Tribunal: TJES
Processo: 0000377-55.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO. FRAÇÃO READEQUADA. FORMA PRIVILEGIADA AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Partindo da premissa de que o Código Penal não traz as frações mínimas e máximas a serem consideradas quando da aplicação de agravantes ou atenuantes, cabe ao magistrado, atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, fixar o
quantum
razoável e proporcional ao encontro da pena intermediária. Inexistindo motivação idônea sem sentido contrário, a fração de 1/6 (um sexto) é a adequada para cada uma dessas circunstâncias, seja majorando, seja reduzindo a reprimenda. Precedentes do STJ.

2.
A nocividade da droga apreendida e as ações penais em andamento de tráfico de entorpecentes, com o envolvimento, quando menor, em ato infracional análogo a tráfico, afastam a forma privilegiada do crime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000377-55.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IGOR ALMEIDA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0000377-55.2019.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IGOR ALMEIDA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por

Igor Almeida da Silva
em razão da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, condenando-o à pena de
5
anos e
6
meses de reclusão e
500
dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Cinge-se o apelo ao suposto
excesso na fixação da pena
, motivo pelo qual deveria ser reformada a sentença, com
a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas)
.

Às folhas 186/190, contrarrazões.

A douta Procuradoria de Justiça opina no sentido de que seja
negado provimento ao recurso
.

É, no essencial, o relatório. À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000377-55.2019.8.08.0050

APELANTE: IGOR ALMEIDA DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Igor Almeida da Silva
interpôs apelação contra a sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Viana, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, condenando-o à pena de
5
anos e
6
meses de reclusão e
500
dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

De acordo com a denúncia, em 03/02/2019, no bairro Soteco, Vitória/ES, o apelante foi preso em flagrante ao
trazer consigo
03 buchas de maconha e 28 pedras de crack, além de R$220,00 provenientes do tráfico de drogas.

Nesta instância
, pretende-se única e exclusivamente a reforma da sentença para
a)
que a pena-base seja fixada no mínimo legal e
b)
a incidência da fração relativa ao tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06).

O recurso merece provimento, ao menos parcialmente.

Quanto à tese de reforma da pena-base, não há necessidade de debate. Embora um dos cernes da discussão neste apelo esteja ligado à 1ª etapa da dosimetria da pena,
com o objetivo de fixá-la no mínimo legal
, observo que, na segunda fase, há reparo a ser realizado. Embora não tenha sido atacado pela defesa, equivocou-se o juízo de origem
ao não apresentar fundamentação que justificasse a aplicação de fração diversa de 1/6 na segunda fase da dosimetria
, o que, por si só,
com a readequação da fração,

já reduzirá a pena no mínimo legal.

Na hipótese dos autos,
encontrada a pena-base no patamar de 6 anos de reclusão e multa
– o juízo de 1º grau, na segunda fase da dosimetria fixou 5 anos e 6 meses,
incidindo, assim, a confissão espontânea
em uma fração desproporcional e menor que 1/6.

Partindo da premissa de que o Código Penal não traz as
frações
mínimas
e
máximas
a serem consideradas quando da aplicação de agravantes ou atenuantes, cabe ao magistrado, atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, fixar o
quantum

razoável e proporcional
ao encontro da pena intermediária. Nesse caminho, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que
a fração de 1/6 seria adequada para cada uma dessas circunstâncias
, seja majorando, seja reduzindo a reprimenda.

Vejamos julgado da
instância superior
:

O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. O art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado nenhum valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao quantum de redução. A doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a quantidade de diminuição de pena pela incidência da atenuante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição em decorrência das agravantes e das atenuantes, a fração de 1/6 mostra-se razoável e proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a redução da pena em somente 1/18 em decorrência da atenuante da confissão espontânea. (STJ, REsp 1493789/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015)

Diante disso, firmou-se entendimento no sentido de que “é razoável a redução da pena, pela aplicação da
atenuante de confissão
,
no patamar de 1/6.
” (STJ, AgRg no AREsp 1917616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Desta forma, ainda que a confissão
não
assegure a redução na segunda fase da dosimetria em
patamar razoável de 1/6
a incidência de fração inferior a esta exigiria
motivação idônea para tanto,
o que não há
.
Fixando a pena-base em 6 anos, limitou-se o julgador a afirmar que reduziria a sanção em
apenas 6 meses,
em razão da confissão,
valor dosimétrico que representaria a metade do mínimo legal,

o que revela a necessidade de reparo da sentença nesse particular.

Assim, encontro a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Quanto ao pleito atinente à terceira fase da dosimetria, consistente no reconhecimento da
causa especial de diminuição de pena
(artigo 33, §4º, da Lei de Drogas),
melhor sorte não socorre o recorrente.

Insta salientar que a
primariedade
do réu não é o único requisito a ser observado quando da análise da
incidência, ou não, do benefício.
A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que,
além de primário,

“
não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa.”

No caso, a
nocividade
da droga apreendida
, somada
à existência de
outra ação penal em curso também pela prática de tráfico de entorpecentes
(identificada na sentença condenatória do Juízo de piso)
, demonstra que
o réu não se enquadra no conceito do criminoso eventual.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
:

A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (STJ, HC 376.915/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 08/05/2017)

Além disso, o fato também de o acusado ter praticado
ato infracional análogo ao tráfico quando adolescente
(n.° 0006788-56.2015.8.08.0050), comprova que o denunciado se dedica a atividade criminosa,
afastando-se, assim, a possibilidade de aplicação do §4° do artigo 33 da lei 11.343/06.

Ante isso, o STJ entende que
“os atos infracionais também podem ser considerados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e, portanto, podem ser utilizados para justificar o afastamento do redutor previsto no artigo 33, 4°, da Lei n. 11.34312006”
. (AgRg no HC 612.884/SP Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

Ora, em juízo, o próprio apelante confessou que participava do tráfico de drogas e que os policiais o conheciam de outras abordagens realizadas (mídia nos autos). Isso, sem dúvida, demonstra que
o réu não se enquadra no conceito do traficante
eventual
.

Pelo exposto,
conheço do presente recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento
, a fim de, fazendo incidir a circunstância atenuante da confissão espontânea em 1/6, fixar a pena definitiva em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto
.

É como voto.

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO. FRAÇÃO READEQUADA. FORMA PRIVILEGIADA AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Partindo da premissa de que o Código Penal não traz as frações mínimas e máximas a serem consideradas quando da aplicação de agravantes ou atenuantes, cabe ao magistrado, atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, fixar o
quantum
razoável e proporcional ao encontro da pena intermediária. Inexistindo motivação idônea sem sentido contrário, a fração de 1/6 (um sexto) é a adequada para cada uma dessas circunstâncias, seja majorando, seja reduzindo a reprimenda. Precedentes do STJ.

2.
A nocividade da droga apreendida e as ações penais em andamento de tráfico de entorpecentes, com o envolvimento, quando menor, em ato infracional análogo a tráfico, afastam a forma privilegiada do crime.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.