Tribunal: TJES
Processo: 5002465-29.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-11-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO PARA ADMISSÃO EM EMPREGO PÚBLICO DA PETROBRAS S/A. CANDIDATO INSCRITO NAS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS AUTODECLARADAS PRETAS OU PARDAS. RECUSA DA COMISSÃO ESPECÍFICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADA. AGRAVADO QUE JÁ PARTICIPOU DE TODAS AS ESTAPAS DO CERTAME E ESTÁ ATUALMENTE COM A VAGA RESERVADA. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA PARA A FUNDAÇÃO RECORRENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Caso se reconheça, na demanda originária, a ilegalidade do ato administrativo que eliminou o agravado do processo seletivo, a banca examinadora agravante terá, sim, aptidão para atender o comando judicial de reinclusão do recorrido no certame, ante a necessidade de republicar o resultado definitivo do concurso com a inclusão do recorrido na ordem de classificação, ainda que a título sub judice até o trânsito em julgado do feito, tanto que a determinação judicial já fora cumprida pela fundação recorrente.

2
)
Em que pese a Petrobras S/A tenha informado que, em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus, não tenha mais interesse na admissão de novos empregados públicos oriundos do Edital nº 01/2017/PETROBRAS, a circunstância de terem sido convocados diversos candidatos menos bem classificados que o agravado nas vagas destinadas às pessoas que se declararam pardas ou pretas – pelo menos até a posição nº 32 (trinta e dois) – atrai, por si só, o seu direito subjetivo à contratação, caso logre êxito em invalidar o ato administrativo que acarretou a sua eliminação do certame, em virtude da eventual inobservância da ordem de classificação, nos termos do precedente vinculante firmado no Tema Repercussão Geral nº 784.

3
)
Desde fevereiro de 2021, o agravado, que se classificou na 17ª (décima sétima) posição das vagas reservadas às pessoas que se autodeclararam pardas ou pretas para o emprego público de Engenheiro de Produção Júnior, se encontra incluído no resultado definitivo do processo seletivo, regido pelo Edital nº 01/2017/PETROBRAS, na condição de
sub judice
, o que não tem causado nenhum tipo de prejuízo para a fundação recorrente e nem para a Petrobras S/A, na medida em que sua admissão no referido emprego público dependerá do trânsito em julgado da sentença que eventualmente confirmar a ilegalidade do ato administrativo que o eliminou do certame, o que, por si só, enseja a preservação da decisão objurgada.

4
)
No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.” (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

5
)
Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o agravado o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento à comissão avaliadora para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros e pardos com base no seu fenótipo, já que há norma regulamentadora estipulando tal requisito. Todavia, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a Comissão Específica se limitou a indicar que o agravado não foi considerado como preto ou pardo, sem detalhar e especificar os motivos pelos quais chegou a esta conclusão analisando o seu fenótipo, o que pode revelar conduta ilegal e arbitrária a ser revista pelo Poder Judiciário, especialmente diante das provas apresentadas pelo recorrido no processo originário, destacando-se o laudo médico elaborado por dermatologista no qual foi frisado que o agravado deve ser classificado, dentre as etnias, como pardo.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002465-29.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FUNDACAO CESGRANRIO
AGRAVADO: AUGUSTO HENRIQUE POLON MONJARDIM
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pela
Fundação Cesgranrio
e em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória-ES (ID 2345555 – pgs. 55/57) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Augusto Henrique Polon Monjardim
(nº 0022063-21.2018.8.08.0024), deferiu o pedido de emenda a inicial para incluir no polo passivo da demanda
Petroleo Brasileiro S/A (PETROBRAS)
e concedeu parcialmente o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que as requeridas promovam a reserva de vaga do autor, ante sua aprovação, até o julgamento final do processo.

Em suas razões recursais (ID 2345550), a fundação agravante alega, em síntese, que:
i)
conforme a norma editalícia, o candidato inscrito na modalidade de reserva de vagas para pessoas autodeclaradas “pretos(as) ou pardos(as)” estava sujeito à aferição de veracidade da autodeclaração por Comissão Específica, à luz da letra expressa do subitem 3.2.5.2, que encontra amparo na Lei nº 12.990/2014;
ii)
a eliminação do agravado deu-se com base no parecer emitido pelos 05 (cinco) membros da Comissão Específica que, por unanimidade, não identificaram o candidato como “preto(a) ou pardo(a);
iii)
de acordo com o subitem 11.1, a convocação de candidatos é atribuição exclusiva da Petrobras S/A, de forma que a ordem judicial de reserva de vaga do agravado deveria ter sido direcionado exclusivamente para aquela sociedade de economia mista;
iv)
a agravante foi contratada pela Petrobras apenas para operacionalizar o certame, motivo pelo qual lhe foi imposta obrigação impossível de ser cumprida;
v)
quando a tutela de urgência fora deferida, já tinham sido convocados 24 (vinte e quatro) candidatos para as vagas reservadas às pessoas pretas e pardas, de forma que inexiste vaga disponível para o recorrido;
vi)
o edital prevê (itens 3.2.3 e 3.2.5) a submissão do candidato que concorre as vagas destinadas às pessoas pretas e pardas à Comissão Específica para verificação da autodeclaração, sendo exigido que apenas 02 (dois) dos 05 (cinco) membros reconheçam a veracidade da declaração, o que, caso não ocorra, ensejará sua eliminação do certame;
vii)
no que diz respeito à motivação do parecer emitido pela Comissão, há de ser destacado que ele é fundamentado na legislação pátria e na norma editalícia, de forma que não se faz necessária a motivação minuciosa da percepção dos avaliadores no momento da heteroidentificação;
viii)
eventuais laudos médicos indexados não se mostram cabíveis à heteroidentificação nos termos da norma editalícia, uma vez que o procedimento não se trata de análise técnica mas de percepção pessoal dos avaliadores, isto é, a confirmação da autodeclaração não se constitui apenas por critérios biológicos, mas também por entendimento social do fenômeno em análise;
ix)
a previsão legal do art. 3º da Lei n. 12.990/2014 não implica a inserção de candidato na modalidade ampla concorrência quando da sua desclassificação enquanto PPP; ao contrário, a letra expressa do dispositivo supracitado aborda apenas a concorrência simultânea de candidatos, respeitada a sua classificação no certame;
x)
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 41, fixou tese de julgamento quanto à legitimidade da utilização de critérios subsidiários à autodeclaração, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa;
xi)
no que diz respeito ao risco de dano grave, é imprescindível sublinhar que a agravante está sujeita às medidas coercitivas judiciais – a qual pode incluir aplicação de multa – para cumprimento da tutela, mesmo quando isto lhe é impossível, ante as suas atribuições estipuladas em contrato e em edital.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, sobrestando a eficácia da decisão agravada até o pronunciamento definitivo deste agravo, quando almeja a sua revogação, ao menos em relação à fundação recorrente.

Em cognição sumária (ID 2427621), foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave de difícil ou incerta reparação com a manutenção da decisão objurgada.

Nas contrarrazões (ID 3699591), o autor agravado requer o desprovimento do recurso, alegando, em resumo, que:
i)
sua eliminação do certame, em virtude da recusa da autodeclaração como candidato preto ou pardo pela Comissão Específica, ocorreu sem nenhuma justificativa;
ii)
as provas produzidas até o momento deixam clara a veracidade da autodeclaração firmada pelo Recorrido, não havendo nenhuma dúvida a respeito de sua condição de pardo, a qual, inclusive, foi confirmada por laudo médico elaborado por dermatologista;
iii)
a decisão que excluiu candidato de concurso público é um ato administrativo que, como qualquer outro, deve ser motivado, sob pena de invalidade;
iv)
não foi comprovada, pela Comissão, a inexistência dos critérios fenótipos de pardo que seriam capazes de excluir o Candidato do certame, como expressamente disposto no item 3.2.5.7 do edital;
v)
não fosse sua exclusão absolutamente ilegal e indevida do certame, o Recorrido já teria sido nomeado no cargo para o qual foi aprovado (Engenheiro de Produção Junior/Rio de Janeiro);
vi)
não há nenhuma proteção ao candidato que, se enquadrando na classificação abarcada pelo certame, se vê à mercê do arbítrio e subjetividades dos avaliadores, especialmente quando esses se sentirem desobrigados de justificar suas decisões;
vii)
o precedente vinculante firmado pelo STF na ADC nº 41 foi violado, pois o candidato não teve o contraditório e a ampla defesa assegurados em virtude da ausência de motivação do ato administrativo que o excluiu do certame.

É o relatório
.
I
nclua-se
o feito
em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pela
Fundação Cesgranrio
e em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória-ES (ID 2345555 – pgs. 55/57) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Augusto Henrique Polon Monjardim
(nº 0022063-21.2018.8.08.0024), deferiu o pedido de emenda a inicial para incluir no polo passivo da demanda
Petroleo Brasileiro S/A (PETROBRAS)
e concedeu parcialmente o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que as requeridas promovam a reserva de vaga do autor, ante sua aprovação, até o julgamento final do processo.

Da leitura dos autos, observa-se que Augusto Henrique Polon Monjardim, ora agravado, se inscreveu no processo seletivo público regido pelo Edital nº 01/2017/PETROBRAS, voltado para preenchimento de vagas e cadastro de reserva nos quadros de nível superior da PETROBRAS (ID’s 2345553 – pgs. 41/70 – e 2345557), tendo optado por disputar o emprego público de Engenheiro de Produção Júnior – Rio de Janeiro – por meio das vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararem pretos e pardos (item 3.2), para o qual foram destinadas 07 (sete) vagas, vindo a ser aprovado na 17ª (décima sétima) colocação (ID 2345555 – pgs. 51/52).

Após a aprovação nas provas técnicas, o recorrido foi convocado para aferição da veracidade da autodeclaração (ID 2345553 – pg. 72/81), sendo submetido, em 28/05/2018, à comissão avaliadora, a qual, sem a apresentação de qualquer motivação, recusou sua autodeclaração (ID’s 2345553 – pg. 85 – e 2345558), o que resultou a sua exclusão do certame, visto que o recurso administrativo interposto também fora negado sem a apresentação da devida justificativa.

Diante deste cenário, no qual o agravado alega ter sido excluído do certame sem saber a motivação para tanto, ajuizou, em julho de 2018, ação ordinária perante o Poder Judiciário capixaba objetivando, liminarmente, sua reintegração no processo seletivo público entre os candidatos autodeclarados pretos ou pardos e, consequentemente, sua nomeação em caso de convocação (ID 2345553 – pgs. 1/40), visto que as fotografias e o laudo médico elaborado por dermatologista acostados aos autos (ID’s 2345553 – pgs. 87 e 89 – e 2345555 – pgs. 1/10) tornariam inequívoca a sua condição de pardo, bem como considerando que o candidato aprovado na 35ª (trigésima quinta) colocação já fora convocado para comprovar sua autodeclaração.

Antes de apreciar o pedido de tutela de urgência, entretanto, o juízo
a quo
declarou a incompetência da Justiça Comum Estadual para examinar o feito e, com isso, determinou sua remessa para a Justiça do Trabalho (ID’s 2345555 – pgs. 16/18 e 30), jurisdição na qual o processo originário permaneceu sobrestado (ID 2345555 – pg. 33/35) até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 960.429/RN, submetido à repercussão geral (Tema nº 992), que reconheceu a competência da Justiça Comum para processar e julgar a demanda originária, de modo que o processo tornou a tramitar em 01/12/2020.

No dia 08/02/2021, o agravado atravessou nova petição solicitando que o magistrado
a quo
apreciasse o pedido liminar formulado na exordial da demanda originária (ID 2345555 – pgs. 44/50). Nesse contexto, por ter considerado que as demandadas não motivaram adequadamente o ato que excluiu o recorrido do processo seletivo público e que há probabilidade de que este preencha os pressupostos para ser validamente considerado preto ou pardo, o julgador monocrático,
em 19/02/2021
, deferiu parcialmente a liminar postulada, a fim de determinar que o agravado seja reintegrado ao certame e tenha sua vaga assegurada até o término daquela demanda originária, o que ensejou, à época da prolação do
decisum
, a interposição de agravo de instrumento pelo autor (AI nº 5002382-47.2021.8.08.0000) [ID’s 2345555 – pgs. 66/78 – e 2345554 – pgs. 1/4], haja vista não se conformar com a circunstância de não ter sido determinada a sua imediata nomeação em caso de convocação de outros candidatos aprovados pela PETROBRAS, recurso este que fora desprovido pela colenda Terceira Câmara Cível, sob a minha relatoria, no ano passado (2021).

Dessa forma, desde fevereiro de 2021, a Petrobras e a Fundação Cesgranrio foram compelidas a reservarem a vaga do agravado dentre aquelas destinadas aos candidatos que se autodeclararem pardos ou pretos até o término da demanda originária, o que foi implementado (ID 2345559 – pg. 2). Em virtude de ter sido citada apenas em fevereiro de 2022 (ID 2345554 – pg. 15), a Fundação Cesgranrio somente interpôs nesta oportunidade o presente recurso de agravo de instrumento em face da decisão que deferiu parcialmente a tutela de urgência em favor do agravado, o qual passo a apreciar.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação com a preservação da decisão objurgada. E, após reapreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a Fundação Cesgranrio teria atribuição para cumprir a ordem judicial de reserva de vaga em favor do agravado e se este teria demonstrado a probabilidade do seu direito em ter o ato de eliminação do certame, fundado na recusa da sua autodeclaração como pessoa parda ou preta, revogado pelo Poder Judiciário.

Prefacialmente, refuto a alegação da fundação recorrente no sentido que a obrigação imposta na decisão objurgada seria impossível de ser atendida.

Isto porque, muito embora o item 11.1 do instrumento convocatório
1
atribua à Petrobras S/A o encargo de efetuar a convocação dos candidatos aprovados no processo seletivo, esta própria disposição editalícia descortina que a Fundação Cesgranrio, contratada pela sociedade de economia mista para operacionalizar o certame (item 1.1), tem como atribuição realizar a etapa única de prova objetiva para o acesso ao emprego público de Engenheiro de Produção Júnior, de forma que efetua sua correção, análise de recursos e, posteriormente, divulga o resultado com a ordem de classificação dos candidatos (item 9.3).

Dessa forma, caso se reconheça, na demanda originária, a ilegalidade do ato administrativo que eliminou o agravado do processo seletivo, a banca examinadora agravante terá, sim, aptidão para atender o comando judicial de reinclusão do recorrido no certame, ante a necessidade de republicar o resultado definitivo do concurso com a inclusão do recorrido na ordem de classificação, ainda que a título sub judice até o trânsito em julgado do feito.

Ao contrário do asseverado pela recorrente, a ordem judicial de reserva de vaga do agravado poderia ter sido direcionado tanto para a banca organizadora do certame quanto para a Petrobras S/A, na medida em que ambas possuem aptidão para republicar o resultado final do concurso, de modo que possuem competência para reservar a vaga do agravado até a apreciação do mérito do processo originário, não havendo que falar em impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta na tutela de urgência,
tanto que a determinação judicial já fora cumprida pela fundação agravante
(ID 2345559 – pg. 2).

Além do mais, em que pese a Petrobras S/A tenha informado que, em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus, não tenha mais interesse na admissão de novos empregados públicos oriundos do Edital nº 01/2017/PETROBRAS (ID 2345560 – pg. 3), a circunstância de terem sido convocados diversos candidatos menos bem classificados que o agravado nas vagas destinadas às pessoas que se declararam pardas ou pretas – pelo menos até a posição nº 32 (trinta e dois) – atrai, por si só, o seu direito subjetivo à contratação, caso logre êxito em invalidar o ato administrativo que acarretou a sua eliminação do certame, em virtude da eventual inobservância da ordem de classificação, nos termos do precedente vinculante firmado no Tema Repercussão Geral nº 784
2
.

Enfatizada a possibilidade de cumprimento da tutela de urgência pela fundação recorrente, tanto, friso, que a mesma já fora cumprida há bastante tempo, passo a apreciar se o agravado logrou êxito em demonstrar a presença dos seus pressupostos, quais sejam, probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

O magistrado
a quo
reconheceu a probabilidade do direito de o agravado participar do processo seletivo público, regido pelo Edital nº 01/2017/PETROBRAS, nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclarem pretos ou pardos, diante do teor do laudo médico redigido por dermatologista e pelas fotografias acostadas aos autos da demanda originária, que indicariam o seu fenótipo como pardo, o que invalidaria a sua eliminação do certame com base no item 3.2.2.3 do edital, bem como vislumbrou o risco de dano grave ou irreparável caso não fosse reservada imediatamente a sua vaga, considerando ter sido o recorrido aprovado na 17ª (décima sétima) posição e que já tinham sido, até aquele momento, admitidos os 32 (trinta e dois) candidatos mais bem classificados nas mencionadas vagas e convocados até o 35º (trigésimo quinto) para aferição da autodeclaração.

Portanto,
desde fevereiro de 2021
, o agravado, que se classificou na 17ª (décima sétima) posição das vagas reservadas às pessoas que se autodeclararam pardas ou pretas para o emprego público de Engenheiro de Produção Júnior, se encontra incluído no resultado definitivo do processo seletivo, regido pelo Edital nº 01/2017/PETROBRAS, na condição de
sub judice
,
o que não tem causado nenhum tipo de prejuízo para a fundação recorrente e nem para a Petrobras S/A
, na medida em que sua admissão no referido emprego público dependerá do trânsito em julgado da sentença que eventualmente confirmar a ilegalidade do ato administrativo que o eliminou do certame.

Tanto é verdade que a fundação agravante assevera que a manutenção da tutela de urgência objurgada poderia lhe causar dano grave de difícil reparação em virtude da sujeição às medidas coercitivas judiciais, que poderia incluir aplicação de multa. Entretanto, conforme dito anteriormente,
a decisão que concedeu a tutela provisória já fora cumprida
pelas demandadas, de forma que inexiste
periculum in mora
inverso em relação à fundação recorrente
, o que, por si só, enseja a preservação da decisão objurgada.

Com efeito, não há motivo para rever a tutela de urgência que fora deferida e cumprida no início de 2021, apenas para reservar a vaga do agravado no certame em caso de eventual procedência da demanda originária, se a fundação recorrente interpôs o presente recurso para impugná-la somente em março do corrente ano, especialmente porque a matéria controvertida na lide merece maior aprofundamento e considerando que apenas há risco de dano grave irreparável em desfavor do recorrido, que poderá não ter a chance de ser admitido no emprego público almejado caso a vaga atualmente reservada seja liberada.

Aliás, a respeito da matéria controvertida na demanda originária, é importante rememorar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868), no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas.

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos municipais para candidatos pretos e pardos (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“
Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
”
.

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto, o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
3
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

De fato, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868).

Dessa forma, a despeito da legislação federal ter estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação.

Nesse contexto, as requeridas, ao elaborarem o edital do certame, apesar de manterem o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos pardos e pretos, mediante declaração (item 3.2.2
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), disciplinou que
“A veracidade da autodeclaração será verificada por Comissão específica designada pela Petrobras para esse fim
”
(item 3.2.5.1) e que
“Para aferição da veracidade da autodeclaração serão considerados(as) pela Comissão apenas os aspectos fenotípicos dos(as) candidatos(as)”
(item 3.2.5.7), bem como que
“A Comissão avaliadora será composta por 5 (cinco) membros, distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade”
(item 3.2.5.8) e que
“Será considerado(a) como preto(a) ou pardo(a) o(a) candidato(a) que assim for reconhecido por pelo menos 2 (dois) membros da Comissão avaliadora”
(item 3.2.5.9).

Assim, era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o agravado o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento à comissão avaliadora para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros e pardos com base no seu fenótipo, já que há norma regulamentadora estipulando tal requisito.

Todavia, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a Comissão Específica se limitou a indicar que o agravado não foi considerado como preto ou pardo,
sem detalhar e especificar os motivos pelos quais chegou a esta conclusão analisando o seu fenótipo
, o que pode revelar conduta ilegal e arbitrária a ser revista pelo Poder Judiciário, especialmente diante das provas apresentadas pelo recorrido no processo originário, destacando-se o laudo médico elaborado por dermatologista no qual foi frisado que o agravado deve ser classificado, dentre as etnias, como pardo.

Se o agravado se declarou pardo para poder concorrer as vagas reservadas no processo seletivo e instrui a demanda originária com elementos probatórios indicativos que seu fenótipo se enquadra nesta etnia, revela-se prudente preservar a decisão objurgada que determinou a reserva de vaga até o pronunciamento definitivo do referido processo, na medida em que a (i)legalidade de sua eliminação do certame deverá ser objeto de profunda análise no escopo de evitar possível prejuízo a candidato que busca utilizar norma inclusiva social em seu favor.

De fato, o sistema de cotas racial é destinado às pessoas potencialmente vítimas do racismo estrutural que marca a sociedade brasileira, de forma que deve ser avaliado no caso se o agravado poderia se enquadrar nesta benesse tendo por base seu fenótipo. Não se trata de substituir a Comissão Específica do processo seletivo, mas, sim, de avaliar se houve arbitrariedade em sua avaliação por não ter supostamente indicado as razões pelas quais eliminou o recorrido do certame, o que deverá ser incrementado por fortes evidências que este deveria ter sido beneficiado pelo sistema de cotas raciais, questões que serão objeto de profunda análise em sede cognição exauriente.

Vale ressaltar, também, que, a despeito de o instrumento convocatório ter feito menção genérica à Comissão Específica, não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex: características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora, de modo que a conclusão desta e a negativa do recurso administrativo interposto pelo agravado – não colacionada ao presente recurso –, aparentemente, podem padecer de ilegalidade, já que embasados no parecer desfavorável da citada comissão que se valeu da análise de características físicas do recorrido para não enquadrá-lo nas vagas reservadas aos negros e pardos.

Em hipótese extremamente semelhante a aqui noticiada, o Superior Tribunal de Justiça chegou a mesma conclusão, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.
2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.
3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.
6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.” (RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019, STJ).

Na mesma linha, emana a jurisprudência do egrégio Tribunal paulista:

“MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO. CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO/PARDO PELA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO.
Edital que utiliza como critério de avaliação a metodologia do IBGE para pessoas negras e pardas. IBGE que utiliza a autodeclaração como suficiente para que a pessoa se veja vista como preta ou parda.
Ademais, ausentes no edital os critérios objetivos para a Comissão avaliar a cor da pele do candidato, configurando desrespeito aos princípios constitucionais de ampla defesa e igualdade. Decisão da comissão não fundamentada. No mais, as fotografias atestam que a impetrante é do fenótipo pardo. Segurança concedida.
AÇÃO PROCEDENTE.” (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2009452-73.2018.8.26.0000; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 21/01/2019; Data de Registro: 21/01/2019).

Destarte, por estar o agravado amparado pela tutela de urgência, que apenas determinou a reserva de vaga no certame, desde fevereiro do ano passado (2021), e havendo a necessidade de aprofundar o debate a respeito da sua eliminação do processo seletivo, no escopo de aferir se foi legítima a conclusão da Comissão Específica no sentido que ele não se enquadraria como pardo para concorrer as vagas reservadas no sistema de cotas, revela-se imprescindível manter a decisão objurgada.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento, para
lhe
negar
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada.

É como voto.

1
11.1 – Os(As) candidatos(as) aprovados(as), conforme homologação e divulgação dos resultados finais, serão convocados(as), por meio de documento de convocação enviado via postal com aviso de recebimento, conforme necessidade e conveniência da PETROBRAS, de acordo com a classificação obtida neste Processo Seletivo Público, para realização de comprovação de requisitos, etapa eliminatória e de responsabilidade da PETROBRAS.

2
Tema Repercussão Geral nº 784 do STF – O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

4
3.2.2 - Para participar deste Processo Seletivo Público na condição de preto(a) ou pardo(a), o(a) candidato(a) deverá, no ato da inscrição, se autodeclarar como tal, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

VOTOS VOGAIS

021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO PARA ADMISSÃO EM EMPREGO PÚBLICO DA PETROBRAS S/A. CANDIDATO INSCRITO NAS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS AUTODECLARADAS PRETAS OU PARDAS. RECUSA DA COMISSÃO ESPECÍFICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADA. AGRAVADO QUE JÁ PARTICIPOU DE TODAS AS ESTAPAS DO CERTAME E ESTÁ ATUALMENTE COM A VAGA RESERVADA. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA PARA A FUNDAÇÃO RECORRENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Caso se reconheça, na demanda originária, a ilegalidade do ato administrativo que eliminou o agravado do processo seletivo, a banca examinadora agravante terá, sim, aptidão para atender o comando judicial de reinclusão do recorrido no certame, ante a necessidade de republicar o resultado definitivo do concurso com a inclusão do recorrido na ordem de classificação, ainda que a título sub judice até o trânsito em julgado do feito, tanto que a determinação judicial já fora cumprida pela fundação recorrente.

2
)
Em que pese a Petrobras S/A tenha informado que, em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus, não tenha mais interesse na admissão de novos empregados públicos oriundos do Edital nº 01/2017/PETROBRAS, a circunstância de terem sido convocados diversos candidatos menos bem classificados que o agravado nas vagas destinadas às pessoas que se declararam pardas ou pretas – pelo menos até a posição nº 32 (trinta e dois) – atrai, por si só, o seu direito subjetivo à contratação, caso logre êxito em invalidar o ato administrativo que acarretou a sua eliminação do certame, em virtude da eventual inobservância da ordem de classificação, nos termos do precedente vinculante firmado no Tema Repercussão Geral nº 784.

3
)
Desde fevereiro de 2021, o agravado, que se classificou na 17ª (décima sétima) posição das vagas reservadas às pessoas que se autodeclararam pardas ou pretas para o emprego público de Engenheiro de Produção Júnior, se encontra incluído no resultado definitivo do processo seletivo, regido pelo Edital nº 01/2017/PETROBRAS, na condição de
sub judice
, o que não tem causado nenhum tipo de prejuízo para a fundação recorrente e nem para a Petrobras S/A, na medida em que sua admissão no referido emprego público dependerá do trânsito em julgado da sentença que eventualmente confirmar a ilegalidade do ato administrativo que o eliminou do certame, o que, por si só, enseja a preservação da decisão objurgada.

4
)
No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.” (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

5
)
Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o agravado o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento à comissão avaliadora para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros e pardos com base no seu fenótipo, já que há norma regulamentadora estipulando tal requisito. Todavia, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a Comissão Específica se limitou a indicar que o agravado não foi considerado como preto ou pardo, sem detalhar e especificar os motivos pelos quais chegou a esta conclusão analisando o seu fenótipo, o que pode revelar conduta ilegal e arbitrária a ser revista pelo Poder Judiciário, especialmente diante das provas apresentadas pelo recorrido no processo originário, destacando-se o laudo médico elaborado por dermatologista no qual foi frisado que o agravado deve ser classificado, dentre as etnias, como pardo.

6
)
Recurso desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.