Tribunal: TJES
Processo: 5008611-86.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – MANTIDA HEDIONDEZ – CAPUT E §1º DO ART. 33 DA LEI Nº 11343/06
- RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. A respeito da discussão quanto à hediondez, de fato, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118533, entendeu que
“o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos”(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

2. A par disso,
mesmo diante da revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019,
não houve alteração quanto à
caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas”,
eis que decorre da previsão expressa do
inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal,
em relação ao
caput, e § 1º
do art. 33 da
Lei 11.343/2006)
a equiparação
aos crimes hediondos, discriminados na Lei 8.072/90.
Precedentes do STF e STJ.

3
. Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008611-86.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: EDSANDRO DOS SANTOS SALES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por

EDSANDRO DOS SANTOS SALES,
inconformado com a Decisão (evento nº 174.1) proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES que, nos autos da Execução Penal n. 0017360-15.2012.8080038, indeferiu o pedido de desconsideração da hediondez para o crime de tráfico de drogas e consequente retificação do atestado de pena.

Em suas razões (fls. 1/8 do id. 3279776), o agravante sustenta, em síntese, que o Pacote Anticrime revogou o §2º do Art. 2º da Lei nº 8.072/90, que equiparava o tráfico aos hediondos, defendendo que, como não há inclusão expressa de tal crime no Art. 5º,inc. XLII da CF, nem no rol de crime hediondos do Art. 1º,
caput

ou de parágrafo único da Lei nº 8.072/90, merece ser afastada a hediondez de tal crime, com a readequação da fração para progressão e aplicação da nova redação do Art. 112, inc. I e II da LEP, em 16%(dezeseis por cento) e 20%(vinte por cento).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso a fls. 12/19 (id. 3279776 ou evento n. 183.1).

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada à fl. 20 do id. 3279776 (evento n. 187.1).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (id. 3336875).

Eis o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VITÓRIA/ES, 4 de outubro de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
EDSANDRO DOS SANTOS SALES,
inconformado com a Decisão (evento nº 174.1) proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES que, nos autos da Execução Penal n. 0017360-15.2012.8080038, indeferiu o pedido de desconsideração da hediondez para o crime de tráfico de drogas e consequente retificação do atestado de pena.

Em suas razões (fls. 1/8 do id. 3279776), o agravante sustenta, em síntese, que o Pacote Anticrime revogou o §2º do Art. 2º da Lei nº 8072/90, que equiparava o tráfico aos hediondos, defendendo que, como não há inclusão expressa de tal crime no Art. 5º ,XLII da CF, nem no rol de crimes hediondos do Art. 1º,
caput

ou de parágrafo único da Lei nº 8072/90, merece ser afastada a hediondez de tal crime, com a readequação da fração para progressão e aplicação da nova redação do Art. 112, inc. I e II da LEP, em 16%(dezesseis) e 20%(vinte por cento).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso a fls. 12/19 (id. 3279776 ou evento n. 183.1).

Consta do processo que o reeducando foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos das APs nº 0000606-56.2016.8.08.0038 e 001944-26.2020.8.08.0038, e o lapso temporal para o alcance da progressão de regime está sendo executado na fração de 2/5 (dois quintos) e porcentagem de 60% (sessenta por cento).

A defesa sustentou que a partir das mudanças perpetradas pela Lei nº 13.969/19 (Pacote Anticrime) nas leis de crimes hediondos e de execução penal, restaria afastada a hediondez para o crime de tráfico de drogas, previsto no Art. 33,
caput,

da Lei nº 11343/06.

Isso porque, segundo defende o agravante, não há inclusão expressa de tal crime no Art. 5º, XLII da CF, nem no rol de crime hediondos do Art. 1º,
caput

ou de parágrafo único da Lei nº 8072/90. Além disso, ressaltou a revogação do §2º do Art. 2º daquela lei, que equiparava o tráfico aos hediondos.

Portanto, requer a readequação da fração para progressão, com aplicação da nova redação do Art. 112,I e II da LEP, em 16%(dezesseis) e 20%(vinte por cento).

O Artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 fixava, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal de 3/5 da pena aos condenados por crime hediondo que fossem reincidentes, independentemente da natureza da reincidência. Ocorre que tal dispositivo foi expressamente revogado com o advento da Lei nº 13.964/2019.

Cumpre ressaltar que, diversamente do que sustenta a defesa, o §2º não possuía redação com previsão expressa quanto à equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos, mas apenas dispunha que
“
a progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á
após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)
”.

Com sua revogação, à execução das penas impostas em relação à prática de crimes hediondos ou equiparados, passaram a ser aplicáveis, de acordo com a nova redação do Art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes percentuais:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

(...).

A respeito da discussão quanto a hediondez, de fato, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118533, entendeu que
“o tráfico de entorpecentes privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do Art. 33 da Lei de Tóxicos”,

reconhecendo que
“o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

Entretanto, mesmo diante da revogação do § 2º do Art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019, a Corte Suprema ressalvou que
“em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas”,
na medida em que
“nos termos do disposto no inciso XLIII do Art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90”
(HC 215182 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022).

No mesmo sentido, é a firme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Portanto, não assiste razão à defesa, merecendo ser mantida a decisão agravada, eis que as alterações implementadas pelo Pacote Anticrime não alteraram a equiparação aos crimes hediondos dado ao tráfico de drogas previsto no Art. 33,
caput
e §1º da Lei nº 11.343/06.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)

Acompanhar

025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)

Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – MANTIDA HEDIONDEZ – CAPUT E §1º DO ART. 33 DA LEI Nº 11343/06
- RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. A respeito da discussão quanto à hediondez, de fato, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118533, entendeu que
“o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos”(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

2. A par disso,
mesmo diante da revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019,
não houve alteração quanto à
caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas”,
eis que decorre da previsão expressa do
inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal,
em relação ao
caput, e § 1º
do art. 33 da
Lei 11.343/2006)
a equiparação
aos crimes hediondos, discriminados na Lei 8.072/90.
Precedentes do STF e STJ.

3
. Recurso conhecido e
im
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.