Tribunal: TJES
Processo: 5001679-19.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Alíquota; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. EFEITOS INFRINGENTES. CABIMENTO
APENAS
EXCEPCIONAL. ADEQUAÇÃO
A
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EM
REPERCUSSÃO GERAL.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CABIMENTO DE RECURSO ESPECÍFICO. POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECURSO
CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1.
A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que restar verificada omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado.

2.
A matéria ventilada no feito foi devidamente apreciada, em consonância com a legislação e jurisprudência vigentes à época.

3.
O juízo de admissibilidade recursal, realizado pelo Vice-Presidente do Tribunal do Estado do Espírito Santo, é momento processual adequado para que verificar se o
decisium
guerreado está em consonância com os posicionamentos dos Tribunais Superiores.

4
.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001679-19.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Vogal / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001679-19.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) AGRAVANTE: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561
Advogados do(a) AGRAVANTE: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561

RELATÓRIO

Cu
idam os autos
de
recurso de
embargos de declaração (ID 1597922), opostos
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face de acórdão que, ao examinar
agravo de instrumento,
com pedido

de atribuição de efeito suspensivo
, interposto

contra decisão proferida pel
o

Juízo
de Direito da
3
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES,

deu provimento ao recurso, para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL, enquanto não editada lei complementar regulamentando sua cobrança, bem como afastou qualquer sanção que pudesse ser aplicada contra a empresa como forma de constrição para exigir o tributo.

Em suas razões recursais (ID 1597922),
o embargante alega que haveria contradição n
o acórdão impugnado, uma vez que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 1287019 e ADI 5469,
para que produzisse efeitos apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações pendentes, entendidas como as ajuizadas até 24/02/2021, ao contrário do que foi estabelecido no julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que atribuiu como marco para tanto a data de 03/03/2021.

Assim, considerando que as agravantes, ora embargadas,
BI
O
SHOP PRODUTOS HOSPITALARES E OUTRA
, teriam ajuizado a demanda originária apenas em 26/02/2021, não estaria o pleito autoral enquadrado nas exceções à modulação de efeitos da tese fixada pela Suprema Corte (tema 1.093), de modo que não poderia ser afasta
da
a obrigação de recolhimento de ICMS-DIFAL referente ao exercício financeiro de 2021.

As embargadas,
BIOSHOP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA E OUTRA
, apresentaram contrarrazões (ID 1758865), pugnando pelo não provimento do recurso, uma vez que a pretensão do embargante seria de rediscussão de matéria já decidida pelo Tribunal, o que não seria cabível pela via dos embargos de declaração.

É o relatório. Peço data para julgamento.

Vitória, 29 de setembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/09/2022 às 15:17:28, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44176029092022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001679-19.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA.

VOTO-VISTA

: DES. SUBST. MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA.

RECORRENTES

: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. E OUTRO.

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face do acórdão desta c. Segunda Câmara Cível que, ao julgar o Agravo de Instrumento interposto por BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR S.A., por maioria de votos,
deu provimento
ao recurso, para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL, enquanto não editada lei complementar regulamentando sua cobrança, bem como afastou qualquer sanção que pudesse ser aplicada contra a empresa como forma de constrição para exigir o tributo.

O Embargante alega que há vício de contradição no julgado, na medida em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 1287019 e ADI 5469, sobre a suspensão de exigibilidade do ICMS-DIFAL, para que produzisse efeitos apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações pendentes, entendidas como as ajuizadas até 24/02/2021, ao contrário do que foi estabelecido no julgamento, cuja ação originária foi ajuizada em 26/02/2021.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara,
negou provimento
ao recurso complementar do Estado, ao fundamento de que:

(i) o objurgado acórdão foi proferido em decorrência de julgamento realizado em 17/08/2021 (Certidão - ID 1542012), estando em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores vigente à época, motivo pelo qual não foi considerada a modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal, em embargos de declaração, com publicação apenas na data de 03/09/2021, em análise do Tema nº 1.093;

(ii) a possível adequação do acórdão, que deu provimento a agravo de instrumento, a posicionamento posterior do Supremo Tribunal Federal, só será cabível pela via adequada, isto é, mediante interposição do recurso extraordinário ou em eventual juízo de retratação designado pela Vice-Presidência da Corte.

Pois bem.

Com o devido respeito ao entendimento exposto pelo Relator, instauro
divergência
por entender de maneira diversa quanto ao tema.

Em primeiro lugar, muito embora seja assente o entendimento de que a via dos embargos de declaração não é adequada para o reexame de matéria decidida, há circunstâncias em que o próprio Superior Tribunal de Justiça autoriza a modificação da decisão embargada, notadamente nos casos em que há modificação de jurisprudência de Corte hierarquicamente superior, cuja jurisprudência merece estrita observância.

Nesse sentido, cita-se, ilustrativamente:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 593.068/SC. ADEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, de maneira excepcional, admite o manejo dos aclaratórios para adequação da decisão à orientação firmada em recursos julgados pelo rito dos repetitivos.
Precedente: EDcl no AgRg nos EREsp n. 924.992/PR, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 29/5/2013.

2. Entendia o STJ ser devida a incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por possuir esta verba caráter permanente, integrando o conceito de remuneração, conforme julgamento realizado pela Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. Esse entendimento foi superado quando, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.068/SC (DJe de 22/3/2019), pacificou a tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial da entidade de representação, declarando a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação natalina pelos servidores públicos associados.

(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.346.602/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Dessa forma, considerando que a jurisdição desta instância recursal ainda não se encerrou, merece acolhimento o presente recurso, para que seja adequado o julgamento à evolução jurisprudencial firmada no Supremo Tribunal Federal acerca da controvérsia principal dos presentes autos e, assim, evitar posterior necessidade de juízo de retratação, em caso de interposição de recurso excepcional.

No caso dos autos, o acórdão recorrido acolheu a alegação recursal das empresas Agravantes/Embargadas de que seria aplicável ao caso a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019 (Tema 1.093 do STF), que assim estabeleceu:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, uma vez que a demanda de origem já estava em curso.

No julgamento em referência, o STF modulou os efeitos da decisão, ressalvando dos efeitos da modulação as
ações em curso
. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/02/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

No entanto, posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração ocorrido em 17/08/2021 (publicado em 03/09/2021), ao esclarecer se “em curso” deveria ser entendido quando do julgamento, ou quando da publicação da ata de julgamento, o STF pacificou que a ressalva em questão abran
geria apenas as ações que já se encontravam em curso na
data do julgamento do mérito
da
ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093)
pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ou seja, em
24.02.2021
.

Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469.

1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado.

2.
No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021
, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.
No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento
. Precedentes.

4.
Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021.

5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(Rcl 51287 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074

DIVULG 19-04-2022

PUBLIC 20-04-2022)

No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
[1]

No caso em exame, c
onforme se extrai dos dados do processo referência, o mandado de segurança originário foi impetrado perante o Juízo
a quo
em
26.02.2021
.

Assim, a demanda originária não estava em curso na data do julgamento
da A
DI
nº 5469 e do R
E
nº 1.287.019 (Tema 1.093)

-
24.02.2021
-,

não estando amparada, portanto, pela ressalva consignada no julgamento em questão.

Com isso, torna-se impositiva a reforma do acórdão, para que seja mantido o indeferimento da medida liminar pugnada pelas Impetrantes, ora Embargadas, no mandado de segurança originário “
para o fim de suspender a exigibilidade do DIFAL devido ao Estado nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, bem como seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL pelas Agravantes, inclusive seja afastado o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL
”.

Com base nessas premissas, com o devido respeito ao eminente Relator, instauro divergência no sentido de admitir a adequação do resultado do julgamento do Agravo de Instrumento ao entendimento posteriormente firmado pela Suprema Corte, em sede de embargos de declaração, aplicando-lhes efeitos infringentes.

Ante o exposto,
divirjo

respeitosamente do voto de Relatoria, e DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para,
atribuindo-lhes efeitos infringentes, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto por BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR S.A.

É como voto.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

[1]

“
[...]
Foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos, contudo, "as ações judiciais em curso".

No caso dos autos, tem-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021.
As partes divergem quanto à data que deve ser considerada para determinar se a presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039 se a data do julgamento da ADI nº 5469 pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal (24/02/2021) ou da publicação da ata de julgamento do mérito (03/03/2021).

E, neste caso, assiste razão à Fazenda Estadual, devendo ser considerada a data de julgamento do mérito como marco para auferir as ações judiciais em curso.

[...] Dessa forma, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS pressupõe edição de lei complementar, não produz efeitos ao presente caso, não sendo possível o reconhecimento do direito da impetrante ao não recolhimento do DIFAL de ICMS e do Adicional ao FECP nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, mantendo-se hígidas as disposições do Convênio nº 93/2015 e das Leis Estaduais nº 15.856/2015 e nº 16.006/2015 até o final do exercício financeiro de 2021.

Consoante depreende-se do julgado, o acórdão impugnado possui como fundamento matéria eminentemente constitucional, porquanto o deslinde da controvérsia deu-se à luz do art. 155 da Constituição da República, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093). [...]” (REsp n. 2.004.890, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 08/06/2022.)

TJES/SMBJ/223/5001679-19.2021.8.08.0000_PV

Após detida análise dos autos e das pretensões recursais, ACOMPANHO o voto proferido pelo Eminente Relator, Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cu
idam os autos
de
recurso de
embargos de declaração (ID 1597922), opostos
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face de acórdão que, ao examinar
agravo de instrumento,
com pedido

de atribuição de efeito suspensivo
, interposto

contra decisão proferida pel
o

Juízo
de Direito da
3
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES,

deu provimento ao recurso, para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL, enquanto não editada lei complementar regulamentando sua cobrança, bem como afastou qualquer sanção que pudesse ser aplicada contra a empresa como forma de constrição para exigir o tributo.

Em suas razões recursais (ID 1597922),
o embargante alega que haveria contradição n
o acórdão impugnado, uma vez que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 1287019 e ADI 5469,
para que produzisse efeitos apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações pendentes, entendidas como as ajuizadas até 24/02/2021, ao contrário do que foi estabelecido no julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que atribuiu como marco para tanto a data de 03/03/2021.

Assim, considerando que as agravantes, ora embargadas,
BI
O
SHOP PRODUTOS HOSPITALARES E OUTRA
, teriam ajuizado a demanda originária apenas em 26/02/2021, não estaria o pleito autoral enquadrado nas exceções à modulação de efeitos da tese fixada pela Suprema Corte (tema 1.093), de modo que não poderia ser afasta
da
a obrigação de recolhimento de ICMS-DIFAL referente ao exercício financeiro de 2021.

As embargadas,
BIOSHOP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA E OUTRA
, apresentaram contrarrazões (ID 1758865), pugnando pelo não provimento do recurso, uma vez que a pretensão do embargante seria de rediscussão de matéria já decidida pelo Tribunal, o que não seria cabível pela via dos embargos de declaração.

Pois bem.
Primeiramente, relevante destacar que,
apenas
em hipóteses excepcionais é possível aplicar aos embargos de declaração efeitos infringentes, com modificação do conteúdo decisório anteriormente proferido.

À
vista de tal
posicionamento
, parece claro que a pretensão do embargante é
de revisão do entendimento adotado por esta Corte, quando do julgamento do recurso de
agravo de instrumento
.

Ocorre que, o objurgado acórdão
foi proferido em decorrência de julgamento realizado em 17/08/2021
(Certidão - ID 1542012)
,
estando
em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores vigente à época, motivo pelo qual não foi considerada a modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal,
em embargos de declaração,
com publicação

apenas
na data de

03/09/2021
,
em análise do
tema
1.093
1
.

Assim, entendo que não
se afigura
cabível, nesse momento processual, a revisão do acórdão
originário
, em especial pelo fato de que o ora analisado recurso não tem o condão de devolver à jurisdição a análise ampla do feito, mas apenas a matéria
vinculada diretamente aos embargos de declaração
.

Nesse sentido, convém ressaltar que essa modalidade recursal possui fundamentação vinculada, o que faz com que seu cabimento seja restrito às hipóteses
legais
.

Senão, vejamos
o entendimento jurisprudencial acerca d
a referida limitação
:

[...]
I Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, que destinam-se a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente sejam verificadas na decisão recorrida.
II A contradição que enseja a oposição dos aclaratórios, na forma do art. 1.022, I, do NCPC, é a contradição interna, ou seja, aquela que prejudica a racionalidade do acórdão, afetando-lhe a coerência, não se confundindo com o não acolhimento das conclusões da parte vencida (STJ, AgRg no REsp 1523916/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015). [...]
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024100300763, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ – Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 20/04/2022)

[...]
1 – Os Embargos de Declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade, omissão, contradição e correção de erros materiais, conforme preconiza o art. 1.022 do CPC. 2
– Inexistência de omissão quanto à matéria ventilada nos Aclaratórios, o que evidencia apenas o inconformismo do Embargante e a tentativa de rediscutir o mérito da questão, fazendo prevalecer o seu entendimento. 3-Recurso conhecido e desprovido. [...]
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024170196745, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 27/04/2022)

Feitas tais digressões
, entendo que a possível adequação do acórdão, que
deu provimento a agravo de instrumento,

a
posicionamento posterior do Supremo Tribunal Federal,
só
será cabível pel
a via adequada, isto é, mediante interposição do recurso extraordinário ou em eventual juízo de retratação designado pela Vice-Presidência dessa corte.

Isso porque, como se sabe, o juízo de admissibilidade recursal, realizado pelo Vice-Presidente do Tribunal
do Estado do Espírito Santo
, é o momento processual adequado para
verificar
se o
decisium
guerreado está em consonância com os posicionamentos dos Tribunais Superiores.

Nesse sentido,
destaco os seguintes julgados, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
:

[...]
1 De acordo com o art. 1.030, II, do CPC/2015, recebida a petição do recurso extraordinário ou especial e apresentadas as contrarrazões,
o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal recorrido deverá, dentre outras medidas,[...] encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos

[...].

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ag Ap – Reex, 047140000226, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

[...]
1) Interposto Recurso Extraordinário acerca de matéria apreciada sob a sistemática de Repercussão Geral,
caberá ao Órgão Fracionário julgador, nos termos do inc. II do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, a realização do juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 045140027181, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

Dessa forma, entendo que não cabe,
por meio destes
embargos de declaração, exercer a modulação de efeitos pretendida pela parte, sob pena de exercício alargado da jurisdição
por parte do
Relator,
haja vista que,
em regra,

a alteração do entendimento não é mais possível após encerramento da sessão de julgamento.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, e
NEGO
-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume o acórdão objurgado.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

RELATOR

1

ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/09/2022 às 15:17:28, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44176129092022
.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. EFEITOS INFRINGENTES. CABIMENTO
APENAS
EXCEPCIONAL. ADEQUAÇÃO
A
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EM
REPERCUSSÃO GERAL.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CABIMENTO DE RECURSO ESPECÍFICO. POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECURSO
CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1.
A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que restar verificada omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado.

2.
A matéria ventilada no feito foi devidamente apreciada, em consonância com a legislação e jurisprudência vigentes à época.

3.
O juízo de admissibilidade recursal, realizado pelo Vice-Presidente do Tribunal do Estado do Espírito Santo, é momento processual adequado para que verificar se o
decisium
guerreado está em consonância com os posicionamentos dos Tribunais Superiores.

4
.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.