo a denúncia sido recebida em 18/11/2013 e a sentença penal condenatória publicada em 26/06/2019.

Tendo em vista o
quantum
de pena imposto, verifica-se que o prazo prescricional aplicável ao caso concreto é de 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal.

Ocorre que, como o réu era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, o prazo prescricional deverá ser reduzido à metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, passando a ser de 04 (quatro) anos.

Verifica-se que entre o recebimento da denúncia (18/11/2013) e a publicação da sentença penal condenatória (26/06/2019) transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos.

Contudo, compulsando os autos, observa-se que ao réu foi concedido o benefício da suspensão condicional do processo entre 14/10/2014 e 20/02/2017, o que fez com que o prazo prescricional não corresse durante esse período, nos termos do art. 89, §6º, da Lei nº. 9.099/95.

Considerando o lapso temporal entre e o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, desconsiderando-se o período em que houve a suspensão condicional do processo, não se verifica lapso superior a 04 (quatro) anos.

Assim, constata-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

0
2. Da análise do mérito do recurso

No que diz respeito aos fatos imputados ao apelante, infere-se da denúncia que, no dia 30/09/2013, em Campo Verde, Cariacica/ES, o apelante se encontrava portando arma de fogo em desacordo com a determinação legal.

Narra a denúncia que os policiais civis estavam na área para investigar uma denúncia anônima quando se depararam com o apelante que, ao perceber a aproximação dos policiais, jogou um objeto dentro de um quintal próximo, tendo fugido em seguida.

Consta ainda da denúncia que, após terem conseguido abordar o apelante, os policiais foram até o local onde o réu lançou o objeto e encontraram: (i) uma arma tipo “boito”, calibre 36; e (ii) um cartucho calibre 36.

Isso posto, passa-se à análise dos pleitos dos recurso do apelante.

A. Do requerimento de nulidade da sentença

Compulsando-se os autos, observa-se que o réu foi denunciado pela prática de crime previsto no art. 12 da Lei nº. 10.826/03. Contudo, em sede de alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação pela prática de crime do art. 14 da Lei nº. 10.826/03, tendo o juiz na sentença condenado o réu neste tipo penal.

Assim, requer o apelante seja a sentença anulada sob o fundamento de que o Ministério Público teria requerido em alegações finais a
mutatio libeli
, a qual teria sido deferida pelo juiz na sentença, em desacordo com o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal.

Nessa perspectiva, tem-se que o Princípio da Correlação entre acusação e sentença se traduz na garantia de que os fatos imputados ao réu na denúncia necessitam guardar correspondência com os fatos reconhecidos pelo juiz na sentença. Assegura-se que o réu tenha sempre a oportunidade de se manifestar sobre a acusação que lhe foi feita, possibilitando o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa.

A defesa alega que houve a
mutatio libelli
quando o Ministério Público, em suas alegações finais, requereu a condenação do apelante no crime do art. 14 da Lei nº. 10.826/03, em detrimento do tipo descrito na denúncia, qual seja o art. 12 da Lei nº. 10.826/03.

Ocorre a
mutatio libelli
quando, ao fim da instrução probatória, constata-se que os fatos efetivamente ocorridos não foram aqueles descritos na inicial, de modo que se faz necessária a sua adequação na denúncia, aditando-a. Assim, nos termos do art. 384 do Código de Processo Penal, reabre-se a instrução, dando nova oportunidade para as partes justificarem a nova pretensão. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. OPERAÇÃO QUADRO NEGRO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO. MUTATIO LIBELLI. CABIMENTO. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. REGULARIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2.
A mutatio libelli é o instituto cabível nas hipóteses em que, encerrada a instrução processual, o órgão acusador conclui que o fato narrado na denúncia não corresponde àquele comprovado no decorrer da instrução processual. Nesses casos, torna-se imprescindível o aditamento da denúncia pelo Órgão acusatório, tal como ocorrido in casu.
3. Manutenção da Ação Penal n. 0022895-65.2018.8.16.0013, surgida por meio do desmembramento do Processo n. 0020068-86.2015.8.16.0013 (Operação Quadro Negro), que não implicou malferimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 116726 PR 2019/0241620-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/04/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2020).

Entretanto, analisando as alegações finais do
Parquet
, bem como a sentença atacada, observa-se que houve a atribuição de nova definição jurídica aos mesmos fatos descritos na denúncia.

Isso porque a denúncia narra que os policiais encontraram o apelante na rua portando a arma de fogo apreendida, a qual foi jogada em um quintal próximo ao local onde ele se encontrava
quando avistou os policiais, o que levou a imputação da prática do crime
do art. 12 da Lei nº. 10.826/03.

Ocorre que, nas alegações finais, o Ministério Público, em relação os mesmos fatos descritos na inicial, traz nova capitulação jurídica, requerendo a condenação do apelante no art. 14 da Lei nº. 10.826/03.

Constata-se que ocorreu simples modificação da tipificação jurídica atribuída aos fatos narrados na inicial, traduzindo-se em mera
emendatio libelli
. Nos termos do que se extrai do art. 383 do Código de Processo Penal, uma vez que não houve a modificação dos fatos descritos na denúncia, é possível que o juiz atribua definição jurídica diversa, já que o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica disposta na denúncia. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. MUTATIO LIBELLI NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI EM APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. I -
Em nosso sistema processual penal, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris. Nessa linha, o Código de Processo Penal pátrio permite que na sentença se considere na capitulação do delito dispositivo legal diverso do constante na denúncia, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave. Não há no caso uma mutatio libelli mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli). Tal providência por parte do juiz (ou do Tribunal de Justiça, como no caso, na oportunidade do julgamento do apelo interposto pelo Ministério Público) não acarreta qualquer nulidade. Além disso, para a emendatio libelli, é prescindível o procedimento previsto no art. 384 do CPP aplicável somente a mutatio libelli pela razão lógica de a nova qualificação jurídica decorrer de circunstância elementar não descrita na proemial.
Precedentes. II - In casu, o que ocorreu foi nada mais que nova classificação do delito, decorrente, unicamente, dos fatos narrados na denúncia. III - É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1592657 AM 2016/0092356-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/09/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2016).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. CASO DE EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA QUE DESCREVE MOLDURA FÁTICA COMPATÍVEL COM A DESCLASSIFICAÇÃO DE ESTELIONATO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. 1.
É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório -, sendo permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.
2. Embora a denúncia haja imputado ao réu a prática de estelionato, logrou descrever, inquestionavelmente, moldura fática compatível com a desclassificação para a apropriação indébita. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 231562 MS 2012/0197516-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2017).

Sendo assim, conclui-se que não houve nulidade na sentença.

B. Do requerimento de absolvição por ausência de provas

Requer a defesa a absolvição do apelante, aduzindo não existirem provas suficientes para a sua condenação.

Verifica-se que a materialidade do crime restou devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão à fl. 13 que confirmou a apreensão da arma de fogo e do cartucho pelos policiais. Também foi comprovada pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material às fls. 74/77 que constatou a natureza da arma e dos cartuchos, bem como reconheceu a sua eficiência positiva para ofender a integridade física humana.

Outrossim, por intermédio da prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, também houve a comprovação da autoria.

O PC/ES Josué Gomes disse em juízo que ele e outros policiais estavam averiguando denúncias realizadas sobre a venda de entorpecentes no local quando se depararam com o réu portando uma espingarda calibre 36 em via pública. O policial narrou ainda que, assim que o apelante os viu, jogou a arma dentro de um terreno próximo
e que, embora no momento da abordagem o réu tenha negado ser o proprietário da arma, todos os policiais que o acompanhavam viram o momento em que o apelante a lançou dentro do terreno.

As declarações da PC/ES Andressa Christina Resende Dias foram ao encontro daquelas apresentadas pelo PC/ES Josué Gomes, afirmando também que, ao encontrarem o réu na rua, este dispensou uma carabina calibre 36 em direção a um terreno. A policial asseverou ainda que o réu negou ser o proprietário da arma, não obstante tenham os policiais presenciado o momento em que ele a jogou no terreno.

Em seu interrogatório o apelante negou todos os fatos a ele imputados.

Assim, em que pese o réu tenha negado a autoria, verifica-se que a prova pericial e as declarações dos policiais constituem meio válido de prova suficiente para comprovar a autoria e a materialidade, principalmente por terem sido colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

Além disso, importante destacar que as declarações dos policiais possuem fé pública, revestindo-se de legitimidade e veracidade, cabendo à Defesa o ônus de demonstrar o contrário, o que não se verifica no caso concreto. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 157, §2º, INCISOS I (VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS) E INCISO II ALÉM DO ART. 180, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NEGADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais, evidenciam a materialidade e a autoria dos crimes de receptação e de roubo majorado. Ressalta-se que, conforme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e deste TJES, a palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais.
Ademais, válido mencionar que o depoimento dos policiais civis possuem um maior valor probatório, haja vista que são agentes públicos dotados de fé pública.
2. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer o recurso interposto e negar provimento ao recurso do apelante, nos termos do voto do Relator. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0015790-27.2017.8.08.0035 (050170035005), Relator(a): EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/07/2022).

Restou devidamente demonstrado que o réu se encontrava portando arma de fogo calibre 36 e seu cartucho correspondente em via pública, constatando-se existirem provas suficientes para evidenciar a ocorrência do crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

C. Do requerimento de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal

Verifica-se que o apelante foi condenado pela prática de crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03, sendo-lhe aplicada a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Requer o apelante a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo que o seu aumento em três meses acima do mínimo legal foi realizado sem a devida fundamentação.

Consta da sentença que o juiz de piso exasperou a pena-base em 03 meses de reclusão, sem apontar nenhuma circunstância judicial negativa prevista no art. 59 do Código Penal.

Assim, tendo em vista a presença de somente circunstâncias favoráveis ao apelante, deve ser a pena-base estabelecida no mínimo legal, qual seja 02 (dois) anos de reclusão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I e II DO CP - PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME - SENTENÇA CONDENATÓRIA - APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, ANTE A FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS COMO NEGATIVAS COM RELAÇÃO A CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - PENA BASE NO MÍNIMO PREVISTO EM ABSTRATO - SUMÚLA 231 DO STJ - NÃO APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE RELATIVA - APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL- APELO PROVIDO.
A pena base foi fixada acima do mínimo legal, não havendo, para tanto, justificativa concreta para patamar elevado de fixação. Assim, a deficiência de fundamentação da sentença em sua primeira fase, bem como a preponderância das circunstâncias favoráveis ao réu, não autorizam, ou melhor, impossibilitam o Magistrado de fixar pena-base acima do mínimo legal previsto em abstrato.
Tenho que o magistrado a quo, a despeito de possuir discricionariedade não declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo as reprimendas equivocadamente e de forma prejudicial ao réu. O critério da discricionariedade deve ser juridicamente vinculado, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Penal.
Mantida em parte a análise das circunstâncias judiciais realizada pelo MM. Juiz de 1º grau, uma vez que quanto a culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime reconheço como favoráveis, assim fixando a pena-base no mínimo legal, tendo em vista a ausência de circunstâncias desfavoráveis ao apelante.
Em favor do réu milita a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, entretanto, deixo de aplicá-las em razão da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, conforme orientação da súmula 231 do STJ. Apelo provido. (TJ-ES - APL: 00131524420098080021, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 21/10/2011, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/11/2011).

Do mesmo modo, verifico que a pena de multa foi fixada em 27 (vinte e sete) dias-multa, na razão de um trigésimo do salário-mínimo, em dissonância com o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, devendo a reprimenda ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico. Confira-se: STJ, REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019.

Assim, dado o redimensionamento da pena corpórea, deve a pena de multa ser reduzida para o mínimo legal (10 dias-multa), à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria, não foram consideradas nenhuma circunstância agravante ou atenuante. A despeito de reconhecer a atenuante prevista no art. 61, I, do Código Penal (apelante era menor de 21 anos à época dos fatos), deixo de valorá-la, em observância ao Enunciado de Súmula nº. 231 do STJ.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, para o delito previsto no art. 28 da lei 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO DESTINO COMERCIAL DE PARTE DAS DROGAS APREENDIDAS. redução da pena-base aplicada. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA MENORIDADE. RECONHECIMENTO PELO JUIZ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO AO QUAL SE NEGA provimento. 1. Havendo prova do destino comercial das drogas apreendidas, inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. 2. Quanto aos pedidos de redução da pena base, ante a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, e de reconhecimento da atenuante da menoridade, verifico que o a Sentença a quo já atendeu ao objetivo almejado pelo Apelante, razão pela qual falece de interesse recursal, neste particular. 3.
A atenuante da menoridade foi reconhecida, na segunda etapa dosimétrica, apenas não reduzindo a pena-base, pois fixada no mínimo legal (súmula nº 231 do STJ).
4. Recurso a qual se nega provimento. (TJ-ES - APL: 00207569120178080048, Relator: WILLIAN SILVA, Data de Julgamento: 07/11/2018, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/11/2018).

Na terceira fase da dosimetria, inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Sendo assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
em razão da prática do crime do art. 14 da Lei nº. 10.826/03,
mantida a substituição por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da execução.

0
3
.
Conclusão

Ante o exposto,

CONHEÇO

do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL
P
ROVIMENTO
,
reformando a sentença, tão somente para reduzir

a pena para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos, mantida a
substituição por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
RETROATIVA. INOCORRÊNCIA.
NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CABIMENTO
. OCORRÊNCIA DE
EMENDATIO LIBELLI
E NÃO DE
MUTATIO LIBELLI
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME
DO
ART. 14 DA LEI Nº. 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE.
EXI
S
TÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO DA PENA-
BASE
ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS POSITIVAMENTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. A
TENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
RECU
R
SO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Considerando o lapso temporal entre e o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, desconsiderando-se o período em que houve a suspensão condicional do processo, verifica-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

2. Ocorreu simples modificação da tipificação jurídica atribuída aos fatos narrados na inicial, traduzindo-se em mera
emendatio libelli
. É possível que o juiz atribua definição jurídica diversa daquela disposta na denúncia, já que o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica disposta na inicial.

3. A prova pericial e as declarações dos policiais constituem meio válido para comprovar a autoria e a materialidade, principalmente por terem sido colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. Não houve a devida fundamentação para o aumento da pena-base em 03 (três) meses na primeira fase da dosimetria, de modo que, em vista da presença de somente circunstâncias favoráveis ao acusado, deve ser a pena-base estabelecida no mínimo legal.

5. Embora se reconheça a presença da atenuante, não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria consoante se extrai da Súmula nº. 231 do STJ

6. Recuso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.