Tribunal: TJES
Processo: 5006517-05.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006517-05.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUÁRIOS E CONSUMIDORES - ABMC

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. MEDIDA LIMINAR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. EVENTUAL COBRANÇA DE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
1 – “
[...
] a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada deve ser excluída da base de cálculo do ICMS, mas não há que se falar excluir inclusive a energia elétrica consumida”
. (STJ, REsp 1916312/RS) 2 - Se a via não é adequada para atribuição de efeitos patrimonias pretéritos e, a princípio, não há prova de que ao tempo da impetração o Estado/Agravante estava descumprindo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.824 (Tema 176), não há como se conceder a medida liminar pleiteada na ação originária. 3 – Compete ao contribuinte comprovar que o ICMS está incidindo sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. 4 - Agravo de Instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006517-05.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUARIOS E CONSUMIDORES - ABMC
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006517-05.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUÁRIOS E CONSUMIDORES - ABMC

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 9977801, dos autos da ação originária) por meio da qual o MM Juiz indeferiu a liminar requerida no Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação/Agravante.

A Associação/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) a questão não diz respeito ao Tema Repetitivo 63, do STJ, de 2009, como mencionou o douto magistrado, mas ao Tema 176, da Repercussão Geral do STF, julgado recentemente em 2021; 2º) não estamos mais falando sobre a não incidência do ICMS sobre a demanda de energia não utilizada, conforme o REsp 960476, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, mas em uma superação de entendimento, de que o ICMS não deve incidir sobre toda a demanda de potência, por não ser esse instituto tido como mercadoria passível de tributação, via ICMS; 3º) a prova é pré-constituída e decorre da própria norma jurídica concreta, a qual se submete, de forma cogente, a autoridade indicada como coatora; 4º) a decisão que ignora precedente vinculante, sem afastar com base em superação de entendimento ou mesmo por distinção do caso concreto, é considerada como omissa; 5º) não há a necessidade de apresentar faturas de energia, pois a exigência decorre da própria legislação estadual; 6º) o Estado/Agravado confessa que deixou de cobrar o ICMS-energia elétrica sobre a demanda de potência não utilizada pelo consumidor, mas que mantém a exigência sobre a parcela da potência utilizada; 6º) a ação mandamental foi impetrada contra lei de efeitos concretos, não dependendo de provas.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido.

O Estado/Agravado (ID 2518173) apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Associação/Agravante interpôs Agravo Interno (ID 2570454) objetivando a reconsideração da decisão que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

O Estado/Agravado apresentou contrarrazões ao Agravo Interno (ID2715680) alegando, em síntese, que “
O que pretende a agravante é um provimento judicial completamente inviável, que vai além da tese fixada ao Tema 176, exigindo a exclusão de TODA a demanda de potência da base de cálculo do ICMS Energia, INDEPENDENTEMENTE do seu uso ou não pelo contribuinte
”.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 08 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006517-05.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUÁRIOS E CONSUMIDORES - ABMC

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de
Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 9977801, dos autos da ação originária) por meio da qual o MM Juiz indeferiu a liminar requerida no Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação/Agravante e
Agravo Interno
em razão da decisão que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

A Associação/Agravante impetrou Mandado de Segurança Coletivo (ID 9362337 dos autos originários) requerendo a concessão de medida liminar para o fim de (1º) assegurar às empresas substituídas o direito à compensação tributária por meio de creditamento do ICMS na escrituração fiscal ou nas próprias faturas vincendas de energia elétrica ou (2) subsidiariamente, suspender a exigibilidade do crédito tributário em debate.

O MM Juiz indeferiu a medida liminar requerida ressaltando que:

A questão da controvérsia sobre a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica que não foi efetivamente consumida foi julgada pelo C. STJ em sede de recursos repetitivos fixando tese de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

[...]

Inclusive, tal entendimento restou consolidado no enunciado de súmula nº 391 do STJ: “
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
”.

No mesmo sentido, o E. STF recentemente fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 176): “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”.

[...]

Ademais,
a compensação se permite desde que não implique na produção de efeitos patrimoniais pretéritos
, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria a teor da Súmula 271 do STF:

Concessão de Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
.

[...]

Entretanto, no âmbito do Estado do Espírito Santo não existe norma específica que autorize o contribuinte compensar seus créditos oriundos de pagamento indevido de tributo com débitos futuros de ICMS

[...]

Com relação ao pedido de suspensão da exigibilidade do débito tributário relativo ao ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica, insta registrar que a aplicação da tese firmada sob a sistemática da repercussão geral exige que a parte impetrante apresente prova pré-constituída de suas alegações, todavia, não constam nos autos elementos suficientes para aferir com precisão a incidência do ICMS sobre demanda contratada e não utilizada já que não foi juntada sequer uma fatura de energia elétrica na inicial.

Logo, não é possível o deferimento da medida tal como pleiteada por não estar evidenciada a prova pré-constituída das alegações.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento, por meio do qual a Associação/Agravante procura demonstrar que não incide ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica utilizada pelo consumidor.

No Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar a cognição propiciada é restrita, impedindo indevida incursão no mérito da causa, sob pena de supressão de instância e julgamento prematuro do feito.

A decisão agravada fez menção a tese fixada no julgamento do Tema 176, do Supremo Tribunal Federal, mas indeferiu a medida liminar pelos seguintes fundamentos: (1) a compensação que implique efeitos patrimonias pretéritos não é permitida; (2) a compensação de ICMS só é permitida se houver lei estadual que a autorize; (3) no Espírito Santo não existe lei específica que autorize a compensação tributária e (4) a suspensão da exigibilidade do débito tributário relativo ao ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica, em razão da aplicação da tese firmada no Tema 176, do STF, exige que a parte impetrante apresente prova pré-constituída de suas alegações.

A Associação/Agravante não questiona o indeferimento do pedido de compensação, apenas o indeferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do débito tributário relativo ao ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica.

A base de cálculo do ICMS é o preço da operação final entre fornecedor e consumidor. Logo, não é integrada por eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

A
contrario sensu
, integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Assim, nos limites da análise realizada nesta fase processual, verifico que havendo efetiva utilização da energia elétrica, a princípio, a cobrança não é ilegítima. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA N. 391/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO
. [...] Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela ora recorrente pleiteando o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a denominada demanda de potência no fornecimento de energia elétrica. O Tribunal a quo consignou que, à luz da Súmula n. 391/STJ, o ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, não incidindo sobre a demanda de potência contratada e não consumida. No presente, a recorrente pretende não pagar ICMS sobre a demanda contratada, seja a energia elétrica consumida ou não, na medida em que a demanda não configura mercadoria em si. A insurgência não merece prosperar. O posicionamento firmado no acórdão recorrido vai ao encontro da jurisprudência deste e.STJ. Com efeito, nos termos da Súmula n. 391/STJ, "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". [...] Assim,
a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada deve ser excluída da base de cálculo do ICMS,
mas não há que se falar excluir inclusive a energia elétrica consumida
.
[...] Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. (STJ, REsp 1916312/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/02/2021, DJe 02/02/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que
o ICMS incide apenas sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor,
de forma que não pode ser considerada na base de cálculo do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida. 2. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor." (Tema 176 - STF) 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT, Acórdão 1373709, 07046372920208070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 22/9/2021, publicado no DJE: 5/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
ICMS. OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE CONSUMIDA
. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 176. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com espeque no art. 155, II e § 3º, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica é considerada mercadoria para fins tributários, assim como bem móvel para as disciplinas cível e penal. 2. A cadeia produtiva da energia elétrica, em razão da complexidade que lhe é inerente, abarca inúmeras etapas desde a fonte geradora até a efetiva disponibilização para consumo, acarretando, como consectário lógico, encargos, que são incluídos na fatura do consumidor, como, por exemplo, a demanda de potência contratada. 3. Nos termos do art. 12, I, da LC n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, exigindo-se a circulação jurídica do bem. Logo, conclui-se que, no que tange à energia elétrica, o fato gerador do imposto ocorre à ocasião do efetivo consumo, porquanto se trata especificamente do momento em que há a transferência da titularidade da mercadoria, revelando-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de demanda de potência contratada e não consumida efetivamente. 4. Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, perfilhando o mesmo entendimento exarado em Recurso Especial Repetitivo (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009), editou a Súmula n. 391 sobre a matéria, consignando que "
o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
". 5. Afetada a matéria ao rito da repercussão geral (Tema n. 176), a Excelsa Corte, por maioria, sedimentou a tese de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). 6. O c. STJ, sob a sistemática de recursos especiais repetitivos, após o julgamento do RE n. 870947/SE pela Excelsa Corte (Tema n. 810), estabeleceu que, tocante às condenações judiciais de natureza tributária impostas à Fazenda Pública, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébito tributário deve corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Dessa forma, em atenção à redação da Lei Complementar n. 435/01 à época referente à condenação, bem como à modulação dos efeitos do julgamento da AIL n. 2016.00.2.031555-3 pelo Conselho Especial do TJDFT, conclui-se que os tributos a serem restituídos à autora devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada pagamento indevido. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária recebida e parcialmente provida. (TJDFT, Acórdão 1366768, 00036949220168070018, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 16/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal (STF), no recente julgamento do RE 593.824 (Tema 176), sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”.

O acórdão do mencionado julgamento restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.
1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento”. (STF; RE 593824, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Órgão julgador: Tribunal Pleno; Julgamento: 27/04/2020; Publicação: 19/05/2020).

Considerando que se trata de um precedente qualificado do Supremo Tribunal Federal, a aplicação da tese de ser devida a cobrança de ICMS apenas nas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica e não a sua contratação e disponibilização ao consumidor é medida que se impõe.

Contudo, nos limites da cognição sumária realizada, não vislumbro nos autos prova de que o Estado/Agravado, atualmente, está incluindo a demanda de potência no cálculo do valor do ICMS devido.

Assim, se a via não é adequada para atribuição de efeitos patrimonias pretéritos e, a princípio, não há prova de que ao tempo da impetração o Estado/Agravante estava descumprindo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.824 (Tema 176), não há como se conceder a medida liminar pleiteada na ação originária.

Ressalto que compete ao contribuinte comprovar que o ICMS está incidindo sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO - DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA - NÃO INCIDÊNCIA - INTERESSE DE AGIR - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA - ÔNUS DA PROVA
. 1 - O interesse de agir deve ser analisado in concreto, a luz da situação fática narrada. 2 - A discussão quanto à incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (reserva de potência) está superada, porquanto o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, paradigma do tema 176, fixou a tese no sentido de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 3 -
Nos termos do artigo, 373, I, do CPC, cabe ao contribuinte comprovar que o ICMS esta incidindo sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada, haja vista que "diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, fazer prova capaz de afastar tal presunção" (STJ - Resp. 1821428/PB, DJe 11/10/2019)
. 4 - O ônus da impugnação específica não se aplica a Fazenda Pública, pois "o direito tutelado pela Fazenda Pública é indisponível e, como tal, não é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão. Por esta razão, a condição peculiar que ocupa a Fazenda Pública impede que a não impugnação específica dos fatos gere a incontrovérsia destes" (STJ - AgRg. no REsp. 1187684/SP, DJe 29/05/2012). (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.253404-4/001, Relator(a): Des.(a) Maria Inês Souza, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2022, publicação da súmula em 04/05/2022).

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao
Agravo de Instrumento
, restando prejudicado o
Agravo Interno
.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006517-05.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUÁRIOS E CONSUMIDORES - ABMC

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. MEDIDA LIMINAR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. EVENTUAL COBRANÇA DE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
1 – “
[...
] a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada deve ser excluída da base de cálculo do ICMS, mas não há que se falar excluir inclusive a energia elétrica consumida”
. (STJ, REsp 1916312/RS) 2 - Se a via não é adequada para atribuição de efeitos patrimonias pretéritos e, a princípio, não há prova de que ao tempo da impetração o Estado/Agravante estava descumprindo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.824 (Tema 176), não há como se conceder a medida liminar pleiteada na ação originária. 3 – Compete ao contribuinte comprovar que o ICMS está incidindo sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. 4 - Agravo de Instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, prejudicado o Agravo Interno, nos termos do voto do Relator.