Tribunal: TJES
Processo: 0003716-57.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. As ações dos réus são objetivamente típicas, pois, conforme já mencionado, os réus incorreram em ao menos três verbos nucleares do art. 33 da Lei de Drogas. Frise-se que o delito de tráfico é um tipo misto alternativo, de maneira que cometimento de qualquer uma das ações é suficiente para caracterizar o delito. Igualmente, as ações são subjetivamente típicas, tendo os réus atuado com consciência e vontade de praticar a ação penal, o que pode ser evidenciado pela forma de acondicionamento das drogas e pela existência de outros materiais comumente ligados ao tráfico. Logo, não merece prosperar o pedido de absolvição. 2. A reincidência afasta o benefício do tráfico privilegiado, pois torna ausente um dos requisitos do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Além disso, é possível afastar o benefício com base nas circunstâncias do caso concreto, quando estas evidenciam a dedicação a atividades criminosas. 3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003716-57.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO MIRANDA JUNIOR e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
FERNANDO MIRANDA JUNIOR e

NICOLAS PONTES MARQUES
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra
que condenou os réus nas sanções do
art. 33 da Lei de Droga
s
, aplicando-lhes a pena, respectivamente, de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime fechado, e
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime semiaberto.

Os apelantes, em suas razões recursais, buscam a absolvição por entenderem que não há provas suficientes de autoria. Além disso, pugnam pela aplicação do tráfico privilegiado e concessão da isenção das custas processuais.

Contrarrazões às fls. 201/205 dos autos físicos.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (documento nº 2846536).

É o breve relatório. À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

Conforme o relatado, cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
FERNANDO MIRANDA JUNIOR e

NICOLAS PONTES MARQUES
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra
que condenou os réus nas sanções do
art. 33 da Lei de Droga
s
, aplicando-lhes a pena, respectivamente, de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime fechado, e
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime semiaberto.

Os apelantes, em suas razões recursais, buscam a absolvição por entenderem que não há provas suficientes de autoria. Além disso, pugnam pela aplicação do tráfico privilegiado e concessão da isenção das custas processuais.

Segundo a denúncia, no dia 23 de fevereiro de 2021, policiais estavam em diligência na Rua Amazonas, bairro Planalto Serrano, quando, ao aproximaram-se de uma residência que ficava no final da rua, sentiram um forte odor de entorpecentes.

Narra a peça acusatória, ainda, que a porta da casa estava aberta e os policiais lograram visualizar dois indivíduos,
posteriormente identificados como os réus
, manuseando drogas.

Realizadas buscas no local, foram apreendidos 86 (oitenta e seis) pinos de cocaína, 45 (quarenta e cinco) pedras de crack, uma porção de cocaína que ainda seria separada, seis pedaços de papel com a contabilidade e anotações do tráfico, um simulacro de arma de fogo e um colete balístico.

Assim, oferecida a denúncia e após regular instrução processual, os réus foram condenados nas sanções acima mencionadas.

Compulsando os autos, verifico que tanto a
autoria
quanto a
materialidade
estão devidamente comprovadas, haja vista o Auto de Apreensão de fls. 27, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas fls. 28, Laudo Pericial de fls. 122 e depoimentos prestados em sede judicial e extrajudicial.

Nesse sentido, o Policial Antônio Celso Lourenço da Costa, em sede judicial, disse que flagrou os apelantes no interior da residência manipulando as drogas. Na mesma linha, é o depoimento do também policial Adolpho Borsoi Garcia. Vejamos:

"[...] que eles estavam retirando a cocaína da embalagem que estava molhada e colocando em um prato para colocar no pino e eles conversando sobre drogas; que fizeram a abordagem a abordagem e encontraram as drogas, um colete e simulacro, conduzindo eles até a delegacia; que dos dois conhece mais o Nicolas que é traficante de drogas; [...]; que era um barulho de droga sendo separada por estar molhada e ouviu a conversa sobre pó, maconha além de terem visualizado toda a cena dos dois na cama separando a droga em um prato; que na abordagem não alegraram nada mas Nicolas informalmente falou que traficava para o Carioca [...] que também sentiram o odor que mesmo com a chuva era bem perceptível" (Antônio Celso Lourenço da Costa, as fls. 152, mídia fls. 158.)

"[...] que se aproximaram eles conseguiram ouvir a conversa que estavam tendo sobre uma série de coisas ligadas a drogas; que bateram na porta um deles levantou e abriu, a outro estava sentado na cama com um pratinho e estavam enchendo os pinos com a droga; que um deles falou que traficava com o Moises "Carioca”. (Adolpho Borsoi Garcia, as fls. 153, mídia fis. 158.)

Por meio dos depoimentos acima é possível perceber que os agentes, de fato, cometeram o delito do art. 33 da Lei de Drogas, na medida em que guardavam, preparavam e produziam drogas na residência, sendo estas figuras típicas previstas pelo preceito primário da norma.

Frise-se, ainda, que não há qualquer irregularidade na utilização dos depoimentos dos policiais para a manutenção da condenação, especialmente porque tais depoimentos estão de acordo com as demais provas existentes nos autos.

Nessa linha, a presença de anotações do tráfico, material para embalagem de drogas e a forma de acondicionamento dos entorpecentes também conferem respaldo à tese acusatória, na medida em que confirmam a conduta de guarda, preparo e fabricação de entorpecentes.

Assim, as ações são objetivamente típicas, pois, conforme já mencionado, os réus incorreram em ao menos três verbos nucleares do art. 33 da Lei de Drogas. Frise-se que o delito de tráfico é um tipo misto alternativo, de maneira que cometimento de qualquer uma das ações é suficiente para caracterizar o delito.

Igualmente, as ações são subjetivamente típicas, tendo os réus atuado com consciência e vontade de praticar a ação penal, o que pode ser evidenciado pela forma de acondicionamento das drogas e pela existência de outros materiais comumente ligados ao tráfico.

Logo, sendo a conduta típica, ilícita e culpável, mantenho a condenação nos termo da sentença.

Passo, agora, à análise da dosimetria da pena,
especialmente ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado
.

Para o acusado Fernando, na primeira fase - análise das circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas - o juiz fixou a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, valor que considero proporcional e adequado ao caso concreto, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, bem como em razão dos antecedentes (em verdade, da multirreincidência, sendo certo que a jurisprudência autoriza a utilização na primeira fase desde que não haja bis in idem).

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, o juiz, novamente de maneira correta, fixou a sanção provisória em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, o referido valor foi convertido em definitivo.

Não merece ser acolhido o pedido de aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que o réu ostenta a condição de reincidente, não preenchendo, assim, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Também em razão da reincidência, correta a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, alínea "b", do CP.

Para o acusado Nicolas, entendo como correta a fixação da pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.

Na segunda fase, não houve a incidência de agravante ou atenuante, mantendo-se a sanção em .06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, entendo não ser possível a aplicação do tráfico privilegiado. Como visto por meio dos depoimentos policiais, o acusado Nicolas já era conhecido pela prática do tráfico na região. Além disso, a forma de acondicionamento das drogas e a existência de anotações do tráfico revela a dedicação do acusado à atividade criminosa. Não menos importante, a presença do simulacro de arma de fogo e colete balístico também evidenciam tal dedicação.

Sobre o tema, principalmente a respeito das circunstâncias do caso concreto - além da quantidade e natureza da droga - embasarem o afastamento da benesse, vejamos o entendimento do STJ:

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor f or conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa 4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. (AgRg no HC n. 720.589/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Prosseguindo, correta a fixação do regime semiaberto para o cumprimento de pena (art. 33, §2º, alínea "b", CP).

Por fim, deixo de apreciar o pedido de isenção das custas processuais, pois, conforme venho reiteradamente manifestando-me perante esta E. Câmara, tal pleito deve ser formulado ao juízo das execuções penais.

Isso posto, sem maiores delongas, nego provimento aos recursos.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. As ações dos réus são objetivamente típicas, pois, conforme já mencionado, os réus incorreram em ao menos três verbos nucleares do art. 33 da Lei de Drogas. Frise-se que o delito de tráfico é um tipo misto alternativo, de maneira que cometimento de qualquer uma das ações é suficiente para caracterizar o delito. Igualmente, as ações são subjetivamente típicas, tendo os réus atuado com consciência e vontade de praticar a ação penal, o que pode ser evidenciado pela forma de acondicionamento das drogas e pela existência de outros materiais comumente ligados ao tráfico. Logo, não merece prosperar o pedido de absolvição. 2. A reincidência afasta o benefício do tráfico privilegiado, pois torna ausente um dos requisitos do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Além disso, é possível afastar o benefício com base nas circunstâncias do caso concreto, quando estas evidenciam a dedicação a atividades criminosas. 3. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.