Tribunal: TJES
Processo: 5006058-66.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bem de Família Legal
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006058-66.2022.8.08.0000

AGVTE
S
:
IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA E CELIA TOSI DE OLIVEIRA

AGVDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. PROVA AUSENTE. CONSTRIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É ônus do Devedor a prova indiciária de que o imóvel penhorado se constitui em bem de família.

2. Hipótese dos autos em que os Agravantes não comprovaram que o bem penhorado seria o seu único imóvel, bem como que nele residem, olvidando-se, para tanto, de anexar cópias de faturas de telefone, internet, TV a cabo, correspondências bancárias, declarações firmadas pelos confinantes ou pela administradora do condomínio, documentos que demonstrariam ao menos prova inicial da utilização do imóvel como sua residência atual e permanente, transferindo, assim, para o Agravado o ônus de descaracterizar a impenhorabilidade alegada.

3. Não se admite a análise de documento novo que não fora apreciado pelo magistrado prolator do ato impugnado, sob pena de violação a devolutividade limitada do recurso de agravo de instrumento e supressão de instância, vedados pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes do TJES.

4. Recurso conhecido e desprovido. Embargos declaratórios prejudicados.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
POR MAIORIA DE VOTOS
, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto proferido pela e. Relatora.

Vitória-ES, 07 de novembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006058-66.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006058-66.2022.8.08.0000

AGVTE
S
:
IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA E CELIA TOSI DE OLIVEIRA

AGVDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por

IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA E CELIA TOSI DE OLIVEIRA
,
eis que irresignados com os termos da decisão que manteve a penhora do bem imóvel de sua propriedade, nos autos da Execução Fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(processo
nº 0015217-42.2005.8.08.0024)

Nas suas razões (evento nº 2905183), em síntese, aduzem os Agravantes que comprovado através da prova documental encartada aos autos que o bem penhorado e seu único imóvel e onde reside com sua família, motivo pelo qual requer provimento do recurso para desconstituí-la.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida, a teor da decisão constante do evento nº 3233655.

Embargos de Declaração anexados ao Id nº 3312677.

Contraminuta recursal pelo desprovimento do recurso, (evento nº 3395941).

É relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 27 de setembro de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006058-66.2022.8.08.0000

AGTES:

IDMAR BARBOSA
e
OUTROS

AGDO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMB. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO-VISTA

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por
IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA
e
CÉLIA TOSI OLIVEIRA
,
haja vista estarem inconformados com a decisão (ID 2905309, p. 01-05) que, nos autos da ação de execução fiscal proposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, rejeitou a exceção de pré-executividade por eles apresentada e, por conseguinte, a alegação de impenhorabilidade do imóvel constrito por ser bem de família.

O e. relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, n
egou provimento

ao recurso, mantendo, assim, a penhora do imóvel,
conforme fundamentos que seguem adiante:

Cinge-se o recurso em aferir se o apartamento nº 602 - Avenida Antonio Gil Veloso, n.º 440, Ed. Jackeline Jantorno, Praia da Costa, Vila Velha - ES, CEP 29.101-010, penhorado nos autos da execução fiscal, deve ou não ser abarcado pela proteção legal prevista na Lei 8.009/1990

Como é cediço, a Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, em seu Art.1º, assim o define como
“O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”.

No seu Art.5º, ainda complementa:
“Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”.

Assente-se, outrossim, que é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é do devedor o ônus de trazer ao menos início de prova de que o imóvel penhorado se constitui em bem de família.

A propósito:

[...].
5. Tendo o devedor provado suficientemente (ab initio) que a constrição judicial atinge imóvel da entidade familiar, mostra-se equivocado exigir-se deste todo o ônus da prova, cabendo agora ao credor descaracterizar o bem de família na hipótese de querer fazer prevalecer sua indicação do bem à penhora. Precedentes.
6. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1806546/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021).

[...].1. Tendo a devedora provado suficientemente (ab initio) que a constrição judicial atinge imóvel da entidade familiar, mostra-se equivocado exigir-se desta todo o ônus da prova, cabendo agora ao credor descaracterizar o bem de família na hipótese de querer fazer prevalecer sua indicação do bem à penhora.
[...].(REsp n. 1.014.698/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 17/10/2016).

E ainda, este Tribunal:

[...].1
) A compreensão da apelante acerca do ônus de comprovação de que o imóvel em litígio era bem de família não se coaduna com a orientação firmada pelo STJ, segundo a qual incumbe ao devedor apenas trazer início de prova dos requisitos para caracterização do imóvel como bem de família, cabendo ao credor o ônus de produzir prova em contrário.
[....].(TJES, Classe: Apelação Cível, 024090391905, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

[...].
3. Nesse sentido caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, orientando que, para fins de proteção do bem de família de que trata a Lei 8.009/90, basta ao devedor apresentar início de prova de que o imóvel é destinado à residência da família, cabendo ao credor, de seu turno, o encargo de eventual descaracterização, para fazer prevalecer sua indicação à penhora.
[...].(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190143641, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021).

No caso dos autos, contudo, os devedores, ora agravantes, anexaram às razões deste recurso, apenas um boleto de cobrança de cota condominial e uma fatura de energia elétrica, ambas com vencimento em setembro de 2021, bem como notificações de lançamento de IPTU dos anos de 2017 a 2021, o que não se pode considerar, sequer, como prova indiciária do alegado.

De registar, que em razão da alegação de residirem no imóvel, deveriam os Agravantes colacionar, além dos documentos anexados ao recurso, cópias de faturas de telefone, internet, TV a cabo, correspondências bancárias, declarações firmadas pelos confinantes ou pela administradora do condomínio, documentos que demonstrariam ao menos prova inicial da utilização do imóvel como sua residência atual e permanente, transferindo, assim, para o Agravado o ônus de descaracterizar a impenhorabilidade alegada.

Corroboraria ainda, no mínimo, uma “Certidão Positiva de Bens” emitida pelo Cartório do Registro Geral de Imóveis de Vila Velha, a confirmar que seriam proprietários de um único imóvel residencial no Município.

Não se olvide ainda, como bem consignou o togado primevo, consoante declaração de imposto de renda, bem como do termo de penhora anexado ao evento nº 2905328, verifica-se que os Agravantes possuem diversos outros imóveis, o que conspira em detrimento da impenhorabilidade alegada neste recurso.

Já decidiu esta colenda Câmara que
“O fato do casal (a entidade familiar) possuir mais de uma residência impede que se invoque a proteção legal do bem de família. Inteligência do art. 5º da Lei n.º 8.009/90.
(Agravo de Instrumento, 011199005353, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2020, Data da Publicação no Diário: 08/03/2022)”

Por fim, com relação aos Embargos de Declaração anexados ao evento nº 3312677, o exame, pelo juízo
ad quem
, de documentos não submetidas ao crivo do juízo
a quo
, a toda evidência, viola o princípio do duplo grau de jurisdição, configurando, assim, nítida supressão de instância, ensejando, com efeito, o não conhecimento de pretensões deles decorrentes.

Nesse sentido, já se manifestou este órgão fracionário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. PENHORA DE BENS IMÓVEIS. INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO LEGAL DO BEM DE FAMÍLIA. ALEGADA IMPENHORABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. MATÉRIAS E PROVAS NOVAS SUSCITADAS DIRETAMENTE NO TRIBUNAL. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FALTA DE PROVA DE EXCESSO DE PENHORA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...].
3. Juntada de documentos novos diretamente no Tribunal para comprovação de que os imóveis penhorados seriam bens de família. 4. Não é possível que a parte agravante junte documentos novos diretamente no Tribunal, documentos estes não apreciados pelo Juiz da causa originária. Proibição da ocorrência de supressão de instância, com discussão no Órgão ad quem de temas que devem ser, primeiro, submetidos ao crivo do Órgão a quo. Precedente do e. TJES.
[...]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199005353, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/06/2020, Data da Publicação no Diário: 08/03/2022)

E ainda as demais Câmaras Cíveis deste Tribunal:

[....].
II - As argumentações e os documentos ditos objeto de omissão no julgado, não foram levados ao conhecimento do Juízo a quo, ao menos não ao tempo da decisão recorrida, tanto assim o é que os trazem à baila os Agravantes sob o pálio de tratarem-se de fatos novos, conhecidos apenas após o manejo do presente agravo de instrumento. Supressão de instância
. [....].(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 014199002941, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022).

[...].
2 Conforme reiteradamente decidido por este sodalício, [...]a jurisprudência predominante no âmbito deste egrégio TJES não admite a análise de documento novo juntado pela parte e que não tenha sido apreciado pelo magistrado prolator do ato impugnado, sob pena de supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio[...] (TJES, Classe: Agravo AI 0025408-92.2018.8.08.0024, Relatora JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 31/05/2019)
[...].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199002953, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

[...].
2) Não se admite a análise, pelo tribunal ad quem, de documentos não apreciados pela instância de origem quando da prolação da decisão recorrida, ainda que cronologicamente novos, sob pena de supressão de instância. Precedentes do STJ e desse TJ/ES
. [...].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189001661, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018).

Por todo o exposto,
nego provimento
ao recurso, mantendo, assim, a penhora do imóvel, julgando, ainda, prejudicado os Embargos de Declaração.

A despeito do refinado tirocínio do e. relator, tenho que a decisão objurgada deve ser revista no tocante ao bem de família.

De fato, a impenhorabilidade não é presumida, impondo-se a sua demonstração por meios idôneos. No particular, todavia, a condição de bem de família restou minimamente demonstrada no contexto dos autos, valendo consignar que segundo a
orientação firmada pelo c. STJ incumbe ao devedor apenas trazer início de prova dos requisitos para caracterização do instituto, cabendo ao credor o ônus de produzir prova em contrário:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE RECONHECEU IMÓVEL COMO BEM DE FAMÍLIA, DETERMINANDO O LEVANTAMENTO DA PENHORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA (LEI 8.009/90, ARTS. 1º E 5º). CARACTERIZAÇÃO. IMÓVEL RESIDENCIAL DO DEVEDOR. ÔNUS DA PROVA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...]
5. Tendo o devedor provado suficientemente (ab initio) que a constrição judicial atinge imóvel da entidade familiar, mostra-se equivocado exigir-se deste todo o ônus da prova, cabendo agora ao credor descaracterizar o bem de família na hipótese de querer fazer prevalecer sua indicação do bem à penhora. Precedentes.
6. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp n. 1.806.546/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 25/6/2021).

In casu
,
os devedores, ora agravantes, anexaram aos autos deste instrumento um boleto de cobrança de cota condominial e uma fatura de energia elétrica, ambas com vencimento em setembro de 2021, bem como notificações de lançamento de IPTU dos anos de 2017 a 2021, o que, penso, podem sim ser considerados como prova indiciária de que residem no imóvel constrito.

Em relação à declaração do síndico do condomínio onde se localiza o imóvel constrito atestando que os agravantes realmente ali residem, registro que não desconheço o entendimento de que
a juntada de qualquer documento novo, que possa alterar a realidade fática dos autos e até mesmo ensejar uma nova decisão, deverá ser apreciada primeiramente pelo julgador
a quo
, sendo vedado o seu exame diretamente pelo Tribunal; todavia, no particular, tal elemento de prova vem apenas a corroborar aqueles outros documentos que já constavam dos autos, ou seja, ainda que desconsiderado, permanece a conclusão de que as provas oportunamente colacionadas já indicam,
ab inicio
, o bem de família.

Mas não é só! Ao contrário do fundamentado pelo julgador
a quo
, o c. STJ possui o entendimento de que
“n
ão é necessária a prova de que o imóvel onde reside o devedor seja o único de sua propriedade, para o reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família, com base na Lei 8.009/90”
. (AgInt no AREsp n. 1.719.457/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 11/2/2021).

A da Lei nº 8.009/90 é conferida ao imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, não ficando condicionada à prova de que este seja o único.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIROS. CONVERSÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ILEGITIMIDADE DO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. 1. - Não é possível a conversão dos embargos de terceiros em embargos à execução porque não há dúvida objetiva quanto ao cabimento de cada uma de tais modalidades de defesa e os requisitos para a oposição de cada uma delas são diversos. No entanto, no caso a indevida conversão do procedimento não importou em prejuízo para nenhuma das partes porque houve apreciação das matérias alegadas pelos embargantes na petição inicial e pelos embargados na impugnação e foi observado o rito processual aplicável aos embargos de terceiros, sendo, pois, hipótese de aplicação do princípio pas de nulitte sans grief. 2. - O executado, até mesmo para defesa da condição de bem de família do imóvel penhorado, deve se valer dos embargos do devedor, não lhe sendo autorizada a via dos embargos de terceiro, por não se enquadrar na condição de terceiro. (STJ, AgInt no AREsp 556.180/PR, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, data do julgamento: 17-10-2017, data da publicação/fonte: DJe 20-10-2017). 3. - Não há falar em existência de coisa julgada quanto à alegada impenhorabilidade de bem de família, em razão do que restou decidido no agravo de instrumento n. 0111548-85.2010.8.08.0000 (035.10.111548-9), porque naquela oportunidade a impenhorabilidade restou afastada pelo fato de não haver prova suficiente do enquadramento do bem como tal, em conformidade com a Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990. 4. - A indicação do imóvel como garantia não implica em renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família, em razão da natureza de norma cogente, prevista na Lei n. º 8.009/90 (STJ, AgInt no RESP 1754525/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 21-11-2019, data da publicação/fonte: DJe 27-11-2019).
4. - Ao contrário do que se visualizava por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento, as provas existentes no processo demonstram que o imóvel constrito é usado como moradia pelos apelantes e enquadra-se na proteção ao bem de família conferida pela Lei n 8.009/1990. Não se faz necessário provar que o imóvel em que reside o devedor seja o único de sua propriedade para que se reconheça a impossibilidade de penhora do bem de família, uma vez que essa exigência inexiste no conjunto de normas que disciplina a matéria (STJ, AgInt no AREsp 909.458/SP, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta turma, data do julgamento: 30-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 04-06-2019).
5. - Reconhecida de ofício a ilegitimidade ativa do apelante Carlos Fernando Fontana. Recurso provido. (TJES; AC 0034321-40.2012.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 22/02/2022; DJES 11/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. ILEGITIMIDADE DO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. BEM DE FAMÍLIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O COMPULSAR DOS AUTOS REVELOU QUE ALÉM DOS ELEMENTOS DE PROVA COLACIONADOS NO FEITO JÁ SE MOSTRAREM SUFICIENTES PARA O JULGADOR EXERCER SEU JUÍZO DE CERTEZA EM RELAÇÃO AOS ASPECTOS QUE SE PRETENDIA PROVAR POR DEPOIMENTO PESSOAL, O MAGISTRADO FUNDAMENTOU SATISFATORIAMENTE, DE MODO PORMENORIZADO, A NEGATIVA DA PROVA TESTEMUNHAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. II. NÃO SE DESINCUMBIU O APELANTE EM COMPROVAR SUA IRRESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, VEZ QUE NÃO ACOSTOU QUALQUER DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE A ELIDIR SUA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. Ilegitimidade passiva rejeitada. III - Não havendo nos autos executivos qualquer suspensão de seu trâmite, especialmente com fundamento em ausência de bens penhoráveis dos executados, afastou-se a arguição de ocorrência da prescrição intercorrente. lV - Apenas a indicação da legislação adequada ao cálculo dos juros na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para satisfazer a exigência legal.
V - Há tempos o Tribunal da Cidadania manifesta o entendimento de que não se faz necessário provar que o imóvel em que reside o devedor seja o único de sua propriedade para que se reconheça a impossibilidade de penhora do bem de família, uma vez que essa exigência inexiste no conjunto de normas que disciplina a matéria, bastando a comprovação de que serve de efetiva residência.
VI - Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJES; AC 0008941-06.2007.8.08.0030; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 09/02/2021; DJES 05/03/2021).

REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL UTILIZADO COMO MORADIA. IMPENHORABILIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A finalidade da instituição do bem de família é assegurar uma residência digna ao devedor e sua família, tornando impenhorável um único imóvel utilizado para sua moradia permanente, podendo a constrição atingir os demais imóveis de propriedade do devedor. 2. O instituto, portanto, busca resguardar a moradia da entidade familiar, e não defender a pessoa do devedor. 3.
Nesses termos, para que o bem se torne insuscetível de penhora, basta que sirva de residência ao executado, não sendo necessário que ele comprove que se trata do único imóvel de sua propriedade (art. 1º da Lei nº 8.009/90). 4. Na hipótese dos autos, restou devidamente comprovado por meio de prova testemunhal, declaração de renda, mandado judicial cumprido, bem como certidão cartorial, que o embargante reside com sua família no imóvel objeto da constrição judicial.
5. Reexame conhecido para confirmar a r. Sentença. (TJES; RN 0041577-67.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des.
Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/01/2018; DJES 06/02/2018).

Nestes termos, o conjunto probatório carreado é suficiente para atestar que o bem imóvel deve ser inicialmente caracterizado como bem de família.

Ante o exposto, por serem despiciendas maiores considerações, respeitosamente inauguro a divergência e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, a fim de reconhecer que o imóvel sub judice é
bem de família e, por conseguinte, tornar insubsistente a constrição sobre os mesmos.

É como voto.

VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006058-66.2022.8.08.0000

AGVTE
S
:
IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA E CELIA TOSI DE OLIVEIRA

AGVDO:
ESTADO DO ESPÍRIO SANTO

RELATOR:
DES.CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por

IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA E CELIA TOSI DE OLIVEIRA
,
eis que irresignados com os termos da decisão que manteve a penhora do bem imóvel de sua propriedade, nos autos da Execução Fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(processo
nº 0015217-42.2005.8.08.0024)

Nas suas razões (evento nº 2905183), em síntese, aduziram os Agravantes que comprovado, através da prova documental encartada aos autos, que o bem penhorado e seu único imóvel e onde reside com sua família, motivo pelo qual requereu o provimento do recurso para desconstituí-la.

Cinge-se o recurso em aferir se o apartamento nº 602 - Avenida Antonio Gil Veloso, n.º 440, Ed. Jackeline Jantorno, Praia da Costa, Vila Velha - ES, CEP 29.101-010, penhorado nos autos da execução fiscal, deve ou não ser abarcado pela proteção legal prevista na Lei 8.009/1990

Como é cediço, a Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, em seu Art.1º, assim o define como
“
O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”.

No seu Art.5º, ainda complementa:
“
Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”.

Assente-se, outrossim, que é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é do devedor o ônus de trazer ao menos início de prova de que o imóvel penhorado se constitui em bem de família.

A propósito:

[...].
5. Tendo o devedor provado suficientemente (ab initio) que a constrição judicial atinge imóvel da entidade familiar, mostra-se equivocado exigir-se deste todo o ônus da prova, cabendo agora ao credor descaracterizar o bem de família na hipótese de querer fazer prevalecer sua indicação do bem à penhora. Precedentes.
6. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1806546/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021).

[...].
1. Tendo a devedora provado suficientemente (ab initio) que a constrição judicial atinge imóvel da entidade familiar, mostra-se equivocado exigir-se desta todo o ônus da prova, cabendo agora ao credor descaracterizar o bem de família na hipótese de querer fazer prevalecer sua indicação do bem à penhora.
[...].(REsp n. 1.014.698/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 17/10/2016).

E ainda, este Tribunal

[...].1
) A compreensão da apelante acerca do ônus de comprovação de que o imóvel em litígio era bem de família não se coaduna com a orientação firmada pelo STJ, segundo a qual incumbe ao devedor apenas trazer início de prova dos requisitos para caracterização do imóvel como bem de família, cabendo ao credor o ônus de produzir prova em contrário.
[....].(TJES, Classe: Apelação Cível, 024090391905, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

[...].
3. Nesse sentido caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, orientando que, para fins de proteção do bem de família de que trata a Lei 8.009/90, basta ao devedor apresentar início de prova de que o imóvel é destinado à residência da família, cabendo ao credor, de seu turno, o encargo de eventual descaracterização, para fazer prevalecer sua indicação à penhora
.
[...].(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190143641, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021).

No caso dos autos, contudo, os devedores, ora agravantes, anexaram às razões deste recurso, apenas um boleto de cobrança de cota condominial e uma fatura de energia elétrica, ambas com vencimento em setembro de 2021, bem como notificações de lançamento de IPTU dos anos de 2017 a 2021, o que não se pode considerar, sequer, como prova indiciária do alegado.

De registar, que em razão da alegação de residirem no imóvel, deveriam os Agravantes colacionar, além dos documentos anexados ao recurso, cópias de faturas de telefone, internet, TV a cabo, correspondências bancárias, declarações firmadas pelos confinantes ou pela administradora do condomínio, documentos que demonstrariam ao menos prova inicial da utilização do imóvel como sua residência atual e permanente, transferindo, assim, para o Agravado o ônus de descaracterizar a impenhorabilidade alegada.

Corroboraria ainda, no mínimo, uma “Certidão Positiva de Bens” emitida pelo Cartório do Registro Geral de Imóveis de Vila Velha, a confirmar que seriam proprietários de um único imóvel residencial no Município.

Não se olvide ainda, como bem consignou o togado primevo, consoante declaração de imposto de renda, bem como do termo de penhora anexado ao evento nº 2905328, verifica-se que os Agravantes possuem diversos outros imóveis, o que conspira em detrimento da impenhorabilidade alegada neste recurso.

Já decidiu esta colenda Câmara que
“
O fato do casal (a entidade familiar) possuir mais de uma residência impede que se invoque a proteção legal do bem de família. Inteligência do art. 5º da Lei n.º 8.009/90.
(Agravo de Instrumento, 011199005353, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2020, Data da Publicação no Diário: 08/03/2022)”

Por fim, com relação aos Embargos de Declaração anexados ao evento nº 3312677, o exame, pelo juízo
ad quem
, de documentos não submetidas ao crivo do juízo
a quo
, a toda evidência, viola o princípio do duplo grau de jurisdição, configurando, assim, nítida supressão de instância, ensejando, com efeito, o não conhecimento de pretensões deles decorrentes.

Nesse sentido, já se manifestou este órgão fracionário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. PENHORA DE BENS IMÓVEIS. INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO LEGAL DO BEM DE FAMÍLIA. ALEGADA IMPENHORABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. MATÉRIAS E PROVAS NOVAS SUSCITADAS DIRETAMENTE NO TRIBUNAL. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FALTA DE PROVA DE EXCESSO DE PENHORA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...].
3. Juntada de documentos novos diretamente no Tribunal para comprovação de que os imóveis penhorados seriam bens de família. 4. Não é possível que a parte agravante junte documentos novos diretamente no Tribunal, documentos estes não apreciados pelo Juiz da causa originária. Proibição da ocorrência de supressão de instância, com discussão no Órgão ad quem de temas que devem ser, primeiro, submetidos ao crivo do Órgão a quo. Precedente do e. TJES.
[...]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199005353, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/06/2020, Data da Publicação no Diário: 08/03/2022)

E ainda as demais Câmaras Cíveis deste Tribunal:

[....].
II - As argumentações e os documentos ditos objeto de omissão no julgado, não foram levados ao conhecimento do Juízo a quo, ao menos não ao tempo da decisão recorrida, tanto assim o é que os trazem à baila os Agravantes sob o pálio de tratarem-se de fatos novos, conhecidos apenas após o manejo do presente agravo de instrumento. Supressão de instância
. [....].(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 014199002941, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022).

[...].
2 Conforme reiteradamente decidido por este sodalício, [...]a jurisprudência predominante no âmbito deste egrégio TJES não admite a análise de documento novo juntado pela parte e que não tenha sido apreciado pelo magistrado prolator do ato impugnado, sob pena de supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio[...] (TJES, Classe: Agravo AI 0025408-92.2018.8.08.0024, Relatora JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 31/05/2019)
[...].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199002953, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

[...].
2) Não se admite a análise, pelo tribunal ad quem, de documentos não apreciados pela instância de origem quando da prolação da decisão recorrida, ainda que cronologicamente novos, sob pena de supressão de instância. Precedentes do STJ e desse TJ/ES
. [...].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189001661, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018).

Por todo o exposto,
nego provimento
ao recurso, mantendo, assim, a penhora do imóvel, julgando, ainda, prejudicado os Embargos de Declaração.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

Relator

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006058-66.2022.8.08.0000

AGVTE
S
:
IDMAR BARBOSA DE OLIVEIRA E CELIA TOSI DE OLIVEIRA

AGVDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. PROVA AUSENTE. CONSTRIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É ônus do Devedor a prova indiciária de que o imóvel penhorado se constitui em bem de família.

2. Hipótese dos autos em que os Agravantes não comprovaram que o bem penhorado seria o seu único imóvel, bem como que nele residem, olvidando-se, para tanto, de anexar cópias de faturas de telefone, internet, TV a cabo, correspondências bancárias, declarações firmadas pelos confinantes ou pela administradora do condomínio, documentos que demonstrariam ao menos prova inicial da utilização do imóvel como sua residência atual e permanente, transferindo, assim, para o Agravado o ônus de descaracterizar a impenhorabilidade alegada.

3. Não se admite a análise de documento novo que não fora apreciado pelo magistrado prolator do ato impugnado, sob pena de violação a devolutividade limitada do recurso de agravo de instrumento e supressão de instância, vedados pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes do TJES.

4. Recurso conhecido e desprovido. Embargos declaratórios prejudicados.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.