Tribunal: TJES
Processo: 0015087-96.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Resistência; Leve
Data de julgamento: 2022-09-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015087-96.2017.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
E RESISTÊNCIA
.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 329, NA FORMA DO ART. 69 TODOS DO CÓDIGO PENAL
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA.

PRELIMINAR
REJEITADA. 2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃ
O POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
TRÁFICO DE DROGAS E
RESISTÊNCIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 4.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE RESISTÊNCIA NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
6
.
SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. NÃO APLICABILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO.
7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante
quanto
aos crimes de tráfico de drogas e r
esistência
,
através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos
do
s
policiai
s
militar
es
responsávei
s
pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
. Em
sendo empregada fundamentação genérica e pautada em elementos inerentes ao tipo penal, é de rigor sejam decotadas a culpabilidade e circunstâncias do crime, com a consequente fixação da pena-base do crime previsto no art. 329 do Código Penal no mínimo legal.
5.

A atual jurisprudência do
STJ
inadmite a utilização d
e atos infracionais pretéritos
para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
com a consequente readequação do regime inicial ao aberto
.
6
.

Inobstante o apelante preencha os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
mantido o cumprimento da pena privativa de liberdade regime inicial aberto em detrimento da substituição por restritiva de direitos, eis que mais benéfico.
7
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

parcialmente provido
.

Vitória, 1 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015087-96.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015087-96.2017.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
E
LYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
íza
de Direito da
3
ª Vara Criminal de
V
ila Velha
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
e art. 329 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal
, à pena definitiva de 0
5 (cinco) anos de reclusão e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
preliminarmente, a nulidade do processo em razão da violação de domicílio. No mérito, pugna (I) pela absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas; (III) fixação da pena-base do crime de resistência no mínimo legal; (IV) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo Ilustre Procurador Marcello Souza Queiroz, opina pelo conhecimento do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, revisando-se a primeira etapa dosimétria do crime de resistência, com a neutralização do modulador relativo à culpabilidade e readequação da respectiva reprimenda, mantendo-se incólumes os demais aspectos da sentença.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 15 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, e pelo delito constante do artigo 329, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 06 (seis) meses de detenção, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Acompanho, na íntegra, o entendimento manifestado pelo eminente Desembargador Relator no sentido de rejeitar a preliminar arguida pela defesa, haja vista que não houve ilegalidade na condução do flagrante e na entrada do domicílio do apelante.

No que se refere ao mérito, pontuo que, considerando a distância temporal entre os atos infracionais apontados e o delito cometido pelo apelante, cujos fatos remontam ao dia
19 de maio de 2017
, não vejo circunstâncias hábeis que justifiquem o afastamento do tráfico privilegiado.

Diante do exposto
,
após detida reflexão,
ACOMPANHO
a conclusão

do
e.
relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015087-96.2017.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da entrada
dos agentes públicos
na residência
d
o réu

e, consequentemente, da apreensão, tendo
em vista a inexistência de razões prévias
e autorização
a motivar o ingresso dos agentes públicos na residência do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”
Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese,
consta que a
p
olícia dirigiu-se até o local
e
m razão das declarações do próprio réu, no momento em que fora abordado, no sentido de que mantinha em depósito mais entorpecentes em sua residência
.

C
hegando ao local, conforme narram os policiais militares responsáveis pela ocorrência, a genitora do recorrente franqueou a entrada dos militares na residência.

Dessa forma, encontrava-se o apelante em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência, bem como houve autorização expressa da proprietária da casa.

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
E
LYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
íza
de Direito da
3
ª Vara Criminal de
V
ila Velha
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
e art. 329 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal
, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de maio de 2017, o denunciado transportava 20 (vinte) buchas de maconha, além de manter em depósito 38 (trinta e oito) buchas da mesma droga, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas; (III) fixação da pena-base do crime de resistência no mínimo legal; (IV) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s
restou comprovada pelo boletim unificado nº 32762219, auto de resistência à prisão, auto de constatação provisório de substância entorpecente, auto de apreensão, laudo pericial de exame químico nº 9.172/2017, laudo de lesões corporais, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado na esfera policial, o apelante revelou que estava no interior de seu veículo quando fora abordado pelos policiais militares e com ele apreendidas 05 (cinco) buchas de maconha, as quais estavam localizadas próximas ao câmbio de marcha.

Ato contínuo, tentou evadir-se do local, em razão de haver em seu desfavor mandado de prisão em aberto. Contudo, fora alcançado pelos policiais e, neste momento, revela que entrou em luta corporal com os mesmos.

Após ser contido, indicou à guarnição que em sua residência havia mais substâncias entorpecentes, as quais guardava para o nacional de nome Mateus, em troca de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Ouvido em juízo, disse que apenas 03 (três) buchas de maconha lhe pertenciam, as quais eram para consumo próprio.

Ao contrário,
a
policial militar Kesia Wotkoski Eler, inquirida em juízo, revelou que o réu estava no interior de seu veículo quando, ao notar a presença policial, abaixou-se.

A
pós, tentou se evadir do local e, após ser alcançado, entrou em luta corporal com os militares, tendo provocado lesões corporais no Soldado Vagnei, em razão do desferimento de socos
(laudo de lesões corporais acostado aos autos)
.

A
pós ser contido,
dentro do câmbio do carro foram encontradas as substâncias entorpecentes
.

N
este momento,
ELYANDERSON
revelou aos policiais que fazia o comércio de drogas na modalidade “delivery”, dizendo que havia mais substâncias entorpecentes em sua residência, o que foi confirmado.

N
o mesmo sentido, o militar Vagnei
confirmou a apreensão das drogas no interior do veículo e, posteriormente, na residência do réu, ressaltando que as mesmas estavam devidamente embaladas para venda.

Revelou, ainda, que o apelante, após tentar fugir, foi abordado e entrou em luta corporal com a guarnição, sendo necessário o uso de força.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
i
s
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o réu
pelo
s

crime
s
previsto
s
no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
e art. 3
29 do Código Penal
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
t
razer consigo
” e
“t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Em seguida, suscitou o requerente a fixação da pena-base do crime de resistência do patamar mínimo legal, o que verifico merecer acolhida.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
a MM. Juí
za

considerou negativ
a
s
a culpabilidade
e circunstâncias do crime
,

fixando a pena-base em
0
6 (seis) meses de detenção
.

Sobre

a culpabilidade
e

circunstâncias
do crime
, assim dispôs
a
magistrada
de primeira instância:

“
[...]
T
endo em vista a
culpabilidade
, devidamente evidenciada [...]
circunstâncias
desfavoráveis, notadamente porque o que ensejou a abordagem que resultou na prisão do acusado – e oposição à ordem legal do funcionário público – foram atos criminosos prévios, eis que o acusado trazia consigo substâncias entorpecentes [...]”
.

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal,
o que não verifico ter sido o caso dos autos, porquanto valeu-se a julgadora de fundamentação genérica e inerente ao tipo penal
.

Sendo assim, considerando favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais,
fixo-lhe a pena-base para o crime previsto no art. 329 do Código Penal no patamar mínimo legal de 02 (dois) meses de detenção
.

Torno definitiva a reprimenda acima disposta, considerando a inexistência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena.

Adiante,
requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

A douta magistrada destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu
já respondeu a procedimento para apuração de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas.

E
ntretanto, em não havendo outras circunstâncias do caso concreto que evidenciem a habitualidade delitiva do agente, tal circunstância, por si só, não é apta ao afastamento da benesse. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. No caso, observa-se que o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que a existência de histórico pretérito de prática de atos infracionais permite concluir que a paciente se dedicava à atividades criminosas. Todavia, verifica-se que as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 128,5g de maconha e 13g de crack -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes da agente, não deixam dúvida que ela se trata de pequena e iniciante no tráfico, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 746.243/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena definitiva arbitrada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhe a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa
.

Não há atenuantes, agravantes e causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Considerando a regra do concurso material (art. 69 do Código Penal), procedo ao somatório das penas,
as quais totalizam 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção e 330 (trezentos e trinta) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Inobstante preencha os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por considerar o cumprimento da pena em regime aberto mais benéfico ao apelante.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA
E,
NO MÉRITO,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir ao mínimo legal a pena-base do crime de resistência, bem como para aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

Vitória, 15 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015087-96.2017.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELYANDERSON OLIVEIRA DE ASSIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
E RESISTÊNCIA
.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 329, NA FORMA DO ART. 69 TODOS DO CÓDIGO PENAL
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA.

PRELIMINAR
REJEITADA. 2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃ
O POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
TRÁFICO DE DROGAS E
RESISTÊNCIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 4.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE RESISTÊNCIA NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
6
.
SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. NÃO APLICABILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO.
7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante
quanto
aos crimes de tráfico de drogas e r
esistência
,
através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos
do
s
policiai
s
militar
es
responsávei
s
pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
. Em
sendo empregada fundamentação genérica e pautada em elementos inerentes ao tipo penal, é de rigor sejam decotadas a culpabilidade e circunstâncias do crime, com a consequente fixação da pena-base do crime previsto no art. 329 do Código Penal no mínimo legal.
5.

A atual jurisprudência do
STJ
inadmite a utilização d
e atos infracionais pretéritos
para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
com a consequente readequação do regime inicial ao aberto
.
6
.

Inobstante o apelante preencha os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
mantido o cumprimento da pena privativa de liberdade regime inicial aberto em detrimento da substituição por restritiva de direitos, eis que mais benéfico.
7
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

parcialmente provido
.

Vitória, 15 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.