Tribunal: TJES
Processo: 5002091-47.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2022-05-17

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agavo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravado LUCAS SILVA PEREIRA - MEI;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002091-47.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LUCAS SILVA PEREIRA 15480552716
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002091-47.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: LUCAS SILVA PEREIRA - MEI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, constante do id 1258894 (fls. 07/10), que, em sede de mandado de segurança, deferiu a medida liminar requerida por LUCAS SILVA PEREIRA – MEI, ora Agravada, para determinar a suspensão do procedimento licitatório nº 09/2021, da Secretaria de Estado da Educação, na parte referente ao lote 07 (relativo ao fornecimento de totem dispensador de álcool em gel com acionamento nos pés).

Pelas razões recursais constantes do id 1203313, o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada ao fundamento de que a Agravada restou corretamente inabilitada no “Lote 07 do Pregão Eletrônico nº 009/2021”, tendo em vista que “a licitante sequer apresentou os documentos de comprovação da sua situação fiscal, ainda que estivessem irregulares”.

Contrarrazões recursais apresentadas pela Agravada (id 1568681) em que pugna, em síntese, seja negado provimento ao recurso.

Parecer apresentado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça (id 1843602), informando não ter interesse em atuar como
custus legis
no feito.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 18 de Abril de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

A
quaestio iuris
posta à apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a medida liminar nos autos do mandado de segurança de origem teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“Segundo observo, a Impetrante foi eliminada na fase de habilitação do Pregão Eletrônico regido pelo Edital nº 09/2021 SEDU, por não ter apresentado prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante certidão conjunta de Dívida ativa da União e prova de regularidade com o FGTS, todavia, argumenta fazer jus a aplicação do disposto no §1º do Art. 43 da LC 123/06, que estabelece que as licitantes optantes do Simples Nacional tem 05 (cinco) dias úteis prorrogáveis por mais 05 dias úteis para apresentar os documentos vencidos, verbis:

Art.43. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

Sobre o tema, Marçal Justen Filho esclarece:

“Portanto, o benefício reside não na dispensa de apresentação de documentos de regularidade fiscal. Nem se trata da dilação quanto à oportunidade própria para exibição dos documentos.
O que se faculta é a desnecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento da abertura ou de julgamento do certame.
Em outras palavras, o benefício outorgado às pequenas empresas, no âmbito da habilitação, está sintetizado no parágrafo 1º do art. 43: trata-se da faculdade de regularização dos defeitos existentes e comprovados nos documentos de regularidade fiscal apresentados na oportunidade devida pela pequena empresa.

Daí se segue que o licitante que tiver deixado de apresentar documento de regularidade fiscal, exigido no ato convocatório, deverá ser inabilitado” (in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2º Ed, São Paulo: Dialética, 2007, p. 67).

No caso dos autos, observo
prima facie
que efetivamente não foi observado referido regramento quando da inabilitação da Impetrante, classificada inicialmente como a melhor proposta, razão pela qual entendo pela necessidade de concessão da liminar postulada, sobretudo se considerado que as licitações são regidas pelo
princípio da seleção da proposta mais vantajosa.

Assim, deve ser concedida a liminar para determinar a suspensão do procedimento licitatório relativamente ao lote 07, em que a Impetrante sagrou-se classificada como a melhor proposta, até ulterior deliberação.

Analisando questão semelhante, se manifestou o ETJES:

REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR DO PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL DA PROPOSTA. TRATAMENTO DIFERENCIADO DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE. SANEAMENTO DE DOCUMENTO RELATIVO À HABILITAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA PROPOSTA. SENTENÇA CONFIRMADA COM FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE DIVERSA. 1. A proposta inicial da impetrante não poderia ter sido desclassificada com base no erro material concernente à qualificação do profissional mencionado no termo de referência, porque o equívoco não alterou o objeto da oferta e pelo fato de o procedimento licitatório ser regido pelos princípios da seleção da proposta mais vantajosa e do formalismo moderado.
2. As empresas de pequeno porte (EPP) gozam de tratamento diferenciado nas licitações e podem sanar falhas relacionadas à regularidadefiscal. Ademais, as EPP ́s optantes pelo Simples Nacional têm como base de cálculo de seus encargos sociais o faturamento, e não a folha de pagamento.
3. A ausência de demonstração dos custos com a equipe topográfica não era passível de saneamento, na medida em que não se amolda ao empate ficto disposto no artigo 44 da Lei Complementar nº 123/06 e é capaz de alterar substancialmente a oferta. 4. Após a licitação ter sido frustrada foi aplicada a regra do artigo 48, §3º, da Lei nº 8.666/93, o quepermitiu que a impetrante apresentasse oferta ainda mais vantajosa à Administração Pública e adequada às exigências do edital. 5. Reexame necessário conhecido para confirmar a sentença com fundamentação parcialmente diversa e assegurar a contratação da impetrante com base na proposta da ata nº 009. (TJES; RN 0009140-42.2018.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 13/10/2020; DJES 26/10/2020)

ANTE O EXPOSTO, CONCEDO A LIMINAR REQUERIDA PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Nº 09/ 2021 DA SEDU, NA PARTE REFERENTE AO LOTE 07 (RELATIVO AO FORNECIMENTO DE TOTEM DISPENSADOR DE ALCOOL EM GEL COM ACIONAMENTO NOS PÉS) ATÉ ULTERIOR DELIBERAÇÃO
”.

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Contudo, em sede de cognição sumária inerente ao presente vetor recursal, não se infere a presença dos referidos requisitos legais.

Afinal, inobstante a alegação do Agravante de que a Agravada restou corretamente inabilitada no “Lote 07 do Pregão Eletrônico nº 009/2021”, tendo em vista que “
a licitante sequer apresentou os documentos de comprovação da sua situação fiscal, ainda que estivessem irregulares
”, penso que tal fundamento não é suficiente - de
per si
- para afastar as premissas adotadas pelo magistrado singular para a suspensão do certame.

E isto porque a decisão judicial vergastada fundamenta-se no benefício legal conferido à microempresa quanto à “
denecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento da abertura ou de julgamento do certame
”, aliado ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, tendo em vista a classificação da Agravada como a melhor proposta.

Ademais, tampouco o
periculum in mora
resta evidente
in casu
, eis que a licitação em questão encontra-se inserida no plexo de procedimentos administrativos relacionados ao enfrentamento da pandemia decorrente da COVID-19 que, finalmente, demonstra sinais consistentes de arrefecimento.

Nesse sentido o anúncio feito pelo Exmº. Sr. Governador do Estado do Espírito Santo quanto à “
extinção das medidas qualificadas após mais de dois anos de enfretamento ao novo Coronavírus (Covid-19)
”, conforme notícia divulgada em 06.04.2022, no
site
do próprio Governo Estadual, bem como o decreto do fim da “Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (Espin)”, em razão da “
melhora do cenário epidemiológico e a alta cobertura vacinal contra a Covid-19
”, anunciada em 18.04.2022, pelo Ministério da Saúde, através de notícia divulgada nesta mesma data no
site
do Ministério da Saúde.

Inexiste, portanto, qualquer ilegalidade manifesta ou teratologia a ensejar a reforma da decisão impugnada, além de se encontrar ela (decisão) revestida de boa fundamentação.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 10.05.2022: Acompanhar.

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agavo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravado LUCAS SILVA PEREIRA - MEI;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.