Tribunal: TJES
Processo: 5000988-68.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-10-01

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIEALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Demonstrados os motivos pelos quais a recorrente entende que a decisão deve ser reformada, trazendo a lume argumentação pertinente ao decisum, e em obediência aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade, deve-se conhecer o recurso. Preliminar de não conhecimento do agravo interno por ausência de dialeticidade recursal rejeitada.

2.
Transparecem os autos, ao menos em cognição superficial e anterior à fase de instrução probatória na origem, que o aumento do valor faturado da agravada nos meses referenciados no processo não decorreu tão somente da incidência da Bandeira de Escassez Hídrica como alegado nas razões do agravo de instrumento, mesmo porque, esta representa apenas uma parcela da fatura de energia elétrica, e o seu cálculo se faz a cada 100 KWH, ou seja, é aferível sobre o consumo, e as medições do consumo da empresa foram postas em xeque por auditagem técnica realizada pela agravada e cujos argumentos que levantam falhas nas medições da empresa não foram infirmados.

3.

A ausência da probabilidade de provimento do recurso (
fumus boni iuris
) já desautoriza a concessão do efeito pretendido ao agravo de instrumento por ela interposto.

4.
Agravo Interno desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000988-68.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SERRARIA SANTA RITA LTDA - EPP
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra decisão de minha lavra que indeferiu o seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento por ela interposto contra decisão proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação declaratória c/c obrigação de fazer ajuizada pela Serraria Santa Rita Ltda-EPP, deferiu a tutela de urgência em favor da parte autora.

Nas razões de seu agravo de instrumento, sustenta a EDP, em síntese:
(i)
a Agravada possui um tipo de fornecimento de energia, classificado como unidade consumidora do Grupo A, formalizado através de contrato, no qual estão estipuladas todas as características e necessidades de sua unidade usuária, especialmente para que haja o fornecimento de energia individualizado e especificado, conforme se pode verificar pela norma prevista no art. 2º, inc. XXXVII da Resolução 414 da ANEEL, devendo assinar um contrato de fornecimento específico (e não padrão – de adesão), de acordo com o art. 27º, inc. I, “a’ da Resolução 414 da ANEEL;
(ii)
O aludido contrato de fornecimento para cliente Grupo “A” tem algumas especificidades, dentre as quais, a necessária disposição expressa da demanda contratada pelo cliente para abastecer sua unidade usuária - a demanda contratada é a demanda que a Concessionária está obrigada a garantir ao usuário que, por sua vez, se obriga a pagar pela energia que lhe está sendo reservada exclusivamente;
(iii)
Em relação à fatura de setembro de 2021, olvidou-se a Agravada em mencionar que, diferentemente dos meses anteriores, infelizmente, incidiu nesta fatura valor “adicional de bandeira de escassez hídrica”, assim como, demanda reativa excedente e energia reativa excedente, estas, como previsto em legislação específica —Resolução nº 414/2010— e contrato de demanda;
(iv)
Desta forma, ao discriminar os valores efetivamente cobrados pelo fornecimento do serviço, conforme o detalhamento do faturamento, depreende-se que o valor de consumo foi de R$ 14.361,66. Os valores restantes do detalhamento são oriundos do consumo ativo de ponta e fora de ponta e que não sofreram qualquer intercorrência, e R$ 13.104,17 a título de tributos – montante sem qualquer relação com a EDP;
(iv)
o mesmo se verifica da fatura de novembro/21, podendo-se concluir que não há qualquer espécie de abusividade ou ilegalidade na cobrança da demanda faturada (contratada), eis que, como se viu, a mesma integra a própria modalidade de fornecimento da Agravada;
(v)
a decisão como lançada cria privilégios à Agravada em detrimento de todos os demais usuários da rede de distribuição de energia, e causa prejuízos à concessionária, motivos pelos quais requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso.

Agora em seu Agravo Interno, alega, em suma:
a)
desde o ajuizamento desta ação até a presente data, o débito da Agravada junto à EDP ES já perfaz a expressiva quantia de R$ 231.583,38 (duzentos e trinta e um mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e oito centavos), dívida essa que, ao menos parcialmente, encontra-se depositada em juízo, e cujo acesso vem sendo obstado à Agravante pela decisão liminar de lavra do Juízo a quo, a qual, excedendo os limites da razoabilidade, autorizou tratamento privilegiado à Agravada, dando carta branca para que essa promovesse o pagamento em juízo das faturas vincendas, posteriores àquelas objeto do litígio, pela sua “média de consumo mensal”;
b)
não assiste razão quando, na decisão monocrática agravada, frisa inexistir risco de dano grave na hipótese, porquanto a manutenção da produção de efeitos pela decisão desafiada pelo Agravo de Instrumento de fundo está a gerar repercussões relevantes aos cofres da EDP ES, impedindo seu acesso direito a receitas que lhe são inegavelmente de direito;

c)
o comando do decisório mantido pela decisão monocrática ora agravada vai de encontro ao disposto no art. 308 do Código Civil;
d)
Entendimento em sentido diverso implica em consequências nocivas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, com o aumento das tarifas para os demais usuários, ante a expressiva perda de arrecadação e a chancela a tratamento privilegiado à Agravada em detrimento dos demais.

Requer, assim, a atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento de fundo, interrompendo-se a permissiva para que a Agravada permaneça a depositar em juízo os valores que eventualmente entenda como sendo devidos relativos às faturas vincendas, posteriores àquelas objeto do litígio (Setembro e Novembro/2021), na medida em que não pode a EDP ES ser compelida a prestar o serviço, ficando privada de receber diretamente a devida contraprestação a qual faz jus.

C
ontrarrazões
ao agravo interno apresentadas ao evento 3257032 requerendo o não conhecimento do recurso de agravo interno, suscitando a preliminar de ausência de impugnação específica de qualquer fundamento da decisão recorrida, e, no mérito, o desprovimento do agravo, mantendo-se a decisão liminar negativa de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

É o
Relatório
.

Inclua
-se em pauta.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

- Desembargadora Convocada DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho
o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, no sentido de
conhecer
do agravo interno e a este
negar provimento
, mantendo íntegro o provimento monocrático pelo qual foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso principal.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Cuida-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra decisão de minha lavra que indeferiu o seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento por ela interposto contra decisão proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação declaratória c/c obrigação de fazer ajuizada pela Serraria Santa Rita Ltda-EPP, deferiu a tutela de urgência em favor da parte autora.

Em seu Agravo Interno, alega a EDP, em suma:
a)
desde o ajuizamento desta ação até a presente data, o débito da Agravada junto à EDP ES já perfaz a expressiva quantia de R$ 231.583,38 (duzentos e trinta e um mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e oito centavos), dívida essa que, ao menos parcialmente, encontra-se depositada em juízo, e cujo acesso vem sendo obstado à Agravante pela decisão liminar de lavra do Juízo a quo, a qual, excedendo os limites da razoabilidade, autorizou tratamento privilegiado à Agravada, dando carta branca para que essa promovesse o pagamento em juízo das faturas vincendas, posteriores àquelas objeto do litígio, pela sua “média de consumo mensal”;
b)
não assiste razão quando, na decisão monocrática agravada, frisa inexistir risco de dano grave na hipótese, porquanto a manutenção da produção de efeitos pela decisão desafiada pelo Agravo de Instrumento de fundo está a gerar repercussões relevantes aos cofres da EDP ES, impedindo seu acesso direito a receitas que lhe são inegavelmente de direito;

c)
o comando do decisório mantido pela decisão monocrática ora agravada vai de encontro ao disposto no art. 308 do Código Civil;
d)
Entendimento em sentido diverso implica em consequências nocivas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, com o aumento das tarifas para os demais usuários, ante a expressiva perda de arrecadação e a chancela a tratamento privilegiado à Agravada em detrimento dos demais.

Requer, assim, a atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento de fundo, interrompendo-se a permissiva para que a Agravada permaneça a depositar em juízo os valores que eventualmente entenda como sendo devidos relativos às faturas vincendas, posteriores àquelas objeto do litígio (Setembro e Novembro/2021), na medida em que não pode a EDP ES ser compelida a prestar o serviço, ficando privada de receber diretamente a devida contraprestação a qual faz jus.

C
ontrarrazões
ao agravo interno apresentadas ao evento 3257032 requerendo o não conhecimento do recurso de agravo interno, suscitando a preliminar de ausência de impugnação específica de qualquer fundamento da decisão recorrida, e, no mérito, o desprovimento do agravo, mantendo-se a decisão liminar negativa de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

1. Da preliminar de inadmissibilidade por ausência de regularidade formal.

Conforme mencionado, a parte agravada alegou, em contrarrazões, a preliminar de ausência de regularidade formal do recurso, afirmando que a agravante não observou o princípio da dialeticidade, porquanto esta teria deixado de atacar as razões pelas quais a decisão objurgada deveria ser reformada, o que levaria ao não conhecimento do seu recurso.

Cediço que as razões recursais devem conter a indicação dos
errores in procedendo
, ou
in iudicando
, ou de ambas as espécies, que, ao ver do recorrente, viciam a decisão, além da exposição dos motivos por que assim se hão de considerar (
ex vi
do art. 1.016, incisos II e II, do CPC/2015). Ou seja, não é satisfatória a mera invocação, máxime em peça padronizada, de razões que não guardam relação com o teor do pronunciamento judicial hostilizado (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 424-425).

Longe de considerar que a agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entende que a decisão deve ser reformada, trazendo a lume argumentação pertinente, em obediência aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade.

Ante o exposto,
rejeit
o
a preliminar
suscitada pela recorrida. É como Voto.

Estando preenchidos os demais requisitos de admissibilidade,
conheço d
o

agravo
interpos
t
o
e passo ao exame do seu mérito.

2.
Do m
érito recursal

Em que pese entender que houve impugnação suficiente dos fundamentos da decisão atacada a permitir o conhecimento do recurso, lado outro, num olhar mais acurado agora sobre o mérito, é possível concluir que ela é incapaz de convencer sobre a alteração da decisão objurgada, porquanto combate apenas os fundamentos decisórios quanto ao perigo de dano da agravante, deixando de se incursionar sobre a verossimilhança (o
fumus boni iuris
) ou probabilidade de provimento do recurso, requisito que também deve estar preenchido para permitir a atribuição do efeito suspensivo almejado, na forma do art. 300 do CPC, o qual combina-se ao art. 1.019, I do mesmo diploma legal.

Em minha decisão pretérita iniciei relatando que os grandes consumidores de energia elétrica (
v.g.
: shopping centers, indústrias etc.), têm o faturamento realizado em duas partes:
a que corresponde à energia efetivamente consumida
e a chamada
demanda de potência contratada
, medida em kw, diferentemente dos consumidores residenciais, que pagam a fatura de energia elétrica de acordo com o consumo apurado no mês. A agravada é justamente empresa atuante no ramo de serraria e artigos em madeira, tendo assinado contrato de fornecimento de energia elétrica com a demandada, Grupo “A”.

Todavia, em sua exordial relatou que sempre se manteve estável em matéria de consumo de energia elétrica, anexando aos autos de origem
Relatório
s
de Consumo de Dezembro de 2020 a Outubro de 2021 demonstrando média de consumo de
12.170 kw/h por mês,

equivalente a
R$ 13.117,34
(treze mil, cento e dezessete reais, e trinta e quatro centavos) em faturas.

Registra que, apesar da supracitada média de uso, em
Setembro/2021
foi surpreendida com a expedição de absurda fatura pela demandada de
R$ 45.055,49
(quarenta e cinco mil, cinquenta e cinco reais, e quarenta e nove centavos), quase
3,5 vezes a média regularmente faturada
.

Em relação ao mês de
Outubro/2021,
informa que a fatura se modificou drasticamente, reduzindo para
R$ 6.375,36
(seis mil, trezentos e setenta e cinco reais, e trinta e seis centavos).

E, no mês de
Novembro/21- R$ 33.786,01 -
novamente há um aumento maior que o dobro do que se apontou como média histórica e cinco vezes mais o valor do mês imediatamente anterior, em que a empresa supostamente pagou pela demanda não cumprida.

A empresa alega que seu funcionamento foi normal e uniforme em todos esses meses, inexistindo motivos para elevações e reduções tão drásticas, e assim, contestou administrativamente as medições das faturas de setembro e outubro 2021 (vencidas e não pagas),
através dos Canais de Atendimento veiculados aos consumidores
, através de e-mails, que geraram
Nota de Atendimento n° 651210550 (ID Origem
11088277) e
Contestação nº 0160492499 (
ID

Origem

11088275),
mas sem obter
nenhuma
resposta
da requerida, sequer para chancelar as cobranças.

A narrativa da parte agravada está consubstanciada pelas provas apresentadas aos autos eletrônicos de origem.

Não foi só. A empresa também apresentou
Relatório de
empresa
especialista contratad
a
(ID Origem 11088271), o qual concluiu o seguinte:

“
No histórico de consumo acima notamos que de dezembro de 2020 a julho de 2021,
a medição e leitura de consumo foi realizada de maneira incorreta
, pois
o cliente em questão, não opera após as 17:
4
0hrs, então o consumo medido na ponta é inexistente
. Apuramos também que
o fator de potência foi corrigido através da instalação de banco de capacitores automático
, através das ferramentas citadas acima, verificamos que a operação do banco de capacitores está normal,
logo os valores cobrados pela energia reativa não são coerentes
.
Também é possível observar a inexistência consumo nos meses de agosto e outubro de 2021, tendo em vista que a madereira trabalhou normalmente neste período, conclui-se que existe falha no equipamento de medição
, qual é instalado pela própria distribuidora de energia (EDP),
no mês de setembro de 2021 a fatura veio com valor discrepante, desconsiderando inclusive a média de consumos dos últimos 08(oito) meses
, que seria de: R$13.117,34 em reais e de: 12.170kw/h mês, que inclusive é uma média que não condiz com a realidade, levando em consideração o que foi apurado
”
.

Ocorre que a agravante - desde as razões do agravo de instrumento e agora em seu agravo interno-, continua quedando-se silente e sem impugnar especificamente os argumentos levantados pelo
expert
contratado pela agravada.

O presente agravo interno em nada contribui para elucidar a legitimidade das medições efetuadas, posta em xeque pela auditagem técnica realizada pela agravada, a qual apontou erros/falhas plausíveis, como medições em momentos em que a empresa não funcionava, a correção de capacitores, a indicação de inexistência de consumo em dois períodos (sequer sequenciais) nos quais a empresa não deixou de funcionar, etc.

Inclusive, registrei no
decisum
ora combatido que a conclusão supracitada é factível, eis que a empresa vinha quitando faturas em valores de aproximadamente R$ 13.000,00, como a fatura de julho/21 (fl.13) – pagamento em agosto-,
onde consta consumo de 302,9600KWH, valor do consumo de R$ 4.593,62,
demanda no valor de R$ 3.139,14 e outros valores de demanda não utilizada etc, adicional bandeira vermelha no valor de R$ 778,68 e tributos que totalizaram valor próximo de R$ 3.607,00. Mas a fatura de agosto/21-pagamento em setembro-, cobrou o valor de
R$ 5.200,00 (sem adicional de bandeira e outros encargos)
. Já em setembro, a agravada recebeu a cobrança de R$ 45.055,49,
sendo somente de consumo o valor de R$ 14.361,66, por 409,3600KWH.

Afinal, não se deve olvidar que o faturamento do contrato da empresa também é composto pelo efetivo consumo, como explicado preambularmente.

Portanto, inexistem razões para modificar a conclusão exposta na decisão agravada. Ao que transparecem os autos, ao menos nesta cognição superficial e anterior à fase de instrução probatória na origem, o aumento do valor faturado nos meses supracitados não decorreu tão somente da incidência da Bandeira de Escassez Hídrica como alegado nas razões do agravo de instrumento, e que de fato só passou a incidir a partir de Setembro/2021, mesmo porque, esta representa apenas uma parcela da fatura de energia elétrica, e o seu cálculo se faz a cada 100 KWH, ou seja, é aferível sobre o consumo.

A ausência da probabilidade de provimento do recurso (
fumus boni iuris
) já
é suficiente para
desautoriza
r
a concessão do efeito
suspensivo
pretendido ao agravo de instrumento interposto
pela EDP.

Por fim, cabe ressaltar que a decisão proferida pelo juízo da primeira instância foi de deferimento da tutela de urgência, a fim de
(a) a
utorizar
o depósito judicial da soma das faturas vencidas e não pagas, referentes aos meses de Setembro/2021 e Novembro/2021, considerando a média mensal demonstrada de R$ 13.117,34 (treze mil, cento e dezessete reais, e trinta e quatro centavos), totalizando o montante de R$ 26.234,68;
e

(
b) a
utorizar
o depósito judicial em relação às faturas vincendas no curso do processo, também de acordo com a média mensal da parte autora,
caso o problema persista
,
o que deverá ser devidamente comprovado pela parte autora previamente
;
c) após a comprovação do depó
sito atinente ao ITEM “
a
”, a demandada se abstenha de realizar corte no fornecimento de luz da parte autora, ou, alternativamente, o restabeleça, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Considerando que a alegada falha técnica da concessionária nas medições de consumo de energia elétrica e que acarretou aumentos e diminuições vultuosas nas cobranças da recorrida resta demonstrada em cognição superficial, e que, seja administrativa ou judicialmente, sequer houve esforço da Concessionária em demonstrar de forma transparente a regularidade de seus atos, cuja presunção de legitimidade é relativa e está sendo contestada, é possível e razoável, não apenas deferir o depósito do valor das parcelas vencidas como proposto, mas também a impedir a continuação dos efeitos da falha, que a parte deposite os valores das cobranças/faturas vincendas da mesma forma, desde que comprove que o erro nas medições persiste durante os meses durante o trâmite da ação, de modo que não se criou nenhum privilégio à agravada, tampouco está a Concessionária sendo tolhida de receber a contraprestação pelo serviço prestado, como tenta fazer crer a agravante, mas tão somente resguardando o direito da parte que preencheu os requisitos legais para tanto, ao menos até melhor instrução probatória.

Dessa forma, mesmo revisitando a matéria, não há motivos para reforma da decisão monocrática.

Pelo exposto, conheço, mas
nego provimento
ao Agravo Interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Demonstrados os motivos pelos quais a recorrente entende que a decisão deve ser reformada, trazendo a lume argumentação pertinente ao decisum, e em obediência aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade, deve-se conhecer o recurso. Preliminar de não conhecimento do agravo interno por ausência de dialeticidade recursal rejeitada.

2.
Transparecem os autos, ao menos em cognição superficial e anterior à fase de instrução probatória na origem, que o aumento do valor faturado da agravada nos meses referenciados no processo não decorreu tão somente da incidência da Bandeira de Escassez Hídrica como alegado nas razões do agravo de instrumento, mesmo porque, esta representa apenas uma parcela da fatura de energia elétrica, e o seu cálculo se faz a cada 100 KWH, ou seja, é aferível sobre o consumo, e as medições do consumo da empresa foram postas em xeque por auditagem técnica realizada pela agravada e cujos argumentos que levantam falhas nas medições da empresa não foram infirmados.

3.

A ausência da probabilidade de provimento do recurso (
fumus boni iuris
) já desautoriza a concessão do efeito pretendido ao agravo de instrumento por ela interposto.

4.
Agravo Interno desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.