Tribunal: TJES
Processo: 5007107-79.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Vizinhança
Data de julgamento: 2022-04-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007107-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA CADETE & GAZZINELLI LTDA

AGRAVADOS: HIROSHI ISHII E OUTROS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – RISCO À INTEGRIDADE DE IMÓVEL VIZINHO – LAUDOS UNILATERAIS PRODUZIDOS PELAS PARTES – QUESTÃO COMPLEXA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -

MANUTENÇÃO DA PARALISAÇÃO DA OBRA – TEORIA DO RISCO-PROVEITO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A questão tratada na origem é complexa e demanda um maior alargamento da fase instrutória, notadamente para verificar se a obra a ser erigida pelo ora recorrente respeita ou não os limites de seu lote, bem como as disposições legais pertinentes ao direito de construir (art. 1.299 e seguintes do CC).

2.
Considerando que somente constam dos autos laudos técnicos unilaterais, é prudente a manutenção do
decisum
recorrido que paralisou a demolição, até que elaborado laudo técnico por perito nomeado pelo juízo.

3.
Aplicação da teoria do risco-proveito, uma vez que, a teor do art. 302, inciso I, do CPC, “independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável”.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5007107-79.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA CADETE & GAZZINELLI LTDA - EPP
AGRAVADO: HIROSHI ISHII e outros (2)
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5007107-79.2021.8.08.0000

O SR. ADVOGADO ELIFAS MOURA DE MIRANDA JÚNIOR:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; trata-se de agravo de instrumento que visa combater decisão interlocutória que deferiu tutela satisfativa de urgência para determinar a paralisação total das obras da Agravante.

A Agravante, no ano de 2000, adquiriu três casas no alto do bairro Barro Vermelho. No ano seguinte, em 2001, fez contato com todas as casas lindeiras aos lotes adquiridos, informando do início dos trabalhos da construtora, no sentido de realizar a demolição das casas.

Feito o contato com todos os lindeiros e iniciada a demolição em 2021, um dos vizinho que é o Agravado, ingressou com uma ação judicial alegando eventual risco de queda da estrutura em razão da demolição feita pela construtora.

Inicialmente é importante deixar claro que a discussão de mérito é simplesmente a autorização municipal que foi concedida, formalmente para a Agravante, para fazer a demolição dos imóveis existentes e adquiridos, para posteriormente em outra fase, iniciar os procedimentos de fundação.

A construtora, desde que iniciou a demolição – há fotos no processo demonstrando – fez uma separação física entre a casa existente, mais propriamente no lote 01 que faz divisa com o muro da residência dos Agravados e iniciou a demolição.

Hoje, as casas dos três lotes estão em grande parte demolidas e em razão das argumentações feitas pelos Agravados no processo, o juiz entendeu por suspender totalmente a obra da construtora, até mesmo um ato distante do muro está proibido.

A construtora tem empregados contratados nesta obra, com carteira assinada e estão, em razão da liminar, impossibilitados de trabalhar. Além disso a construtora assumiu com os permutantes um prazo de entrega da obra e não há, qualquer risco de queda e risco de algum problema na construção da casa.

É importante dizer que o muro é de propriedade dos próprios Agravados, a construtora em nenhum momento fez a retirada deste muro que obedece ao marco divisório

originário; não há qualquer trabalho de fundação, escavação ou demolição das casas. Não há que se falar em risco de queda ou de algum comprometimento do muro.

E mais, há um fato novo que já foi levado para o juiz de piso, recentemente a construtora, em acordo mantido com os Agravados, contratou um engenheiro estrutural e este escritório de geotecnia produziu um laudo - o cerne da questão no processo é saber se esse muro que faz divisa é ou não seguro - atestando que o muro divisório, de propriedade dos próprios Agravados e já antigo, tem uma base segura.

No laudo o engenheiro diz que não há sentido de refazer o muro de arrimo, tendo em vista que se encontra, tecnicamente, bem executado. Estas obras antigas, algumas delas, têm esta natureza.

Em razão de todos esses fatos, não há possibilidade de se suspender a integralidade da execução da obra, até mesmo a execução de atos distantes do muro; bem como não há sentido suspender a continuidade da obra em decorrência do fato de haver um laudo técnico.

Desta feita, pedimos pelo provimento do agravo, muito obrigado!

*

O SR. ADVOGADO ICARO JOSÉ MOURA SILI:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; entendo que é substancialmente necessário um histórico fático mais detalhado da questão de origem. Embora o advogado do Agravante tenha informado que os lotes foram adquiridos entre os anos de 2000 e 2001, os Agravados só tiveram ciência em 2020.

Repito, somente em 2020 a construtora informou aos Agravados a aquisição dos lotes vizinhos e naquela oportunidade solicitou a assinatura em um documento visando o remembramento desses lotes. Foi neste momento que surgiram as questões que desgastaram a relação entre as partes.

O procedimento de remembramento da construtora foi provisoriamente impedido pelo fato dos Agravados se negarem a assinar as plantas apresentadas pela Agravante, em razão de incongruência dos limites dos lotes e diante das conversas travadas a construtora contratou um laudo topográfico que concluiu pelos erros das plantas apresentadas.

Naquela oportunidade, a própria Agravante passou a aceitar os limites originais dos lotes; ou seja, só após os Agravados se comprometerem economicamente em contratar um laudo topográfico que a construtora concordou em manter os limites originais. Mas de forma contraditória, recusou-se a assinar o laudo topográfico.

Entendendo a magnitude do empreendimento que seria construído nos lotes vizinhos, em fevereiro do ano passado, os Agravados solicitaram a realização de uma vistoria cautelar no imóvel, diante do surgimento de infiltrações nas paredes. Vale notar um fato importante, que o muro – objeto principal da demanda de origem – integra o imóvel dos Agravados que tem aproximadamente cinquenta anos. Antigamente se aproveitava todo terreno, a construção é colada no muro que na verdade é uma parede da casa que dá sustentação ao telhado.

Conforme já dito, foi solicitada uma vistoria cautelar devido ao surgimento de algumas infiltrações, mas diante da ausência da resposta da Agravante a vistoria foi realizada por uma outra empresa de engenharia também contratada pelos Agravados, em setembro.

Vejam, de fevereiro a setembro de 2021 se tentou resolver a situação e mais uma vez os Agravados, que são idosos, precisaram se cotizar e contratar uma empresa para fazer a vistoria que confirmou as infiltrações e foi além, apontou os primeiros indícios de risco do empreendimento com relação à movimentação que implicaria no muro.

Dias depois da vistoria a Agravante informou por e-mail o início do procedimento de demolição dos imóveis vizinhos, ignorando totalmente os riscos da operação que se iniciaria, quer seja por não cuidarem da instalação de proteções típicas no imóvel dos Agravados, quer seja pela não apresentação de documentação do CREA-ES, alvará da prefeitura, plano de contingenciamento ou impacto de vizinhança; sequer apresentou projeto executivo.

O procedimento de demolição foi iniciado de forma temerária, fazendo uso de máquinas pesadas que entraram no imóvel vizinho e inadvertidamente iniciaram a demolição do muro que é de propriedade dos Agravados, demonstrando a real intenção da Agravante, que sempre foi discutir o limite dos lotes.

Com relação ao mudo dos fundos que é contiguo ao imóvel dos Agravados, a Agravante não cuidou de proteger o imóvel e nem mesmo protegeu o acesso de terceiros, pois com o início da demolição o acesso ficou totalmente fragilizado.

Diante desta situação os Agravados notificaram os Agravantes para que instalassem as proteções necessárias, bem como para que cessassem a demolição, mas foram totalmente ignorados. Razão pela qual não restou outra alternativa, senão o ajuizamento da ação.

Inicialmente foi ajuizado um pedido antecipatório cautelar, apresentamos o requerimento e a liminar foi deferida para que a Agravante suspendesse parcialmente as atividades. Repito, a primeira decisão proferida foi de suspensão parcial das atividades, não foi uma decisão de suspensão total que só ocorreu porque a Agravante ignorou a liminar. Mesmo com a suspensão parcial das atividades, continuou extrapolando.

Posteriormente foi requerido a suspensão integral que foi deferido e ao mesmo tempo se designou uma audiência de justificação e naquele ato o juiz de piso determinou a realização de uma perícia e mais uma vez demonstrando a intenção de apenas proteger o seu patrimônio e sua incolumidade física, os Agravados não criaram nenhum óbice e ainda tentaram entabular com a Agravante um acordo parcial e provisório em relação a algumas obrar emergenciais, justamente para garantir uma proteção mínima ao muro.

O Agravante aceitou, em audiência e consta em ata o aceite das obras emergenciais que seriam realizadas. Vale destacar que foram citadas a realização de obras de contenção do muro e a não realização de escavações à beira do muro. Todavia, a Agravante mais uma vez, contraditoriamente, simplesmente se negou a fixar multa em caso de descumprimento do que prometeu, evidenciando a sua real intenção, autorização para continuar operando.

Além da resistência injustificada da Agravante em pactuar multa para as obras emergenciais que aceitou realizar, na contestação alegou que o muro limite não teria sustentação adequada, justificando a realização de contenção ou ao menos uma perícia.

Mesmo havendo decisão liminar de embargo integral da obra, a Agravante continua desafiando a autoridade do Poder Judiciário, visto que desde quando proferida a primeira decisão, permaneceu operando nos lotes como se nada tivesse acontecido.

O descumprimento da ordem judicial foi apresentado ao juízo de origem e nesta seara. E mais, foi carreado com novo laudo pericial particular realizado pela assessoria de engenharia contratada pelos Agravados, que condenou tecnicamente as atuações da Agravante em relação a escavações inadequadas e utilização de maquinário junto ao muro limítrofe, pondo em maior risco a propriedade dos Agravados.

Diante desses fatos vale ressaltar que a decisão de origem foi mantida e se determinou que a Agravante comprovasse o cumprimento da ordem, sob pena de majoração das astreintes. Ocorre que contraditoriamente a sua contestação, em petitório apresentado na origem, apresentou documentos que não sabemos se são projetos ou plantas; pois são documentos produzidos de forma unilateral e surpreendentemente afirmam que o muro limítrofe passou a ter sustentação. São contradições em cima de contradições.

Hoje, o que se tem de forma clara são os diversos atos da Agravante em descumprimento da ordem judicial de embargo da obra e pondo em risco a propriedade e a vida dos Agravados, visto que nunca deixou de operar na obra e fez até escavações.

Vale notar que soubemos hoje que o CREA-ES, recentemente, autuou a Agravante por operar sem ART. Repito, a Agravante vinha e continua exercendo as suas atividades no local da obra sem a anotação de responsabilidade técnica.

Defendemos a manutenção da decisão agravada no sentido de se manter embargada a obra, sobretudo para que não haja prejuízo à perícia que foi designada pelo juízo de piso. Caso a Agravante continue se mobilizando no local da obra, realizando escavações e movimentando terra, por certo há risco de que o objeto da perícia seja alterado, pondo em risco a revelação da verdade que se espera.

Requeremos que seja mantida a decisão agravada, pelo menos até que seja concluída a perícia. Muito obrigado!

*

cmv*

*

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007107-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA CADETE & GAZZINELLI LTDA

AGRAVADOS: HIROSHI ISHII E OUTROS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CONSTRUTORA E INCORPORADORA CADETE & GAZZINELLI LTDA
contra a r. decisão proferida no evento 9930544 e integrada no evento 10236070, ambos do processo de origem, que, nos autos do
pedido de tutela antecipada em caráter antecedente
formulado por
HIROSHI ISHII E OUTROS,
concedeu a tutela provisória de urgência para: i) determinar a imediata paralisação total da obra realizada pela demandada nos lotes 1, 2 e 3, da quadra VIII em Barro Vermelho, Vitória/ES, a fim de resguardar a integridade do imóvel dos autores e a integridade física dos mesmos, até ulterior deliberação deste Juízo, sob pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais); 2) determinar que a parte demandada instale, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, tapumes no muro contíguo ao imóvel dos demandantes/embargantes (parte que foi demolida), sob pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Em suas razões (evento 1947584), aduz a recorrente, em suma, que antes de iniciar a demolição, entrou em contato com os recorridos para confeccionar “Vistoria Cautelar de Vizinhança” e para informar sobre o início das obras, mas não teve qualquer retorno, sendo certo que as etapas da demolição estavam sendo realizadas sem maiores contratempos, com pequenos e imediatos reparos quando necessários.

Afirma que os agravados têm exercido abusivamente uma posição jurídica pretensamente amparada nos direitos de vizinhança ao não permitirem a entrada dos prepostos da construtora na residência dos Agravados para instalação das proteções contra quedas de detritos e , ainda, permitir a remoção dos detritos já derrubados.

Pondera que toda a assistência foi devidamente oferecida pela construtora (Agravante), que, inclusive, está à disposição para arcar com a construção ou reforma do muro a fim de garantir a estabilidade do marco divisório.

Destaca sua urgência quanto à continuidade da obra, mormente para resguardar o cumprimento de suas obrigações perante os permutantes do terreno e seus clientes, mediante a entrega das unidades residenciais nos prazos contratualmente acordados, salientando que a paralização lhe causa grande prejuízo de ordem econômica.

Requer, em tutela de urgência recursal, autorização para que: i) retome às suas atividades, ao menos, quanto à finalização de demolições em outras partes das edificações; ii) proceda com a retirada de entulhos dos lotes 01, 02 e 03 da Quadra VIII, Rua Vila Lobos, Barro Vermelho, Vitória/ES e; iii) dê início a construção do seu canteiro de obras, além de outras medidas que não se relacionem com a residência vizinha, conjuntamente com as intervenções no muro divisório acordadas entre as Partes e já autorizadas pelo Juízo a quo. No mérito, pugna pelo integral provimento do recurso.

Conforme decisão proferida no id. 1957446 indeferi o pedido de antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado pugnando pelo desprovimento do agravo e manutenção da decisão objurgada (id. 2044708).

Em suma, os agravados
HIROSHI ISHII E OUTROS
ajuizaram a ação principal aduzindo que são legítimos proprietários e possuidores do imóvel situado à Rua Villa Lobos, nº 152, Barro Vermelho, Vitória/ES e, em meados de 2020, foram procurados pela ré com o fito de terem ciência acerca da suposta compra dos lotes 1, 2 e 3, da quadra VIII em Barro Vermelho, Vitória/ES por parte da construtora.

Asseveram que, por meio de perícia topográfica assinada por Engenheiro, verificaram que os padrões demarcatórios/confrontações inicialmente apresentados nos documentos da demandada estariam em desacordo com os limites históricos e registrais do lote nº 6, cuja posse é exercida pelos autores há mais de 40 (quarenta) anos, o que poderia caracterizar violação do pleno exercício da posse e prejuízos à propriedade dos demandantes. Mas, embora tenham tentado solucionar amigavelmente o impasse, a ré se negou a assinar o laudo.

Seguem narrado que, com o início da demolição das casas existentes nos lotes 1 e 2, a ré utilizou-se de uma retroescavadeira, o que vem causando danos ao imóvel de sua propriedade, com a queda de materiais, trepidações excessivas e risco iminente de queda do muro sobre a casa dos demandantes, salientando que o muro de sua propriedade já foi danificado.

O magistrado primevo, ao receber a vestibular, determinou inicialmente a suspensão de forma parcial das obras nos lotes 1, 2 e 3, da quadra VIII em Barro Vermelho, Vitória/ES,
“cessando tão somente a demolição do muro contíguo e que cerca o imóvel de propriedade dos autores, podendo continuar a obra nas demais partes do terreno adquirido, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais)”
.

E, após o manejo de embargos de declaração, em decisão integrativa, adotou as medidas contra as quais a agravante se insurge.

Pois bem.

S
abe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal baliza, verifico que a questão tratada na origem é complexa e demanda um maior alargamento da fase instrutória, notadamente para verificar se a obra a ser erigida pelo ora recorrente respeita ou não os limites de seu lote, bem como as disposições legais pertinentes ao direito de construir (art. 1.299 e seguintes do CC).

A Agravante apresenta “Relatório Técnico de Demolição” – evento 1947255, realizado de forma unilateral, bem como Relatório de Visita Técnica – evento 10733556, no qual estavam presentes os agravados, mas é certo que este Relator não possui conhecimento técnico para determinar a continuidade da obra sem a produção de laudo técnico determinado pelo juízo.

Observe-se que, nas contrarrazões ao agravo, os agravados também informam a contratação de empresa de sua confiança para a realização de vistoria no imóvel, na qual se concluiu pela necessidade de adoção de medidas de segurança, tais como a instalação de tapumes.

E assim sendo, considerando que somente constam dos autos laudos técnicos unilaterais, compreendo, ao menos neste momento processual, ser prudente determinar a manutenção do
decisum
recorrido que paralisou a demolição.

Ademais, muito embora o agravante alegue que são grandes os prejuízos advindos da paralisação, vale rememorar que
o artigo 302, inciso I, do CPC é claro ao prescrever que,
“independentemente da reparação por dano processual,
a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável.”

Na lição de Daniel Amorim Assumpção (Novo Código de Processo Civil Comentado, 2016, p. 481) trata-se, assim, de aplicação da teoria do risco-proveito, considerando-se que, se de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar são altamente proveitosas para a parte, por outro lado, os riscos pela concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são exclusivamente daquele que dela se aproveitou.

Com essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007107-79.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA CADETE & GAZZINELLI LTDA

AGRAVADOS: HIROSHI ISHII E OUTROS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – RISCO À INTEGRIDADE DE IMÓVEL VIZINHO – LAUDOS UNILATERAIS PRODUZIDOS PELAS PARTES – QUESTÃO COMPLEXA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -

MANUTENÇÃO DA PARALISAÇÃO DA OBRA – TEORIA DO RISCO-PROVEITO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A questão tratada na origem é complexa e demanda um maior alargamento da fase instrutória, notadamente para verificar se a obra a ser erigida pelo ora recorrente respeita ou não os limites de seu lote, bem como as disposições legais pertinentes ao direito de construir (art. 1.299 e seguintes do CC).

2.
Considerando que somente constam dos autos laudos técnicos unilaterais, é prudente a manutenção do
decisum
recorrido que paralisou a demolição, até que elaborado laudo técnico por perito nomeado pelo juízo.

3.
Aplicação da teoria do risco-proveito, uma vez que, a teor do art. 302, inciso I, do CPC, “independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável”.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.