Tribunal: TJES
Processo: 0020720-78.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0020720-78.2019.8.08.0048

APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
DESCLASSIFICAÇÃO.
PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO
(ART. 28,
DA LEI DE DROGAS
).
POSSIBILIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

2. Hipótese na qual o apelante foi encontrado na posse de 09 (nove) papelotes de cocaína. A versão dos policiais militares não permite uma conclusão segura sobre a traficância do apelante no local, eis que, claramente, trazem suposições relacionadas ao fato da localidade ser conhecida por intenso tráfico de drogas e em relação a quantidade, a qual enfatizam ser muito relativa para a conclusão de ser ou não traficante. Em nenhum momento informaram se havia nas proximidades do apelante mais alguma quantidade de substâncias entorpecentes ou outra situação concreta que permitisse concluir, com segurança, que o apelante exercia o tráfico de drogas no local. Sequer houve a existência de denúncia anônima apontando, ao menos, características físicas compatíveis com a do apelante no momento da abordagem policial, a qual ocorreu de forma fortuita em razão de um visível nervosismo apresentado pelo réu enquanto a guarnição policial se aproximava.

3.
Recurso
parcialmente

provi
d
o
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020720-78.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO CORREA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0020720-78.2019.8.08.0048

APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO CORREA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

(Relatório lançado apenas para adequação de fluxo no PJE)

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL NASCIMENTO CORREA

em face da r. Sentença de fls. 149/152, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa
, em regime inicialmente fechado.

Nas razões recursais de fls. 175/178 o apelante requer: a) absolvição por insuficiência de provas; b) subsidiariamente, a desclassificação para a figura do art. 28, da Lei nº 11.343/06 e c) a isenção das custas processuais.

Contrarrazões às fls. 179/181, pugnando pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, o Parecer emitido pelo D. Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore constante do Id. 2597471.

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 3 de outubro de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0020720-78.2019.8.08.0048

APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL NASCIMENTO CORREA

em face da r. Sentença de fls. 149/152, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa
, em regime inicialmente fechado.

Narra a Denúncia que, no dia 16 de setembro de 2019, por volta das 17h, na Rua Rio Branco, Bairro Parque Jacaraípe, no Município de Serra, o apelante, ao visualizar uma guarnição da polícia militar que realizava patrulhamento ostensivo no local, apresentou excessivo nervosismo e tentou se evadir. Seu comportamento suspeito motivou a abordagem policial, oportunidade na qual foi possível constatar que havia escondido 09 (nove) papelotes de cocaína na boca.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do delito foi devidamente comprovada diante do Laudo de Exame Químico (fls. 133/133v), dando conta de que foram encontrados 09 papelotes de cocaína, com peso total de 20,6g (vinte vírgula seis gramas).

No tocante à
autoria
, o apelante sustenta que as drogas destinavam-se a uso próprio.

Assim, estabelecida a premissa de que
o apelante
era
o
proprietário

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Na hipótese, a quantidade de drogas encontrada com o apelante não induz, à primeira vista, a conclusão de que seria destinada ao tráfico de drogas. É possível que um usuário adquiria 09 (nove) papelotes de cocaína, sobretudo se considerarmos que o apelante informou em seu interrogatório que faz uso de substâncias entorpecentes desde os 10 (dez) anos de idade, de maneira que se trata de pessoa com longo histórico de dependência química e, portanto, não é desarrazoado supor que faça uso abusivo de substância entorpecente em apenas um dia. Além disso, informou que trabalhava como ajudante de pedreiro e que recebia diária no valor de R$ 80,00 (oitenta reais), o que corresponde a uma renda semanal de R$ 400,00 (quatrocentos reais),
quantum
suficiente para adquirir os 09 (nove) papelotes de cocaína que lhe custaram R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), conforme por ele mesmo informado.

Adite-se que o apelante possui um Termo Circunstanciado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, praticado no ano de 2018, além de duas outras ações penais por delitos de furto e receptação e outra por crime roubo, ou seja, ambas relacionadas a crimes patrimoniais.

Por outro lado, foi ouvido o Policial Militar Arthur Casotti, o qual confirmou as circunstâncias da prisão narradas no “Termo de Declaração que Presta” (fl. 09) e, quando indagado pela Promotora de Justiça a respeito do que lhe fez supor que o apelante tratava-se de traficante de drogas, afirmou que o encontrou em local conhecido por intenso tráfico de drogas e que a quantidade de substâncias entorpecentes com ele encontrada seria compatível com a de um traficante, embora tenha mencionado que a quantidade seja muito relativa, já que alguns traficantes ficam na posse de uma quantidade reduzida de entorpecentes e escondem o restante.

Ressalto, ainda, que, apesar de a sentença ter mencionado que o policial Leonardo Pimentel Damacena Pereira afirmou que viu o apelante na “pista”, ou seja, vendendo drogas, uma leitura atenta de seu depoimento permite verificar certa contradição, porquanto, em resposta a pergunta específica da defesa, esclareceu que
não viu o acusado efetuando a venda de drogas
. Para melhor compreensão, transcrevo o depoimento do policial militar Leonardo transcrito na sentença:

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CB/PM
LEONARDO PIMENTEL DAMACENA PEREIRA

PERGUNTAS DO MP: “que se recorda dos fatos; que por se tratar de local de intenso tráfico de entorpecentes, sempre fazem patrulhamento ali; que no dia específico, avistaram um indivíduo que quando viu a viatura, manifestou um comportamento de desconforto; que na revista pessoal, dentro da boca do acusado tinha escondido 09 (nove) papelotes de cocaína; que dificilmente tem usuário de drogas consumindo no local, eis que essa atitude chamaria a atenção da polícia; normalmente, os usuários compram drogas e consomem em outro lugar; que o local da abordagem é utilizado por pessoas que vendem; que pergunta por que entende que o acusado é traficante e não usuário, respondeu que geralmente os traficantes tem o costume de esconderem as drogas e ficarem com pequena quantidade no corpo, eis que, em caso de abordagem policial, torna mais fácil sustentar que são usuários;
que no momento
que o acusado viu a viatura, estava na pista vendendo e o único recurso que tinha era enfiar a droga na boca, pois caso dispensasse na rua, os policiais viriam
;
que normalmente ficam de 05 (cinco) a 10 (dez) pessoas vendendo; que tinha outras pessoas no local; que já abordou o acusado anteriormente na mesma região; que nas prisões de outras pessoas por tráfico, o acusado estava perto; PERGUNTAS DA DEFESA: que o acusado estava na pista e na hora que viu a viatura, tentou esconder a droga;
que não viu o acusado efetuando a venda
; que com o acusado não foi encontrado nenhum objeto destinado à mercancia, como balança de precisão, eis que os traficantes não carregam esse tipo de material consigo na hora de efetuar a venda ilícita; que com o acusado foi encontrado apenas 09 (nove) ‘papelotes de cocaína’”.

Nesse contexto, observo que a versão dos policiais militares não permite uma conclusão segura sobre a traficância do apelante no local, eis que, claramente, trazem suposições relacionadas ao fato da localidade ser conhecida por intenso tráfico de drogas e em relação a quantidade, a qual enfatizam ser muito relativa para a conclusão de ser ou não traficante. Em nenhum momento informaram se havia nas proximidades do apelante mais alguma quantidade de substâncias entorpecentes ou outra situação concreta que permitisse concluir, com segurança, que o apelante exercia o tráfico de drogas no local. Sequer houve a existência de denúncia anônima apontando, ao menos, características físicas compatíveis com a do apelante no momento da abordagem policial, a qual ocorreu de forma fortuita em razão de um visível nervosismo apresentado pelo réu enquanto a guarnição policial se aproximava.

Não posso olvidar o registro de que os agentes da lei mencionaram que já abordaram o apelante em outras situações, porém nada de ilícito com ele fora encontrado, de modo que tal informação não é suficiente para afastar a versão defensiva de que o paciente trata-se de um usuário de substâncias entorpecentes.

Arrimado nessas considerações e na confissão do apelante no sentido de que as substâncias entorpecentes lhe pertenciam, imperiosa a desclassificação de sua conduta para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito à perpetuação da jurisdição, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.(AgRg no AREsp 1648782/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 06/08/2020).

Passando à aplicação da pena, entendo que a medida adequada e suficiente, considerando
a natureza e a quantidade de drogas, os antecedentes e a conduta social do agente
, é a de
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de
10
meses
(reincidência específica no delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06)
, a ser regulamentada pelo juiz da execução
, que também deverá compatibilizá-la com eventuais penas privativas de liberdade ainda pendentes, resguardadas as especificidades impostas pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, no que concerne ao pedido de isenção das custas processuais, rememoro que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de desclassificar a conduta do apelante para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a obrigação de prestar serviços à comunidade pelo prazo de 10 (dez) meses.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo o apelante ser solto, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0020720-78.2019.8.08.0048

APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
DESCLASSIFICAÇÃO.
PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO
(ART. 28,
DA LEI DE DROGAS
).
POSSIBILIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

2. Hipótese na qual o apelante foi encontrado na posse de 09 (nove) papelotes de cocaína. A versão dos policiais militares não permite uma conclusão segura sobre a traficância do apelante no local, eis que, claramente, trazem suposições relacionadas ao fato da localidade ser conhecida por intenso tráfico de drogas e em relação a quantidade, a qual enfatizam ser muito relativa para a conclusão de ser ou não traficante. Em nenhum momento informaram se havia nas proximidades do apelante mais alguma quantidade de substâncias entorpecentes ou outra situação concreta que permitisse concluir, com segurança, que o apelante exercia o tráfico de drogas no local. Sequer houve a existência de denúncia anônima apontando, ao menos, características físicas compatíveis com a do apelante no momento da abordagem policial, a qual ocorreu de forma fortuita em razão de um visível nervosismo apresentado pelo réu enquanto a guarnição policial se aproximava.

3.
Recurso
parcialmente

provi
d
o
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.