Tribunal: TJES
Processo: 5008687-13.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Usucapião Especial (Constitucional); Liminar
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA – PRÉVIA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AVERBADA NO REGISTRO DO IMÓVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Caso em que o agravante pretende a concessão de tutela de urgência para evitar a ocorrência de leilão extrajudicial de imóvel alienado fiduciariamente. Para tanto, alega que faz jus ao reconhecimento da usucapião especial urbana daquele bem;

2.
Quando da aquisição do imóvel, em 2016, era plenamente possível que o agravante tomasse conhecimento da alienação fiduciária, uma vez que estava averbada na matrícula do imóvel;

3.
Sendo assim, há sérias dúvidas acerca de o agravante ter ou não a posse qualificada pelo ânimo de dono. Por esse motivo, agiu com acerto o d. Juízo de origem ao indeferir o pedido de tutela de urgência, notadamente porque não demonstrada a probabilidade do direito, inexistindo razão para, nesse momento processual, ser restringido o direito de propriedade do Banco agravado;

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008687-13.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOVENTINO CLAUDIO DE SOUZA PEREIRA
AGRAVADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator - sessão 29/11/2022.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5008687-13.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE:
JOVENTINO CLÁUDIO DE SOUZA PEREIRA

A
GRAVAD
O
:
BANCO DO BRASIL S.A.

R
ELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOVENTINO CLÁUDIO DE SOUZA PEREIRA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pelo agravante nos autos da
Ação de Usucapião Especial Urbana n. 5004960-02.2022.8.08.0047
, movida em face do
BANCO DO BRASIL S.A.

O d. Juízo de origem assim fundamentou sua r. decisão:

“Analisando os autos, depreendo inexistir plausibilidade jurídica no fundamento de que o autor exercia posse sobre o imóvel como se dono fosse. Na realidade, desde 16 de novembro de 2011, há registro de alienação fiduciária do imóvel em favor do Banco do Brasil S/A, conforme consta na matrícula do imóvel perante o Cartório do 1º Ofício da Comarca de São Mateus (Id n.º 16498192). O autor não tem aptidão para se considerar, do ponto de vista objetivo, como dono de coisa em face do credor fiduciário, quando o direito de propriedade se encontra alienado em garantia fiduciária e com ele não entabulou contrato de compra e venda. Importa registrar que a parte autora tinha a plena possibilidade de conhecimento do pacto de alienação fiduciária, pois se encontra registrado na matrícula do imóvel desde 16 de novembro de 2011. [...]. A primeira vista, não vislumbro plausibilidade jurídica nos fundamentos apresentados” (id. 3290186)

Em suas
razões recursais
de id. 3290184, alega o agravante que preenche todos os requisitos para a aquisição originária da propriedade do imóvel de Matrícula n. 23.421, do Livro 2, do Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício de São Mateus/ES. Contudo, o agravado pretende alienar tal bem em leilão, o que deve ser impedido sobretudo em razão do art. 11 da Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade –, segundo o qual “
Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo
” (id. 3290186)

À vista disso, pede liminarmente que seja concedida a tutela de urgência recursal e, ao final, reformada a r. decisão de origem, com a decretação da indisponibilidade do bem.

Proferi
decisão
indeferindo o pedido de tutela de urgência recursal (id. 3334226).

O agravado ofertou
contrarrazões
, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 3506477).

Por fim, em seu
parecer
, opinou a d. Procuradoria de Justiça Cível pelo não provimento do agravo de instrumento (id. 3602279).

Pois bem.

Na origem, pretendia o agravante a concessão de tutela de urgência. Sabe-se que, para tanto, é necessária a comprovação simultânea do
fumus boni iuris
(relevância da fundamentação ou probabilidade do direito) e do
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).

Há
fumus boni iuris
quando há elementos que evidenciem a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado. Assim, é necessária a
verossimilhança fática
, com a constatação de que há um considerável grau de probabilidade em torno da narrativa dos fatos. Junto a isso, deve haver uma
plausibilidade jurídica
, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.
1

Analisando detidamente a matrícula do imóvel, vejo que o Sr. Osmano da Silva Braga Filho e a Sra. Creuza Ribeiro Martins Braga adquiriram o bem, em
2011
, mediante a obtenção de crédito junto ao Banco do Brasil S.A., garantido por alienação fiduciária regida pelo Sistema Financeiro da Habitação (SFH) (id. 3290185 – pág. 19/20).

Argumenta o agravante que: (i) em
2016
, adquiriu o bem do Sr. Osmano e da Sra. Creuza, sem que a escritura de compra e venda fosse lavrada e registrada; (ii) recentemente tomou ciência de que, em razão do inadimplemento do contrato de financiamento por parte dos vendedores, consolidou-se a propriedade do Banco do Brasil S.A., que está em vias de leiloar o imóvel; e (iii) jamais foi notificado acerca da existência do débito.

Exercendo a cognição limitada própria do agravo de instrumento, noto que, quando da aquisição do imóvel, em 2016, era plenamente possível que o agravante tomasse conhecimento da alienação fiduciária, uma vez que estava averbada na matrícula do imóvel.

Para além disso, nos termos da averbação, a alienação fiduciária regeu-se pelas normas do Sistema Financeiro de Habitação (SFH). Logo, aparentemente não foi observado o seguinte dispositivo da Lei n. 8.004/1990:

Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei.

Parágrafo único.
A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH
dar-se-á em
ato concomitante
à
transferência do financiamento respectivo, com a
interveniência obrigatória da instituição financiadora
. (Redação dada pela Lei nº 10.150, de 2000)

Sendo assim, há sérias dúvidas acerca de o agravante ter ou não a
posse qualificada pelo
ânimo de dono
. Por esse motivo, agiu com acerto o d. Juízo de origem ao indeferir o pedido de tutela de urgência, notadamente porque não demonstrada a probabilidade do direito, inexistindo razão para, nesse momento processual, ser restringido o direito de propriedade do agravado.

Nesse sentido, vejamos, guardadas as diferenças:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE C/C ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. CONTRATO VERBAL DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH. INADIMPLÊNCIA DAS PARCELAS DO FINANCIAMENTO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. POSSE EXERCIDA PELA COMPRADORA. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. POSSE PRECÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE POSSE AD USUCAPIONEM. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E DIREITO. COMPENSAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. I -
O parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.004/1990 determina a intervenção obrigatória da instituição financiadora em caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de imóvel objeto de financiamento imobiliário
. II - A posse decorrente de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por ser incompatível com o animus domini, em regra, não ampara a pretensão à aquisição por usucapião (RESP Nº 1.501.272?SC).
III - Considerando que o bem imóvel estava gravado com cláusula de alienação fiduciária, revela-se precária a posse da apelante, não havendo falar em prescrição aquisitiva em seu favor.
[...].

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Apelação Cível n. 0368339-80.2015.8.09.0164, Rel. Des. ALTAIR GUERRA DA COSTA, Quarta Câmara Cível, j. 10/10/2022, DJe 10/10/2022)

Ressalto que nessa linha também entendeu a d. Procuradoria de Justiça Cível em seu r. parecer:

“Analisando detidamente os autos, tal como o douto magistrado prolator da decisão hostilizada, verifico não estarem presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada. Isso porque
não há, de fato, indício de que o autor exercia a posse sobre o imóvel como se dono fosse, já que desde novembro de 2011, há registro de alienação fiduciária do referido imóvel em favor do Banco agravado, conforme cópia da matrícula do imóvel inserida no ID nº 3290185
(fls. 19/20), mostrando-se temerária o deferimento da medida pretendida, neste momento de cognição prévia e sumária, ante a inexistência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado. [...] Pelo exposto, considerando que a probabilidade do direito, por ora, não restou demonstrada, plausível a manutenção do entendimento adotado pelo magistrado a quo” (id. 3602279)

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. decisão de origem.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador
Relator

1
DIDIER JR., F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. A.
Curso de direito processual civil
: Teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 17. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Juspodivm, 2022. p. 752.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA – PRÉVIA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AVERBADA NO REGISTRO DO IMÓVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Caso em que o agravante pretende a concessão de tutela de urgência para evitar a ocorrência de leilão extrajudicial de imóvel alienado fiduciariamente. Para tanto, alega que faz jus ao reconhecimento da usucapião especial urbana daquele bem;

2.
Quando da aquisição do imóvel, em 2016, era plenamente possível que o agravante tomasse conhecimento da alienação fiduciária, uma vez que estava averbada na matrícula do imóvel;

3.
Sendo assim, há sérias dúvidas acerca de o agravante ter ou não a posse qualificada pelo ânimo de dono. Por esse motivo, agiu com acerto o d. Juízo de origem ao indeferir o pedido de tutela de urgência, notadamente porque não demonstrada a probabilidade do direito, inexistindo razão para, nesse momento processual, ser restringido o direito de propriedade do Banco agravado;

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.