Tribunal: TJES
Processo: 5001112-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001112-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: GUSTAVO HENRIQUE NOGUEIRA FRANCO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO DO RECURSO REJEITADA – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO EXPERIMENTAL – EXCLUSÃO DA COBERTURA – RECURSO PROVIDO

1. O cumprimento da tutela de urgência antes do julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que a deferiu não torna o recurso prejudicado. Permanece presente o interesse recursal do agravante em postular a reforma da decisão para que, em seguida, eventualmente, possa postular a revisão dos efeitos jurídicos produzidos. Preliminar de perda do objeto do recurso rejeitada.

2. Nos contratos de plano de assistência à saúde, é lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.

3. A Resolução nº 2.172/2017, do Conselho Federal de Medicina, reconhece cirurgia metabólica para o tratamento de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2, com IMC entre 30 kg/m2 e 34,9 kg/m2, sem resposta ao tratamento clínico convencional, como técnica não experimental de alto risco e complexidade.

4. A realização de gastroplastia endoscópica para tratamento de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 1 é ainda qualificada como experimental, sendo legítima a recusa da operadora de plano de saúde em autorizar sua realização nessas condições.

5. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, rejeitar a preliminar e, NO MÉRITO, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de março de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001112-85.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: GUSTAVO HENRIQUE NOGUEIRA FRANCO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
1112-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: GUSTAVO HENRIQUE NOGUEIRA FRANCO

RELATOR:
DESEMBARG
ADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos de ação de obrigação de fazer promovida por Gustavo Henrique Nogueira Franco, deferiu tutela de urgência para obrigar a agravante a custear o procedimento de Gastroplastia Endoscópica, prescrito para o tratamento de saúde do agravado.

Sustenta que: (1) a decisão lhe causa grave prejuízo; (2) o procedimento requerido é de alto custo e não está contemplada no rol de procedimentos e eventos de saúde obrigatório da Agência Nacional de Saúde; (3) a extensão de sua obrigação é definida em contrato e não alcança a cobertura de quaisquer procedimentos cirúrgicos; (4) o procedimento de gastroplastia endoscópica foi indicado pela Dra. Mila Caniçali Bonates, que não é médica cooperada e pelo Dr. João de Siqueira Neto, que é médico cooperado; (5) a negativa de autorização do procedimento tem fundamento na legislação e no contrato; (6) não está obrigada a custear procedimento em desconformidade com as determinações previstas pela agência reguladora; (7) quando contratou o plano de saúde ofertado pela Unimed Vitória, o agravado aderiu somente aos procedimentos e serviços de saúde constantes no rol de procedimentos obrigatórios da ANS instituídos pela RN nº 428/2017; (8) estão expressamente excluídos de cobertura do contrato os procedimentos não previsto no rol da ANS; (9) não é abusiva a restrição de cobertura, porque essa previsão é da própria essência do contrato de plano de saúde e representa o núcleo do sinalagma contratual, que orienta o valor da mensalidade a ser paga pelo usuário; (10) a gastroplastia é uma cirurgia que se presta para o tratamento da obesidade mórbida, a qual é caracterizada por um grande excesso de peso (obesidade mórbida), condição esta mensurada pelo Índice de Massa Corpórea (IMC) e não possui indicação para o tratamento da diabetes; (11) o agravado não apresenta obesidade mórbida, de acordo com seu índice de masse corpórea; (12) a gastroplastia endoscópica só pode ser realizada em caráter experimental; (13) a gastroplastia endoscópica não foi aprovada pelo Conselho Federal de Medicina e, por essa razão, não está codificada na tabela utilizada pelos Planos de Saúde, nem pela ANS; (14) não é obrigada a custear procedimento de caráter experimental; (15) o médico assistente do Agravado não é pesquisador, e muito menos ligado a algum Instituto de Pesquisa Médica; e (16) há risco de irreversibilidade.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Decisão deferindo pedido de atribuição
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o
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o ao recurso (id.
1
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e não esta
r previsto no
rol de cobertura mínima e obrigatória listados no anexo I da Resolução Normativa nº 428 da Agência Nacional de Saúde
; (3)
o rol de procedimentos listados na Resolução é meramente exemplificativo
;
(4) já foi submetido ao procedimento de gastropla
stia endoscópic
a;
(5) a cirurgia realizada
produ
ziu o efeito esperado; (6) o recurso está prejudicado, em razão da perda de seu objeto; (
7) a gastroplastia endoscópica não é procedimento experimental; (8) o contrato deve ser interpretado de forma mais favorável ao consumidor;
e
(9) o procedimento foi indicado com fundamento em avaliação médica detalhada e respaldada por evidências científicas, corroboradas por laudo pós-operatório; (10)
deve ser assegurado tratamento compatível com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória –
E
S.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes
Pa
res
,
o eminente Relator deu provimento ao recurso

para
reformar a decisão que havia
deferido
o pedido
de tutela de urgência para obrigar a agravante a custear o procedimento de Gastroplastia Endoscópica, prescrito para o tratamento de saúde do agravado.

Inicialmente, tenho por relevante destacar que o presente recurso deve ser examinado à luz do artigo 300, do Código de Processo Civil, uma vez que a decisão recorrida foi proferida em sede de cognição sumária, na ocasião da análise do pedido de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o aludido preceptivo legal, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Pois bem.

Em recente julgado, o colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou que “
tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015).
” (AgInt no AREsp 1693523/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 14/12/2020).

O mesmo Tribunal da Cidadania, em outra oportunidade “
se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário. A jurisprudência do STJ é de que, apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998, mormente porque tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor (AgInt no AREsp 1.434.014/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019).
” (AgInt no REsp 1863936/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020).

Diante dos referidos
precedentes
, resta presente,
a meu sentir,
a probabilidade do direito pleiteado pelo agravado na origem, uma vez que é dever do agravante custear o tratamento cirúrgico reparador pós
cirurgia
bariátric
a
.

Com efeito, como bem ressaltou o magistrado de origem, o agravado
“vem lutando contra um quadro de diabetes há 38 anos, com uso de insulina, disciplinado, com toda as taxas de seus exames dentro dos parâmetros normais, porém, com ganho inexplicado de peso, o qual foi atribuído ao uso de insulina
em doses cada vez maiores por conta da resistência à insulina, causando também um aumento de peso, instaurando-se um círcul
o vicioso, cujo tratamento seria o emagrecimento, neste caso a ser obtido por meio de GASTROPLASTIA EDOSCÓPICA. Ademais, no referido laudo, consta que tal procedimento também propicia o controle hormonal gastrointestinal, essencial para, junto à perda de peso, promover o melhor controle da diabetes do autor. Por fim, a médica que acompanha o autor ressaltou de forma expressa que no caso do mesmo não haveria indicação de cirurgia bariátrica convencional.”
.

Além disso, o laudo destacou que a cirurgia ora pretendida visa o adequado tratamento de seu quadro de saúde.

Sob os argumentos acima expostos, pedindo vênia
ao eminente relator
,
conheço do recurso interposto pelo plano de saúde, mas nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
1112-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: GUSTAVO HENRIQUE NOGUEIRA FRANCO

RELATOR:
DESEMBARG
ADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO DO RECURSO

Senhor Presidente.

A tutela de urgência é, por sua própria natureza, provisória e reversível (CPC, arts. 294 e 300). Trata-se, por
tanto, de
provimento judicial que será substituído por um outro, de caráter definitivo, cujo conteúdo poderá resultar na possibilidade de revisão dos efeitos jurídicos provisórios até então provocados
(CPC, art. 302)
.

A
decisão que deferir a tutela de urgência poderá ser impugnada por recurso que não perderá seu objeto ainda que, antes de seu julgamento, o provimento provisório tenha sido cumprido. O interesse recursal permanecerá presente na medida em que a reforma da decisão permitirá que a parte postule a revisão dos efeitos jurídicos produzidos.

Antes do deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo a este recurso foi cumprida a determinação contida na decisão recorrida. Isto é,
o agravado foi submetido à
cirurgia de
Gastroplastia Endoscópica,
custeada pela agravante.

Conquanto o tratamento de saúde seja definitivo e irreversível, os efeitos jurídicos da decisão recorrida podem ser revistos, na medida em que a agravante poderá, eventualmente, postular o ressarcimento das despesas que se viu obrigada a custear
, caso seja provido o recurso e/ou o pedido seja julgado, ao final, improcedente.

Portanto, não houve perda do objeto do recurso.

Por essas razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Senhor Presidente.

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício tem relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Ao mesmo tempo, a interpretação e aplicação de suas cláusulas deve refletir a função eminentemente social que esses contratos desempenham.

Por conseguinte, as cláusulas limitativas nos contratos de plano de assistência à saúde só serão admitidas como válidas quando estipuladas em estrita observância à lei.

Assim, havendo de previsão de cobertura para o tratamento de determinada enfermidade, a operadora do plano de saúde, em princípio, não poderá negar o custeio ou autorização para realização dos
procedimentos, técnicas ou
para
a utilização de fármacos
prescritos pelo médico que assiste o paciente
(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).

Todavia, a obrigação da operadora de plano de saúde custear o tratamento de enfermidade abrangida pela cobertura contratual não compreende o emprego de tratamento clínico ou cirúrgico experimental (Lei nº 9.656/98, art. 10, I).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que:

“
PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO IMPORTADO SEM REGISTRO NA ANVISA. RECUSA LEGÍTIMA. RECURSO ESPECIAL EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. “É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei nº 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei nº 6.360/76 e 10, V, da Lei nº 6.437/76. Incidência da Recomendação nº 31/2010 do CNJ e dos Enunciados nº 6 e 26, ambos da I Jornada de Direito da Saúde, respectivamente: A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e,
É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental
” (REsp 1.712.163/SP, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/11/2018, DJe 26/11/2018).

2. Acrescente-se que alterar o entendimento do Tribunal de origem quanto à falta de registro do medicamento na ANVISA exige o reexame dos fatos e das provas dos autos, medida obstada pela Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no REsp 1886182/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021 – destaquei)

É incontroverso que as partes celebraram contrato de plano de assistência à saúde e que o agravado é portador de diabetes mellitus tipo 1.

E a diabetes mellitus tipo 1, doença listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças (CID-10) no item E10, está incluída na cobertura do plano-referência de assistência à saúde, definido pela Lei nº 9.656/98.

Em razão de ganho de peso pelo agravado, associado à resistência à ação de insulina injetável e controle de colesterol, dois médicos (um deles cooperado da agravante) indicaram como medida de tratamento para a diabetes mellitus tipo 1 a realização de cirurgia metabólica, por meio da técnica de gastroplastia endoscópica.

De acordo com a Resolução nº 2.172/2017, do Conselho Federal de Medicina, o tratamento cirúrgico da diabetes mellitus, também denominado de cirurgia metabólica, consiste na adoção de técnica cirúrgica de redução de estômago, normalmente adotada para o tratamento de obesidade (cirurgia bariátrica).

Ocorre que, no Brasil, também de acordo com a Resolução CFM nº 2.172/2017, a cirurgia metabólica só é aceita como tratamento não experimental de diabetes mellitus tipo 2 e desde que adotadas as técnicas de cirurgia de derivação gastrojejunal em Y de Roux, ou de gastrectomia vertical.

Ou seja, a cirurgia de gastroplastia para o tratamento de diabetes mellitus tipo 1, em que o paciente não apresenta indicação específica de controle de obesidade, permanece qualificada como procedimento de caráter experimental.

Ainda, constata-se que a técnica de gastroplastia endoscópica nem sequer é aceita como técnica para o tratamento de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2, de acordo com a Resolução CFM nº 2.172/2017.

Porque a gastroplastia endoscópica permanece qualificada como tratamento experimental para pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 1, a negativa da agravante autorizar a cirurgia não se revela ilegal.

Registre-se que os efeitos positivos verificados logo após a cirurgia a que se submeteu o agravado não permitem que se reconheça a eficácia do procedimento realizado, nem seu caráter não-experimental.

Seja porque é necessária a avaliação dos efeitos de médio e longo prazo do tratamento, seja porque permanece em vigora a Resolução CFM nº 2.172/2017, não se pode afirmar que o tratamento postulado é reconhecido pela ciência e pelas entidades médicas como adequado e não experimental.

Logo, não se revela ilegítima a recusa da agravante em autorizar a realização do procedimento de gastroplastia endoscópica para tratamento de saúde do agravado.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001112-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: GUSTAVO HENRIQUE NOGUEIRA FRANCO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO DO RECURSO REJEITADA – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO EXPERIMENTAL – EXCLUSÃO DA COBERTURA – RECURSO PROVIDO

1. O cumprimento da tutela de urgência antes do julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que a deferiu não torna o recurso prejudicado. Permanece presente o interesse recursal do agravante em postular a reforma da decisão para que, em seguida, eventualmente, possa postular a revisão dos efeitos jurídicos produzidos. Preliminar de perda do objeto do recurso rejeitada.

2. Nos contratos de plano de assistência à saúde, é lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.

3. A Resolução nº 2.172/2017, do Conselho Federal de Medicina, reconhece cirurgia metabólica para o tratamento de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2, com IMC entre 30 kg/m2 e 34,9 kg/m2, sem resposta ao tratamento clínico convencional, como técnica não experimental de alto risco e complexidade.

4. A realização de gastroplastia endoscópica para tratamento de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 1 é ainda qualificada como experimental, sendo legítima a recusa da operadora de plano de saúde em autorizar sua realização nessas condições.

5. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, rejeitar a preliminar e, NO MÉRITO, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de março de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.