Tribunal: TJES
Processo: 5003412-20.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º

5003412-20.2021.8.08.0000

AGVTE
:
M.B. SERVIÇOS DE APOIO EMPRESARIAL LTDA-ME

AGVD
O
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE CRÉDITOS DETERMINADOS. PERCENTUAL DE
5
%.
RAZOABILIDADE
.
PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ONEROSIDADE NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A agravante
não se desincumbiu do ônus de demonstrar a imprescindibilidade dos valores penhorados para o desenvolvimento da
sua
atividade empresaria
l, inexistindo demonstração de que houve o comprometimento da sua higidez financeira, tampouco risco ao prosseguimento do desempenho de suas atividades.

2.
A penhora do percentual de
5
% de créditos determinados da sociedade empresária devedora não se revela abusiva,
porquanto
encontra-se dentro daquilo que a jurisprudência pátria, sobretudo a do STJ
eu TJES
, tem considerado razoável para situações semelhantes
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores d
a Quarta Câmara Cível
,
por unanimidade,

conhecer e
negar

provimento ao recurso

nos termos do voto do
R
elator.

Vitória/
ES
,_______________________________.

PRESIDENTE DESª. CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003412-20.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: M.B - SERVICOS DE APOIO EMPRESARIAL LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º

5003412-20.2021.8.08.0000

AGVTE
:
M.B. SERVIÇOS DE APOIO EMPRESARIAL LTDA-ME

AGVD
O
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto p
or
M.B. SERVIÇOS DE APOIO EMPRESARIAL LTDA-ME
,
eis
que irresignad
a
com a decisão proferida pelo Juízo a quo,
que
nos autos da
execução
fiscal promovida pelo
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinou o bloqueio de 5% (cinco por cento) do faturamento
bruto
da agravante.

Em síntese, aduz a agravante que o percentual de bloqueio deve
ser

supr
imido
,
haja vista
que a sua manutenção inviabilizará a sua atividade econômica.
Alternativamente, pugna pela sua redução para 2% (dois por cento) sobre o faturamento líquido da empresa.

A tutela de urgência recursal foi indeferida, nos termos da decisão
id 1378935.

Contrarrazões
id 1678034
, pelo improvimento do recurso

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES),
2
8 de setembro de 2021
.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Nos termos da fundamentação externada pelo Relator, nego provimento ao recurso.

É como voto
.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º

5003412-20.2021.8.08.0000

AGVTE
:
M.B. SERVIÇOS DE APOIO EMPRESARIAL LTDA-ME

AGVD
O
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares. Cinge-se o recurso em aferir sobre eventual necessidade de redução de percentual de penhora sobre o faturamento da empresa agravante.

Em síntese, aduziu a agravante que o percentual de
bloqueio de 5% (cinco por cento) do faturamento
bruto

inviabiliza a sua atividade econômica.
Alternativamente, pugna pela sua redução para 2% (dois por cento) sobre o faturamento líquido da empresa.

Pois bem.
É certo que a execução deve ser feita de modo menos gravoso para o executado; mas isso não quer dizer - ao contrário de
interpretação
que os executados em geral dão ao artigo
805 do CPC/2015
- que a execução deve ser
comandada
pelos interesses particulares do devedor. O princípio da menor onerosidade não legitima que o executado
dite as regras
do trâmite da execução.

E
m que pese se tratar de execução
fiscal
, no momento de extremas dificuldades financeiras que atravessa a grande maioria das empresas, fruto de uma política econômica equivocada que repercutiu de forma direta e negativamente na atividade econômica do país, levando a uma recessão sem precedentes, o julgador deve ter um olhar diferenciado na interpretação e aplicação do Direito.

De fato,
a superação de antagonismos existentes entre princípios há de resultar da utilização pelo julgador de critério que lhe permita ponderar e avaliar, em função de determinado contexto concreto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deve ser o direito a preponderar, considerada a situação de conflito, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesse não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos
.

Na espécie, para
revisão do valor percentua
l de faturamento
, constata-se que as alegações
da agravante
foram efetuadas de forma genérica, apenas mencionando modificação fática decorrente de agravamento da situação financeira da empresa, em razão da crise econômica que acometeria o país.

A agravante n
ão colacionou
aos autos
provas efetivas de sua situação financeira o que poderia ter sido feito, v.g., com a juntada de balanços financeiros, declaração de imposto de renda etc.

Ora, o
faturamento de uma empresa é servil ao pagamento de suas obrigações, dentre os quais se destacam os tributos que tem a mesma eminência dos créditos trabalhistas. Cabe ao executado comprovar que a penhora sobre o faturamento inibe o pagamento dos créditos trabalhistas por isso que implicaria negar vigência oblíqua ao art.
186 do CTN
.

N
ão pode é a sociedade empresária desincumbir-se dos ônus inerentes ao desenvolvimento de atividade econômica, em manifesta situação de
privilégio frente as
sociedades e aos empresários que, no mesmo cenário, mantêm-se em dia com suas obrigações fiscais.

De nada adianta a executada tecer longas considerações sobre o setor da economia em que atua
sem prova irrefutável do comprometimento de seu faturamento a inviabilizar o seu funcionamento
, já que
os demais
agentes econômicos do ramo estão sujeitos às mesmas condições.

Ademais, o percentual de penhora fixado pela decisão recorrida – 5% sobre o faturamento mensal da agravante - encontra-se dentro daquilo que a jurisprudência pátria, sobretudo a do STJ, tem considerado razoável para situações semelhantes.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO NO PERCENTUAL DE 5% (CINCO POR CENTO). MEDIDA LEGÍTIMA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE COMPROMETIMENTO DA HIGIDEZ FINANCEIRA DA EMPRESA REQUERENTE.
[...].4. A requerente deixou de comprovar que a penhora do faturamento mensal, limitada a 5% (cinco por cento), inviabiliza a continuidade de suas atividades. Não há como se visualizar, ante o pequeno percentual penhorado, periculum in mora suficiente para a concessão da tutela cautelar. 5. Esta Corte já se manifestou, em diversas ocasiões, sobre a possibilidade de a penhora recair sobre o faturamento mensal da empresa, em percentual que não prejudique suas atividades e, normalmente, tem sido considerado razoável o limite de 5% (cinco por cento). Precedentes. 6. Inexistindo, no caso concreto, demonstração de que houve o comprometimento da higidez financeira da empresa requerente, tampouco risco ao prosseguimento do desempenho de suas atividades, é de ser indeferida a cautelar que visa sus
pender os efeitos da penhora sobre o faturamento. 7. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (RCD na MC 24.850/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 29/10/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO OUTRO SUFICIENTE PARA GARANTIR A EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO (5%). POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...].
2. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à possibilidade de a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa - desde que observadas, cumulativamente, as condições previstas na legislação processual (arts. 655-A, § 3º, do CPC) e o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial - sem que isso configure violação do princípio exposto no art. 620 do CPC. 3. O STJ, por vários dos seus precedentes, tem mantido penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento, com vistas a, por um lado, em não existindo patrimônio outro suficiente, disponibilizar forma menos onerosa para o devedor e, por outro lado, garantir forma idônea e eficaz para a satisfação do crédito, atendendo, assim, ao princípio da efetividade da execução, caso dos autos. Precedentes. [...].
(AgRg no AREsp 740.491/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 16/10/2015)

No mesmo sentido, este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA DE PENHORA DE QUINZE POR CENTO DO FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA AGRAVANTE. MANUTENÇÃO.
1. - O processo de execução e o cumprimento de sentença devem ser norteados pelo princípio da efetividade. 2. - O Código de Processo Civil estabelece que ¿Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa¿ (art. 866, caput) e que ¿O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial¿ (art. 866, § 1º). 3. - Partindo-se da premissa de que o percentual de penhora do faturamento de empresa deve ser definido em análise casuística e que no caso a recorrente não acostou aos autos documentos que evidenciam que a continuidade da atividade empresarial esteja sob ameaça, mantém-se a respeitável decisão recorrida, pela qual foi determinada a penhora de 15% (quinze por cento) do faturamento bruto da agravante, determinação que surgiu do prudente arbítrio do ilustre magistrado de primeiro grau diante dos elementos que integram o processo.
4. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 30179000259, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/09/2017, Data da Publicação no Diário: 29/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE ATIVOS. FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. NECESSIDADE DA PENHORA RECAIR SOBRE 5% DO FATURAMENTO DA EMPRESA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...].

2. Mérito: A questão que aqui se apresenta reside em determinar sobre quais valores recairá a penhora, para que se observe tanto o interesse da exequente⁄agravada, quanto a menor onerosidade do executado⁄agravante. E neste pormenor, inviabilizar o funcionamento da empresa de saúde, só dificultará a exequente em receber os créditos a que faz jus, e por esse especial motivo, o princípio da preservação da empresa dese ser invocado, atrelado ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, na fixação do percentual capaz de ser penhorado para não comprometer o recebimento dos créditos de outros credores. 3. Assim, levando em consideração, a existência de outras demandas envolvendo a executada, nos mesmos moldes aqui discutidos, bem como o próprio executado ter requerido, subsidiariamente, a penhora do faturamento, tenho, que o parâmetro de 5% não se mostra excessivo ou coloca em risco o funcionamento da referida empresa. Precedentes da Primeira Câmara deste T.J⁄ES 4. Pelo poder geral de cautela conferido ao magistrado, deve se manter a nomeação do administrador-depositário (art. 866, § 2º do CPC⁄2015) que deverá ser realizado pelo Juiz de primeira instância, conforme já determinado em liminar, para apresentar um plano de pagamento da dívida, com o percentual acima fixado, a fim de dar efetividade ao cumprimento de sentença, respeitando, outrossim, a razoável duração do processo executivo.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido
.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24179002522, Relator
:
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 16/05/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE BENS PASSÍVEIS DE GARANTIR A EXECUÇÃO – NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR – PERCENTUAL RAZOÁVEL – RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.
[...].
3. O percentual de 5% fixado é mínimo e, apesar de representar um ônus à empresa executada, não inviabiliza a atividade empresarial. A propósito, o percentual fixado está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes. 4. Destaca-se a nomeação de administrador e depositário na decisão recorrida (fl. 462), em observância ao disposto no art. art. 655-A, § 3º, do CPC⁄73 (correspondente art. 866, §2º, do CPC⁄15)
. 5. Recurso conhecido, mas não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169015377, Relator
:
JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 04/04/2017)

A conduta da agravante,
ao que parece,
traduz muito mais interesse em prolongar a cobrança do que facilitar a satisfação do crédito de maneira que lhe seja menos onerosa.

Assim, não obstante os documentos apresentados pelo agravante, entendo não preenchidos os requisitos indispensáveis para reforma da decisão agravada.

Por todo o exposto,
nego provimento ao recurso
.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º

5003412-20.2021.8.08.0000

AGVTE
:
M.B. SERVIÇOS DE APOIO EMPRESARIAL LTDA-ME

AGVD
O
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE CRÉDITOS DETERMINADOS. PERCENTUAL DE
5
%.
RAZOABILIDADE
.
PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ONEROSIDADE NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A agravante
não se desincumbiu do ônus de demonstrar a imprescindibilidade dos valores penhorados para o desenvolvimento da
sua
atividade empresaria
l, inexistindo demonstração de que houve o comprometimento da sua higidez financeira, tampouco risco ao prosseguimento do desempenho de suas atividades.

2.
A penhora do percentual de
5
% de créditos determinados da sociedade empresária devedora não se revela abusiva,
porquanto
encontra-se dentro daquilo que a jurisprudência pátria, sobretudo a do STJ
eu TJES
, tem considerado razoável para situações semelhantes
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores d
a Quarta Câmara Cível
,
por unanimidade,

conhecer e
negar

provimento ao recurso

nos termos do voto do
R
elator.

Vitória/
ES
,_______________________________.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.