Tribunal: TJES
Processo: 5004706-44.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Vigilância Sanitária e Epidemológica
Data de julgamento: 2022-04-06

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
4
706
-
44
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
NILSON DIAS DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃ
O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAMENTO DO
WRIT
.
FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PREPARAÇÃO, EXPOSIÇÃO À VENDA E COMERCIALIZAÇÃO DE COSMÉTICOS E FITOTERÁPICOS
ISENTOS
DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. R
ESOLUÇÃO
ANVISA RDC nº 67/2007
IMPÕE RESTRIÇÃO SEM
PREVISÃO LEGAL.
RECURSO DESPROVIDO.

1. Na origem, cuida-se de
Mandado de Segurança impetrado
contra suposto ato coator praticado
pelo Diretor do Centro de Vigilância Sanitária do Estado do Espírito Santo,
ao argumento de que
possui o direito líquido e certo de comercializar livremente os medicamentos e produtos manipulados, nos termos da legislação e normas técnicas do Conselho Federal de Farmácia, atribuída pela Constituição Federal para a livre manipulação, exposição e venda de produtos manipulados e medicamentos isentos de prescrição médica, em respeito aos Princípios da Livre Iniciativa, o Livre Exercício da Profissão e a Livre Concorrência.

2.
Inicialmente o agravante entende que o Poder Judiciário Estadual é absolutamente

incompet
ente para julgar o
mandamus
,
já
que
o
impetrante pretende descumprir determinação da ANVISA materializada na Resolução-
RDC
nº 67/2007.
Sem razão,
porquanto, e
m se tratando de mandado de segurança, deve ser observada a regra legal de definição de competência jurisdicional, que, no caso, é o local onde se encontra a sede da autoridade coatora,
de tal sorte que
compete à Justiça Estadual o processamento e julgamento do presente
writ
.

3.
Conclui-se, salvo melhor juízo, que s
e
as
Lei
s
Federa
is nº
5.991/73
e nº 6.360/76
não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos,
isentos de prescrição médica
, não pode a Resolução RDC 67/2007 da ANVISA
impor tal

ressalva
,
conquanto se trata
de norma secundária
,
que
não pode restringir direitos ou i
nstituir
obrigações que a
l
ei não fez, sob pena de ferir o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inc. II, da C
F/88.

4. Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
conhecer do

recurso e negar-lhe
provimento
,

nos termos do voto do Eminente Relator
.

Vitória-ES, __ de ___________ de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004706-44.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: NILSON DIAS DA SILVA - ME
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
4
706
-
44
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
NILSON DIAS DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRI
O

Trata-se

de
a
gravo de
i
nstrumento

interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(ID
9
2
8323
)
manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão prolatada pelo Juízo d
a
5
ª
Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-ES
(ID 928329)
,
que,
nos autos da
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por

NILSON DIAS DA SILVA

(00
08290-35.2020.8.08.0024
)
contra suposto ato coator praticado
pelo Diretor do Centro de Vigilância Sanitária do Estado do Espírito Santo,

deferiu o pedido liminar,
para determinar que a autoridade coatora, fiscais delegados ou quem lhe
s
faça
m
as vezes, abstenham-se de efetuar qualquer tipo de sanção a
o
Impetrante no tocante à manipulação, exposição, entrega, pequeno estoque gerencial e comercialização em sua empresa e através de seu site (
e-commerce
) e
Market Place
, dos produtos e medicamentos farmacêuticos manipulados que não exigem prescrição médica, até decisão final d
o

writ
.

Em suas razões aduz,
preliminarmente, a incompetência absoluta do Poder Judiciário Estadual,
já
que a parte impetrante pretende descumprir determinação da ANVISA materializada na Resolução-
RDC
nº 67/2007, devendo haver intervenção (litisconsórcio passivo necessário) da referida autarquia federal,
o
que imporá a remessa dos autos para a Justiça Federal. No mérito, defende a ausência da probabilidade do direito alegado,
conquanto a industrialização de cosméticos e posterior comercialização
expõem os usuários a risco, devem ser regulamentados e fiscalizados pela ANVISA, nos termos do art. 8º da Lei nº 9.782/1999
. Sustenta
a existência de grave perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, tendo em vista a proteção que a resolução confere aos consumidores.
Requer a concessão do efeito
suspensivo ao presente recurso
e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão indeferindo o pedido (ID 932029).

Agravo interno manejado pelo Estado do Espírito Santo (ID 986656).

Intimado para oferecer contrarrazões, o recorrido manteve-se inerte.

A Procuradoria Geral do Estado expõe opinião favorável ao provimento do recurso (ID 1711366).

Por fim, o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento do recurso e reconhecimento da incompetência do juízo primevo para apreciar o feito ante a presença do interesse da ANVISA (ID 1755177).

É o breve Relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 18 de fevereiro de 2022.

Desembargador
Walace Padolpho Kiffer

Relator

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
4
706
-
44
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
NILSON DIAS DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V
OT
O

Eminentes pares, conforme relatado, tr
ata-se

de
a
gravo de
i
nstrumento

interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(ID
9
2
8323
)
manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão prolatada pelo Juízo d
a
5
ª
Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
-ES
(ID 928329)
,
que,
nos autos da
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por

NILSON DIAS DA SILVA

(00
08290-35.2020.8.08.0024
)
contra suposto ato coator praticado
pelo Diretor do Centro de Vigilância Sanitária do Estado do Espírito Santo,

deferiu o pedido liminar,
para determinar que a autoridade coatora, fiscais delegados ou quem lhe
s
faça
m
as vezes, abstenham-se de efetuar qualquer tipo de sanção a
o
Impetrante no tocante à manipulação, exposição, entrega, pequeno estoque gerencial e comercialização em sua empresa e através de seu site (
e-commerce
) e
Market Place
, dos produtos e medicamentos farmacêuticos manipulados que não exigem prescrição médica, até decisão final d
o

writ
.

Em suas razões aduz,
preliminarmente, a incompetência absoluta do Poder Judiciário Estadual,
já
que a parte impetrante pretende descumprir determinação da ANVISA materializada na Resolução-
RDC
nº 67/2007, devendo haver intervenção (litisconsórcio passivo necessário) da referida autarquia federal,
o
que imporá a remessa dos autos para a Justiça Federal.

No mérito, defende a ausência da probabilidade do direito alegado,
conquanto a industrialização de cosméticos e posterior comercialização
expõem os usuários a risco, devem ser regulamentados e fiscalizados pela ANVISA, nos termos do art. 8º da Lei nº 9.782/1999
. Sustenta
a existência de grave perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, tendo em vista a proteção que a resolução confere aos consumidores.
Requer a concessão do efeito
suspensivo ao presente recurso
e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão indeferindo o pedido (ID 932029).

P
rimeiramente
destaco que o agravo interno manejado resta
prejudicado,
conquanto o pronunciamento monocrático será substituído pela manifestação colegiada e definitiva da Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, revelando a perda superveniente do interesse recursal daquele recurso.

Na origem, cuida-se de

Mandado de Segurança impetrado por Nilson Dias da Silva
contra suposto
ato coator praticado
pelo Diretor do Centro de Vigilância Sanitária do Estado do Espírito Santo
,
ao argumento de que
possui o
direito líquido e certo de comercializar livremente os medicamentos e produtos manipulados
, nos termos da legislação e normas técnicas do Conselho Federal de Farmácia, atribuída pela Constituição Federal para a livre manipulação, exposição e venda de produtos manipulados e medicamentos isentos de prescrição médica, em respeito aos Princípios da Livre Iniciativa, o Livre Exercício da Profissão e a Livre Concorrência.

Alega que a Vigilância Sanitária equivocadamente entende que a comercialização de produtos e medicamentos manipulados (isentos de prescrição) deve ser
precedida da ordem de manipulação ou receita médica
, mesmo sendo óbvia a sua desnecessidade, fundamentando sua restrição ilegal na definição de
preparação magistral
dada pela
Resolução-
RDC
nº
67/2007 da ANVISA
, normativa que regula as boas práticas de farmácias de manipulação.

Sustenta que não pode uma Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) da ANVISA proibir as farmácias de manipulação de comercializar e manipular produtos magistrais, os quais nem todos necessitam de apresentação da prescrição médica, pois não há respaldo legal para tanto, sendo que a
RDC nº 67/07 regulamentou além de sua competência
.

Pois bem.

Inicialmente o agravante entende que o Poder Judiciário Estadual é absolutamente

incompet
ente para julgar o
mandamus
,
já
que
o
impetrante pretende descumprir determinação da ANVISA materializada na Resolução-
RDC
nº 67/2007.
Sem razão.

É que,
em se tratando de mandado de segurança, deve ser observada a regra legal de definição de competência jurisdicional, que, no caso, é o local onde se encontra a sede da autoridade coatora. Portanto,
compete à Justiça Estadual o processamento e julgamento do presente
writ
.

Continuando, a
Resolução da Diretoria Colegiada –
Resolução-RDC nº 67
da ANVISA
, de 8 de outubro de 2007, dispõe que “
Preparação magistral
: é aquela
preparada na farmácia, a partir de uma prescrição de profissional habilitado
, destinada a um paciente individualizado, e que estabeleça em detalhes sua composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar.”

Por sua vez,
a

Lei
nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973
, que trata d
o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências,
reza, em seu art. 4º, X, que
:
F
armácia
é o estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica.

Ainda c
on
soante
salientado pel
o
ilustre magistrad
o singular
,
a
Lei nº

6.630/1976
,
que dispõe sobre vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos e outros produtos,
também
não impõe a prévia prescrição médica para todos os manipulados
.

Conclui-se, salvo melhor juízo, que s
e
as
Lei
s
Federa
is nº
5.991/73
e nº 6.360/76
não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos,
isentos de prescrição médica
, não pode a Resolução RDC 67/2007 da ANVISA
impor tal

ressalva
,
conquanto se trata
de norma secundária
,
que
não pode restringir direitos ou i
nstituir
obrigações que a
l
ei não fez, sob pena de ferir o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inc. II, da C
F/88.

De igual modo, já decidiu este Egrégio Tribunal, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PREPARAÇÃO, EXPOSIÇÃO À VENDA E COMERCIALIZAÇÃO DE COSMÉTICOS E FITOTERÁPICOS QUE NÃO DEPENDAM DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. R
ESOLUÇÃO
ANVISA RDC nº 67/2007. PROIBIÇÃO QUE NÃO ENCONTRA PREVISÃO LEGAL. EXORBITÂNCIA DO PODER NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

I. As agências reguladoras, no uso do Poder Normativo, que constitui um dos atributos lhe assegurados para concretizar as funções de regulamentar, controlar e fiscalizar determinado setor econômico ou atividades, sabe-se, conforme anotado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, que dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica [...], resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas e, por isso, não podem inovar no ordenamento jurídico criando, através de uma normatização secundária, restrições ao exercício de direitos constitucionalmente assegurados que não encontrem respaldo em norma primária lei em sentido estrito. II.
Sendo certo que a Lei Federal 5.991/73, responsável por dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e a Lei Federal n.º 6.360/76, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos, não proíbem a

preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos, isentos de prescrição médica, não pode a Resolução RDC 67/2007, da ANVISA, que ostenta natureza de norma secundária, e que se encontra subordinada aquelas leis, estabelecer tal restrição
, sob pena de usurpar o Poder Normativo assegurado às agências reguladoras.
Assim, deve ser assegurado à farmácia de manipulação apelante a possibilidade de realizar a exposição de cosméticos e fitoterápicos que não necessitem de prescrição médica, sem, entretanto, autorizar a manutenção de estoque gerencial destes produtos.
III. Recurso provido. (TJES, APL 0034305-51.2014.8.08.0024 Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 21/02/2019)

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça paulista:

Mandado de segurança preventivo – Direito Administrativo – Fiscalização Sanitária – Rechaçada a interpretação da Resolução RDC 67/07 da ANVISA pela vedação do desempenho de atividades típicas por farmácias de manipulação –
Diferenciação necessária entre
medicamentos e drogas farmacêuticas industrializadas, que dependem de prescrição médica, daqueles considerados produtos correlatos, passíveis de manipulação por profissionais farmacêuticos, isentos de prescrição
–
Interpretação sistemática entre a RDC 67/07 da ANVISA, a Resolução nº 467/07 do Conselho Federal de Farmácia e a Lei nº 5.991/1973 – Direito certo e líquido das impetrantes reconhecido para manipulação, estocagem e comercialização de produtos fitoterápicos, cosméticos e essências florais, isentos de prescrição médica
– Sentença reformada – Recurso provido. (TJ-SP 10309627920168260114 SP 1030962-79.2016.8.26.0114, Relator: Souza Meirelles, Data de Julgamento: 22/11/207, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/11/2017)

Assim,

sem maiores delongas,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
4
706
-
44
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
NILSON DIAS DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃ
O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAMENTO DO
WRIT
.
FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PREPARAÇÃO, EXPOSIÇÃO À VENDA E COMERCIALIZAÇÃO DE COSMÉTICOS E FITOTERÁPICOS
ISENTOS
DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. R
ESOLUÇÃO
ANVISA RDC nº 67/2007
IMPÕE RESTRIÇÃO SEM
PREVISÃO LEGAL.
RECURSO DESPROVIDO.

1. Na origem, cuida-se de
Mandado de Segurança impetrado
contra suposto ato coator praticado
pelo Diretor do Centro de Vigilância Sanitária do Estado do Espírito Santo,
ao argumento de que
possui o direito líquido e certo de comercializar livremente os medicamentos e produtos manipulados, nos termos da legislação e normas técnicas do Conselho Federal de Farmácia, atribuída pela Constituição Federal para a livre manipulação, exposição e venda de produtos manipulados e medicamentos isentos de prescrição médica, em respeito aos Princípios da Livre Iniciativa, o Livre Exercício da Profissão e a Livre Concorrência.

2.
Inicialmente o agravante entende que o Poder Judiciário Estadual é absolutamente

incompet
ente para julgar o
mandamus
,
já
que
o
impetrante pretende descumprir determinação da ANVISA materializada na Resolução-
RDC
nº 67/2007.
Sem razão,
porquanto, e
m se tratando de mandado de segurança, deve ser observada a regra legal de definição de competência jurisdicional, que, no caso, é o local onde se encontra a sede da autoridade coatora,
de tal sorte que
compete à Justiça Estadual o processamento e julgamento do presente
writ
.

3.
Conclui-se, salvo melhor juízo, que s
e
as
Lei
s
Federa
is nº
5.991/73
e nº 6.360/76
não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos,
isentos de prescrição médica
, não pode a Resolução RDC 67/2007 da ANVISA
impor tal

ressalva
,
conquanto se trata
de norma secundária
,
que
não pode restringir direitos ou i
nstituir
obrigações que a
l
ei não fez, sob pena de ferir o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inc. II, da C
F/88.

4. Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
conhecer do

recurso e negar-lhe
provimento
,

nos termos do voto do Eminente Relator
.

Vitória-ES, 29 de março de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.