Tribunal: TJES
Processo: 5009026-67.2021.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2022-03-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009026-67.2021.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA DAS GRACAS VEIGA LIMA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte requerente em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para o fim de declarar a nulidade de todos os contratos temporários firmados entre as partes, contudo, condenou o requerido ao pagamento de indenização equivalente ao FGTS do período posterior a 13.10.2016, reconhecida a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº. 20.910/32.

Nos termos do recurso inominado, a sentença deve ser reformada, ao sustentar a nulidade das contratações, na forma da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RExt. 658026 e prescrição trintenária do direito ao FGTS, na forma do ARExt. 709.212/DF.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O Recurso Inominado se encontra tempestivo, cabível e com pedido de assistência judiciária gratuita na forma do artigo 98 do CPC.

Contrarrazões apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

O recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário,
pelo que se defere o pedido.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a autora fora contratada no ano de 2002 pelo requerido em regime de designação temporária, tendo laborado até dezembro de 2016 sob este regime, sem que restasse comprovada a extrema necessidade, razão pela qual postulou a nulidade dos contratos temporários e condenação ao pagamento de valores referentes ao FGTS.

Inicialmente importante destacar que o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal converge no sentido de reconhecer a nulidade destes contratos temporários e, em razão da decretação de nulidade dos contratos, a parte teria direito ao recebimento de FGTS, não previsto nos contratos administrativos regulares (não nulos), ou seja, o percebimento de FGTS decorreu de uma construção/tese jurídica desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal, ao entender pelo desvio de finalidade da contratação, que geraria empobrecimento sem causa do contratado.

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Agravo regimental em recurso extraordinário provido monocraticamente. 2. Direito Administrativo. 3. Contrato temporário. As renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo.
Direito aos depósitos do FGTS.
4. Entendimento jurisprudencial alcançado no julgamento dos temas 191 e 916 do Plenário Virtual. 5. Negado provimento ao agravo regimental, com majoração da verba honorária em 10%. (ARE 1183449 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019)

Assim, revela-se que o direito ao recebimento do crédito do FGTS constitui consequência da decretação de nulidade, isto é, há a necessidade da parte demandar em juízo, argumentar que o caso em questão se enquadraria nos termos da jurisprudência do STF, ou seja,
para que se discuta o direito a perceber o crédito de FGTS, deve ser declarada a nulidade da contratação por determinado período.

Nessa linha de pensamento, o artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, aplicável às relações trabalhistas em geral, inclusive ao caso dos autos, aponta a existência de dois prazos prescricionais,
o primeiro relacionado aos créditos decorrentes do contrato de trabalho
e o prazo para reclamar tal direito, isto é, para questionar a existência de lesão (não pagamento de horas extras trabalhadas, de eventual adicional, de férias não gozadas nem indenizadas...), certo de que a lesão, no caso dos autos,
está diretamente relacionada ao reconhecimento de nulidade do contrato
, necessariamente pelo Poder Judiciário, em razão da presunção de legitimidade/constitucionalidade dos autos administrativos.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação,
quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalho

Conforme se depreende do texto constitucional, caso o trabalhador busque o reconhecimento de eventual verba trabalhista, terá prazo de cinco anos para questionar o não recebimento desta rubrica e, consequentemente, postulá-la (rubrica), desde que mantida a relação trabalhista, isto é,
dentro do contrato de trabalho
, isto porque
o crédito resultante da relação de trabalho possui “prazo de validade” de cinco anos.
Por outro lado, caso o contrato de trabalho se extinga e, logicamente, dentro prazo de validade do crédito resultante da relação de trabalho, o
trabalhador terá prazo de dois anos para demandar em juízo
, requerendo-a.

A título exemplificativo, tem-se que o trabalhador laborou nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, sem receber adicional de insalubridade (hipoteticamente) a que faria jus; o contrato de trabalho se encerrou em dezembro/2011 e o trabalhador ajuizou ação em novembro/2013, tem-se, portanto, que a parte respeitou o prazo prescricional para ajuizar demanda trabalhista, mas operada a prescrição parcial do crédito referente ao adicional de insalubridade, relativamente aos anos de 2005 e 2006, 2007 e meses dos anos de 2008,
por ter se passado mais cinco anos entre a alegada lesão
(não pagamento do adicional) e o ajuizamento da ação.

Nesse sentido, aplica-se este raciocínio aos contratos de trabalho
firmados
perante a Fazenda Pública, já que o termo “relações trabalhistas” do texto constitucional abrange toda e qualquer relação de trabalho (mais ampla que relação empregatícia).

Aliás, foi utilizando este exato raciocínio que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 608, ARExt
709.212/DF, ao considerar o direito ao FGTS como direito trabalhista (decorrente de relação de trabalho), declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º da Lei 8.036 e 55 do Decreto 99.684, ambos de 1990,
que preveem a prescrição trintenária do direito ao
crédito

FGTS
, ou seja, o modificou de trinta para cinco anos (dentro da relação de trabalho).

Desse modo, revela-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da legislação que prevê a prescrição trintenária refere-se exclusivamente ao crédito do FGTS, não influenciando no alcance da prescrição de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Em outras palavras, antes da decisão do ARExt 709.212/DF (modulação), o crédito do FGTS seria de trinta anos, de sorte que poderia demandante perante o contratante (“empregador”), dento da relação jurídica de trabalho, para além dos cinco anos previstos na constituição, desde que o contrato estivesse em curso, mas se o contrato se encerrasse restando mais de dois anos para “vencimento” do crédito do FGTS, a parte deveria demandar em até dois anos após o encerramento do vínculo trabalhista, por força de disposição constitucional, ou seja, não teria o restante dos trinta anos (do crédito) para questionar o não pagamento e, eventualmente, receber tal quantia.

No caso dos autos, em razão de disposição legal expressa, favorável ao trabalhador e, portanto, compatível com a ordem constitucional vigente, o prazo para ajuizar demanda em face da Fazenda Pública, demanda de qualquer natureza (incluída de natureza trabalhista),
seria de cinco anos
, consoante dispõe o Decreto nº. 20.910/1932, ou seja, embora o crédito possa ter prazo prescricional de trinta anos, a parte possui prazo de cinco anos (após a extinção do contrato que se pretende anular) para ajuizar a referida ação.

O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições contidas no art. 1º do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930,
DECRETA:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem
.

Traçadas tais premissas, em que pese a parte ter alegado que o seu último vínculo findou-se em dezembro de
2019
,
compulsando as provas dos autos constata-se que o último contrato celebrado entre as partes findou dezembro de 2016
e a parte ajuizou a presente demanda em 10 de outubro de 2021
e nesse aspecto,
aplicados os efeitos da modulação formulada pela Suprema Corte, isto é, prescrição quinquenal, eis que o último contrato se encerrou após novembro de 2014,
dentro, portanto, do novo entendimento do STF
, com registro de que
a pretensão de anular o contrato e receber FGTS
se inicia após o encerramento do último vínculo, ou seja,
a pretensão da parte autora nasceu após o STF determinar a prescrição quinquenal
do direito ao FGTS.

“(...) A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos).
Dessa forma, para aqueles
cujo termo inicial da prescrição
ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos
(...)

Em outras palavras, a declaração de nulidade atinge todos os contratos firmados, em razão das renovações sucessivas, tratados como um só, contudo,

Quanto à
taxa de correção monetária,

no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870947, em que se discutiu a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09, o E. STF editou o tema de repercussão geral nº 810 com as seguintes teses:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

No mesmo sentido, o Tema Repetitivo nº 905 do STJ estabelece que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09 não é aplicável às condenações em face da fazenda pública. No referido julgamento, o STJ, inclusive, estabeleceu critérios a serem observados na fixação de juros e correções monetárias para condenações dessa espécie. Quanto a condenações referentes às relações jurídicas entre servidores e empregados públicos com a administração, assim manifestou-se o STJ:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

[...]

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos
.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;
(c)
a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Nesse passo, o Código de Processo Civil determina expressamente que as teses firmadas em sede de Recursos Especiais e Extraordinários Repetitivos sejam seguidas em todas as decisões judiciais que versem sobre a mesma matéria de direito, conforme previsão contida no art. 1.040, III, do CPC. Assim sendo, é o caso de aplicar o entendimento firmado nos temas 810 do STF e 905 do STJ ao caso, pelo que a correção monetária deverá ser feita com base no IPCA-E e os juros calculados com base na correção da caderneta de poupança (Tema 905 do STJ).

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto e lhe
CONFERE
PARCIAL
provimento ao recurso, apenas para alterar os fatores de correção monetária da verba fixada em sentença, nos termos da fundamentação.

Diante do provimento parcial, sem condenação em custas nem honorários.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
.