Tribunal: TJES
Processo: 5006788-14.2021.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Prisão Domiciliar / Especial
Data de julgamento: 2022-02-24

Ementa:
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO
S

33
E 35
, CAPUT,

DA LEI Nº 11.343/06
.
1. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO
. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
2.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
3
.
PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO ALEGADO

4.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. ART. 319 DO CPP. NÃO CABIMENTO.
5
. ORDEM DENEGADA.
1
.
Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública,
diante da gravidade concreta da conduta e da periculosidade
d
a
agente
.
2.
No tocante à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar d
a
paciente em razão de suas condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz de ensejar, por si só, a liberdade.
3.

A

Lei nº 12.403/2011
exige prova idônea a demonstrar a real necessidade da substituição. Assim, considerando que a impetração não faz
prova
inequívoca da premente e inafastável necessidade de atendimento ao pleito, i
nviável
o deferimento da custódia domiciliar.
4.

Justificada a
segregação cautelar
com base no risco à ordem pública
,

torna-se
inviável

a
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, as quais não seriam suficientes ao caso concreto.
5
.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006788-14.2021.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: GEOVANA DE SOUZA ALVARENGA
IMPETRADO: 2ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA - ES
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 029 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 030 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

Cuida-se de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado
pel
a
Advogad
a

Barbara Marcarini Von Randow
–
OAB/
ES
nº
20.487
,
em benefício de

GEOVANA DE SOUZA ALVARENGA
,
apontando como autoridade coatora
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª Vara
Criminal de Vila Velha
, sob a alegação de que
a
paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em sua liberdade.

Aduz a ausência dos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal
para manutenção da prisão preventiva
, bem como
pelo cabimento de medidas cautelares diversas da prisão, por ser a postulante trabalhadora e possuir residência fixa.

Argumenta, ainda, que a coacta é detentora de condições pessoais favoráveis.

Por fim, atenta ao fato da suplicante ser mãe de um filho menor de doze anos, sendo cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar.

Diante destes argumentos, pugna
pela concessão da presente ordem
para que
a
postulante seja post
a
imediatamente em liberdade
ou, subsidiariamente, que sejam fixadas as medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal
.

Liminar indeferida,
conforme decisão
ID 1994201
.

Informações devidamente prestadas
(
ID 1993468 e ID 1993469
)
.

Parecer Ministerial acostado aos autos (ID 2069959), de lavra da Ilustre Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva, opinando pela denegação da ordem.

É, em síntese, o relatório.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado
pel
a
Advogad
a

Barbara Marcarini Von Randow
–
OAB/
ES
nº
20.487
,
em benefício de

GEOVANA DE SOUZA ALVARENGA
,
apontando como autoridade coatora
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª Vara
Criminal de Vila Velha
, sob a alegação de que
a
paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em sua liberdade.

Aduz a ausência dos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal
para manutenção da prisão preventiva
, bem como
pelo cabimento de medidas cautelares diversas da prisão, por ser a postulante trabalhadora e possuir residência fixa.

Argumenta, ainda, que a coacta é detentora de condições pessoais favoráveis.

Por fim, atenta ao fato da suplicante ser mãe de um filho menor de doze anos, sendo cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar.

Diante destes argumentos, pugna
pela concessão da presente ordem
para que
a mesma
seja post
a
imediatamente em liberdade
ou, subsidiariamente, que sejam fixadas as medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal
.

Pois bem.

Em sumária análise dos autos, verifico que
a
requerente foi pres
a
preventivamente pela
suposta
prática do crime
de tráfico de drogas
previsto no
s
artigo
s
33
e 35
,
caput
, da
L
ei nº 11.343/06, nos autos da ação penal nº
0011969-73.2021.8.08.0035
.

De início, registro que a medida constritiva em questão só se justifica quando demonstrada sua real indispensabilidade, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Constato que
tal medida
se faz necessária
e proporcional
como forma de resguardar a ordem pública, frente à periculosidade
in concreto

d
a
acusad
a

e gravidade das condutas
praticadas
, razão pela qual não vislumbro coação ilegal a ser coarctada pela presente via,
justificando sua segregação cautelar.

N
esse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTÓDIA PREVENTIVA. GRAVIDADE DO FATO E REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA PELO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. Hipótese em que a prisão cautelar está fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois, além de o agravante ter sido preso em flagrante com 445g de maconha (e-STJ, fls. 52-53), ele "já se envolveu em atos infracionais e um furto" (e-STJ, fl. 35). 3. Segundo entendimento desta Corte, "a persistência do agente na prática criminosa justifica, a priori, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública" (RHC 118.027/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 663.706/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021).

Dessa forma, encontra-se suficientemente motivada pelo Magistrado,
ao menos nesta análise perfunctória
, a manutenção da prisão preventiva, principalmente se levado em consideração a gravidade em concreta do delito praticado
.

Somado a isso, o fato da coacta ser detentora de condições pessoais favoráveis não é capaz de conceder-lhe a liberdade, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, assim como havendo indícios de materialidade e autoria delitivas:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO. (...) 3. Eventuais condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantir a revogação da prisão preventiva. 4. Ordem denegada.
(STJ. HC 441.383/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019).

Dando prosseguimento à análise do presente
writ
, no tocante ao pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, destaco que o art. 318 do Código de Processo Penal traz diversas hipóteses para o cabimento da prisão domiciliar, sendo elas:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Por sua vez, a legislação penal se utiliza do verbo “poderá”, ficando evidente tratar-se de faculdade do julgador e não de um direito automático da ré.

Portanto, pode o Magistrado no caso concreto, identificada a incontornável urgência da medida cautelar, justificar a sua manutenção com base nos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

[...]
5. A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao julgar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo "poderá", no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão.
[...] 7. Recurso não provido. (RHC 73.643/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe
04/10/2018
).

Não somente ao já exposto, deve-se levar em consideração que a requerente não logrou êxito em trazer aos autos elementos que comprovem a sua imprescindibilidade para os cuidados de sua filha, o que torna a análise desse pleito inviável na presente ordem de
habeas corpus
.

Em casos semelhantes, não demonstrada a imprescindibilidade para os cuidados com a criança menor ou pessoa com deficiência, o Superior Tribunal de Justiça não reconhece qualquer ilegalidade na manutenção da medida constritiva, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR CUSTÓDIA DOMICILIAR. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O art. 318 do Código de Processo Penal permite ao juiz substituir a prisão cautelar pela domiciliar quando a agente for "imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência" ou "homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". 3. No caso dos autos, embora se tenha comprovado a enfermidade do filho do paciente, não houve a demonstração de sua imprescindibilidade aos cuidados do menor. Tanto o Juízo de Primeira Instância quanto o Tribunal de origem concluíram pela ausência de demonstração da necessidade do paciente aos cuidados de seu filho. Rever tal entendimento demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível nesta via mandamental. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 340.444/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017).

Assentada a imprescindibilidade do ergastulamento provisório, ressai evidente a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão para o resguardo da ordem pública,
as quais não seriam suficientes ao caso concreto
. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. APREENSÃO DE ARMA, MUNIÇÕES E BALANÇA DE PRECISÃO EM CASA DESABITADA, APARENTEMENTE DESTINADA À TRAFICÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3. Mostra-se inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública (HC 550.688/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/03/2020; e HC 558.099/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 05/03/2020). [...] (AgRg no HC 693.162/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO
S

33
E 35
, CAPUT,

DA LEI Nº 11.343/06
.
1. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO
. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
2.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
3
.
PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO ALEGADO

4.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. ART. 319 DO CPP. NÃO CABIMENTO.
5
. ORDEM DENEGADA.
1
.
Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública,
diante da gravidade concreta da conduta e da periculosidade
in concreto
d
a
agente
.
2.
No tocante à desnecessidade da manutenção da prisão cautelar d
a
paciente em razão de suas condições pessoais favoráveis, tal situação não é capaz de ensejar, por si só, a liberdade.
3.

A

Lei nº 12.403/2011
exige prova idônea a demonstrar a real necessidade da substituição. Assim, considerando que a impetração não faz
prova
inequívoca da premente e inafastável necessidade de atendimento ao pleito, i
nviável
o deferimento da custódia domiciliar.
4.

Justificada a
segregação cautelar
com base no risco à ordem pública,
considerando a gravidade concreta do delito
e a periculosidade
in concreto
d
a
agente
,

torna-se
inviável

a
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, as quais não seriam suficientes ao caso concreto.
5
.
Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.