Tribunal: TJES
Processo: 5003533-78.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-02-11

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003533-78.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAÚ VEÍCULOS S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –

INOVAÇÃO RECURSAL CONHECIDA -
MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON
–
COBRANÇA DE

TAC E TEC - LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO CDC – MULTA ANULADA.

1. O conhecimento, diretamente pelo Tribunal, de questões alegadas apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação implica supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal quanto à tese de ausência de reincidência acolhida.

2. A sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o poder de polícia

exercido pelos entes públicos, que lhes atribui competência para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

3. Nos contratos bancários celebrados até 30/04/2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. (STJ, REsp 1255573/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013), ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado.

4. Restando a tarifa de abertura de crédito no valor de R$ 400,90 (quatrocentos reais e noventa centavos) e a tarifa de emissão de boleto no montante de R$ 3,50 (três reais e cinquenta centavos) previstas expressamente no contrato celebrado anteriormente a 30/04/2008 e tendo sido arbitradas em patamares razoáveis, deve ser reconhecida a legalidade das mesmas, anulando-se a multa aplicada pelo PROCON.

5.

Recurso conhecido parcialmente e, na parte em que conhecido, provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
POR MAIORIA
DE VOTOS,
CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE
DAR

PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, 08 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003533-78.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAU VEICULOS S.A.
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-

Doutor Filipe, dispensa a leitura do relatório?

*

O SR. ADVOGADO FILIPE MOREIRA:-

Dispenso a leitura do relatório, Excelência.

*

O SR. ADVOGADO FILIPE MOREIRA:-

Excelência, com a devida vênia, se Vossas Excelências me permitirem, a pedido do cliente prefiro seguir com a sustentação, em razão da legalidade da cobrança das tarifas.

Excelentíssimos senhores Desembargadores, componentes dessa Primeira Câmara Cível e demais presentes, uma boa tarde a todos.

Temos incluído na pauta de julgamento de hoje o recurso de apelação interposto pelo Itaú Veículos em face da sentença que julgou improcedente o pleito formulado em sede de Embargos de Execução Fiscal,

mantendo a cobrança

da multa aplicada por suposta violação a legislação consumerista.

Mais,

especificamente, em razão da cobrança de tarifa de abertura de crédito e tarifa de emissão de boleto em um contrato de arrendamento mercantil celebrado em 17/09/2005.

No entanto, a apelante entende que existem três pontos que denotam a necessidade de reforma da sentença.

O primeiro ponto, Excelências, é a legitimidade passiva, uma vez que

o contrato reclamado foi celebrado com a Companhia Itaú Leasing Arrendamento Mercantil S.A., e pessoa jurídica diversa da pessoa jurídica executada Itaú Veículos S.A.

O segundo ponto, como já adiantei no início do julgamento é a ilegalidade das cobranças, dessas referidas tarifas e a devida previsão contratual.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 565, a tarifa de abertura de crédito e a tarifa de emissão de boleto, a cobrança delas é legal em contratos anteriores a 30

de abril

de 2008. E ao contrário do que a sentença expôs em Primeira Instância, com a devida vênia, essas cobranças estavam devidamente previstas no contrato celebrado, conforme fls. 5 e 6 do processo administrativo juntado na inicial dos Embargos à Execução Fiscal.

Tinha um terceiro ponto, mas que era a questão da razoabilidade, e o Relator

já adiantou que reduziu a multa.

Então

são essas

as razões,

que

o banco entende a reforma da sentença.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003533-78.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU VEICULOS S.A.

Advogados do(a) APELANTE: BRUNO CAVARGE JESUINO DOS SANTOS - SP242278-A, JOAO PAULO MORELLO - SP112569-A
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

VOTO

(Preliminar de não conhecimento por inovação recursal)

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em suas contrarrazões, o apelado argui preliminar de não conhecimento por inovação recursal. Aduz que o apelante indevidamente trouxe a matéria “reincidência” como causa agravante para dosimetria da multa aplicada pelo Procon Municipal, pois não articulada na origem.

De fato, analisando a petição inicial dos embargos à execução, constata-se que detém razão o Município, pois, realmente, a matéria não foi aventada oportunamente pela instituição bancária. Entretanto, referida inovação não é capaz de inadmitir completamente o recurso interposto, uma vez que cuida de parte da argumentação utilizada pelo Banco com vias de declarar a nulidade do título exequendo.

Havendo, portanto, outros fundamentos para anulação da CDA, os quais foram suscitados em primeiro grau, devem os mesmos serem enfrentados por esta colenda Câmara, diante da devolutividade recursal.

Desta forma, acolho a presente preliminar para
não conhecer de parte
do recurso.

É como voto.

VOTO

(Preliminar de não conhecimento por inovação recursal suscitada de Ofício)

Noutro giro, verifiquei duas teses que foram trazidas neste recurso - “
diferença entre o valor da multa aplicada no processo administrativo e aquele constante na CDA
”
e

“nulidade da CDA por impossibilidade de inclusão dos sócios em dívida ativa de débito não tributário,” -
porém não foram objeto de manifestação em primeiro grau, o que caracteriza inovação recursal.

Isso porque da leitura da inicial dos embargos à execução e do recurso de apelação não há nenhuma similitude das causas de pedir e pedido que possam concluir para conhecimento das mesmas. Assim, em que pese tenha determinado a intimação do recorrente para se manifestar, verifica-se que este deixou transcorrer o prazo
in albis
.

Desta forma,
não conhe
ço
d
essa
parte
do recurso, por inovação recursal. É como voto.

VOTO

(Preliminar de Ilegitimidade passiva
ad causam
)

N
a
sequência, o
recorrente alega,
preliminarmente,
que não poderia constar
no
polo passivo da execução
fiscal
(Processo nº
5002028-52.2018.8.08.0024
),
uma vez que a CDA foi lavrada em desfavor de
Cia Itauleasing Arrendamento Mercantil Fiat S.A, conforme consta no contrato
firmado com o consumidor
e não
com
Itaú Veículos S.A.
Assim, requer a necessária aplicação da súmula n. 392/STJ, com a consequente extinção da execução por ilegitimidade passiva.

Sem maiores delongas, não é forçoso presumir que as pessoas jurídicas
fazem parte da mesma
holding
. Isso porque embora o procedimento administrativo tenha se iniciado contra Banco Fiat S/A (ID nº 1029646), no próprio sítio
1
da apelante é possível aferir informação de que o Banco Itaú S/A adquiriu 99,99% da mencionada empresa, conduzindo, assim, em sua legitimidade para responder pel
a
suposta violação aos direitos do consumidor.

A jurisprudência desta Corte se posiciona nesse sentido, a conferir:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. I. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE TELEMAR NORTE LESTE S/A . EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. TEORIA DA APARÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. II. MÉRITO MULTA POR COBRANÇA INDEVIDA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA COMPRA DE APARELHO CELULAR POR PARTE DA CONSUMIDORA. ADEQUADO O QUANTUM ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE TELEMAR NORTE LESTE S/A I.I.
A Recorrente faz parte do mesmo grupo econômico que se apresenta ao mercado de consumo com o nome de Oi, nele incluídas as pessoas jurídicas Paggo Administradora de Crédito Ltda, Oi Móvel e TNL PCS S/A, motivo pelo qual não há que se falar em suposta ilegitimidade para figurar na Lide, sobretudo em razão da Teoria da Aparência. Precedentes
. I.II. Preliminar rejeitada II. MÉRITO II.I. Em detida análise do acervo documental apresentado, não há qualquer indício que comprove que, de fato, houve a compra, por parte da consumidora, de aparelho celular na empresa Oi Campo Grande, a qual justificaria a inclusão em sua fatura do montante de R$ 70,00 (setenta reais) a ser cobrado mensalmente. II.II. Os documentos de fls. 54/57 referem-se, tão somente, à ficha cadastral da consumidora e à sua adesão aos planos OI CONTA TOTAL LIGHT e OFERTA CRÉDITO OI PAGO, inexistindo qualquer menção a compra de aparelho celular, único valor contestado por aquela em suas faturas. II.III. Não há que se falar em minoração ou majoração do montante arbitrado pelo Juízo a quo quando da prolação da Sentença no importe de 7.000 (sete mil) por entender que o quantum está em consonância com os parâmetros de dosimetria utilizados pelo Procon em situações desse jaez. IV. Recursos conhecidos e improvidos. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade de Votos, CONHECER dos Recursos de Apelação Cível e Apelação Voluntária, REJEITAR a Preliminar de Ilegitimidade Passiva suscitada e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo incólume a Sentença proferida pelo Juízo a quo, majorando a condenação pro rata em honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Apelação, 024120459847, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019) (grifei)

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO ILEGITIMIDADE DA RECORRENTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO VERIFICADA GRUPO ECONÔMICO UTILIZAÇÃO DA MESMA PLATAFORMA E-COMMERCE CONTROLE EXTERNO DE ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO POSSIBILIDADE CRITÉRIO DA LEGALIDADE PODER DE POLÍCIA DO ÓRGÃO PROTETIVO INDEPENDÊNCIA ENTRE ESFERA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL COMPETÊNCIA DO PROCON PARA APLICAÇÃO DE MULTA VIOLAÇÃO À OFERTA E À PUBLICIDADE QUANTO AO COMPROMISSO DE ENTREGA DE BEM ADQUIRIDO POR CONSUMIDOR NULIDADE NÃO VERIFICADA PROPORCIONALIDADE DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA MULTA RAZOÁVEL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Impositivo o afastamento da alegada ilegitimidade passiva da apelante no auto de infração e no processo administrativo, eis que, além das empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, possuindo, inclusive, mesmo quadro societário, a plataforma utilizada para a realização de comércio eletrônico via internet apresenta expressamente o nome da apelante. Portanto, a recorrente é corresponsável pelas práticas comerciais realizadas no referido sítio eletrônico, haja vista que a relação havida entre a mesma e a consumidora reclamante é nitidamente de consumo, uma vez que ambas se amoldam nas classificações contidas nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor
. 2. O Poder Judiciário exerce controle externo sobre os atos administrativos, limitado-se exclusivamente a aferição da legalidade, uma vez que incumbe ao Procon, a imediata proteção do consumidor, sendo, portanto, órgão competente para apuração do fato reclamado com a defesa apresentada e a fixação de multa administrativa, no exercício de seu poder de polícia. 3. É cediço que as esferas administrativa e judicial são independentes, de modo que permanece hígida a competência do órgão protetivo mesmo diante de acordo judicial firmado entre o consumidor e o fornecedor, eis que a multa cominada no âmbito do Procon não objetiva a reparação do dano sofrido, mas a punição pela prática vedada pelo CDC. Precedentes TJES. 4. A sanção administrativa prevista no artigo 57 do CDC pode ser aplicada em razão da transgressão do diploma consumerista independente do número de consumidores lesados. Precedentes STJ e TJES. 5. Verifica-se do cotejo das provas dos autos que a penalidade foi devidamente motivada, com a descrição da regra violada pela apelante (art. 30 do CDC), aplicando-se o art. 57, do CDC, o Decreto Municipal nº 11.738/03 e o Decreto Federal nº 2.181/97, bem como o fato ensejador da multa. Por conseguinte, o arbitramento da multa em R$ 16.221,11 (dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e onze centavos) atendeu aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como os critérios do artigo 57, caput , do CDC, uma vez que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e nem importa em enriquecimento sem causa. Precedentes. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024160164158, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019) (grifei)

Portanto,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva do recorrente.

É como voto.

VOTO

(Prejudicial de Mérito - Prescrição)

Inicialmente, alega o recorrente a ocorrência de prescrição intercorrente, na medida que o processo administrativo ficou paralisado por cinco anos. Argumenta, ainda, a necessidade de aplicação análoga da Lei nº 9.873/99, sob pena de afronta a Constituição Federal, na medida que não republicano considerar processos administrativos como imprescritíveis tão somente pela ausência de legislação local. Reafirma a existência de
distinguishing
do presente caso ao que restou decidido no REsp. 1.115.078/RS, uma vez que nesse precedente não há avaliação da tese prescrição aos processos administrativos.

Analisando o precedente em questão, entendo que a proposição da tese do apelante não é a que melhor se adequa as conclusões desta Corte e do c. Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Sobretudo porque
[...] O Superior Tribunal de Justiça entende que, em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor do Departamento Estadual ou Municipal de Proteção de Defesa do Consumidor - Procon é inaplicável a Lei 9.873/1999. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal.
2

Assim, o prazo prescricional da denominada lei federal não se aplica no âmbito dos Municípios e do Estado às ações administrativas punitivas, em especial pelo entendimento expresso do Superior Tribunal de Justiça e do caráter repetitivo da tese decidida no REsp. 1.115.078/RS.

2. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou no REsp n. 1.115.078/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o entendimento o sentido de que a Lei 9.873/99 cujo art. 1º, §1º, prevê a prescrição intercorrente não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o âmbito espacial da aludida Lei limita-se ao plano federal, nos termos de seu art. 1º. 3. A multa aplicada, sob o seu aspecto formal, encontra amparo na legislação pátria, não havendo que se falar em nulidade ou ilegalidade na atuação do Município.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180065591, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020)
(grifei)

Assim, não há que se falar em prescrição.
Rejeito a presente prejudicial.
É como voto.

VOTO

(Mérito)

A CDA nº 723/2018 exequenda decorre de multa administrativa no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), imposta pelo Procon do Município de Vitória, proveniente de reclamação individual formulada por consumidor, no Processo Administrativo nº 3.273/2011, em razão da reclamação quanto abusividade na cobrança de tarifa de contratação (tarifa de abertura de crédito) e tarifa bancária (tarifa emissão de carnê), previstas no contrato de
Leasing
.

Pois bem.

Em linha de princípio, deve-se esclarecer que o Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do diploma em questão,
in verbis
:

Art. 55
. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

Art. 56.
As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

No presente caso, o exame de legalidade das cláusulas contratuais PROCON
1
recaiu no reconhecimento de abusividade na cobrança de tarifa de contratação (tarifa de abertura de crédito) e tarifa bancária (tarifa emissão de carnê), previstas no contrato de
Leasing
.

Nesse sentido,

o Tribunal da Cidadania já editou súmula quanto a legalidade da pactuação da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), nos seguintes termos:

Súmula 565
- A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. (Súmula 565, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016).

Neste contexto, resta possível sua cobrança, uma vez que o contrato é anterior à 20.4.2008. Porém, analisando dito documento (ID nº 1707639) verifiquei não constar expressamente previsão acerca da sua cobrança, o que indelevelmente verifica-se a abusividade.

Em realidade, a decisão administrativa está devidamente fundamentada, entretanto não se atentou aos ditames da proporcionalidade e razoabilidade, alicerces estes que devem ser respeitados em todos os atos administrativos.

Assim, revendo o valor da multa mantida pelo juízo singular em R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), entendo que a mesma mostra-se desproporcional e irrazoável, devendo ser revista como medida de harmonizar com a jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), uma vez que pelas peculiaridades do caso é suficiente para punir a apelante, especialmente pelo nível de gravidade das condutas reprimidas, da capacidade econômica do autor, envolvendo ferimento aos direitos básicos dos consumidores – dever de informação.

Nesse sentido, julgado recentíssimo desta Câmara em valor:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO - MULTA APLICADA PELO PROCON – GRADUAÇÃO – FINALIDADES SANCIONATÓRIA E PEDAGÓGICA – ENCARGOS ABUSIVO EM CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO – SANÇÃO EXORBITANTE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O art. 57 do CDC estabelece que “A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”. 2 – A multa administrativa é simultaneamente sancionatória e pedagógica, não visando indenizar o consumidor pelo dano sofrido nem proporcionar o enriquecimento do instituto que defende os interesses dos consumidores, mas punir e disciplinar o fornecedor de serviço por prática abusiva, com o intuito de que não a pratique novamente, em típico exercício de poder de polícia. 3 – No caso concreto, a multa imposta ao apelante baseou-se em reclamação do consumidor que alegou ter sofrido cobrança abusiva de Serviços de Terceiros, Tarifa de Avaliação de Bem, Tarifa de Cadastro e Gravame Eletrônico em financiamento bancário, sendo que apenas as duas primeiras revelaram-se indevidas de fato. 4 – Ante os parâmetros do art. 57 do CDC, a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil e oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos), totalizando R$ 155.899,84 (cento e cinquenta e cinco mil oitocentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) ao tempo do ajuizamento da ação, mostra-se desarrazoado e desproporcional, mesmo ante a capacidade financeira da empresa. A quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante novamente, além de levar em consideração a gravidade do problema listado. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, PJE. Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2021) (grifei)

Diante do exposto,
CONHEÇO
EM PARTE
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a multa para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Mantenho os ônus sucumbenciais.

É como voto.

1
Incumbe aos órgãos administrativos de proteção do consumidor proceder à análise de cláusulas dos contratos mantidos entre fornecedores e consumidores para aferir situações de abusividade. Inteligência dos arts. 56 e 57 do CDC e 18 e 22 do Decreto 2.181/97. (AgInt no REsp 1594968/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021).

1
https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/show.aspx?idMateria=tMwpaS5GYYprqbnB/I810w==&IdCanal=kWq56wpRzDdYavCYUV8qqA==

2
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151598091, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003533-78.2018.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAÚ VEÍCULOS S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível (Id. 1029667) interposta por Banco Itaú Veículos S. A. contra a sentença (Id. 1029664) proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que, em embargos à execução fiscal opostos contra o Município de Vitória, julgou improcedentes os pedidos e condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Na sessão de julgamento do dia 19/10/2021, o Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para reduzir o valor da multa aplicada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Acompanho o Eminente Relator quanto ao não conhecimento do recurso na parte em que se aduz as teses (i) de ausência de reincidência como causa agravante; (ii) de existência de diferença entre o valor da multa aplicada no processo administrativo e aquele constante na CDA; e (ii) de nulidade da CDA por impossibilidade de inclusão dos sócios em dívida ativa de débito não tributário; bem como o acompanho quanto à rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
.

Adoto, no entanto, a orientação jurisprudencial que tem prevalecido nesta Egrégia Primeira Câmara Cível e no Superior Tribunal de Justiça, que proclama que os órgãos administrativos de proteção do consumidor têm competência para proceder à análise de cláusulas previstas em contratos firmados entre fornecedores e consumidores, para aferir situações de abusividade.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. ATRIBUIÇÃO LEGAL DOS ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON). PODER REGULAMENTAR E SANCIONADOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS POR ÓRGÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PARA AFERIR ABUSIVIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Incumbe aos órgãos administrativos de proteção do consumidor proceder à análise de cláusulas dos contratos mantidos entre fornecedores e consumidores para aferir situações de abusividade. Inteligência dos arts. 56 e 57 do CDC e 18 e 22 do Decreto 2.181/97 [...]”.

(AgInt no REsp 1594968/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/73. CONTROVÉRSIA INTEGRALMENTE APRECIADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROCON. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF.

[...]

3. Inexiste usurpação de competência do Poder Judiciário por parte das promotorias de defesa do consumidor quanto à análise de cláusulas contratuais, ante a ausência do exercício da jurisdição nessa atividade.

[...]”.

(AgInt no AREsp 754.852/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019)

Esclareça-se, outrossim, que prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia atribuído

ao PROCON para aplicar multas relacionadas à transgressão aos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores.

Precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor [...]”.

(AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...].”

(REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, do qual são exemplos os seguintes precedentes deste Egrégio TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. PODER DE POLÍCIA. INFRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE. MULTA. FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS.

[...]

3. - Conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 04-08-2015). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1664584/GO, Relª. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19-09-2017, DJe 27-09-2017).

[...]”.

(TJES, Classe: Apelação, 24120142666, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

“APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Pela cópia do processo administrativo nº 3.273/2011 instaurado pelo PROCON do Município de Vitória, verifica-se que a multa impugnada pela apelante foi aplicada com base na ilegalidade da cobrança de tarifa de abertura de crédito e de tarifa de emissão de boleto em um contrato de arrendamento mercantil celebrado em 17/11/2005, no valor de R$ 20.135,33 (vinte mil, cento e trinta e cinco reais e trinta e três centavos).

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013, lavrado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973 (correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) proclamou a tese de que a Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) não foram previstas na Tabela anexa à Circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos posteriores a 30.4.2008 e que a cobrança de tais tarifas (TAC e TEC) é permitida, portanto, se baseada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado.

O Eminente Relator aduziu que, a despeito de o contrato objeto dos autos ter sido firmado antes de 30/4/2008, não consta expressamente previsão acerca da cobrança das referidas tarifas, o que implicaria a abusividade da cobrança.

Contudo, observa-se que a cobrança da tarifa de abertura de crédito no valor de R$ 400,90 (quatrocentos reais e noventa centavos) e da tarifa de emissão de boleto no montante de R$ 3,50 (três reais e cinquenta centavos) por cada lâmina de boleto foram devidamente previstas em contrato (fls. 05/06 do processo administrativo – Id. 1029646).

Portanto, restando previstas expressamente em contrato celebrado anteriormente a 30/4/2008, deve ser reconhecida a legalidade das mencionadas tarifas.

Curial frisar que a comprovação da abusividade dessas tarifas dá-se
“por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado”
(TJ-MG - AC: 10024102918257001 MG, Relator: Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 09/09/0019, Data de Publicação: 20/09/2019).

Porque o apelado não demonstrou que a cobrança das mencionadas tarifas divergia da média de mercado adotada à época da pactuação do contrato, não é possível declarar a abusividade das mesmas.

Desse juízo já decidiu este E. TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS. ABUSIVIDADE. TAC. LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inserindo-se dentro da relação de consumo o ajuste existente entre as partes, resta claro que o Poder Judiciário poderá suplantar a aplicação do princípio do
pacta sunt servanda
para, em favor do consumidor, relativizar a aplicação de qualquer cláusula contratual que comprovadamente estabelecer prestações desproporcionais ou se mostrar abusiva e ilegal. 2. O c. STJ já pacificou o entendimento de que é ilegal a cumulação da comissão de permanência com quaisquer outros encargos. 3.
Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. (REsp 1255573/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013)
. Portanto, restando prevista expressamente em contrato celebrado anteriormente a 30/4/2008, e tendo sido arbitrada no patamar razoável, deve ser reconhecida a legalidade da tarifa de contratação. 4. Recurso parcialmente provido.”

(TJ-ES - AC: 00068573120148080048, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 09/11/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/11/2020) - destaquei

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, conheço em parte do recurso e, na parte conhecida, a ele dou provimento para julgar procedentes os embargos à execução fiscal e anular a multa aplicada no processo administrativo nº 3.273/2011 e, consequentemente, extinguir a execução fiscal nº 5002028-52.2018.8.08.0024.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto.

Des
embargador

Substituto Délio José Rocha Sobrinho

Relator

EMENTA
DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho, designado Relator para a elaboração do Acórdão.