Tribunal: TJES
Processo: 5002955-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002955-85.2021.8.08.0000
;

AGRAVANTE:

EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO;

AGRAVADA:

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO;

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. PROCEDIMENTO ELETIVO. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. MEDIDA LIMINAR NÃO CONCEDIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Para a concessão da tutela de urgência, deve ser analisada mediante os parâmetros da probabilidade do direito, bem como do perito de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante disposição do art. 300 do CPC
.

2.
Tenho que a deformidade corporal, como excesso de pele, comum neste tipo de procedimento, não se mostra de urgência imediata, ou seja, passível de estar causando sofrimento intenso na paciente, porquanto se trata de procedimento eletivo, sem urgência.

3.

Considerando que o art. 300 do CPC dispõe que a tutela de urgência será concedida nas hipóteses em que houver a presença dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável, não restando evidenciado em favor da Agravada, ao menos nesse juízo de cognição sumária, próprio deste expediente recursal, o segundo requisito, devendo o recurso interposto ser improvido.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5002955-85.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES,08 de agosto de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002955-85.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO
AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002955-85.2021.8.08.0000
;

AGRAVANTE: EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO;

AGRAVADA: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento
interposto por
EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO,
em face da decisão proferida pelo magistrado
a quo
, nos autos da “
Ação de obrigação de fazer c/c com pedido de tutela de urgência e indenização de danos morais”
originaria de

nº 5000230-78.2021.8.08.0015,

que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Em suas razões recursais (Id. 1312425), a Agravante pleiteia a reforma da decisão impugnada, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
restou configurada a recusa da Agravada em autorizar os procedimentos cirúrgicos solicitados, eis que a operadora informou que a Recorrente deveria comparecer na consulta em médicos credenciados;
(ii)
todos os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória estariam configurados;
(iii)
a sobra de pele decorrente do emagrecimento da Recorrente lhe traz consequências nos planos emocional, social e psicológico, conforme apontam os laudos subscritos tanto pelo cirurgião plástico quanto pela psicóloga assistente.

No Id. 1332876, proferi decisão indeferindo o pleito de atribuição de efeito ativo ao recurso.

A parte Agravada apresentou suas contrarrazões no Id. 1483675, oportunidade em que pleiteou o desprovimento do recurso.

Em síntese, é o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 10 de junho de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002955-85.2021.8.08.0000
;

AGRAVANTE:

EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO;

AGRAVADA:

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO;

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento
interposto por
EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO,
em face da decisão proferida pelo magistrado
a quo
, nos autos da “
Ação de obrigação de fazer c/c com pedido de tutela de urgência e indenização de danos morais” de
nº 5000230-78.2021.8.08.0015,

que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Em suas razões recursais (Id. 1312425), a Agravante pleiteia a reforma da decisão impugnada, valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, a saber:
(i)
restou configurada a recusa da Agravada em autorizar os procedimentos cirúrgicos solicitados, eis que a operadora informou que a Recorrente deveria comparecer em consulta com médicos credenciados;
(ii)
todos os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória estariam configurados;
(iii)
a sobra de pele decorrente do emagrecimento da Recorrente lhe traz consequências nos planos emocional, social e psicológico, conforme apontam os laudos subscritos tanto pelo cirurgião plástico quanto pela psicóloga assistente.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso interposto.

Afirma a agravante em seu petitório recursal que foi submetida a cirurgia bariátrica no ano de 2019, a qual emagrecera em torno de 40 Kg (quarenta quilos), perdendo, portanto, notável quantidade de massa corporal.

Assim, alega que
em virtude da expressiva perda corporal, apresentara sobras e dobras de pele comuns em tais intervenções, as quais a levaram a procurar um cirurgião plástico, que lhe indicara a realização de intervenções de caráter reparador denominadas:
“(i) 30212189 – Correção de lipomatose/Lipodistrofia de flancos e pube (3x); (ii) 30602122 – Plástica mamária feminina não estética com prótese (2x); (iii) 30101271 – Dermolipectomia abdominal pós-cirurgia bariátrica (1x); e (iv) Diástase dos retos abdominais (1x)”.

Segundo a Agravante, embora tenha submetido à Agravada a prescrição das intervenções cirúrgicas reparadoras, subscrita pelos profissionais da saúde que a acompanham, a autorização para as cirurgias plásticas reparadoras fora negada, ao argumento de que a Recorrente deveria comparecer em consulta aos médicos credenciados pela rede.

Diante disto, ajuizou a presente “
ação de obrigação de fazer
”, objetivando a concessão da tutela provisória de urgência, todavia, fora indeferida pelo magistrado a quo, constando, para tanto, dos seguintes argumentos:

“No caso em tela, não obstante a fundamentação despendida pela parte autora para embasar a plausibilidade do pleito de urgência, consistente na determinação de que a requerida custeie os procedimentos reparatórios indicados na inicial, em sede de cognição sumária, a qual comporta a espécie, de uma detida análise das alegações constantes da peça de ingresso, bem como dos documentos trazidos aos autos, entendo que o pleito emergencial ora formulado não merece acolhimento.

Com efeito, a autora não juntou com a inicial cópia do contrato celebrado com a requerida, nem mesmo a comprovação da negativa da ré em autorizar os procedimentos cirúrgicos requeridos, de modo que se pudesse verificar se o plano contratado tem cobertura para o que está sendo pleiteado e, ainda, que os motivos da negativa (que sequer ocorreu) seriam ilegítimos.

Assim, entendo que não se encontra presente o requisito da verossimilhança porque inexiste nos autos prova inequívoca das alegações da autora, valendo mencionar que o simples relato dos fatos e a sua conexão lógica com o direito não é suficiente para o deferimento da antecipação da tutela pretendida, que, por expressa definição legal, exige a presença de prova inequívoca, que é aquela capaz de gerar um juízo de certeza, ainda que em caráter provisório.

Assim, concluo que não restaram comprovados os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela requerida.”

Inicialmente destaco que, embora exista no âmbito do “Tribunal da Cidadania” a determinação de suspensão do processamento de todos os feitos (Recurso Repetitivo nº 1.069), pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da obrigatoriedade de custeio do plano de saúde em cirurgias plásticas em paciente de pós-cirurgia bariátrica, este
decisium
foi afastada para concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos.

Deste modo, tratando de recurso em que se discute a concessão de tutela provisória de urgência, a tramitação deste feito não se encontra obstada pelo Repetitivo de nº 1.069, motivo pelo qual passo a analisá-lo.

Pois bem.

Para a concessão da tutela de urgência, deve ser analisada mediante os parâmetros da probabilidade do direito, bem como do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante disposição do art. 300 do CPC, senão vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Importante destacar que quanto ao periculum in mora, o dano que trata este instituto é aquele iminente, real, certo, não o da especulação e da possibilidade de que venha a ocorrer futuramente. Nos bem elucida a questão Teori Albino Zavascki
[1]
, que ensina:

“O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer parecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É consequência lógica do princípio da necessidade.”

Todavia, a despeito da combatividade da Agravante a situação
in casu,
trata-se de procedimento de caráter eletivo que não envolve urgência e tampouco emergência.

Assim, tenho que a deformidade corporal, como excesso de pele, comum neste tipo de procedimento, não se mostra de urgência imediata, ou seja, passível de estar causando sofrimento intenso na paciente, porquanto se trata de procedimento
eletivo
, sem emergência.

Em casos análogos, envolvendo intervenções desta natureza, os tribunais pátrios vem rechaçando postulações de concessão de tutela provisória de urgência, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Ação de obrigação de fazer.
Decisão agravada que indeferiu pedido de concessão de tutela antecipada, para realização de cirurgia reparadora, pós bariátrica. Requisitos para a antecipação de tutela não preenchidos. Cirurgia bariátrica realizada em junho de 2019, não se justificando a urgência para realização da cirurgia reparadora.
Necessidade do contraditório, em Primeira Instância. Decisão mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO".(V.39271).

(TJSP
; Agravo de Instrumento 2050639-22.2022.8.26.0000; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ibiúna - 1ª Vara; Data do Julgamento: 08/06/2022; Data de Registro: 08/06/2022)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - COBERTURA DE CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.
A possibilidade de concessão da tutela de urgência, disciplinada no artigo 300 do Código de Processo Civil, deve ser analisada mediante a verificação dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Não havendo prova das alegações da requerente quanto à necessidade de imediata realização de cirurgia pós-bariátrica, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência.
(
TJMG
- Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.077355-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2021, publicação da súmula em 15/12/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. RECURSO REPETITIVO. AFETAÇÃO. TEMA 1069. STJ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. GINECOMASTIA. URGÊNCIA/EMERGÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. [...] Os requisitos para antecipação da tutela de urgência consistem na probabilidade do direito e na iminência de perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo (
art. 300 do CPC
). A ausência de qualquer um deles inviabiliza a concessão da medida. 3.
A reconstrução plástica decorrente de cirurgia bariátrica não caracteriza
urgência nem emergência médica a justificar a antecipação de tutela. 4. Segundo o Conselho Federal de Medicina (CFM), Define-se por
URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata. Define-se por EMERGÊNCIA a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em [sic] risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato (Resolução CFM nº 1451/95, publicada no D. O.U. De 17.03.95. Seção I. Página 3666).
5. Recurso conhecido e não prov Resolução CFM nº 1451/95o. (
TJDF;
AGI 07002.36-07.2021.8.07.0000; Ac. 132.9621; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 25/03/2021; Publ. PJe 12/04/2021).

Assim, considerando que o art. 300 do CPC dispõe que a tutela de urgência será concedida nas hipóteses em que houver a presença dos requisitos da probabilidade do direito
e
do perigo de dano irreparável, não restando evidenciado em favor da Agravada, ao menos nesse juízo de cognição sumária, próprio deste expediente recursal, o segundo requisito, considero que o recurso deve ser improvido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE
provimento, mantendo a decisão exarada na instância de origem que não concedeu a tutela de urgência, ora pleiteada.

É como voto.

[1]

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. ed.São Paulo:Saraiva,2000, p.77

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002955-85.2021.8.08.0000
;

AGRAVANTE:

EDUARDA DO NASCIMENTO NIETO;

AGRAVADA:

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO;

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. PROCEDIMENTO ELETIVO. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. MEDIDA LIMINAR NÃO CONCEDIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Para a concessão da tutela de urgência, deve ser analisada mediante os parâmetros da probabilidade do direito, bem como do perito de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante disposição do art. 300 do CPC
.

2.
Tenho que a deformidade corporal, como excesso de pele, comum neste tipo de procedimento, não se mostra de urgência imediata, ou seja, passível de estar causando sofrimento intenso na paciente, porquanto se trata de procedimento eletivo, sem urgência.

3.

Considerando que o art. 300 do CPC dispõe que a tutela de urgência será concedida nas hipóteses em que houver a presença dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável, não restando evidenciado em favor da Agravada, ao menos nesse juízo de cognição sumária, próprio deste expediente recursal, o segundo requisito, devendo o recurso interposto ser improvido.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5002955-85.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, de de

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.