Tribunal: TJES
Processo: 5006639-18.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MÉRITO –
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL PRODUÇÃO – DOCUMENTAÇÃO PRETENDIDA DE FÁCIL OBTENÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
O § 1º do art. 373 do CPC estabelece a denominada “distribuição dinâmica do ônus da prova”, como exceção ao modelo geral previsto em seus incisos I e II, quando, diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

2.
Cuida-se de medida excepcional sobre a repartição do
onus probandi
, exclusiva para as hipóteses em que a aplicação da regra geral possa implicar na impossibilidade de produção da prova. Portanto, é necessário que além da dificuldade ou impossibilidade de produção da prova pela parte que a requer, a parte
ex adversa
tenha condições de produzi-la sem lhe seja imposta uma
probatio
diabólica.

3.
Nesse viés, como bem salientou o d. magistrado
a quo
, há farta documentação anexada à exordial, considerada por ele suficiente para a análise das questões a serem enfrentadas e, por se tratar de matéria eminentemente de direito, torna-se despicienda a distribuição diversa do ônus pretendida pelo agravante.

4.
Aliás, é de se ressaltar que o acesso à documentação pretendida pelo agravante é de fácil obtenção, muito embora esteja sujeito aos trâmites burocráticos. Nada obstante, a mera observância dos trâmites e prazos administrativos para a obtenção de seus registros funcionais não resulta em dificuldade extrema ou impossibilidade de produção da prova, até mesmo porque o agravante é servidor vinculado aos quadros do ente agravado, fazendo jus ao acesso aos seus registros funcionais.

5.
Assim, não estão presentes os requisitos do artigo 373, §1º, do CPC para a distribuição dinâmica do encargo probatório, uma vez que não foram demonstradas a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o ônus probatório, tendo a decisão recorrida fundamentado adequadamente o indeferimento, na forma do art. 370, parágrafo único, do CPC.

6
.
Agravo de instrumento conhecido e improvido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006639-18.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OLIMPIO HONORATO PEREIRA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5006639-18.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: OLIMPIO HONORATO PEREIRA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
Advogados do(a) AGRAVANTE: GUILHERME CIPRIANO DAL PIAZ - ES15863-A, LIVIA CIPRIANO DAL PIAZ - ES11001, JOSE HENRIQUE DAL PIAZ - ES3136, HENRIQUE CIPRIANO DAL PIAZ - ES27325

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
OLÍMPIO HONORATO PEREIRA
em face de r. decisão (cópia às fls. 08/09 do evento 1894764), proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária tombada sob o nº 0023089-89.2016.8.08.0035, ajuizada pelo ora agravante em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, indeferiu a inversão do ônus da prova.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/12 do evento 1894685, em síntese, a agravante afirma que:
(I)
“
o juízo a quo impôs o ônus probandi à parte autora desconsiderando que a norma processual salvaguarda o direito da distribuição do ônus
” (fl. 04);
(II)
“a aferição do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento das verbas pleiteadas na inicial é feita através de documentos, principalmente as fichas financeiras e comprovantes de salário.”
(fl. 07);
(III)

“o agravado deve manter todo o histórico funcional do servidor em razão de obrigação legal. Deste modo, possui todos os registros necessários para a análise do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da verba.”
(fl. 07);
(IV)

“É fato público e notório que o agravado possui enorme facilidade administrativa e operacional para juntar a documentação necessária para o deslinde da questão”
(fl. 08); e que
(V)

“é indubitável que, em razão da responsabilidade da administração pública pelos registros funcionais, a agravada possui maior aptidão para a produção da prova documental necessária para solução da controvérsia.”
(fl. 10).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação da tutela recursal, a fim de que o ente público fosse obrigado a juntar “
aos autos a prova documental pleiteada tais como, os livros e folhas de ponto/frequência desde 2011 e demais documentos mencionados na exordial.
” (fl. 12 do evento 1894685).

Proferida decisão no evento nº 1942452 indeferindo o pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinando a intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões ao recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo ente agravado no evento nº 2014481, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Da decisão liminar, o agravante interpôs agravo interno no evento nº 2082940 sustentando, em síntese, que:
(I)

“
a excessiva dificuldade para cumprir o ônus foi demonstrada pela necessidade de apresentação de requerimentos administrativos pela agravante”
, para obtê-los;
(II)

“por não possuir acesso à documentação necessária, inequívoca é a excessiva dificuldade de produzir as provas necessárias para balizar o pedido relativo à ‘Complementação de carga horária’, por exemplo”
;
(III)

“é cediço que os requerimentos administrativos são burocráticos e não são atendidos de maneira célere, não sendo razoável que a agravante passe por todo o procedimento burocrático para obtenção da documentação nos setores responsáveis. Não cuida o caso de mera comodidade, portanto”
;
(IV)
em relação a certas verbas,
“a comprovação do fato constitutivo do direito da agravante ocorreria pela juntada de documentos aos quais a Autora não possui acesso, como a tabela de horários dos funcionários, já que a guarda destes está com a Administração Pública”
;
(V)

“é indubitável a facilidade do agravado em produzir a prova requerida, haja vista ser obrigação manter todos os registros funcionais dos servidores. É fato público e notório que o agravado possui enorme facilidade administrativa e operacional para juntar a documentação necessária para o deslinde da questão”.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
OLÍMPIO HONORATO PEREIRA
em face de r. decisão (cópia às fls. 08/09 do evento 1894764), proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária tombada sob o nº 0023089-89.2016.8.08.0035, ajuizada pelo ora agravante em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, indeferiu a inversão do ônus da prova.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/12 do evento 1894685, em síntese, a agravante afirma que:
(I)
“
o juízo de piso impôs o ônus probandi à parte autora desconsiderando que a norma processual salvaguarda o direito da distribuição do ônus
” (fl. 04);
(II)
“a aferição do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento das verbas pleiteadas na inicial é feita através de documentos, principalmente as fichas financeiras e comprovantes de salário.”
(fl. 07);
(III)

“o agravado deve manter todo o histórico funcional do servidor em razão de obrigação legal. Deste modo, possui todos os registros necessários para a análise do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da verba.”
(fl. 07);
(IV)

“É fato público e notório que o agravado possui enorme facilidade administrativa e operacional para juntar a documentação necessária para o deslinde da questão”
(fl. 08); e que
(V)

“é indubitável que, em razão da responsabilidade da administração pública pelos registros funcionais, a agravada possui maior aptidão para a produção da prova documental necessária para solução da controvérsia.”
(fl. 10).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação da tutela recursal, a fim de que o ente público fosse obrigado a juntar “
aos autos a prova documental pleiteada tais como, os livros e folhas de ponto/frequência desde 2011 e demais documentos mencionados na exordial.
” (fl. 12 do evento 1894685).

Proferida decisão no evento nº 1942452 indeferindo o pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinando a intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões ao recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo ente agravado no evento nº 2014481, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Da decisão liminar, o agravante interpôs agravo interno no evento nº 2082940 sustentando, em síntese, que:
(I)

“
a excessiva dificuldade para cumprir o ônus foi demonstrada pela necessidade de apresentação de requerimentos administrativos pela agravante”
, para obtê-los;
(II)

“por não possuir acesso à documentação necessária, inequívoca é a excessiva dificuldade de produzir as provas necessárias para balizar o pedido relativo à ‘Complementação de carga horária’, por exemplo”
;
(III)

“é cediço que os requerimentos administrativos são burocráticos e não são atendidos de maneira célere, não sendo razoável que a agravante passe por todo o procedimento burocrático para obtenção da documentação nos setores responsáveis. Não cuida o caso de mera comodidade, portanto”
;
(IV)
em relação a certas verbas,
“a comprovação do fato constitutivo do direito da agravante ocorreria pela juntada de documentos aos quais a Autora não possui acesso, como a tabela de horários dos funcionários, já que a guarda destes está com a Administração Pública”
;
(V)

“é indubitável a facilidade do agravado em produzir a prova requerida, haja vista ser obrigação manter todos os registros funcionais dos servidores. É fato público e notório que o agravado possui enorme facilidade administrativa e operacional para juntar a documentação necessária para o deslinde da questão”.

Em breve histórico,
OLÍMPIO HONORATO PEREIRA
propôs, na origem, ação ordinária em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
narrando que é servidor público vinculado aos quadros do ente requerido, ocupando o cargo de professor.

Alega que tem ocorrido oscilações em seu contracheque, em função de a) falta de pagamento correto da complementação de 15h de carga horária; b) falta de pagamento e incorporação da gratificação de produtividade; c) falta e pagamento e incorporação da assiduidade; d) errônea mensuração do percentual de sexênio; e) 13º salário e férias pagos a menor, e f) dano moral.

Entre os diversos requerimentos que acompanham a exordial, o agravante solicita a distribuição dinâmica do ônus da prova, a fim de que o requerido seja compelido a juntar no prazo da defesa os livros e folhas de ponto/frequência dos últimos cinco anos não juntados à inicial, por falta de acesso aos referidos documentos, que evidenciam que o autor trabalhou em regime de 40 (quarenta) horas semanais.

Ao proferir decisão de saneamento e organização do processo, o magistrado
a quo
indeferiu, de forma fundamentada, o pedido de inversão do
onus probandi,
matéria ora impugnada.

Postas estas premissas fáticas, o § 1º do art. 373 do CPC estabelece a denominada “distribuição dinâmica do ônus da prova”, como exceção ao modelo geral previsto em seus incisos I e II, quando, diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. A respeito do tema, Cássio Scarpinella Bueno aduz que:

O caput do art. 373 assegura a regra clássica de atribuição do ônus da prova: ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito; ao réu, o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Havendo reconvenção, o réu passa a ser autor e, neste sentido, ele, como reconvinte, terá o ônus da prova do fato constitutivo, e o autor, na qualidade de reconvindo (réu na reconvenção), do fato modificativo, impeditivo e extintivo, naquilo que sejam novos em relação ao pedido do autor e ao seu respectivo fundamento e forneçam substrato ao pedido reconvencional.

Os §§ 1º e 2º do art. 373, por sua vez, inovam ao admitir e disciplinar expressamente os casos em que pode haver modificação (legal ou judicial) das regras constantes dos incisos do caput. O § 1º deixa claro que deve haver decisão judicial prévia que determine a modificação e que crie condições para que a parte efetivamente se desincumba do ônus respectivo, com as condicionantes do § 2º, que veda o que usualmente é conhecido como “prova diabólica”, isto é, aquela impossível ou excessivamente difícil para uma das partes (a prova negativa de um fato inespecífico, como, por exemplo, nunca ter estado em um determinado lugar).
1

Cuida-se de medida excepcional sobre a repartição do
onus probandi
, exclusiva para as hipóteses em que a aplicação da regra geral possa implicar na impossibilidade de produção da prova. Portanto, é necessário que além da dificuldade ou impossibilidade de produção da prova pela parte que a requer, a parte
ex adversa
tenha condições de produzi-la sem lhe seja imposta uma
probatio
diabólica. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LOTEAMENTO CLANDESTINO. REDE ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. O caso que não envolve relação de consumo; logo, descarta-se a inversão ope judicis do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, desnecessária, pois, então, haveria responsabilidade objetiva, portanto inversão ope legis. 2. Ademais, a inversão ope judicis baseada no art. 373, § 1º, do CPC, ao consagrar o princípio da carga dinâmica da prova, excepciona a regra legal prevista nos incisos I e II do caput, portanto deve ser utilizada com parcimônia ou stricto sensu, vale dizer, como diz o próprio dispositivo, diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir prova do fato contrário.
Impossibilidade ou excessiva dificuldade para realizar a prova, quer dizer que, em não havendo inversão, suprime-se o próprio direito. Nada tem a ver com mera comodidade da parte, como acontece no caso, pois dificuldade alguma existe ao autor provar o alegado, inclusive quanto aos danos morais
. 3. RECURSO PROVIDO. (TJRS; AI 5061967-19.2021.8.21.7000; São Francisco de Paula; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 04/08/2021; DJERS 11/08/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE TEMPORÁRIO. VERBAS TRABALHISTAS. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INVERSÃO AUTOMÁTICA DO
ÔNUS PROBANDI
AFASTADA. 1. O Agravo de Instrumento é um recurso
secundum eventum litis
, devendo a instância ad quem limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do que ficou decidido no ato judicial atacado, sob pena de supressão de instância. 2. O deferimento do pedido de tutela de urgência apenas será concedida se observados, concomitantemente, os requisitos do artigo 300 do CPC. 3. É cediço que o ônus da prova incumbe a quem alega, nos termos do art. 373, I, do CPC. Contudo,
o julgador, na condição de destinatário das provas, é soberano em sua análise e valoração, podendo indeferir a inversão do
ônus probandi
quando verificar que as alegações não são verossímeis, bem como não restar demonstrado que a produção da prova é difícil ou impossível, ou ainda, que a parte adversa está em melhores condições de produzi-la
. 4.
In casu
, o magistrado a quo entendeu por bem indeferir o pedido de inversão do ônus da prova por não vislumbrar a presença dos requisitos legais, insertos no art. 373, § 1º, do CPC. Nesse contexto, não há ilegalidade, abusividade ou ilegalidade na referida decisão, devendo, portanto, ser mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (TJGO; AI 5140389-89.2021.8.09.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Delintro Belo de Almeida Filho; Julg. 17/09/2021; DJEGO 21/09/2021; Pág. 3838)

Nesse viés, como bem salientou o d. magistrado
a quo
, há farta documentação anexada à exordial, considerada por ele suficiente para a análise das questões a serem enfrentadas e, por se tratar de matéria eminentemente de direito, torna-se despicienda a distribuição diversa do ônus pretendida pelo agravante.

Aliás, é de se ressaltar que o acesso à documentação pretendida pelo agravante é de fácil obtenção, muito embora esteja sujeito aos trâmites burocráticos. Nada obstante, a mera observância dos trâmites e prazos administrativos para a obtenção de seus registros funcionais não resulta em dificuldade extrema ou impossibilidade de produção da prova, até mesmo porque o agravante é servidor vinculado aos quadros do ente agravado, fazendo jus ao acesso aos seus registros funcionais.

Assim, não estão presentes os requisitos do artigo 373, §1º, do CPC para a distribuição dinâmica do encargo probatório, uma vez que não foram demonstradas a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o ônus probatório, tendo a decisão recorrida fundamentado adequadamente o indeferimento, na forma do art. 370, parágrafo único, do CPC.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

Apreciado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o recurso de agravo interno, uma vez a decisão recorrida é substituída pelo acórdão. Assim,
JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno
, nos termos do artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil/2015.

É como voto.

1
BUENO, Cassio Scarpinella.
Manual de Direito Processual Civil
. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 236. [e-book]

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MÉRITO –
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL PRODUÇÃO – DOCUMENTAÇÃO PRETENDIDA DE FÁCIL OBTENÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
O § 1º do art. 373 do CPC estabelece a denominada “distribuição dinâmica do ônus da prova”, como exceção ao modelo geral previsto em seus incisos I e II, quando, diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

2.
Cuida-se de medida excepcional sobre a repartição do
onus probandi
, exclusiva para as hipóteses em que a aplicação da regra geral possa implicar na impossibilidade de produção da prova. Portanto, é necessário que além da dificuldade ou impossibilidade de produção da prova pela parte que a requer, a parte
ex adversa
tenha condições de produzi-la sem lhe seja imposta uma
probatio
diabólica.

3.
Nesse viés, como bem salientou o d. magistrado
a quo
, há farta documentação anexada à exordial, considerada por ele suficiente para a análise das questões a serem enfrentadas e, por se tratar de matéria eminentemente de direito, torna-se despicienda a distribuição diversa do ônus pretendida pelo agravante.

4.
Aliás, é de se ressaltar que o acesso à documentação pretendida pelo agravante é de fácil obtenção, muito embora esteja sujeito aos trâmites burocráticos. Nada obstante, a mera observância dos trâmites e prazos administrativos para a obtenção de seus registros funcionais não resulta em dificuldade extrema ou impossibilidade de produção da prova, até mesmo porque o agravante é servidor vinculado aos quadros do ente agravado, fazendo jus ao acesso aos seus registros funcionais.

5.
Assim, não estão presentes os requisitos do artigo 373, §1º, do CPC para a distribuição dinâmica do encargo probatório, uma vez que não foram demonstradas a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o ônus probatório, tendo a decisão recorrida fundamentado adequadamente o indeferimento, na forma do art. 370, parágrafo único, do CPC.

6
.
Agravo de instrumento conhecido e improvido. Recurso de agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto do eminente Relator.