Tribunal: TJES
Processo: 5007393-23.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007393-23.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE ONORIA SOARES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE.
USO DE ENTORPECENTE.
ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA CONSIDERADA ILÍCITA
.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESPROPORCIONALIDADE NAS SANÇÕES IMPOSTAS.
I
N
O
CORRÊNCIA
.
AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Restando demonstrado que houve a correta apuração da falta grave pr
aticada
p
elo
agravante, inclusive com a confecção de laudo pericial que efetivamente constatou que a substância entorpecente apreendida se tratava de maconha, inviável o pedido de absolvição.
2.
O
fato de o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 não possuir como sanção a pena privativa de liberdade, a posse de entorpecentes para o uso próprio ainda permanece sendo conduta típica.

3
.
São consectários do reconhecimento da prática de falta grave a regressão do regime prisional, o estabelecimento de novo marco para benefícios da execução - exceto livramento condicional, comutação e indulto -, bem como a perda dos b
enefícios concedidos
, independente do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória referente ao delito cometido no curso da execução.

4.
A eventual confissão pelo apenado, acerca da prática de infração disciplinar, não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea, já que inexiste regramento na Lei de Execução Penal para consubstanciar o pleito defensivo.
5
.

Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 2 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007393-23.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE ONORIA SOARES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007393-23.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE ONORIA SOARES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal

interposto por
P
AULO HENRIQUE ONORIA SOARES
,

contra
a decisão
, proferida pel
o

MM. Ju
i
z
de Direito da
2ª
Vara Criminal

de
C
olatin
a
, que
reconheceu a prática de falta grave praticada pelo agravante.

Na forma das
razões,
a defesa pretende a absolvição do r
eeducando
. Alternativamente,
requer a reanálise da decisão guerreada, alegando que a mesma foi proferida de forma desproporcional,
face a realização da confissão
.

Contrarrazões ministeriais, pugnando pelo improvimento do recurso defensivo.

O
douto M
agistrad
o

“a quo”
, por ocasião do juízo de retratação, manteve a decisão impugnada.

Submetido o feito ao Ministério Público de segundo grau, foi lançado o judicioso parecer, da lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
A
donias Zam
, manifestando-se pelo improvimento do recurso defensivo.

É o relatório, em síntese. Peço dia para julgamento.

Vitória, 2 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007393-23.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE ONORIA SOARES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
P
AULO HENRIQUE ONORIA SOARES
,
contra a decisão, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Colatina, que reconheceu a prática de falta grave praticada pelo agravante.

Na forma das
razões,
a defesa pretende a absolvição do r
eeducando
. Alternativamente,
requer a reanálise da decisão guerreada, alegando que a mesma foi proferida de forma desproporcional,
face a realização da confissão
.

Revendo os autos, observa-se que o ora agravante respondeu ao procedimento administrativo disciplinar nº
053/2021, tendo em vista que, no dia
1
2
/0
8
/202
1
, ao retornar para a unidade prisional,
após

a saída temporária de dia dos pais, tentou adentrar a unidade prisional com drogas dentro de seu estômago.

Após
,
passar pelo
equipamento de bodyscan, restou constatad
a
a
presença
de
02 (duas) buchas
de maconha em seu organismo
.

Os fatos ensejaram a instauração da ação penal n.º
0004689-17.2021.8.08.0014
, na qual o apenado aceitou a transação penal em razão da prática de crime doloso consubstanciado no artigo 28 da Lei 11.343/06, recebendo a
s
penalidade
s
prevista
s
no
s
inciso
s
I,
II

e II
do mesmo dispositivo.

Após a regular tramitação do procedimento, em que lhe fora assegurado o exercício do contraditório, restou apenado com a prática de falta de natureza grave
e, consequentemente, com a regressão do regime prisional, interrupção do marco inicial para obtenção de benefícios executórios
e a revog
ação de
eventuais benefícios concedidos
.

Ouvido em audiência, o sentenciado alegou que faz uso de drogas e que no dia do retorno da saída temporária passou em uma "boca de fumo" e comprou duas buchas de maconha para seu uso pessoal. O reeducando confirmou que tentou entrar na penitenciária com as drogas, engoli
ndo
o
entorpecente
para escond
ê
-l
o
d
os
policiais militares que o abordaram quando ele estava a caminho da unidade prisional.

Ainda que a defesa do agravante, afirme que o mesmo confessou a propriedade dos materiais, alegando, no entanto, que seriam para uso próprio, suas justificativas não são suficientes para afastar a conduta descrita no PAD n.º 053/2021.

Importante ressaltar que o artigo 52, da Lei de Execuções Penais, considera a prática de crime doloso como falta grave e, apesar de o recorrente alegar desproporcionalidade na decisão combatida, a conduta descrita no artigo 28, da Lei n.º 11.343/06, ainda é tipificada como crime, tendo em vista que não houve sua descriminalização, mas tão somente, sua despenalização.

Assim, deve-se ter em mente, que o fato de o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 não possuir como sanção a pena privativa de liberdade, a posse de entorpecentes para o uso próprio permanece sendo conduta típica.

Nessa perspectiva, qualquer delito praticado pelo reeducando no curso da execução é passível de gerar a falta grave, como de fato ocorreu no caso concreto.

O que se tem é que a falta grave foi comprovada pelo procedimento administrativo no curso da execução, e foi aplicada com fulcro no artigo 52 da LEP, devendo ser mantida, uma vez que houve a constatação de substância entorpecente em posse do reeducando.

Ademais, não se pode admitir a prática da conduta apurada no caso em análise, sob o risco de se tornarem corriqueiras dentro das unidades prisionais.

No mesmo sentido, manifestou-se a Comissão Disciplinar, na ata de decisão r
egistrada

n
os autos
sob o ID n.º 3097347
,
in verbis
:

“
(...) o homem em tratamento penal deve apresentar conduta exemplar, respeitar as autoridades, as normas e principalmente as pessoas. Condutas ilícitas como a descrita nos autos deste PAD, não devem ser toleradas no Sistema Penal, no intuito de prestar o melhor tratamento penal e consequentemente à lisura no serviço público(...)”.

Não há, portanto, que se falar em absolvição, conforme pretendido pela douta defesa, uma vez que restou demonstrado que o reeducando frustrou os objetivos da pena e a confiança do Juízo da Execução.

Neste sentido:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. FATO DEFINIDO COMO CRIME.

1. As duas Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram a compreensão de que a posse de droga para uso próprio pelo sentenciando constitui falta grave, nos termos do art. 52 da LEP. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 593.895/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020)

Com efeito, provado neste caso o cometimento da falta grave, à luz do que dispõe
m
o
s
artigo
s 118, I e
127, da LEP, correta a providência judicial adotada.

P
or fim, quanto à alegada desproporcionalidade das sanções impostas ao recorrente, importante destacar que,
o fato de o mesmo ter
conf
essado
a prática de infração disciplinar,
não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea, como pretendido, já que inexiste regramento na Lei de Execução Penal para consubstanciar referido pleito.

É verdade que o artigo 52, inciso II, da Portaria 332-S da SEJUS prevê que
"são circunstâncias atenuantes, na aplicação das penalidades, a natureza e a circunstância do fato”
.

Porém, tais disposições apenas se aplicam para as penalidades impostas de forma administrativa e descritas no art. 48 e seguintes da referida Portaria, em nada influenciando na dosagem judicial dos reflexos decorrentes da prática de falta grave, especialmente porque, repisa-se, não há previsão similar na Lei de Execução Penal.

Nesse sentido já se manifestou esta Egrégia Corte, senão vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA, FIXAÇÃO DE NOVO PRAZO PARA INÍCIO DA CONTAGEM DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS, E PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. 1. PLEITO DE NÃO REGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 118, I 2. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REMIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FALTA GRAVE QUE AUTORIZA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. 3. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
A eventual confissão pelo apenado, acerca da prática de infração disciplinar, não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea, já que inexiste regramento na Lei de Execução Penal para consubstanciar o pleito defensivo. Ademais, as disposições constantes no artigo 52, inciso II, da Portaria 332-S da SEJUS apenas se aplicam para as penalidades impostas de forma administrativa e descritas no art. 48 e seguintes da referida Portaria, em nada influenciando na dosagem judicial dos reflexos decorrentes da prática de falta grave, especialmente porque, repisa-se, não há previsão similar na Lei de Execução Penal.
(...)
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210000426, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/04/2021, Data da Publicação no Diário: 26/05/2021).

Evidencio, que
com
o reconhecimento da falta grave,
a regressão do regime prisional,

a

fix
ação do
marco interruptivo para a concessão de benefícios futuros a partir da data d
a falta,

a perda dos dias remidos
e a revogação dos benefícios concedidos
,

atenderam aos ditames constitucionais, consistentes nos princípios do devido processo legal,
do contraditório
e da ampla defesa, não havendo motivos que ensejem a modificação
da decisão guerreada
.

Sobre tema, trago a seguinte orientaç
ão
jurisprudenci
al:

(...) Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que, a teor do art. 118, I, da LEP, o reeducando que comete fato definido como crime incorre em falta grave, mesmo sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória referente ao novo delito (AgRg no HC n. 478.724/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 06/05/2019). 3. São consectários do reconhecimento da prática de falta grave a regressão do regime prisional, o estabelecimento de novo marco para benefícios da execução - exceto livramento condicional, comutação e indulto -, bem como a perda dos dias remidos, independente do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória referente ao delito cometido no curso da execução. (HC n. 399.472/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 30/10/2017) 4. Consolidou-se nesta Corte entendimento no sentido de que a falta grave consistente em novo crime justifica a adoção do percentual máximo de perda dos dias remidos (art. 127 da Lei de Execução Penal - LEE). (HC 466.243/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018) (...) 5. No caso, o paciente cometeu novo delito (roubo majorado), no dia 17/7/2018, no decorrer da execução penal, e, mais ainda, quando estava em gozo de livramento condicional, tendo sido decretada a prisão preventiva e recebida a denúncia, havendo, assim, indícios suficientes de materialidade e autoria. Tal fato ensejou todos esses consectários legais acima mencionados, independentemente de sentença penal transitada em julgado. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 515.284/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019).

Destarte, por todo o demonstrado, cometeu o agravante a
falta de natureza grave
definida no artigo 5
2
, da Lei nº 7210/84,
não havendo que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade,
tampouco em revogação dos seus efeitos
.

Ante o
exposto
e

em consonância com a Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO DO AGRAVO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se intacta a r. decisão monocrática.

É como voto.

Vitória, 2 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5007393-23.2022.8.08.0000 -
2ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE ONORIA SOARES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE.
USO DE ENTORPECENTE.
ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA CONSIDERADA ILÍCITA
.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESPROPORCIONALIDADE NAS SANÇÕES IMPOSTAS.
I
N
O
CORRÊNCIA
.
AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Restando demonstrado que houve a correta apuração da falta grave pr
aticada
p
elo
agravante, inclusive com a confecção de laudo pericial que efetivamente constatou que a substância entorpecente apreendida se tratava de maconha, inviável o pedido de absolvição.
2.
O
fato de o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 não possuir como sanção a pena privativa de liberdade, a posse de entorpecentes para o uso próprio ainda permanece sendo conduta típica.

3
.
São consectários do reconhecimento da prática de falta grave a regressão do regime prisional, o estabelecimento de novo marco para benefícios da execução - exceto livramento condicional, comutação e indulto -, bem como a perda dos b
enefícios concedidos
, independente do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória referente ao delito cometido no curso da execução.

4.
A eventual confissão pelo apenado, acerca da prática de infração disciplinar, não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea, já que inexiste regramento na Lei de Execução Penal para consubstanciar o pleito defensivo.
5
.

Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 2 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.