Tribunal: TJES
Processo: 5004776-27.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária; Financiamento de Produto
Data de julgamento: 2022-02-03

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004776-27.2021.8.08.0000

Recorrente: Paulo Felipe Inácio dos Santos

Recorrida: Caixa Consórcios S/A - Administradora de Consórcios

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL ENTREGUE NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. VALIDADE. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.

I.
A mera alegação da parte de que a notificação extrajudicial não fora por ele recebida, eis que, teria sido subscrita por terceiro desconhecido, não é suficiente para infirmar a validade da constituição em mora, tendo em vista que o artigo 2º, § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/69 prevê que, para comprovação da mora, é dispensável o recebimento da notificação pelo próprio devedor, bastando que seja entregue no endereço indicado no ato de celebração do contrato, tal como ocorrido na hipótese
.

II.
Na espécie, a Notificação Extrajudicial foi enviada pela Instituição Financeira para o endereço do Recorrente constante no instrumento contratual (Rua dos Bem-te-vis, n. 71, Porto Canoa, Serra/ES – id. 1594418, pg. 04
)
,
tendo sido recebida no dia 1°/02/2021,

conforme Aviso de Recebimento – id.
1594418, pg. 05
-, afigurando-se escorreita a constituição em mora do devedor.

III.

“E
m julgamento proferido no Recurso Especial 1.622.555/MG (Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ acórdão Ministro. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16/3/2017), a Segunda Seção concluiu pela impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial aos contratos celebrados com base no Decreto-Lei 911/1969.”
(
STJ
; AgInt no REsp 1829405/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020)..

IV.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004776-27.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PAULO FELIPE INACIO DOS SANTOS
AGRAVADO: CAIXA CONSORCIOS S.A ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S.A
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004776-27.2021.8.08.0000

Recorrente: Paulo Felipe Inácio dos Santos

Recorrida: Caixa Consórcios S/A - Administradora de Consórcios

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

PAULO FELIPE INÁCIOS DOS SANTOS
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de
DECISÃO
(id. 1594411, pgs. 06/07) proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE SERRA/ES
nos autos da
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
ajuizada por
CAIXA CONSÓRCIOS S/A – ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS
,
cujo
decisum
deferiu o requerimento liminar de busca e apreensão do veículo, por considerar preenchidos os pressupostos contidos no Decreto-Lei n° 911/69.

Em suas razões, o Recorrente sustenta, em apertada síntese: (
I
)
“
o nome expresso na notificação extrajudicial, é do ora agravante, porém o mesmo nunca recebeu qualquer tipo de notificação extrajudicial, e o mesmo declara que a letra na notificação extrajudicial informando, como recebedor PAULO FELIPI INACIO DO SANTO, e o número de documento de identidade 2294833 ES, com data de recebimento 01/02/2021, não lhe pertence, ou seja, o ora Agravante nunca foi notificado”
; (
II
)
“
fica clara a possibilidade da incidência da teoria do adimplemento substancial”
,
“visto que reconhecidamente e conforme documentação juntada pela própria Agravada as folhas 09 dos autos, o Agravante quitou mais de 79% (setenta e nove por cento) do valor total do contrato”.

Diante de tais fundamentos, requer seja concedido o efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento e, no mérito, lhe seja conferido provimento.

Decisão (id. 1665827) indeferindo
o pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo almejado no presente recurso.

Contraminuta (id. 1736525) postulando o desprovimento recursal.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 09 de dezembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004776-27.2021.8.08.0000

Recorrente: Paulo Felipe Inácio dos Santos

Recorrida: Caixa Consórcios S/A - Administradora de Consórcios

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Conforme relatado,

PAULO FELIPE INÁCIOS DOS SANTOS
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de
DECISÃO
(id. 1594411, pgs. 06/07) proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE SERRA/ES
nos autos da
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
ajuizada por
CAIXA CONSÓRCIOS S/A – ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS
,
cujo
decisum
deferiu o requerimento liminar de busca e apreensão do veículo, por considerar preenchidos os pressupostos contidos no Decreto-Lei n° 911/69.

Em suas razões, o Recorrente sustenta, em apertada síntese: (
I
)
“
o nome expresso na notificação extrajudicial, é do ora agravante, porém o mesmo nunca recebeu qualquer tipo de notificação extrajudicial, e o mesmo declara que a letra na notificação extrajudicial informando, como recebedor PAULO FELIPI INACIO DO SANTO, e o número de documento de identidade 2294833 ES, com data de recebimento 01/02/2021, não lhe pertence, ou seja, o ora Agravante nunca foi notificado”
; (
II
)
“
fica clara a possibilidade da incidência da teoria do adimplemento substancial”
,
“visto que reconhecidamente e conforme documentação juntada pela própria Agravada as folhas 09 dos autos, o Agravante quitou mais de 79% (setenta e nove por cento) do valor total do contrato”.

Diante de tais fundamentos, requer seja concedido o efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento e, no mérito, lhe seja conferido provimento.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, restou exarada a Decisão (id. 1665827) indeferindo
o pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo almejado no presente recurso
, cujo trecho se colaciona com vistas a integrar os fundamentos do presente Voto
, in verbis:

“Presentes, pois, os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de concessão de efeito suspensivo/ativo.

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou concessão de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,
in verbis
:

“
Artigo 1.019
. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I -
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris)
e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).

Com efeito, verifica-se que o objeto da controvérsia, em sede de juízo preliminar, baseia-se em na discussão sobre a apontada nulidade da constituição em mora por meio do envio de Telegrama (Notificação Extrajudicial) pela própria credora, assim como em relação à possibilidade de aplicação, ao caso, da teoria do adimplemento substancial.

Com efeito, cumpre salientar que o Decreto-Lei n.º 911/69 exigia, para fins de comprovação da mora do devedor, notificação extrajudicial encaminhada ao seu endereço por meio de Cartório de Títulos e Documentos ou, a critério do credor, pelo protesto do título.

Neste sentido a redação original do § 2º do artigo 2º, do Decreto-lei n.º 911/69:

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Ocorre que a disposição legal que exigia, para fins de comprovação da mora do devedor, Carta Registrada enviada por Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, foi alterada pela Lei nº 13.043/2014. Atualmente, o § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/69 assim estabelece:

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento
e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

A rigor, na atual redação do supracitado dispositivo legal, o próprio credor pode enviar a Notificação Extrajudicial para o endereço do devedor, devendo apenas registrar a correspondência e a instruir com Aviso de Recebimento.

É de se destacar que o entendimento ora esposado encontra amparo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DECRETO-LEI N.º 911/69 CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR MEIO DE TELEGRAMA CONCLUSÃO PELA IMPOSSIBILIDADE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO JULGADOR APLICAÇÃO DO INCISO II DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO ACÓRDÃO REFORMADO
POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA POR MEIO DE TELEGRAMA FINALIDADE DA LEI ATENDIDA APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA.

1.
Juízo de retratação exercido por força de decisão do Vice-Presidente proferida nos termos do inciso II do art. 1.030 do CPC.

2.
Ação de busca e apreensão fundada no Decreto-lei n.º 911/69 (DL 911/69).

3.
Comprovação da constituição em mora do devedor realizada por telegrama.

4 Entendimento originário que não admitia a constituição em mora do devedor por meio de telegrama.

5. Mudança de entendimento em razão da atual disposição estabelecida no § 2º do art. 2º do DL 911/69, que exige, para fins de comprovação da mora, carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

6. Sendo possível constatar que o telegrama foi enviado e recebido no endereço do devedor, a finalidade da lei resta atendida, restando comprovada a sua constituição em mora
.

7.
Juízo positivo de retratação com alteração do Acórdão antes prolatado e julgamento de não provimento do apelo interposto.

(
TJES
, Classe: Apelação, 047150062744, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2018, Data da Publicação no Diário: 19/11/2018)

Sobreleva acentuar ainda que
a mera alegação da parte de que a notificação extrajudicial não fora por ele recebida, eis que, teria sido subscrita por terceiro desconhecido, não é suficiente para infirmar a validade da constituição em mora
, tendo em vista que
o artigo 2º,
§ 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/69 prevê que, para comprovação da mora, é dispensável o recebimento da notificação pelo próprio devedor, bastando que seja entregue no endereço indicado no ato de celebração do contrato, tal como ocorrido na hipótese
.

Neste sentido, inclusive, vem decidindo a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a teor dos seguintes arestos,
in verbis
:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO CIVIL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA RECURSO CONHECIDO PROVIMENTO NEGADO.

1.

Dispõe o §2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69 que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. Assim, para a validade do ato de constituição do devedor em mora, necessário que o credor comprove que tenha encaminhado a notificação para o mesmo endereço registrado no contrato e que a carta registrada tenha sido recebida naquele logradouro,
ainda que por terceiro
.

2.
A jurisprudência tem entendido que (1) o Decreto-Lei n.º 911/67 não exige que a Ação de Busca e Apreensão seja instruída com o contrato original firmado entre as partes e que (2) a documentação juntada por cópia, ainda que não autenticada, possui presunção relativa de autenticidade, cabendo à parte contrária impugná-la caso entenda pertinente. Precedentes.

3.
O entendimento jurisprudencial do c. STJ, em precedente submetido ao rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que nos contratos firmados na vigência da Lei 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial , sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. (REsp 1.418.593/MS, rel. ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/5/14, DJe 27/5/14).

4.
Restando comprovado o inadimplemento do devedor o qual fora devidamente notificado e regulamente constituído em mora, a manutenção da liminar de busca e apreensão inicialmente deferida é medida que se impõe.

5
. Recurso conhecido e improvido.

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004243, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIARIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA DO DEVEDOR COMPROVADA. CONCESSÃO LIMINAR DA MEDIDA. ART. 3º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969.

1.
- Nos termos do artigo 3º, caput, do Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, que será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

2.
- Assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça que O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor (REsp 1828778/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27-08-2019, DJe 29-08-2019).

3.
-
Logo, estando demonstrada a remessa da notificação extrajudicial para o endereço do réu declinado no contrato em que foi pactuada a alienação fiduciária, a mora está comprovada, embora o aviso de recepção daquele documento esteja assinado por terceira pessoa.

4.
- Recurso provido.

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 012199001079, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020)

Na espécie, a Notificação Extrajudicial foi enviada pela Instituição Financeira para o endereço do Recorrente constante no instrumento contratual (Rua dos Bem-te-vis, n. 71, Porto Canoa, Serra/ES – id. 1594418, pg. 04
)
,
tendo sido recebida no dia 1°/02/2021,

conforme Aviso de Recebimento – id.
1594418, pg. 05
-, afigurando-se escorreita a constituição em mora do devedor.

De outra banda, também não se afigura possível o acolhimento da tutela de urgência recursal sob o enfoque do pagamento de parte considerável do contrato, na medida em que
“
em julgamento proferido no Recurso Especial
1.622.555/MG (Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ acórdão Ministro. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16/3/2017),
a Segunda Seção concluiu pela impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial aos contratos celebrados com base no Decreto-Lei 911/1969
.”
(
STJ
; AgInt no REsp 1829405/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020).

Portanto, em juízo sumário de cognição, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores -
periculum in mora
e
fumus boni iuris
- à concessão do efeito suspensivo ao Recurso, uma vez que restou evidenciada a comprovação da mora do Recorrente.

Isto posto,
INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Intime-se o Recorrente
para ciência do presente
decisum
.

Intime-se a Recorrida
para fins de Contraminuta recursal no prazo de lei.

Oficie-se ao Magistrado
, na origem, para ciência e cumprimento da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória-ES, 20 de setembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Com efeito, analisando os presentes autos em juízo de cognição exauriente, não detecto elementos capazes de modificar o posicionamento firmado em sede de cognição sumária, porquanto subsistem intactos os fundamentos que conferiram supedâneo ao referido
decisum
, sendo de notar que o Recorrente não logrou êxito em comprovar a verossimilhança dos argumentos recursais, seja em relação à alegada invalidade da Notificação Extrajudicial para fins de constituição em mora, seja em relação à impossibilidade de se proceder à busca e apreensão, em razão do adimplemento substancial do contrato.

Isto posto,
conheço e nego provimento ao presente Recurso de Agravo
, nos termos da fundamentação retroaduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5004776-27.2021.8.08.0000

Recorrente: Paulo Felipe Inácio dos Santos

Recorrida: Caixa Consórcios S/A - Administradora de Consórcios

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL ENTREGUE NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. VALIDADE. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.

I.
A mera alegação da parte de que a notificação extrajudicial não fora por ele recebida, eis que, teria sido subscrita por terceiro desconhecido, não é suficiente para infirmar a validade da constituição em mora, tendo em vista que o artigo 2º, § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/69 prevê que, para comprovação da mora, é dispensável o recebimento da notificação pelo próprio devedor, bastando que seja entregue no endereço indicado no ato de celebração do contrato, tal como ocorrido na hipótese
.

II.
Na espécie, a Notificação Extrajudicial foi enviada pela Instituição Financeira para o endereço do Recorrente constante no instrumento contratual (Rua dos Bem-te-vis, n. 71, Porto Canoa, Serra/ES – id. 1594418, pg. 04
)
,
tendo sido recebida no dia 1°/02/2021,

conforme Aviso de Recebimento – id.
1594418, pg. 05
-, afigurando-se escorreita a constituição em mora do devedor.

III.

“E
m julgamento proferido no Recurso Especial 1.622.555/MG (Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ acórdão Ministro. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16/3/2017), a Segunda Seção concluiu pela impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial aos contratos celebrados com base no Decreto-Lei 911/1969.”
(
STJ
; AgInt no REsp 1829405/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020)..

IV.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de Votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.