Tribunal: TJES
Processo: 5008152-84.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, ART. 93, INC. INC. IX - PROGRESSÃO DE REGIME – REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO-ESPECÍFICO) – ANALOGIA “IN BONAM PARTEM” - PERCENTUAL DE 50% - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO

1) A decisão combatida possui fundamentação suficiente acerca do motivo pelo qual foi alterada a fração de 3/5 para 2/5 em relação a pena imposta pelo crime hediondo com resultado morte, narrando suficientemente os fatos bem como os dispositivos legais aplicáveis, de modo que se encontra suprida a exigência constitucional prevista no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

2) De acordo com o entendimento capitaneado pelo Colendo STJ e adotado por este Egrégio Tribunal, deve ser utilizada a analogia i
n bonam partem
ao reincidente não específico, por condenação por crime com resultado morte, devendo ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) nos cálculos de progressão de regime, previsto no dispositivo referido da Lei de Execução Penal, por ser esta fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei.

3) Agravo em execução parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008152-84.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BRUNO FELIPE GECIANO DOS SANTOS
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
inconformado com a decisão proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que determinou a retificação da pena do apenado, ora recorrido,
BRUNO GECIANO DOS SANTOS
, alterando o percentual de 60% (fração de 3/5) para 40% (fração de 2/5) para fins de progressão de regime.

Em suas razões, o agravante pugna, preliminarmente, pela nulidade da decisão recorrida, por ausência de fundamentação. No mérito, por sua vez, requer a reforma da decisão, sob o argumento de que deve ser aplicada a porcentagem de 50% (fração de 1⁄2) para progressão de regime do crime hediondo com resultado morte, para o caso do apenado ser reincidente genérico, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP, e não o percentual de 40% (fração de 2/5).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Decisão do Juízo a quo mantendo a decisão impugnada à fl. 17.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do recurso em ID 3676918.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
inconformado com a decisão proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que determinou a retificação da pena do apenado, ora recorrido,
BRUNO GECIANO DOS SANTOS
, alterando o percentual de 60% (fração de 3/5) para 40% (fração de 2/5) para fins de progressão de regime.

A defesa alega, a título de preliminar, a nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação. Todavia, por tal questão não se relacionar com os pressupostos recursais, passo a analisá-la em conjunto com o mérito.

Após me debruçar sobre a decisão combatida, que se encontra anexa ao caderno processual, verifiquei que ela se encontra devidamente fundamentada, havendo fundamentação suficiente acerca do motivo pelo qual foi alterada a fração de 3/5 para 2/5 em relação a pena imposta pelo crime hediondo com resultado morte.

Neste descortino, a decisão combatida narrou suficientemente os fatos bem como os dispositivos legais aplicáveis, de modo que se encontra suprida a exigência constitucional prevista no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Passando a questão central do presente agravo, em suas razões recursais, o agravante requer a reforma da decisão, sob o argumento de que deve ser aplicada a porcentagem de 50% (fração de 1⁄2) para progressão de regime do crime hediondo com resultado morte, para o caso do apenado ser reincidente genérico, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP, e não o percentual de 40% (fração de 2/5).

Infere-se dos autos que o apenado foi condenado pelo crime de homicídio qualificado (crime hediondo com resultado morte) e reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior, pela prática de crimes comuns, sendo eles disparo de arma de fogo e tráfico de drogas privilegiado.

Antes do advento do pacote anticrime os condenados por crime hediondo com resultado morte, progrediam de regime quando cumpridos 2/5 (dois quintos) da pena, se primários, e 3/5 (três quintos), se reincidentes, independentemente dessa reincidência ser específica ou não.

Todavia com a alteração trazida por esta legislação, que conferiu nova redação ao art. 112 da LEP, passando a prever percentuais distintos para a progressão prisional, o que ocasionou que o condenado por crime hediondo com resultado morte, na hipótese de ser primário, terá sua progressão à razão de 50% (fração de 1⁄2), e no caso de ser reincidente específico, sua progressão será no percentual de 70%. Transcrevo o referido dispositivo:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

[...]

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Portanto, infere-se a existência de lacuna na norma, relativa aos casos em que o apenado é reincidente não específico (genérico).

Ao apreciar tal questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, passou a adotar entendimento no sentido de que a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no artigo 112 da Lei de Execução Penal não autoriza a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, no contexto de reincidentes genéricos. Transcrevo alguns julgados neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - APLICAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL DE 50%. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, VI, "A", DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 3. Em se tratando de reincidente genérico em crime hediondo, com resultado morte, ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção deste STJ têm aplicado o Tema n. 1.084, para entender que incide a alínea “a” do inciso VI do artigo 112, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento), para progressão de regime. 4. Considerando que a Corte de origem adotou a orientação deste Tribunal ao estabelecer a incidência do percentual de 50% (cinquenta por cento) ao cálculo de pena do paciente, eis que reincidente simples, com condenação em crime hediondo resultante em morte (latrocínio), não se vislumbra constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 5. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no HC 6803674/GO, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgamento em 13/12/2021, publicado em 16/12/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. APENADO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...) 3. No caso, a situação do Apenado – condenado por crime hediondo com resultado morte, mas com anterior condenação criminal definitiva por crime comum – não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar o ordenamento, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da reprimenda, conforme o art. 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei n. 7.210/1984, fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei. 4. A propósito, a questão foi objeto de deliberação em recurso repetitivo, submetido a julgamento da Terceira Seção, cuja tese foi assim fixada: "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no HC 632171/SP, Relator: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgamento em 15/06/2021, publicado em 29/06/2021)

Este Colegiado já decidiu no mesmo sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, alterou os termos do artigo 112 da LEP cuja atual redação restou omissa quanto ao percentual a ser considerado quando o apenado for reincidente não específico por crime hediondo com resultado morte. Nessa hipótese, diante da ausência de previsão legal, conforme orientação da melhor Doutrina e da Jurisprudência do STJ, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso VI, artigo 112 da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave. 2. Agravo não provido. (TJES – Agravo de Execução Penal 0012519-14.2021.8.08.0024. Relator: Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/09/2021, publicado em: 24/09/2021.)

Portanto, aplicando o entendimento acima exposto, que se vale da analogia i
n bonam partem
ao reincidente não específico, deve ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) ao apenado nos cálculos de progressão de regime, previsto no dispositivo referido da Lei de Execução Penal, por ser esta fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida, devendo ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) ao apenado nos cálculos de progressão de regime.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, ART. 93, INC. INC. IX - PROGRESSÃO DE REGIME – REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO-ESPECÍFICO) – ANALOGIA “IN BONAM PARTEM” - PERCENTUAL DE 50% - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO

1) A decisão combatida possui fundamentação suficiente acerca do motivo pelo qual foi alterada a fração de 3/5 para 2/5 em relação a pena imposta pelo crime hediondo com resultado morte, narrando suficientemente os fatos bem como os dispositivos legais aplicáveis, de modo que se encontra suprida a exigência constitucional prevista no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

2) De acordo com o entendimento capitaneado pelo Colendo STJ e adotado por este Egrégio Tribunal, deve ser utilizada a analogia i
n bonam partem
ao reincidente não específico, por condenação por crime com resultado morte, devendo ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) nos cálculos de progressão de regime, previsto no dispositivo referido da Lei de Execução Penal, por ser esta fração mais benéfica do que a incidente antes da nova lei.

3) Agravo em execução parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.