Tribunal: TJES
Processo: 0035310-40.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – COMPRA E VENDA DE LOTE – NEGÓCIO JURÍDICO DESCOBERTO APÓS O ÓBITO DO ADQUIRENTE – ALEGADA VENDA EM DUPLICIDADE – RESCISÃO CONTRATUAL FUNDADA NO INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS – PAGAMENTOS NÃO COMPROVADOS – ÔNUS DO AUTOR – RESCISÃO CONTRATUAL OPERADA REGULARMENTE – MORA EX RE – INCIDÊNCIA DO ART. 394 DO CÓDIGO CIVIL – RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUALQUER PAGAMENTO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, isto é, toda postulação deve ser instruída com a documentação suficiente para provar o fato que lhe dá suporte.

2)
O deslinde da controvérsia reside na prova do pagamento pelo lote, tendo em vista que a requerida sustenta, na peça de defesa, que o negócio jurídico foi desfeito em virtude da falta de pagamento pelo comprador [Sr. Antonio Chaves, falecido marido da demandante], conforme consta da ficha intitulada “Lotes Cancelados”, da qual figura o lote adquirido pelo cônjuge da demandante no dia 02/08/1978.

3)
Descabe falar em conduta antijurídica da requerida pautada na venda do lote em duplicidade, uma vez que, sem prova do pagamento pela aquisição do lote (CPC, art. 373, I), não é possível imputar a prática de ato ilícito ao se promover a venda do imóvel a outra pessoa.

4
)
O art. 32 da Lei nº 6.766/79 foi implicitamente afastada na sentença ao considerar o Juízo de 1º grau que a mora caracterizou-se
ex re
, isto é, não dependia de qualquer ato do credor, diante da expressa previsão da Cláusula Quarta do contrato de compra e venda

5)
Por se tratar de contratação aperfeiçoada há mais de 40 (quarenta) anos, é precária a prova documental relacionada ao negócio jurídico, o que torna desarrazoado exigir que a demandada possua em seus arquivos eventual notificação enviada ao Sr. Antônio Chaves, porquanto afirma ter apenas o singelo controle de “Lotes Cancelados” anexado aos autos, ao passo que a apelante noticia que só teve conhecimento da compra e venda após o óbito do cônjuge e desconhece eventual notificação
ex persona
.

6)
Não há meios de se apurar o que foi efetivamente pago pelo Sr. Antonio Chaves, para fins de restituição à sua sucessora, diante da precária prova documental referente ao negócio jurídico celebrado no ano de 1978, haja vista que nenhum dos litigantes ostenta comprovantes dos pagamentos alegadamente realizados, ainda que representados por meros recibos ou outro documento qualquer.

7)
À falta de execução da nota promissória entregue como pagamento, presume-se não terem sido adimplidas as parcelas pactuadas ou, ainda que pagas algumas delas, inexiste mínima prova nesse sentido o arcabouço probatório, o que enseja o julgamento de improcedência do pedido de indenização por danos materiais, ficando prejudicado, via reflexa, o pretendido ressarcimento por dano moral.

8)
Apelação cível conhecida e desprovida.

ACORDA
a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e
negar provimento à apelação cível
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035310-40.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: NILCE MERLO CHAVES
APELADO: DALLA BERNARDINA IMOBILIARIA COMERCIO E INCORPORACOES LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
apelaç
ão
cível
interposta por
Nilce Merlo Chaves

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória/ES (fls. 99/116), integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos (fls. 133/133-v), que julgou improcedentes os pedidos na presente “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
” ajuizada em face de
Dalla Bernardina Imobiliária, Comércio e Incorporações
.

Nas razões recursais (fls. 136/149), sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
com o óbito de seu cônjuge, descobriu que este havia adquirido o imóvel litigioso e, no intuito de realizar a sobrepartilha do bem, obteve certidão de ônus que comprova estar registrado em nome de José Natal Costa, mediante contrato de compra e venda celebrado em 1990, o que caracteriza venda do imóvel em duplicidade pela apelada;
(ii)
descabe a alegação da requerida, na contestação, de que o negócio jurídico foi desfeito por inadimplência do comprador;
(iii)
nem sequer houve registro do contrato de compra e venda perante o cartório competente, conforme prevê a Lei nº 6.766/79;
(iv)
não foi cumprida pela requerida a obrigação de transferir o domínio do imóvel após ser pago o preço;
(v)
não houve comunicação do suposto inadimplemento que teria ensejado o cancelamento do contrato;
(vi)
há informação de que o imóvel foi transferido a terceiro pelo Sr. José Natal, sendo cabível a compensação pecuniária a que faz jus caso não lhe entregue a escritura definitiva do imóvel;
(vii)
o dano material foi comprovado diante do pagamento do preço, tendo o imóvel sido avaliado em R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) há 5 (cinco) anos; (
viii)
houve conduta dolosa por parte da requerida, que se aproveitou de o imóvel estar desocupado para vendê-lo a novo interessado;
(ix)
o enriquecimento sem causa da apelada está comprovado por ter recebido, por duas vezes, pela venda do mesmo imóvel;
(x)
também se encontra demonstrado o dano moral que sofreu, devendo ser ressarcida pela requerida; e
(xi)
deve ser reformada a sentença a fim de julgar procedentes os pedidos, mediante a outorga da escritura definitiva do imóvel ou o ressarcimento dos danos materiais sofridos, além de indenização por dano moral.

Foram apresentadas contrarrazões pela apelada (fls. 157/160), em prol do desprovimento do recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta

para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelaç
ão cível
interposta por
Nilce Merlo Chaves

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos, que julgou improcedentes os pedidos formulados na presente “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
” ajuizada em face de
Dalla Bernardina Imobiliária, Comércio e Incorporações
.

Nas razões recursais, sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
com o óbito de seu cônjuge, descobriu que este havia adquirido o imóvel litigioso e, no intuito de realizar a sobrepartilha do bem, obteve certidão de ônus que comprova estar registrado em nome de José Natal Costa, mediante contrato de compra e venda celebrado em 1990, o que caracteriza venda do imóvel em duplicidade pela apelada;
(ii)
descabe a alegação da requerida, na contestação, de que o negócio jurídico foi desfeito por inadimplência do comprador;
(iii)
nem sequer houve registro do contrato de compra e venda perante o cartório competente, conforme prevê a Lei nº 6.766/79;
(iv)
não foi cumprida pela requerida a obrigação de transferir o domínio do imóvel após ser pago o preço;
(v)
não houve comunicação do suposto inadimplemento que teria ensejado o cancelamento do contrato;
(vi)
há informação de que o imóvel foi transferido a terceiro pelo Sr. José Natal, sendo cabível a compensação pecuniária a que faz jus caso não lhe seja entregue a escritura definitiva do imóvel;
(vii)
o dano material foi comprovado diante do pagamento do preço, tendo o imóvel sido avaliado em R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) há 5 (cinco) anos; (
viii)
houve conduta dolosa por parte da requerida, que se aproveitou de o imóvel estar desocupado para vendê-lo a novo interessado;
(ix)
o enriquecimento sem causa da apelada está comprovado por ter recebido, por duas vezes, pela venda do mesmo imóvel;
(x)
também se encontra demonstrado o dano moral que sofreu, devendo ser ressarcida pela requerida; e
(xi)
deve ser reformada a sentença a fim de julgar procedentes os pedidos, mediante a outorga da escritura definitiva do imóvel ou o ressarcimento dos danos materiais sofridos, além de indenização por dano moral.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao conteúdo meritório. Vejamos.

In casu
, relata a demandante ter descoberto, após o óbito de seu marido, que este havia comprado um lote da requerida, identificado na petição inicial como Lote 17, da Quadra G, do loteamento “Balneário Serramar”, bairro Nova Almeida, Serra/ES e, ao obter certidão cartorária para fins de realizar a sobrepartilha do bem, veio ao seu conhecimento de que o imóvel se encontra registrado em nome do Sr. José Natal Costa, o que caracterizaria, segundo sua narrativa, a sua venda em duplicidade.

Diante disso, requer a condenação da requerida a entregar-lhe a escritura pública definitiva do imóvel ou ser ressarcida pelos danos materiais sofridos, além de indenização por danos morais, o que foi rechaçado no Juízo de 1º grau.

A razão posta-se ao lado da juíza sentenciante ao julgar improcedentes os pedidos. Explico.

Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, isto é, toda postulação deve ser instruída com a documentação suficiente para provar o fato que lhe dá suporte.

Embora cause estranheza o fato de a demandante desconhecer, até depois do óbito do cônjuge em 20/05/2000 (fl. 22), a compra do lote ocorrida em 1978, ou seja, há mais de 20 (vinte) anos, sua justificativa é que sempre coube ao seu falecido marido a administração dos assuntos financeiros da família, o que é também razoável, apesar de afirmar com segurança que houve o pagamento integral do preço convencionado pelo imóvel, o que, repito, é negado pela requerida.

A meu ver, o deslinde da controvérsia reside na prova do pagamento pelo lote, tendo em vista que a requerida sustenta, na peça de defesa, que o negócio jurídico foi desfeito em virtude da falta de pagamento pelo comprador [Sr. Antonio Chaves, falecido marido da autora], conforme consta da ficha intitulada “Lotes Cancelados” (fl. 84), da qual figura o lote adquirido pelo cônjuge da demandante no dia 02/08/1978 (fls. 27/28).

Apesar de consignada na sentença a incontrovérsia em relação à falta de pagamento do preço convencionado, verifico que a apelante alega fazer jus à escritura definitiva do lote por ter sido adimplido integralmente o valor, cuja prova, todavia, não emergiu nos autos, por quaisquer dos meios admissíveis (CC, art. 320), só havendo a mera alegação de que o preço pelo lote foi pago pelo falecido Sr. Antonio Chaves.

Por outro lado, descabe exigir da demandada a prova negativa de que não recebeu o pagamento pelo lote e, por isso, recolocou-o à venda, com sua aquisição em 1990 pelo Sr. José Natal Costa (fls. 30/33).

Dessa forma, descabe falar em conduta antijurídica da requerida pautada na venda do lote em duplicidade, uma vez que, sem prova do pagamento pela aquisição do lote (CPC, art. 373, I), não é possível imputar a prática de ato ilícito ao se promover a venda do imóvel a outra pessoa.

Acerca da aventada irregularidade da rescisão contratual, igualmente não assiste razão à apelante.

Argumenta a apelante não ter havido manifestação judicial acerca do art. 32 da Lei nº 6.766/79
1
, que exige a constituição em mora do devedor inadimplente para que o contrato de compra e venda possa ser rescindido após 30 (trinta) dias, o que não teria sido observado pela requerida.

A disposição legal em comento foi implicitamente afastada na sentença ao considerar o Juízo de 1º grau que a mora caracterizou-se
ex re
, isto é, não dependia de qualquer ato do credor, diante da expressa previsão da Cláusula Quarta do contrato de compra e venda (fl. 109).

Aquiesço à conclusão da douta magistrada, pois preconiza o art. 394 do Código Civil que considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento “
no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer
”, ao passo que o art. 397 do mesmo Codex esclarece que “
o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor
”.

Por se tratar de contratação aperfeiçoada há mais de 40 (quarenta) anos, é precária a prova documental relacionada ao negócio jurídico, o que torna desarrazoado exigir que a demandada possua em seus arquivos eventual notificação enviada ao Sr. Antônio Chaves, porquanto afirma ter apenas o singelo controle de “Lotes Cancelados” anexado aos autos (fl. 34), ao passo que a apelante noticia que só teve conhecimento da compra e venda após o óbito do cônjuge e desconhece eventual notificação
ex persona
.

Por fim, cumpre-nos verificar se a apelante faz jus ao ressarcimento por danos materiais, que corresponderia a restituição de algum valor por força da rescisão contratual, uma vez que a compra e venda do lote foi assim pactuada:

(i)
sinal de Cr$ 3.500,00 (três mil e quinhentos cruzeiros) no ato da assinatura do contrato;

(ii)
nota promissória no valor de Cr$ 69.500,00 (sessenta e nove mil e quinhentos reais), a ser resgatada mediante o pagamento de 37 (trinta e sete) prestações assim distribuída: 1 (uma) de Cr$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) vencível no dia 30/09/1978; 12 (doze) parcelas de Cr$ 1.200,00 (um mil e duzentos cruzeiros) a partir de 30/10/1978; 12 (doze) de Cr$ 1.800,00 (um mil e oitocentos cruzeiros) a partir de 30/10/1979; e 12 (doze) de Cr$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos cruzeiros) a partir de 30/10/1980 (fl. 27).

Como dito, o contrato de compra e venda foi considerado “cancelado” (
rectius
: rescindido) por ter ocorrido a hipótese prevista na sua Cláusula Quarta, a saber, o atraso no pagamento de quaisquer das prestações por tempo superior a 90 (noventa) dias de seu vencimento.

A princípio, o inadimplemento das obrigações assumidas pelo promitente comprador do imóvel enseja a rescisão do contrato e o consequente o restabelecimento das partes ao estado anterior, com a devolução das prestações pagas pelo promitente comprador, observando-se o abatimento pela perda do valor do sinal (CC, art. 418), bem como a reintegração da posse do imóvel em favor do promitente vendedor.

Todavia, não há meios de se apurar o que foi efetivamente pago pelo Sr. Antonio Chaves, para fins de restituição à sua sucessora, repito, diante da precária prova documental referente ao negócio jurídico celebrado no ano de 1978, tendo em vista que nenhum dos litigantes ostenta comprovantes dos pagamentos alegadamente realizados, ainda que representados por meros recibos ou outro documento qualquer.

Nesse cenário, considero ser acertada a conclusão da juíza sentenciante de que, à falta de execução da nota promissória entregue como pagamento, presume-se não terem sido adimplidas as parcelas pactuadas ou, ainda que pagas algumas delas, inexiste mínima prova nesse sentido o arcabouço probatório, o que enseja, de fato, o julgamento de improcedência do pedido de indenização por danos materiais, ficando prejudicado, via reflexa, o pretendido ressarcimento por dano moral.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
arbitro honorários sucumbenciais recursais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC, art. 85, §11), com isso majorando a verba honorária, arbitrada em 50% da URH para ações ordinárias em geral, para 70% da URH para a mesma espécie de serviço advocatício.

Ante o exposto,
conheço
d
a apelação cível
e lhe nego provimento
.

É como voto
.

1
Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor.

§ 1º. Para os fins deste artigo o devedor-adquirente será intimado, a requerimento do credor, pelo Oficial do Registro de Imóveis, a satisfazer as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionados e as custas de intimação.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – COMPRA E VENDA DE LOTE – NEGÓCIO JURÍDICO DESCOBERTO APÓS O ÓBITO DO ADQUIRENTE – ALEGADA VENDA EM DUPLICIDADE – RESCISÃO CONTRATUAL FUNDADA NO INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS – PAGAMENTOS NÃO COMPROVADOS – ÔNUS DO AUTOR – RESCISÃO CONTRATUAL OPERADA REGULARMENTE – MORA EX RE – INCIDÊNCIA DO ART. 394 DO CÓDIGO CIVIL – RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUALQUER PAGAMENTO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, isto é, toda postulação deve ser instruída com a documentação suficiente para provar o fato que lhe dá suporte.

2)
O deslinde da controvérsia reside na prova do pagamento pelo lote, tendo em vista que a requerida sustenta, na peça de defesa, que o negócio jurídico foi desfeito em virtude da falta de pagamento pelo comprador [Sr. Antonio Chaves, falecido marido da demandante], conforme consta da ficha intitulada “Lotes Cancelados”, da qual figura o lote adquirido pelo cônjuge da demandante no dia 02/08/1978.

3)
Descabe falar em conduta antijurídica da requerida pautada na venda do lote em duplicidade, uma vez que, sem prova do pagamento pela aquisição do lote (CPC, art. 373, I), não é possível imputar a prática de ato ilícito ao se promover a venda do imóvel a outra pessoa.

4
)
O art. 32 da Lei nº 6.766/79 foi implicitamente afastada na sentença ao considerar o Juízo de 1º grau que a mora caracterizou-se
ex re
, isto é, não dependia de qualquer ato do credor, diante da expressa previsão da Cláusula Quarta do contrato de compra e venda

5)
Por se tratar de contratação aperfeiçoada há mais de 40 (quarenta) anos, é precária a prova documental relacionada ao negócio jurídico, o que torna desarrazoado exigir que a demandada possua em seus arquivos eventual notificação enviada ao Sr. Antônio Chaves, porquanto afirma ter apenas o singelo controle de “Lotes Cancelados” anexado aos autos, ao passo que a apelante noticia que só teve conhecimento da compra e venda após o óbito do cônjuge e desconhece eventual notificação
ex persona
.

6)
Não há meios de se apurar o que foi efetivamente pago pelo Sr. Antonio Chaves, para fins de restituição à sua sucessora, diante da precária prova documental referente ao negócio jurídico celebrado no ano de 1978, haja vista que nenhum dos litigantes ostenta comprovantes dos pagamentos alegadamente realizados, ainda que representados por meros recibos ou outro documento qualquer.

7)
À falta de execução da nota promissória entregue como pagamento, presume-se não terem sido adimplidas as parcelas pactuadas ou, ainda que pagas algumas delas, inexiste mínima prova nesse sentido o arcabouço probatório, o que enseja o julgamento de improcedência do pedido de indenização por danos materiais, ficando prejudicado, via reflexa, o pretendido ressarcimento por dano moral.

8)
Apelação cível conhecida e desprovida.

ACORDA
a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e
negar provimento à apelação cível
.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.