Tribunal: TJES
Processo: 5007357-78.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-22

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CARÁTER PESSOAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em fracionamento na aplicação da reincidência quando da concessão dos benefícios da execução penal. Isto quer dizer que a reincidência incide sobre todas as penas aplicadas, contaminando por completo a execução.
Ainda segundo o STJ, mesmo que incidente sobre todas as condenações, deve haver um separação entre os delitos comuns e hediondos em relação ao livramento condicional, o que foi observado pelo juízo a quo, que aplicou a fração de 1/2 sobre o delito doloso comum e 1/1 sobre os hediondos.
Recurso ministerial desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007357-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CLAUDIO DEOCLECIO PASSOS
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de
Agravo em Execução Penal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da decisão prolatada pelo
Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha
, que deixou de considerar a reincidência do apenado Claudio Deoclecio Passos.

Em suas razões recursais, o MP alega que a reincidência, como circunstância de caráter pessoal, comunica-se a todas as penas impostas ao apenado, de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica em crime hediondo.

As contrarrazões foram apresentadas pela defesa.

Em sede de juízo de retratação, o magistrado de primeiro grau manteve seu entendimento.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pelo provimento do recurso.

É o breve relatório.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de agravo em execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do processo de execução penal nº 00111777-62.2008.8.08.0035, indeferiu o pedido de retificação do cálculo do livramento condicional para fins de consideração da reincidência específica do apenado.

Na sessão pretérita (09/11/2022), o eminente Desembargador Willian Silva proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, por reputar que, embora a reincidência seja uma circunstância de caráter pessoal e influencia em todas as condenações na fase executiva, deve haver uma separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de livramento condicional.

Com efeito, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que “
a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
”(AgRg no REsp n. 1.824.437/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 29/11/2019.)

No caso, o ora agravado, quando da sua condenação no bojo da ação penal nº 0001933-61.2018.8.08.0007 pela prática dos crimes de tráfico de drogas e uso de documento falso, já ostentava condenação definitiva com trânsito em julgado nas ações penais nº 0008170-82.2007.8.08.0012 e 0029498-18.2011.8.08.0048, ambas por tráfico ilícito de entorpecentes, tratando-se, portanto, de reincidente específico.

Sendo assim, por se tratar de apenado reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo, o art. 83, V, do Código Penal veda a concessão de livramento condicional em tais casos, confira-se:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)

V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Em recentíssimo julgado, não foi outro o entendimento desta eg. Primeira Câmara Criminal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Diante disso, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida. 2. De acordo com o STJ a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas". 3. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. 4.
Na hipótese, a condição de reincidente específico, obsta a concessão de livramento condicional ao reeducando, consoante a regra delineada no artigo 83, V, do Código Penal e no artigo 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06. 5. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 5009987-10.2022.8.08.0000, Relator: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022)

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
DIVIRJO
do entendimento adotado por Sua Excelência para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao agravo ministerial, reformando a decisão recorrida, a fim de reconhecer a impossibilidade de concessão de livramento condicional ao apenado.

É,
respeitosamente,
como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)5007357-78.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, cuida-se de
Agravo em Execução Penal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da decisão prolatada pelo
Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha
, que deixou de considerar a reincidência do apenado Claudio Deoclecio Passos.

Em suas razões recursais, o MP alega que a reincidência, como circunstância de caráter pessoal, comunica-se a todas as penas impostas ao apenado, de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica em crime hediondo.

Observa-se que a discussão do caso em análise diz respeito à aplicação da reincidência para fins de realização do cálculo para o
livramento condicional
.

Nesse sentido, verifica-se que o reeducando possui três condenações penais em seu desfavor, notadamente nos autos 0008170-82.2007.8.08.0012, 0029498-18.2011.8.08.0048 e 0001933-61.2018.8.08.0007, todos pela prática do mesmo crime (tráfico de drogas), bem como pela prática do crime previsto no art.
304 do
Código Penal.

O magistrado entendeu que o caráter pessoal da reincidência foi respeitado, pois “
está sendo aplicada a fração de 1/1 (fração equivalente a reincidência para crimes hediondos) em relação a totalidade das penas referentes aos crimes hediondos e 1/2 (fração equivalente a reincidência em crime comum) em relação a pena referente ao crime comum
”.

Pois bem.

Destaco, desde já, que não se deve confundir a reincidência, em si, com a circunstância agravante correspondente. Enquanto a primeira é o fato, a segunda é a consequência jurídica relacionada à fixação da pena, mais especificamente no que tange à segunda fase da dosimetria.

Não importa se a reincidência foi utilizada na primeira fase, como maus antecedentes, ou na segunda fase, como circunstância agravante. O que importa é se o fato – a condenação com trânsito julgado sem o decurso do período depurador – foi reconhecido na condenação.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ e deste TJES:

A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a
totalidade das penas somadas
, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios. 2. Nos termos da legislação de regência da matéria, não há justificativa para a consideração isolada de cada condenação, tampouco para a aplicação de percentual diferente a cada uma das reprimendas. 3. Recurso especial provido
. (REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)

Portanto, a reincidência é uma condição pessoal que, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução, em relação a todas as suas condenações (HC 468.756/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019), sendo certo que o não reconhecimento no processo de conhecimento não obsta a sua aplicação no processo de execução.

Ainda segundo o STJ, mesmo que incidente sobre todas as condenações, deve haver um separação entre os delitos comuns e hediondos em relação ao livramento condicional:

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que, com o fito de concessão do livramento condicional, na hipótese de condenações diversas, é de rigor proceder a soma das condenações,
levando-se a efeito cálculo em separado para os delitos hediondos e comuns - art. 84 do Código Penal -; e, havendo reincidência em crimes dolosos ou condenação por delito hediondo, são condições sine qua non para a concessão do benefício, respectivamente, o cumprimento de mais da metade ou de mais de 2/3 (dois terços) do quantum da mencionada adição das execuções penais, conforme o preconizado nos incisos II e V do art. 83 do mesmo Códex
.
2. A análise do pretenso cumprimento requisito subjetivo acarretaria indevida supressão de instância, uma vez que não foi apreciado pelo Tribunal de origem, que indeferiu o livramento condicional por entender não atendido o pressuposto objetivo.
3. Ordem denegada.
(HC n. 468.762/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 1/2/2019.)

Nota-se, portanto, que uma vez operada a unificação das penas, deve haver um cálculo em separado dos delitos hediondos e comuns para fins de livramento condicional.

Foi, inclusive, nesse sentido o posicionamento do juízo de primeiro grau, conforme se observa abaixo:

Em que pese a reincidência seja circunstância objetiva e pessoal do apenado, devendo gerar consequência sob a totalidade da execução e não apenas em relação aos delitos praticados após o trânsito em julgado da sentença condenatória, as frações previstas no artigo 83 do Código Penal devem ser observadas. Dessa forma, verifico, pelo cálculo dos requisitos temporais, que está sendo aplicada a fração de 1/1 ( fração equivalente a reincidência para crimes hediondos) em relação à totalidade das penas referentes aos crimes hediondos e 1/2 (fração equivalente a reincidência em crime comum) em relação a pena referente ao crime comum. Ante ao exposto, entendo que a reincidência como condição pessoal está sendo devidamente aplicada na presente execução já que estão sendo aplicadas frações correspondentes a reincidência em todas as penas do reeducando.

Na mesma linha:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÃO ADOTADA PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME COMUM E CRIME HEDIONDO. CÁLCULO DIFERENCIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. INCIDÊNCIA DE NOVA LEI MAIS BENÉFICA. 1- Uma vez reconhecida a reincidência, tal circunstância gera efeitos na Execução Penal como um todo, comunicando-se, inclusive, ao crime cometido quando o reeducando ainda era primário.
Portanto, mantida a adoção da fração de 1/2 (metade) sobre a pena referente ao crime comum, para efeito do livramento condicional, nos termos do artigo 83, inciso II, do Código Penal
. 2- O apenado que possui condenação pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum, deverá cumprir 40% de sua pena para a concessão da progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso V, da LEP, tendo em vista a alteração legislativa trazida pela Lei 13.964/19, já que mais favorável ao recorrente. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJGO, 1ª Câmara Criminal, Rel. Juiz Substituto em 2º Grau Adegmar José Ferreira, AgExecPen 5393871- 02.2020.8.09.0000, DJ de 18/3/2021)

Saliente-se que não se deve deixar de examinar cada título condenatório de forma individualizada, tanto que na hipótese de crimes comuns
, a fração de progressão, ainda que haja reincidência, será diversa daquela exigida ao título condenatório por crime hediondo, conforme diferentes critérios trazidos no art. 112 da LEP.
No entanto, a condição pessoal de reincidente, conforme entendimento pacífico do e. STJ, comunica-se às demais execuções, repercutindo nos percentuais de pena exigidos para progressão em cada caso,
considerada, reitere-se, a natureza de cada crime – comum ou hediondo – e os demais critérios estabelecidos no art. 112 da LEP.
É de se atentar, ainda, que, a depender do caso concreto, a nova redação do art. 112 da LEP pode ser mais benéfica ou mais gravosa à situação do apenado
.” (TJDFT.
Acórdão 1345892, 07107813920218070000, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Crimina, data de julgamento: 27/5/2021, publicado no PJe: 11/6/2021).

Portanto, acertada a decisão do juiz, o qual aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas divergindo sobre o período necessário para fins de livramento condicional do reincidente para os delitos comuns e hediondos.

Isso posto,
nego provimento ao recurso
.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CARÁTER PESSOAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em fracionamento na aplicação da reincidência quando da concessão dos benefícios da execução penal. Isto quer dizer que a reincidência incide sobre todas as penas aplicadas, contaminando por completo a execução.
Ainda segundo o STJ, mesmo que incidente sobre todas as condenações, deve haver um separação entre os delitos comuns e hediondos em relação ao livramento condicional, o que foi observado pelo juízo a quo, que aplicou a fração de 1/2 sobre o delito doloso comum e 1/1 sobre os hediondos.
Recurso ministerial desprovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.