Tribunal: TJES
Processo: 5007235-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
–
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE ALT
A

COMPLEXIDADE
–
TRATAMENTO ONCOLÓGICO –

MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – UNIÃO DEVE NECESSARIAMENTE COMPOR O POLO PASSIVO – RE Nº 855.178/SE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
–
DECISÃO RECORRIDA
CASSADA
EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA – RECONHE
CIDA
A NECESSIDADE DE LISTISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO DE ORIGEM.

1.
Preliminar de litisconsórcio passivo necessário e incompetência da justiça estadual – Do inteiro teor do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, no RE nº 855.178/SE, houve um importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

2.
No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

3.
Definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda. Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".
No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

4.
À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

5
.
Preliminar acolhida para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007235-02.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5007235-02.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALESSANDRA MARIA VIANA MONFARDINI

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão com cópia no ID 1959156, proferida pelo magistrado da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES que, nos autos “tutela antecipada requerida em caráter antecedente com pedido de estabilização” ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em favor de ALEXANDRA MARIA VIANA MONFARDINI, deferiu a tutela requerida, determinando aos requeridos, Estado do Espírito Santo e Município de João Neiva que forneçam, no prazo de 03 (três) dias, o medicamento Capecitabina 500mg, conforme prescrição médica, na quantidade e pelo tempo necessário ao tratamento.

Em suas razões recursais, constantes no ID 1959153, o ente público agravante alega, em síntese, que:
(
I)
preliminarmente, que

“
(...)
a presente demanda tem por objeto o fornecimento de medicamento oncológico pelo SUS;
(...)
segundo a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer do SUS, a obrigação de financiar tratamento oncológico compete à União;
(...)
impõe-se o direcionamento dessa obrigação à União, por meio da sua condenação ao pagamento/ressarcimento ao Estado das despesas executadas com a aquisição do referido medicamento oncológico; requer-se que a União seja citada para integrar o pólo passivo deste processo e, consequentemente, os autos sejam remetidos à Justiça Federal, a quem compete decidir sobre a existência ou não de interesse jurídico que justifique a presença da União no processo, cf. Súmula 150 do STJ e art. 109, I, da CF/88.”

(fl. 02);
(
II)
“
os CACON/UNACON possuem autonomia técnica para conduzir o atendimento dos pacientes oncológicos do SUS, podendo por si mesmos padronizar, adquirir e fornecer os antineoplásicos que prescrevem, bastando que o medicamento escolhido tenha registro na ANVISA e seja comercializado no Brasil
” (fl. 05);
(
III)

“
a prerrogativa e a responsabilidade pela prescrição (esquema terapêutico) cabem ao médico assistente do CACON/UNACON que atende o paciente e a padronização, aquisição e fornecimento cabem aos CACON/UNACON, estando o estabelecimento ciente, desde sua habilitação, que deverá observar a codificação por situação tumoral e os valores correspondentes indicados na Tabela de repasses do Ministério da Saúde
”
(fl. 05);
(
IV)
“
não restou demonstrado se a parte autora já está sendo acompanhada por um Hospital cadastrado como CACON/UNACON. Ao revés, os documentos juntados pela parte autora demonstram que ela está sendo acompanhada por hospital da rede particular (ID. 10031018 – págs. 1 - 6)”
(fl. 06);
(
V)

“
o medicamento oncológico requerido não é padronizado no SUS (pois não consta da lista de medicamentos fornecidos diretamente pelo SUS, das Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde nem da Avaliação de Tecnologias em Saúde)
”
(fl. 07);
(
VI)
“
os documentos médicos juntados aos autos não são suficientes para demonstrar a inadequação dos tratamentos convencionais disponibilizados pelos CACONs/UNACONs, pois não foram anexadas aos autos informações técnicas pormenorizadas – se houve tentativa prévia de utilização de todas as alternativas terapêuticas fornecidas pelos CACONs/UNACONs, informando os medicamentos utilizados, a dose e período de uso, os ajustes posológicos e/ou motivo de insucesso terapêutico, bem como adesão do paciente ao tratamento – que justifiquem de fato a aquisição do medicamento requerido judicialmente
”
(fl. 07);
(
VII)
“
há que se considerar o efeito multiplicador que ocorre em razão da decisão liminar em judicialização da saúde, causando imensa insegurança jurídica para o Poder Público e incentivo ao ajuizamento de outras demandas parelhas
” (fl. 11).

Com fulcro nessas afirmações e no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil
1
, requereu a antecipação da tutela, a fim de atribuir efeito suspensivo ao presente recurso para que seja sobrestada a decisão recorrida até o pronunciamento definitivo do colegiado da colenda Segunda Câmara Cível.

Proferida decisão no evento nº 1985214 deferindo o efeito suspensivo pleiteado pelo agravante.

Manifestação do agravado no evento nº 2104968, aduzindo que, no presente caso, tem-se que compete à União financiar os tratamentos oncológicos através das Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia – UNACON e Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia – CACON, de forma a atrair a competência da Justiça Federal à presente demanda e, desta forma necessária a remessa ao órgão julgador competente. Nestes termos, afirma que
“
assiste razão ao agravante, de forma que seja necessária a reforma da decisão recorrida, devendo, para tanto, ser CONHECIDO e PROVIDO a Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo
”
.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça acostado ao evento nº 2373107, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil
2
.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

1
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

2
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO (PJE) N.º 5007235-02.2021.8.08.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ALESSANDRA MARIA VIANA MONFARDINI
RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO VOGAL

Eminentes Pares, após ouvir atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, pedi vista dos autos para melhor apreciar o tema em debate e,
no mérito
, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência
. Explico.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão “a quo” (ID n.º 1959156, evento 4, fls. 1-9) que, nos autos da ação civil pública n.º 5000460-61.2021.8.08.0067, ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do
MUNICÍPIO DE JOÃO NEIVA
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a tutela provisória de urgência requerida para determinar que os requeridos forneçam, no prazo de 3 (três) dias, o medicamento capecitabina 500 mg, em favor de Alessandra Maria Viana Monfardini, conforme prescrição médica, na quantidade e pelo tempo necessário ao seu tratamento.

Em suas razões (ID n.º 1958153, fls. 1-12) o

agravante,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sustenta, em breve síntese, a necessidade de direcionamento à União da obrigação de financiar ou ressarcir o Estado (Tema 793/STF). Argumenta tratar-se de hipótese de competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF). Pleiteia a revogação da liminar deferida na origem, porquanto concedida por juiz incompetente, bem como que a parte autora seja intimada para emendar a petição inicial e alterar o polo passivo da presente ação, incluindo a União na qualidade de litisconsorte passiva necessária (RE 855178 e Enunciado CNJ nº 78).

Ao apreciar a causa, o Eminente Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, conheceu e deu provimento ao recurso para acolher a incompetência do juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

Após apreciação acurada acerca da matéria em apreço, nesta oportunidade, ante os elementos comprobatórios acostados aos autos e em consonância com o posicionamento firmado no Pretório Excelso no julgamento do RE n.º 855.178, pedindo vênia ao Desembargador Relator,
entendo por bem inaugurar a divergênci
a
no tocante ao mérito recursal
, consoante os fundamentos que passo a expor.

Pois bem. De antemão, impõe-se consignar que o art. 196 da Constituição Federal preconiza ser a saúde um direito de todos e dever do Estado, de modo que negar efetivação a tal direito, em última análise, importaria em afronta à força normativa do Texto Constitucional.

Quando se pretende o cumprimento de uma parcela mínima de prestações estatais para a garantia da dignidade humana, chega-se à conclusão de que a saúde é o direito social que mais exige a efetivação de políticas públicas por parte do Estado. A uma, por ser o exemplo mais próximo da noção de mínimo existencial. A duas, por ser corolário do direito à vida, que contempla não só o direito de permanecer vivo, mas também de, enquanto vivo, manter a dignidade que a saúde propicia.

Diante de tal quadro, se é certo que não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área de saúde, sob pena de restar configurada a "judicialização da saúde", também é certo que está autorizado a intervir, quando provocado for, na definição das políticas públicas do Estado, sem que tal implique afronta ao princípio da separação dos Poderes, desde que a intervenção se dê para assegurar o mínimo necessário para uma existência digna.

Em um Estado Democrático de Direito, não podem os direitos sociais ficar condicionados ao talante do Administrador, sendo de fundamental importância que o Poder Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção, para dizer o mínimo, pensar que o princípio da separação dos Poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

O fornecimento de medicamentos constitui dever do Estado, mesmo porque a obrigação do poder estatal neste campo vem taxativamente discriminada pela norma “supra”, de sorte que eventual descumprimento – comissivo ou omissivo – rende ensejo à atuação deste Poder Judiciário no intuito de materializar os valores precatados pelo ordenamento jurídico, pois o direito à vida e à saúde realmente são desdobramentos inexoráveis do princípio da dignidade humana, compromisso fundamental do Estado brasileiro (CF, art. 1º – III), que confere caráter prioritário às prestações positivas, destinadas a assegurar a integridade de tais prerrogativas.

Nessa esteira, para que haja efetiva satisfação e promoção das políticas públicas voltadas para a área da saúde, pacificaram os Tribunais pátrios que, em questões afetas ao Sistema Único de Saúde (SUS),
há litisconsórcio facultativo
,
e não necessário
, entre União, Estado e
M
unicipalidade, podendo quaisquer destes entes figurar no polo passivo de demanda que tenha por objeto o acesso ao direito fundamental à vida e à saúde
.

De fato, extrai-se da atenta leitura do já mencionado art. 196 da Constituição da República, especialmente em sua parte inicial, que
o constituinte não imputou a um ou a outro ente público a obrigação de prover saúde,

mas sim ao Poder Público como um todo, incluindo-se a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de modo que há uma responsabilidade solidária entre todos,
podendo o cidadão exigir de quaisquer deles a efetivação de seu direito fundamental
.

Não desconheço que existem normas infraconstitucionais regulando a distribuição de atribuições dos entes públicos no momento de implementar o direito à saúde por intermédio do Sistema Único de Saúde.
Entretanto, como o dever de prestar assistência à saúde é solidário entre os entes federativos,
compete a todos o cumprimento da obrigação quando constatada eventual omissão estatal no amparo ao cidadão
.

Desse modo, ainda que por hipótese a União seja prioritariamente responsável pelo fornecimento do medicamento pretendido pela agravada, não há como afastar a responsabilidade solidária do Estado do Espírito Santo e do Município de João Neiva, pois o direito fundamental à saúde deve ser assegurado por todo o Poder Público.

Nesse sentido, “o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que
o funcionamento do Sistema Único de Saúde – SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados,
de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde
” (STJ, AgInt no REsp 1654716/RN, Relator: Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, J 28/08/2018).

Na mesma linha, o Tribunal da Cidadania tem orientado que “
o
Estado –
as três esferas de Governo
– tem o dever de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, os direitos à dignidade humana, à vida e à saúde
, conforme inteligência dos arts. 1º, 5º, caput, 6º, 196 e 198, I, da Constituição da República.”, de modo que “
a
divisão de atribuições feita pela Lei n. 8.080/1990, que constituiu o Sistema Único de Saúde/SUS, não afasta a responsabilidade
[
do
s
demandado
s recorridos]
de fornecer medicamento a quem não possui condições financeiras de adquirir o tratamento adequado por meios próprios
”, uma vez que “
a
responsabilidade solidária dos entes federados não enseja a formação litisconsorcial passiva necessária,
cabendo à parte autora escolher contra quem deseja litigar para obter o fornecimento do fármaco pleiteado
” (STJ, AgInt no REsp 1584811/PI, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, J 10/10/2017).

Neste particular, observo que o agravante traz como fundamento o Tema nº 793 do STF, sustentando que se deve entender pela existência de litisconsórcio passivo necessário nas demandas de saúde que envolvam tratamento de competência da União, o que ensejaria ao órgão julgador a obrigação de incluí-la no polo passivo do feito e, por conseguinte, remetê-lo à Justiça Federal.
Tal argumentação, porém, não merece prosperar
. Explico.

O Pretório Excelso, de fato, firmou a seguinte tese (Tema nº 793): “
o
s entes da federação, em decorrência da competência comum,

são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde
, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

A novidade introduzida pelo Supremo reside na parte final, ao dispor que “compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Todavia, entendo que as regras de repartição de competência tem por escopo viabilizar, na hipótese de a obrigação ser cumprida por ente diverso daquele previsto no ordenamento pátrio, posterior ressarcimento por aquele que deveria tê-la realizado
. Em outras palavras,
a meu ver, o direcionamento do cumprimento constitui mera faculdade da autoridade judicial, tendo como desiderato tão somente facilitar a execução da medida ou eventual ressarcimento por parte do ente que tinha a obrigação
.

Destarte, muito embora possa o Magistrado direcionar o cumprimento da medida,
daí não se pode concluir pela existência de litisconsórcio passivo necessário entre os entes federado
s
, de modo que,
nas demandas em que o cidadão optou por demandar apenas em face de
um ou de

alguns
deles – como no caso em apreço
em que foram acionados na origem o Estado e o Município de Cachoeiro de Itapemirim
–
não se deve incluir
a União
no polo passivo, em detrimento da vontade d
a parte
autor
a
, de modo a tornar-se dispensável, assim, o direcionamento do cumprimento da medida
.

Remanesce em vigor, pois, o consolidado entendimento dos Tribunais Superiores segundo o qual, tratando-se de direito à saúde, é solidária a responsabilidade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
podendo o cidadão demandar contra qualquer deles, conjunta ou separadamente
(STJ, AgInt no REsp 1584859/SE, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, J 18/03/2019, DJ 26/03/2019). Acerca do tema, cito os seguintes julgados deste TJES:

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. COMPETÊNCIA MANTIDA NA JUSTIÇA ESTADUAL. SOLIDARIEDADE DOS ENTES PÚBLICOS NA PRESTAÇÃO DO DIREITO À SA
Ú
DE
. NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DE CADASTRO DO PACIENTE PERANTE CACON QUE NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DE FORNECER O TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação do E. STF, firmada em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente [...].
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (Tema 793)
. 2.
Ao interpretar a orientação da excelsa Corte, o C. STJ tem entendido que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS,
relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte
. (AgInt no REsp 1043168/RS. Mantida a competência na Justiça Estadual. 3. A necessidade de inclusão do paciente em programa específico mantido pelo Sistema Único de Saúde (CACON ou UNACON), não altera, sob nenhum aspecto, a obrigação do Estado de fornecer o medicamento pleiteado. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação n.º 058190005999, Relator Substituto: Anselmo Laghi Laranja, Quarta Câmara Cível, J 04/04/2022, DJ 20/06/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA ENTREGA DE MEDICAMENTOS ONCOLÓGICOS. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 855.178 Tema 793, definiu a tese, há muito adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área de saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 2.
O Tribunal de Cidadania, no julgamento do REsp nº 1.544.681-PE, firmou jurisprudência no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico, inclusive, no exterior) podem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto
. 3.
Assim, patente a legitimidade do Estado do Espírito Santo para figurar no polo passivo da presente ação,
sendo desnecessária a intimação da União
, motivos pelos quais deve a sentença ser cassada. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, Apelação Cível n.º 012190169172, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J28/03/2022, DJ 12/04/2022).

APELAÇÃO CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO À SAÚDE - TRATAMENTO MÉDICO -
DEVER DO ESTADO SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS TEMA 793 DO STF
RECURSO DESPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. -
Conforme assentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 855.178, Tema 793,
os entes federados são solidariamente responsáveis no que diz respeito ao dever do Estado de prestar a tutela da saúde à população. Em sendo o caso, cabe aos entes federados buscar entre si, na via administrativa, eventual ressarcimento
. 2. - Conforme destacou a douta Procuradoria de Justiça, há nos autos documento médico que atesta a necessidade dos fármacos prescritos para o paciente, o qual é diagnosticado com insuficiência cardíaca (CID-10:150) necessitando das medicações de uso contínuo e de caráter insubstituível, visto que estas lhe fornecem melhores resultados no controle de sua moléstia. Deste modo, a respeitável sentença não colide com o entendimento assentado pela Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 106) do REsp 1.657.156/RJ no sentido de que A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. Logo, as proposições do apelante devem ser rejeitadas porque a respeitável sentença bem aplicou em interpretação sistemática os artigos 1º, inciso III; 5º, caput; 6º; 23, inciso II; e 196, da Constituição Federal, c/c artigos 2º; 5º, inciso III; 6º, inciso I, letra 'd'; e 7º, incisos I e II, da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. 3. - Recurso desprovido. Sentença mantida (TJES, Apelação Cível n.º014190028069, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 22/02/2022, DJ11/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DIREITO À SAÚDE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO. REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SUS. TEMA 793. STF
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS,
relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde
. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.
(AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020). 3. Como já reconhecido por este e. TJES, O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça [...] (TJES, Apelação Cível n.º 062200002400, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J19/10/2021, DJ 03/12/2021).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 657.718/MG (Tema 500/STF), estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos
sem
registro na Anvisa:

Ementa: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. Medicamentos não registrados na Anvisa. Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro. 1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços. 2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável. 3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. 4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União
”. (RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)

Ressalto que o Pretório Excelso, no julgamento dos embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário n.º 855.178, publicado no DJe em 16.04.2020, reafirmou a tese da solidariedade, oportunidade em que fixou tese de repercussão geral (Tema 793), no sentido de que a responsabilidade solidária mantém-se hígida e decorre da competência material comum prevista no art. 23, inciso II, da Constituição Federal, não afastando a necessidade de exame, pelo Órgão Julgador, do sistema de repartição de atribuições determinado pelas normas de regência do Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de se direcionar o cumprimento ao ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal. Pertinente esclarecer que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 (RE 855.178/SE) pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.” (STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020). Dessa forma, o fracionamento da responsabilidade, a princípio solidária, apenas poderá ocorrer quando houver específica política pública repartindo a competência dos gestores e indicando, de forma expressa, o ente responsável pelo financiamento da obrigação, de modo que não se dificulte o acesso do paciente ao direito fundamental social à saúde.

Estabelecidas tais premissas, afirma-se que
o T
ema 500/STF
– que estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa –
não se aplica a caso em apreço, porquanto a União só deve ser necessariamente incluída no polo passivo das ações que pleiteiam medicamentos que não têm registro na ANVISA
, o que não é o caso destes autos.

“In casu”, a agravada pugna pela concessão do medicamento capecitabina 500 mg, o qual possui registro na ANVISA.

Nesse cenário, considerando (i) o reconhecimento da solidariedade dos entes federados pela prestação da saúde (RE 855.178/SE – Tema 793, STF); (ii) a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa (RE 657.718/MG – Tema 500, STF); (iii) a ratificação da tese da solidariedade dos entes federativos no julgamento dos embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário n.º 855.178, publicado no DJe em 16.04.2020; e (iv) o fato de que, na hipótese vertente, a recorrida pugna pela concessão de medicamentos com registro na ANVISA, evidencia-se a desnecessidade de inclusão da União como litisconsorte passiva necessária.

Sobre o tema, corroborando a conclusão externada acima, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de conflito de competência suscitado em relação à ação de fornecimento de medicamentos, ajuizada inicialmente na Justiça Estadual, em que foi determinada, de ofício, a inclusão da União no polo passivo, com a consequente remessa do feito ao Juízo Federal. O Tribunal de Cidadania assentou posicionamento no sentido de que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos
sem
registro na ANVISA deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União. Senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO. MEDICAMENTO DE USO "OFF LABEL", PORÉM REGISTRADO NA ANVISA. SÚMULAS 150, 224 E 254/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Trata-se de Conflito de Competência negativo tendo como suscitante o Juiz da 3ª Vara Federal de Santa Maria/RS; e, como suscitado, o juiz do Juizado Especial da Fazenda Pública de Santa Maria/RS, nos autos de ação de fornecimento de medicamentos, ajuizada inicialmente na Justiça Estadual, em que foi determinada, de ofício, a inclusão da União no polo passivo, com a consequente remessa do feito ao Juízo Federal. 2. O Juízo Federal, por sua vez, reconheceu, expressamente, a inexistência de litisconsórcio passivo necessário com a União, concluindo pela sua ilegitimidade passiva e determinando o retorno dos autos à Justiça Estadual. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 855.178/SE, apreciado sob o regime de repercussão geral e vinculado ao Tema 793/STF, firmou esta tese: "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente". 4. Por outro lado, no julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF), o STF estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa. 5. Na hipótese dos autos, o medicamento requerido, ainda que para uso "off label", tem registro na Anvisa, de modo que, em se tratando de responsabilidade solidária dos entes federados, não ajuizada a demanda contra a União e afastada a competência da Justiça Federal - conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e por força das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ - deve ser declarada a competência do Juízo Estadual para o julgamento da demanda. 6. Agravo Interno provido para reconsiderar a decisão agravada e reconhecer a competência do Juízo do Juizado Especial da Fazenda Pública de Santa Maria/RS, o suscitado. (STJ, AgInt no CC 177.800/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 02/12/2021, DJe 16/12/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES.1. Cuida-se de Conflito Negativo de Competência suscitado por Joanna dos Santos Rodrigues Germano, envolvendo o Juízo de Direito da Fazenda Pública de Itajaí/SC e a 3ª Vara Federal de Itajaí da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina nos autos da ação de obrigação de fazer movida pela suscitante contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Itajaí. 2. A suscitante ajuizou ação contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Itajaí, na Justiça Estadual, para obter o medicamento. A juíza de primeiro grau, porém, determinou a emenda da inicial para incluir a União no polo passivo, acarretando a declinação de competência da Justiça Estadual em favor da Justiça Federal. A União apresentou recurso de Agravo de Instrumento da decisão da Justiça Federal de primeiro grau que acolheu a competência, o qual foi provido pelo TRF da 4ª Região para determinar a exclusão da União da lide com a consequente devolução dos autos à Justiça Estadual. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que "é pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 (RE 855.178/SE) pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.? (STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020). 4. A tese firmada no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 855.178/SE não se aplica nesta hipótese, porquanto a União só deve ser necessariamente incluída no polo passivo das ações que pleiteiam medicamentos que não têm registro na Anvisa, o que não é o caso destes autos. 5. Por fim, as razões do Agravo Interno não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, sobretudo em relação à não intervenção da União quando o medicamento possui registro na Anvisa. Assim, a falta de combate a fundamentos que embasaram o aresto impugnado, suficientes para mantê-lo, atrai a incidência do enunciado da Súmula 283 do STF. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no CC 178.378/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 10/12/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA E NÃO PREVISTO NA LISTA DO RENAME. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO À INDICAÇÃO DA REDAÇÃO CONTIDA NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM REPERCUSSÃO GERAL NOS AUTOS DO RE N. 855.178/SE. POSTERIOR ALTERAÇÃO VIA ACLARATÓRIOS NO STF. VOTO VENCEDOR DO MINISTRO EDSON FACHIN. ESCLARECIMENTOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - O presente feito decorre de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo de Direito da Vara Única de Campo Belo do Sul/SC e o Juízo Federal da 1ª Vara de Lages SJ/SC, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Campo Belo do Sul, com objetivo de fornecer os medicamentos de uso contínuo Velija 60 mg e Pregabalina 75 mg (duas caixas mensais, de cada medicamento), para tratamento de fibromialgia (CID M79.7). Nesta Corte, conheceu-se do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Única de Campo Belo do Sul/SC, o suscitante. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de afastar a competência da Justiça Federal, nos casos de fornecimento de medicamento não incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename), mas que estão incorporados na relação da ANVISA. III - Analisando os autos, verifica-se que a ação originária, proposta contra o ente estadual e municipal apenas, objetiva o fornecimento de medicamento registrado na Anvisa, mas não incorporado em atos normativos do SUS/Rename. IV - O entendimento exposto no julgamento do RE n. 657.718/MG diz respeito, apenas, a medicamentos sem registro na Anvisa, para o qual a Corte Suprema estabelece a obrigatoriedade de ajuizamento da ação em desfavor da União. V - No RE n. 855.178/SE, apreciado sob o regime de repercussão geral e vinculado ao Tema n. 793/STF, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente". VI - E aqui, cabe o esclarecimento, que, ao julgar os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, o STF, apesar de consignar que a presença da União no polo passivo de demandas relacionadas a fornecimento de medicamento seria de rigor, rejeitou os respectivos declaratórios. VII - Conforme salientado no voto vencedor # Ministro Edson Fachin # , trata-se de atribuir à autoridade judicial o direcionamento do cumprimento da decisão, e que a União poderia melhor esclarecer acerca da matéria controvertida, podendo-se inferir que tal fundamentação está relacionada, de fato, à fase de "cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde", conforme já deliberado no STJ, nos autos do AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020. VIII - O julgamento dos aclaratórios supracitados não alterou o entendimento outrora firmado, conforme jurisprudência que se vem consolidando nesta Corte. No mesmo sentido, confiram-se: CC n. 173.439/RS e 173.415/SC, julgados pela Primeira Seção em 7/10/2020. IX - Desse modo, à consideração de que a situação dos autos, conforme relatado, é de fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais Rename, mas não sendo caso de ausência de registro na Anvisa, e não ajuizada a demanda em desfavor da União, afastada a competência da Justiça Federal. X - O interesse jurídico da União foi explicitamente afastado pelo Juízo Federal, a quem compete decidir sobre o interesse do aludido ente no feito, nos termos da Súmula n. 150 desta Corte: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas." Nesse diapasão, confira-se o seguinte julgado: (AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020.) XI - Embargos parcialmente acolhidos, para fins de esclarecimento, sem efeitos modificativos. (EDcl no CC 172.026/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021

Nessa linha intelectiva, uma vez demonstrado que a agravada Alessandra Maria Viana Monfardini, é pessoa desprovida de recursos financeiros, diagnosticada com neoplasia maligna, tendo comprovado a necessidade de uso do medicamento capecitabina 500 mg, mediante laudo médico e exames laboratoriais (ID n.º 1959155, evento 3, fls. 1-6; 8) restam preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, devendo ser concedida medida liminar pretendida pela autora, em observância aos termos do REsp nº 1.657.156/RJ, que reconheceu a possibilidade de determinação de fornecimento de medicamento não incorporado em atos normativos do SUS, desde que presentes os seguintes requisitos: "
(i)
comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência".

Consigno, por fim, que não desconheço de posicionamentos monocráticos (não vinculantes) firmados no âmbito do Pretório Excelso entendendo que “[...] ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a tese fixada no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n.º 855.178-RG” (RE 1307921). No entanto, também enfatizo a existência de recentes pronunciamentos monocráticos inadmitindo Reclamação contra acórdão proferido por Tribunal Estadual que considerou a desnecessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, em respeito a solidariedade entre os entes federativos no atendimento à saúde: Rcl. 50.650/MS; Rcl 41.064/GO; Rcl 48.577/DF; Rcl 50.457/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 47.582/DF, Rcl 49.277/RS e Rcl 50.482/MS, Rel. Min. Rosa Weber; Rcl 47.836/DF e Rcl 50726/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl 49.910/MS, Rel. Min. Nunes Marques.

Nesse aspecto, merece relevo a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes esclarecendo tratar-se de posicionamento individual, não contemplado pela tese firmada no RE 855.178 ED, aquele atinente a imprescindibilidade de inclusão da União na hipótese de fornecimento de medicamento autorizado pela Anvisa. Confira-se:

“[...] o Tribunal de origem entendeu que normas operacionais para a organização do sistema de saúde, com a distribuição de atribuições financeiras entre os entes, [...] não podem sobrepor-se à responsabilidade dos entes públicos quanto à prestação dos serviços de saúde à população. Ora, cotejando a decisão reclamada com a tese de Repercussão Geral fixada no Tema 793, que a seguir se transcreve, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. Os entes da federação, em decorrência da
competência
comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Ressalvo meu entendimento pessoal
, externado quando do julgamento do RE 855.178 ED (Min. Rel. LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, DJe de 16/4/2020), quanto à necessidade de inclusão da União no polo passivo da ação, de
competência
da Justiça Federal, nos casos de pretensão de fornecimento de medicamento autorizado pela
ANVISA
, mas não constante no rol de medicamentos incluídos nas políticas públicas do SUS. [...]
Ressalvada a posição individual, prevalece a tese firmada pela CORTE, no Tema 793 da Repercussão Geral, não constando restrição à interpretação judicial no que diz respeito ao direcionamento da postulação contra algum dos entes da federação de forma particular. Houve, como afirmado, interpretação pelo Tribunal de origem do teor da tese fixada, que não extrapola ou ofende o entendimento fixado pela CORTE a respeito da matéria
.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes envolvendo a mesma controvérsia e Reclamante: Rcl 50.416 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 17/11/2021); Rcl 49.881 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 22/10/2021); e Rcl 49.909 (de minha relatoria, DJe de 15/10/2021). Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). [..] (STF, Rcl 50726 / MS - MATO GROSSO DO SUL, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 26/11/2021, Publicação: 01/12/2021)

Ademais, saliento a jurisprudência dos tribunais pátrios
1
e, em especial, a existência de elucidativo precedente da egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal, sob a relatoria do Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, afastando a premissa de que a Tese firmada no julgamento do Tema 793 constitui precedente vinculante a definir a competência da Justiça Federal e a necessária inclusão da União no polo passivo da ação quando tratar a demanda de medicamento não incorporado na política pública. Senão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. Reexame necessário conhecido de ofício. Ação ordinária para fornecimento de medicamento essencial. Disponibilização do fármaco denominado capecitabina (xeloda). Paciente portadora de neoplasia maligna retal (cid c-20). Negativa de fornecimento por parte da administração pública estadual. Sentença que julgou procedente o pedido inicial e determinou o fornecimento da medicação. Legitimidade passiva do estado do Paraná face à solidariedade dos entes federativos.Existência de cacon. Centro de alta complexidade em oncologia que não afasta a responsabilidade do estado. Desnecessidade de citação da união. Responsabilidade de qualquer ente federado. Pretensão versada nos autos encontra respaldo no artigo 196 da Constituição Federal. Dever do estado de garantir o acesso à saúde. Pouco importa que o deferimento de fornecimento da medicação em revista seja estranho a estrutura de normas internas do ministério da saúde, pois trata-se aqui de direito que prescinde de quaisquer portarias ou relações para se ter configurada sua exigibilidade. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR; ApCiv 1271856-2; Jacarezinho; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; DJPR 04/02/2015; Pág. 137)

[...] Acerca da necessidade do litisconsórcio passivo para inclusão da União em demandas de saúde como a dos autos, o E. Supremo Tribunal Federal, em entendimento consolidado no Tema 793, posicionou-se pela responsabilidade solidária entre os entes federados, sendo necessária a inclusão da União apenas nos casos em que inexistir registro do medicamento na Anvisa. [...] Acrescento que os embargos de declaração opostos e julgados em voto de 166 laudas, reafirmam que as ações que demandam fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão ser necessariamente propostas em face da União. Não é o caso dos autos. Nada consta da ementa em relação aos medicamentos não padronizados. Também não verifiquei fundamentos para o pretendido litisconsórcio necessário. O medicamento necessitado pelo autor/apelado, qual seja, Ocrelizumab (Ocrevus), encontra-se devidamente registrado na Anvisa, conforme prova acostada aos autos pelo autor (id. 22811382, p.1/2), não sendo, portanto, necessária a inclusão da União no feito.” (TJDF, Acórdão 1362955, 07124882820208070016, Relatora: GISLENE PINHEIRO, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2021, publicado no DJE: 25/8/2021)

EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS REMÉDIO ONCOLÓGICO TEMA 793 STF COMPETÊNCIA DA UNIÃO FIGURAR NO POLO PASSIVO NÃO OBRIGATÓRIA PLENÁRIO DO STF DECIDIU PELA SOLIDARIEDADE E MANTEVE A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE FORNECIMENTO PELO ESTADO SUS OBRIGATORIEDADE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS IMPOSTOS NO PRECEDENTE FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO REsp 1657156/RJ TEMA 106 STJ [...] 1. Estado requerido argumenta que, a despeito da Tese 793 fixada no julgamento do RE 855178/SE e o respectivo acórdão, o e. Supremo Tribunal Federal, na esteira do voto divergente do Exmo. Min. Edson Fachin, definiu que a União deveria compor o polo passivo sempre que a pretensão veicular medicamento não incorporado nas políticas públicas nacionais ou se o responsável pelo financiamento da obrigação for a União, como no caso dos tratamentos oncológicos como o ora em análise. 2. Contudo, da detida análise do julgamento do RE 855.178/SE, o Ministro Edson Fachin, incialmente, e, em seguida, o Min. Dias Toffoli, votaram para que a competência fosse direcionada à União nos casos de medicamentos sem incorporação nas politicas públicas ou de financiamento de responsabilidade do ente federal, ambos, como aparentemente seria o caso da presente ação. Após extenso debate e argumentação, restaram também vencidos nos votos de divergência, tal qual o de relatoria. Venceu a maioria, no sentido de rejeitar os embargos declaratórios sem conferir-lhes efeitos infringentes, e, diante das divergências e a alegada necessidade da matéria ainda ser aprofundada com maior cuidado, em razão da eventual modificação da jurisprudência da Corte Constitucional caso fossem conferidos os efeitos infringentes e fixada a tese na forma proposta pelos Ministros vencidos, a maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal se manifestou apenas por reconhecer a solidariedade entre os entes União, Estado e Municípios, a fim de melhor proteger o jurisdicionado, nas palavras do e. Min. Ricardo Lewandowski. 3. Então, não obstante tenha sido o Min. Edson Facchin designado à redação do acórdão, não foi seu voto o condutor, mas sim apenas a fixação de sua Tese a resumir a discussão e os votos de maioria, considerando os extensos debates daquele julgamento. E diante dos vários posicionamentos divergentes, assentou-se a Tese 793, exarada do RE 855178/SE, julgado pelo Pleno do e. STF a simplesmente, mais uma vez, reconhecer a solidariedade dos entes federativos: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.. Afastada, pois, a premissa de ser a Tese 793 precedente vinculante a definir a competência da Justiça Federal e a necessária inclusão da União no polo passivo da ação quando tratar a demanda de medicamento não incorporado na política pública. [...] 6. Quanto ao fornecimento de medicamento não incorporado em atos normativos do SUS, o Superior Tribunal de Justiça firmou precedente, no julgamento do REsp 1657156/RJ sob o rito do art. 1.036 do CPC (Tema 106 STJ), em que afirma que o deferimento do pedido formulado imprescinde do preenchimento dos seguintes três requisitos: (1) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (2) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito e (3) existência de registro na ANVISA do medicamento. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180033281, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021)

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, com as devidas vênias ao judicioso voto do Eminente Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo os termos da decisão “a quo”, que, nos autos da ação civil pública n.º 5000460-61.2021.8.08.0067,
deferiu a tutela provisória de urgência requerida para determinar que os requeridos, Estado do Espírito Santo e o Município de João Neiva, forneçam, no prazo de 3 (três) dias, o medicamento capecitabina 500 mg, em favor de Alessandra Maria Viana Monfardini, conforme prescrição médica, na quantidade e pelo tempo necessário ao seu tratamento
.

1
TJSP, Agravo de Instrumento 2109794-87.2021.8.26.0000; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2021; Data de Registro: 21/07/2021); TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.500710-7/003, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/12/2021, publicação da súmula em 16/12/2021; TJMG - Apelação Cível 1.0461.14.006498-5/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/12/2021, publicação da súmula em 15/12/2021; TJMS. Agravo de Instrumento n. 2000401-23.2021.8.12.0000, Jardim, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 06/12/2021, p: 10/12/2021.

Vitória, 12 de julho de 2022.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/07/2022 às 12:43:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43147612072022
.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007235-02.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA.

VOTO-VISTA

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RECORRIDO

: ALESSANDRA MARIA VIANA MONFARDINI.

RECORRIDO

: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

MAGISTRADO

: CARLOS HENRIQUE CRUZ DE ARAUJO PINTO.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia, em razão de divergência.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face de decisão que, em sede de tutela antecipada antecedentes ajuizada pelo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, deferiu o pedido liminar, para determinar que o ESTADO DO ESPIRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE JOÃO NEIVA/ES forneçam o medicamento “Capecitabina 500mg” em favor de ALESSANDRA MARIA VIANA MONFARDINI (em tratamento de neoplasia maligna de mama direita – CID10: C50).

Em sessão pretérita, o eminente e culto Relator, Desembargador Anselmo Laghi Laranja,
acolheu a preliminar
suscitada pelo Agravante
, para cassar a decisão agravada em razão da incompetência da Justiça Estadual, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

Em voto que inaugurou a divergência, o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
negou provimento

ao recurso do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, por entender que, a teor do Tema 500/STF, a União só deveria ser necessariamente incluída no polo passivo nos casos das ações em que se pleiteia medicamentos que não têm registro na ANVISA, o que não seria o caso destes autos.

Pois bem.

Com a devida
venia
aos que entendem de maneira diversa, não tenho dúvidas em acompanhar o judicioso voto de Relatoria, ressaltando, porém, ínfima divergência ao final.

O Supremo Tribunal Federal,
ao apreciar o RE 855.178/SE, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 793), há muito reconhece que é dever dos entes federados, conjunta ou isoladamente, prestar o adequado tratamento médico ao necessitado, sob o primado do direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

No entanto, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, opostos ao referido julgamento, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal ressalvou igualmente o dever de a autoridade judicial
direcionar
o cumprimento das decisões a partir dos critérios constitucionais de descentralização e de hierarquização de competências definidas pelo SUS.

Nesse sentido,
a jurisprudência da Suprema Corte assentou que, em se tratando de pedido de
fornecimento de tratamento não incluído nas políticas públicas
, o feito deve ser encaminhado à
Justiça Federal
, a fim de que esta decida sobre a
inclusão da União no polo passivo
da demanda, conforme tese fixada pelo STF no Tema 793 de repercussão geral.

Isto é, independentemente de o medicamento possuir, ou não, registro pela ANVISA, se este
não
for padronizado pelo SUS, a União deve ser incluída no feito, de modo a atrair a competência da Justiça Federal para processá-lo e julgá-lo.

Nesse sentido, recente precedente do STF:

Ementa: RECLAMAÇÃO. DEVER DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao apreciar o RE 855.178-ED, processo piloto do Tema 793 da sistemática da repercussão geral, do qual fui redator designado para o acórdão, DJe 16.4.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde. 2. Revelando a necessidade da formação de um litisconsorte necessário, esta Corte assentou o dever da autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.
Uma vez que o medicamento em questão não foi incorporado ao SUS e que é a União a detentora de competência administrativa para a incorporação de novas tecnologias, incumbe à autoridade reclamada, na linha do que decidido no Tema 793, determinar a inclusão do citado ente federado no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, devendo o fornecimento do medicamento ser mantido até a apreciação da matéria pelo juízo competente.
4. Agravo regimental a que se dá provimento.

(Rcl 50456 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107

DIVULG 01-06-2022

PUBLIC 02-06-2022)

Logo, por se tratar de medicamento oncológico registrado pela ANVISA, mas não incorporado ao SUS, é devido o acolhimento da preliminar de incompetência da Justiça Estadual para julgar a causa, pelo menos até o pronunciamento da Justiça Federal. Isso porque cabe à Justiça Federal dizer se há ou não interesse da União Federal. Essa competência não é da Justiça Estadual. Assim, se a Justiça Federal reconhecer a necessidade de a União figurar no polo passivo, então a demanda prosseguirá na especializada e, se reconhecer a desnecessidade de participação da União nesta demanda, então a competência será da Justiça Estadual. O que não pode acontecer é a Justiça Estadual decidir sobre sua competência, sem a Justiça Federal decidir sobre a participação ou não da União.

Apenas faço uma ressalva no tocante à necessidade de
manutenção
dos efeitos da decisão agravada, que concedeu o fornecimento do medicamento à paciente necessitada, até a apreciação da matéria pelo Juízo Federal, em razão da urgência que envolve a situação, conforme dispõe o §4º, art. 64, do CPC/15
[1]
, e na esteira do precedente acima citado do STF (Rcl 50456 AgR).

Ante o exposto,
acompanho em parte o voto de Relatoria
, no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR de incompetência da justiça estadual, determinando, contudo, a manutenção da tutela de urgência,
até a remessa dos autos do processo originário para a Justiça Federal e de ulterior decisão do Juízo competente.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

[1]
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

[...]

§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

TJES/SMBJ/223/5007235-02.2021.8.08.0000_PV

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

Em breve síntese, em sua inicial, o autor afirma que a Sra. Alessandra Maria Viana Monfardini é portadora de neoplasia maligna na mama direita e, em razão disso, lhe fora prescrito pelo médico o uso da medicação CAPECITABINA, 500mg.

Aduz que a cidadã formulou pedido de fornecimento do fármaco junto a Secretária Municipal de Saúde, todavia, o pedido fora negado, sob o fundamento de que a medicação não consta do elenco de Medicamentos Municipais (REMUNE) e tampouco do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica – CEAF.

A prescrição do medicamento pleiteado encontra-se no evento ID 1659155, subscrita por médica da rede particular de saúde.

Postas estas premissas, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, sob o regime da repercussão geral, decidiu que os entes federados têm responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos a pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.(RE 855.178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Posteriormente, no ano de 2019, no mesmo Recurso Extraordinário, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela União, a tese de repercussão geral, foi firmada nos seguintes termos:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (RE 855.178, Relator Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão Ministro Edson Fachin, julgado no Plenário Presencial em 23.5.2019).

Nota-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal ratificou a existência de solidariedade entre os entes da federação, em relação ao fornecimento de medicamentos e à prestação de saúde em geral.

Sucede, contudo, que do inteiro teor do voto do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, houve um importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida no RE nº 855.178/SE com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

Como salientado pelo próprio Ministro Edson Fachin, o
“aprimoramento e desenvolvimento da tese”
fazia-se necessário,
“tendo em vista já decorridos cerca de dez anos daquele importante precedente e o conjunto de alterações que se verificaram nesse lapso temporal”.

Frisou, em seu voto, o eminente Ministro, e
“a
s razões para ressignificar o precedente partem da identificação entre o enunciado de que
'
todos os entes políticos respondem solidariamente por prestações de saúde
'
com o
'
dever de todo e qualquer ente de prestar toda e qualquer obrigação sanitária, independentemente da previsão legal de divisão de atribuições no âmbito do SUS
'”,
interpretação essa que incorre em grave distorção daquilo que restou sedimentado pelo STF.

No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

A partir destas considerações, definiu que
“a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS.
Uma vez organizado o sistema, e divididos os recursos e as responsabilidades de cada ente federativo, deve-se respeitar essa divisão, obrigando-se cada ente à consecução daquilo a que se propôs
”
.

À vista disso, cumpre ao julgador prestigiar a divisão de tarefas estabelecida nas legislações que regulamentam o SUS, divisão essa prevista, como dito, no próprio texto constitucional.

Com fito de subsidiar a aplicação das medidas práticas nos julgamentos dos processos, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, faz distinção entre duas modalidades de prestação em saúde, que ensejarão a aplicação de condutas diversas pelos julgadores:

(...) 1ª espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas.

Neste caso, ou seja: quando se trata de pedido de dispensa de medicamento ou de tratamento padronizado na rede pública sem dúvida está-se diante de demanda cujo polo passivo e consequente competência são regulados por lei ou outra norma; e disso não deve se desviar o autor na propositura da ação até para que seu pedido, se deferido, seja prestado de forma mais célere e mais eficaz. É preciso, assim, respeitar a divisão de atribuições: esteja ela na própria lei ou decorra (também por disposição legal – art. 32 do Decreto 7.508/11) de pactuação entre os entes, deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento daquele medicamento, tratamento ou material.

Ainda que se admita possa o cidadão, hipossuficiente, direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, é certo que o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso determine o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo (arts. 284, par. unico c/c 47, par. único, do CPC). Dar racionalidade, previsibilidade e eficiência ao sistema é o que impõe o respeito ao direito dos usuários. Nessas circunstâncias, a melhor solução parece ser o magistrado não excluir de plano o ente político a quem se dirigiu a pretensão, sobretudo se houve pedido de ampliação da garantia, isto é: de que um ente federativo seja “garante” de outro(s), no caso de falha no cumprimento da obrigação. Nesses casos: em que há um responsável previamente determinado (por lei ou pactuação entre os gestores), mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado, que acaba cumprindo a obrigação no lugar do primeiro, é obrigação do magistrado, em face do dever de ressarcimento, reconhecer tal fato (desde, claro, que da relação jurídico-processual tenham participado todos os devedores), para direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

É nessa linha, aliás, o Enunciado n. 60 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

“A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3): “Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.”

Como regra geral, nas três “subespécies” apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

(...)

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90

(...)

E embora haja vedação legal à dispensa administrativa pela rede pública, a lei orgânica do SUS não silenciou quanto à definição do responsável pela obrigação, quando esta decorrer de condenação judicial à aquisição e à dispensa de medicamentos, procedimentos, tratamentos ou produtos experimentais ou de uso não autorizado pela ANVISA:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

A partir dessa importante alteração na Lei do SUS (posterior ao julgamento na STA 175 e certamente por ele influenciada) há regra expressa de divisão de responsabilidade (pelo financiamento ou custeio) inclusive para prestações de saúde que não constam das políticas públicas, mas que são determinadas judicialmente.

Em síntese, definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda.

Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".

No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide originária em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

No caso em apreço, o fármaco pleiteado, embora possua registro na ANVISA, não é fornecido pelo SUS. Ou seja, trata-se de medicamento não padronizado.

Em relação especificamente ao pedido de medicamentos para tratamento de câncer, deve-se sobrelevar, ainda, que a Portaria nº 874/13 instituiu a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer e estabeleceu redes de atenção regionalizadas e descentralizadas, articulando esforços do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para o diagnóstico e tratamento de neoplasias malignas.

O tratamento ao portador de mencionada enfermidade, no âmbito do SUS, é realizado por hospitais habilitados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) ou Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica, consoante redação do art. 26, III, “b”, da Portaria nº 874/13.

Nos tratamentos oncológicos, os fármacos são adquiridos pelas UNACON ou CACON, centros e unidades cadastrados após o preenchimento de determinadas características, todas fiscalizadas pelo Poder Público (art. 14 e 15
1
, da PORTARIA Nº 741/2005 do Ministério da Saúde – Secretária de Atenção a Saúde), que são remunerados, por autorização de procedimento de alta complexidade – APAC, pelo serviço prestado por hospitais públicos ou particulares. Tais instituições, ao se candidatarem e obterem o credenciamento, assumem para si responsabilidades próprias, advindas da delegação do serviço.

Em função do exposto, concluo que é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal. Neste sentido:

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS.
COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL
. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, fixou tese no sentido de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro." 2. Uma vez que os tratamentos oncológicos estão enquadrados como Procedimentos de Alta Complexidade, conforme a Portaria 627, de 26 de abril de 2001 (anexos I e II), e a Portaria 876/2013, que, em seu art. 8º, II, dispõe que cabe ao Ministério da Saúde garantir o financiamento para o tratamento do câncer, nos moldes das pactuações vigentes, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos oncológicos, nada obstante o fornecimento do medicamento e do serviço médico sejam exigíveis solidariamente de qualquer dos entes políticos. 3.
Diante da solidariedade entre os entes reafirmada pelo STF, e considerando tratar-se de pedido de medicamento oncológico não incorporado ao SUS, deve-se reconhecer a legitimidade passiva da União e, portanto, que a competência para julgamento do feito é da Justiça Federal
. 4. Uma vez que o direito processual sujeita-se ao princípio da demanda, não cabe ao juízo de origem nem ao juízo federal inserir de ofício a União no processo. Contudo, considerando que, após intercurso na Justiça Estadual, que culminou com extinção do processo por incompetência, a parte autora ajuizou nova ação perante a Justiça Federal, pedindo a citação da União, qualquer óbice de natureza formal restou superado. 5. Hipótese em que, para não se incorrer em supressão de instância, o pedido liminar para a dispensação imediata do medicamento deverá ser analisado previamente pelo juízo de origem. (TRF4, AG 5005187-17.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/05/2021)

À guisa de conclusão, é de se ressaltar, ainda, o próprio agravado, na manifestação acostada ao evento nº 2104968, reconhece que o presente caso atrai a presença da União no polo passivo, aduzindo, ao final que
“
assiste razão ao agravante, de forma que seja necessária a reforma da decisão recorrida, devendo, para tanto, ser CONHECIDO e PROVIDO a Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo
”
.

Ante todo o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR
suscitada pelo agravante para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

É como voto.

1
Art. 14. As unidades e centros credenciados para prestar serviços assistenciais de alta complexidade em oncologia deverão submeter-se à regulação, fiscalização, controle e avaliação do Gestor estadual e municipal, conforme as atribuições estabelecidas nas respectivas condições de gestão.

Art 15. As Unidades e os Centros de Assistência e os Centros de Referência que não mantiverem o cumprimento do disposto nesta Portaria serão desabilitados pela SAS.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
–
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE ALT
A

COMPLEXIDADE
–
TRATAMENTO ONCOLÓGICO –

MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – UNIÃO DEVE NECESSARIAMENTE COMPOR O POLO PASSIVO – RE Nº 855.178/SE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
–
DECISÃO RECORRIDA
CASSADA
EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA – RECONHE
CIDA
A NECESSIDADE DE LISTISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO DE ORIGEM.

1.
Preliminar de litisconsórcio passivo necessário e incompetência da justiça estadual – Do inteiro teor do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, no RE nº 855.178/SE, houve um importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

2.
No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

3.
Definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda. Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".
No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

4.
À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

5
.
Preliminar acolhida para cassar a decisão agravada em razão da incompetência do Juízo, reconhecendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União na origem e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para processamento do feito.

DECISÃO
Nos termos do voto médio, ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA PELO AGRAVANTE.