Tribunal: TJES
Processo: 5003439-66.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-08-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL
. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1)
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2
)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção. Precedentes deste Sodalício.

3
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º
5003439-66.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL AGRICOLA CAPARAO EIRELI
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da r. decisão (Id n. 13155763 – autos originários) que, nos autos da Anulação de Débito Fiscal nº 5000322-17.2022.8.08.0049, deferiu o pleito de antecipação da tutela determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do processo administrativo nº 89745809, advindo do auto de infração nº. 5.089.592-2, e dos valores constantes da CDA nº. 00369/2022.

Em suas razões recursais, alega o agravante a legalidade da multa aplicada, bem como que a multa tributária deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência.

Afirma que

a multa ora prescrita é advinda de descumprimento de obrigação acessória, verdadeira cominação comportamental que busca facilitar o conhecimento, controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Nesse passo, alega que tendo em vista se tratar de “multa isolada”, não se deve colocar como parâmetro para análise de "confiscatoriedade" o valor de um tributo, que não ostenta relação direta com o fato gerador da multa isolada, qual seja, o descumprimento de dever instrumental.

Pleiteia, assim, a suspensão da decisão ou, subsidiariamente, adequação da decisão proferida, de forma a determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, EXCLUSIVAMENTE, relativa ao valor da multa que corresponda a mais de 100% sobre o valor devido.

Decisão que concedeu em parte a medida liminar (Id n. 2487423).

Contrarrazões apresentadas (Id n. 2628699).

É o relatório no essencial.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 28 de Junho de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da r. decisão (Id n. 13155763 – autos originários) que, nos autos da Anulação de Débito Fiscal nº

5000322-17.2022.8.08.0049, deferiu o pleito de antecipação da tutela determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do processo administrativo nº 89745809, advindo do auto de infração nº. 5.089.592-2, e dos valores constantes da CDA nº. 00369/2022.

Em suas razões recursais, alega o agravante a legalidade da multa aplicada, bem como que a multa tributária deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência.

Afirma que

a multa ora prescrita é advinda de descumprimento de obrigação acessória, verdadeira cominação comportamental que busca facilitar o conhecimento, controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Nesse passo, alega que tendo em vista se tratar de “multa isolada”, não se deve colocar como parâmetro para análise de confiscatoriedade o valor de um tributo, que não ostenta relação direta com o fato gerador da multa isolada, qual seja, o descumprimento de dever instrumental.

Pleiteia, assim, a suspensão da decisão ou, subsidiariamente, adequação da decisão proferida, de forma a determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, EXCLUSIVAMENTE, relativa ao valor da multa que corresponda a mais de 100% sobre o valor devido.

Decisão que concedeu em parte a medida liminar (Id n. 2487423).

Contrarrazões apresentadas (Id n. 2628699).

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito. E adianto que manterei o entendimento proferido anteriormente.

Inicialmente, cabe ressaltar
que nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.

Com isso, a autoridade administrativa fiscal, tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode se omitir em realizar o lançamento devido.
Em outras palavras, o poder fiscalizatório da Administração Tributária, decorrente do Poder de Polícia inerente à atividade fiscal, consiste em atividade vinculada.

É indubitável que deve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente, a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos.

No caso dos autos, portanto
,
em que pese a agravada alegar que não restou comprovado pelo Fisco a existência da circulação de mercadorias, a meu juízo, tais alegações ainda carecem de maior dilação probatória e a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de veracidade.

E quanto à multa, c
onsoante o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal a aplicação das multas fiscais devem ser balizadas pelo princípio do não-confisco, de modo que a multa punitiva deverá obedecer aos limites estabelecidos no art. 150, IV da Constituição.

Nesse sentido:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.
2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas
acima
do montante de 100%
. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 838302 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

No caso dos autos, em que a agravada foi autuada por deixar de emitir documentos fiscais que comprovassem o recolhimento do ICMS, foi lavrado o auto de infração nº 5089592 instituindo a multa prevista no art. 75-A, §3º inciso I, alínea “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001, o que resultou no valor da multa de R$ 1.885.757,22.

Infere-se, todavia, que o valor do imposto informado no AI mencionado é de R$ 1.067.462,03.

Diante de tais fatos, e conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal,
o valor da obrigação principal
deve funcionar como
limitador da norma sancionatória
, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo.

Neste sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000⁄01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. 3. Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal. 4. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

Deste modo, e consoante os precedentes desta Corte Estadual, a
multa aplicada que ultrapassa o valor do tributo a ser cobrado pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la
abaixo do valor do tributo
, a fim de evitar prestigiar-se o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários, sendo irrazoável a suspensão do débito em sua totalidade.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
para suspender
a exigibilidade da multa apenas no
quantum
que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, referente ao Auto de Infração nº 5.089.592-2.

É o voto.

PEDIDO DE VISTA

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor apreciar o recurso e todos os elementos da demanda.

Rememoro de que trata-se de agravo de instrumento manejado pelo
Estado do Espírito Santo
objetivando a reforma da decisão primeva que deferiu o pedido de tutela antecipada a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, isto nos autos da ação anulatória manejada pela parte aqui agravada.

O insigne Relator,
Des. Manoel Alves Rabelo,
quando da sua análise, deu parcial provimento ao recurso tão somente para suspender a exigibilidade da multa no valor que ultrapassa o montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, mantendo-se hígido o restante do débito tributário.

Inaugurando a divergência, a ilustre
Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira,
encampou a exegese de que
“
havendo fortes indícios de a multa possuir caráter confiscatório, o crédito tributário deve ter exigibilidade integralmente suspensa”,
motivo pelo qual negou provimento ao inconformismo recursal.

Feita esta digressão, adianto que acompanharei o voto divergente.

De fato, procedendo uma análise em cognição sumária, típica do agravo de instrumento, não se mostra razoável suspender parte do crédito tributário, quando pendente ainda a produção de prova, de natureza exauriente, no Juízo primevo.

Assim, constatando-se possível vício no título, mesmo que seja em relação a multa, exsurge de imediato a probabilidade do direito alegado pela parte, aqui agravada, permitir a concessão da tutela antecipada, como bem fez o Julgador singular.

Aclaro ainda que não se mostra salutar o aprofundamento acerca da imperfeição ou não do título executivo fiscal, sob pena de contaminar o livre convencimento do Magistrado primevo, quando do julgamento da causa, de modo que, reconhecida a probabilidade do direito alegado, cabível a concessão da tutela, sem maiores divagações sobre o
quantum
da multa ou a sua vicissitude no título.

Vale dizer, aparentando o título executivo fiscal possuir vício de natureza confiscatória decorrente da multa, revela-se correta a suspensão da exigibilidade integral do crédito tributário, ainda mais quando a discussão é em fase de agravo de instrumento, que possui reconhecida cognição superficial.

Decerto que, compete ao Julgador singular aprofundar, quando da sentença, a análise acerca do reconhecimento da nulidade título executivo fiscal, seja total, parcial ou até a ausência do vício.

Sem maiores delongas, acompanho a exegese capitaneada pela insigne
Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira
para também negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
(id 2483685)

no intuito de reformar a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, que, nos autos de
ação
anulatória de débito fiscal
ajuizada por
Comercial Agrícola Caparao EIRELI
, deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do processo administrativo indicado na exordial.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Manoel Alves Rabelo
, conheceu e deu parcial provimento ao recurso do ente público, para suspender a exigibilidade da multa apenas no
quantum
que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sob a justificativa de ser irrazoável a suspensão do débito em sua totalidade.

Todavia, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, analisando os autos, cheguei a conclusão distinta, por entender que, havendo fortes indícios de a multa possuir caráter confiscatório, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa, conforme, inclusive, precedentes oriundos deste e. Sodalício, senão vejamos:

“[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência,
reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. [...]” (TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

“[...] II – Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. [...]” (TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020)

“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...] 4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
. [...]” (TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

Deveras, detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto à parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

Outrossim, vale registrar que, no caso vertente, a autuação se deu com base em fato gerador presumido, diante da constatação de que a contribuinte deixou de emitir documento fiscal. Acontece que a agravada pretende, através da demanda originária, justamente questionar o montante arbitrado pelo Fisco como devido de ICMS, de modo que a ausência de certeza acerca do
quantum debeatur
constitui mais um motivo para se determinar a suspensão da exigibilidade de todo o débito exequendo. Em outras palavras, inexiste,
in casu
, parâmetro seguro para se delimitar o máximo que pode ser cobrado a título de multa punitiva, eis que não se sabe, efetivamente, qual é o valor do tributo, porquanto, repito, a quantia constante do auto de infração foi alcançada mediante presunção.

Por tais razões, rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
parcialmente
da solução proposta em seu voto, para
conhecer
e
negar provimento
ao recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto
.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL
. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1)
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2
)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção. Precedentes deste Sodalício.

3
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, designada para redigir o Acórdão.